Sentencia C-041/06

 

ACTIVIDADES FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA- Distribución de competencias entre legislador y ejecutivo

 

ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza

 

ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Concepto jurídico indeterminado

 

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Facultad de precisar concepto jurídico no definido en la Constitución

 

El margen de libertad legislativa a la hora de precisar un concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución, depende pues de la precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas al concepto que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las referencias constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y viceversa. Así pues, la Constitución se refiere en sus artículos 150, 189 y 335 a la actividad financiera, pero no define en qué consiste, correspondiendo al Congreso entonces un amplio margen de configuración para precisar este concepto.

 

ACTIVIDAD FINANCIERA-Criterios a los que puede acudir el legislador para definirla/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE ACTIVIDADES FINANCIERAS-Límites

 

Para definir el concepto de actividad financiera, el legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se desenvuelve a través de la intermediación.  Podría también utilizar elementos definitorios positivos o negativos, es decir podría señalar operaciones jurídicas que considera que constituyen actividad financiera, y otras que no considera como tales. Otro de los criterios a que podría acudir el legislador para definir la actividad financiera, sería uno de naturaleza orgánica, a partir del cual podría considerar como financiera la actividad de ciertos entes jurídicos previamente definidos legalmente. Ahora bien, al definir la actividad financiera el legislador también está sujeto a algunos principios y valores superiores, que aunque no constituyen referencias expresas y directas a dicha actividad, limitan su libertad de configuración; por ejemplo, no podría estimar que dos actividades que por su contenido material son idénticas y que comprometen de manera igual el interés general presente en la actividad de intermediación financiera, queden sujetas a un régimen jurídico distinto que implique sólo en un caso la exclusión de la intervención, vigilancia y control estatales, pues con este proceder desconocería los principios de igualdad y de prevalencia del interés general sobre el particular que emanan de las normas superiores, y el papel de conductor de la economía que igualmente se le atribuye en la Constitución. (C.P art. 334).

 

ACTIVIDAD FINANCIERA-Encierra muchas operaciones adicionales a la denominada intermediación financiera

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Marco constitucional

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Naturaleza jurídica

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Funciones y objetivos

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Contribuciones tienen carácter de rentas parafiscales atípicas

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Función pública o social

 

Las Cajas de Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que tienen el carácter de función pública o social, como así ya lo ha reconocido esta Corporación, las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social. Es decir, las Cajas de Compensación Familiar cubren el subsidio familiar a los trabajadores, desarrollan actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993, para administrar recursos del régimen subsidiado de salud, y actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de micro crédito.

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Actividad financiera

 

Las Cajas de Compensación familiar, con la expedición de la Ley 920 de 2004 se les autoriza para adelantar actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a través de las secciones especializadas de ahorro y crédito, al lado de los demás establecimientos de crédito, con el objeto de captar recursos para luego colocarlos principalmente para financiar la adquisición de vivienda de las capas de población que no tienen acceso a los recursos del crédito que otorgan los establecimientos de crédito, para financiar el acceso a la educación y para la financiación de otros programas de libre inversión. El propósito de la Ley mencionada fue resolver una grave falla presente en la economía social de mercado colombiano, que se concretaba en lo siguiente: generalmente la población que devenga hasta 2 y 3 salarios mínimos legales mensuales aunque es invitada o llamada por el sistema financiero tradicional para que coloque en él sus recursos, principalmente en cuentas de ahorro, en cuentas corrientes o mediante la suscripción de certificados de depósito a término, posteriormente no se beneficia de los principales tipos de crédito que se ofrecen y realizan a través de las distintas operaciones de colocación que tales entidades celebran. Ello porque tal población está catalogada como de alto riesgo en materia de cartera debido a  las dificultades que tiene para probar una capacidad de pago que les permita amortizar regularmente los créditos que se les otorgue, lo cual dificulta la efectividad del derecho a la financiación para adquirir vivienda digna.

 

ACTIVIDAD FINANCIERA-Constitución no restringe ejercicio únicamente a instituciones financieras

 

De cara al problema jurídico que se plantea en la presente demanda: (i) de la Constitución no emana que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que se desarrolla bajo la forma de intermediaciòn; de la Constitución no se desprende que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que desarrollan las instituciones financieras o las entidades que hacen parte del sector financiero; de la Constitución no emana que toda actividad que implique captación y colocación de recursos  debe hacerse entre el público y para el público; de la Constitución sí emana que la actividad financiera conlleva el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos y que por esta razón, debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia y control estatales, que se lleva a cabo mediante un reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, a través del mecanismo de las “leyes marco”. de la Constitución no emana que la intervención y vigilancia de la actividad financiera o de cualquier otra que involucre el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro público tenga que llevarse a cabo conforme a unas mismas reglas y bajo el control de un mismo órgano de supervigilancia estatal. Empero, las diferencias que se introduzcan en las modalidades de control deben aparecer justificadas, so pena de desconocer el principio de igualdad.

 

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA ECONOMICA-Autorización a Cajas de Compensación Familiar para ejercer actividad financiera/CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Otorgamiento de créditos únicamente a trabajadores, pensionados independientes y desempleados afiliados

 

Tratándose de materias del orden económico, el legislador cuenta con amplia libertad de configuración, por lo que, al autorizar a las Cajas de Compensación Familiar para ejercer cierta actividad financiera, de la cual estaban excluidas, bien podía indicar de manera concreta el campo de acción de tal actividad, tanto respecto de sus destinatarios como en cuanto al destino de dichos recursos, el que precisamente se fijo atendiendo la naturaleza de las cajas y el objeto del servicio que prestan. Así, dispuso que tal actividad estará dirigida al sector de población para el cual fueron creadas,  siendo entonces razonables las restricciones para su actuación en la actividad financiera, dado que por su naturaleza no pueden considerarse por sí mismas entidades de esta índole. Es evidente que la limitación a que la actividad financiera desarrollada por las Cajas de Compensación sea sólo respecto de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, obedece a una razón que la justifica plenamente, y es que la población a la cual está dirigido el servicio de crédito de la sección especializada de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación, es aquellas que no es objeto de atención por las entidades del sector financiero.

 

CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Determinación de los destinatarios y el porcentaje del crédito/DEMOCRATIZACION DEL CREDITO DE VIVIENDA-Otorgamiento de créditos por cajas de compensación familiar

 

Afirma el demandante que las normas acusadas imponen la destinación de las operaciones activas de crédito o de colocación, excediendo así la actividad de promoción que en materia crediticia señala la Constitución, impidiendo la democratización del crédito y auspiciando la concentración de riesgos. Basta para rechazar este cargo la consideración, de que tales porcentajes están acorde con los destinatarios de los subsidios y con  la distribución en la colocación de créditos, pues el subsidio es inversamente proporcional a los ingresos de los afiliados de las Cajas, con lo cual se busca cumplir con otros mandatos constitucionales como los señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. Las disposiciones demandadas de la Ley 920 de 2004 simplemente están orientadas a que el postulado constitucional en torno a la democratización del crédito se materialice en créditos reales y  efectivos a los trabajadores de menores ingresos y a la adquisición de viviendas de interés social tipo I y II, es decir de vivienda de hasta 70 smmlv, dándole con ello igualmente desarrollo a lo dispuesto por el artículo 51 de la Constitución. Imaginar un escenario diferente, es decir, donde se diera  absoluta libertad para que las Cajas de Compensación decidieran quiénes son los destinatarios del crédito y en qué porcentajes otorgarlos, además de que no  cumpliría con el propósito de la Ley 920,  mutaría por esa vía la naturaleza de las Cajas para asimilarlas a los establecimientos de crédito y entrarían así al mercado de intermediación financiera adoptando para el efecto las mismas condiciones que precisamente se buscan eliminar por medio de la ley en cuestión: que los sectores de trabajadores más indefensos económicamente, puedan acceder a créditos para adquirir vivienda de interés social tipo I y II. No existe duda de que si no existieran los porcentajes de los que se queja el demandante,  se abriría una clara competencia entre las Cajas de Compensación Familiar  y las Corporaciones financieras, desvirtuando en esa hipótesis la intención de la Ley. 

 

SUBSIDIO DE VIVIENDA POR CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-Otorgamiento con cargo a excedentes anuales/DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Trato diferente por situación jurídica distinta/CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR-No tiene ánimo de lucro y por lo tanto no procede repartición de utilidades

 

Por definición, las Cajas de Compensación Familiar, no tienen ánimo de lucro y por lo tanto, no procede, como lo argumenta el demandante, la repartición de utilidades, propia de las sociedades mercantiles. Cierto  es que los recursos captados de los ahorradores como tal no son parafiscales, pero  también lo es que tales recursos no podrían ser captados si no tuviesen el respaldo de los invertidos por las Cajas en la creación de la Sección Especializada de Ahorro y Crédito, los que sí son sin lugar a dudas recursos parafiscales. Y pretender que se sustraigan unos recursos de las Cajas de Compensación Familiar para crear  supuestas entidades financieras que no reporten a los afiliados de éstas ningún beneficio, es una clara destinación de los recursos de la seguridad social a fines diferentes a ella. La mecánica de la disposición de los excedentes  que ordena el parágrafo del artículo 2, apunta a que recursos que deben ingresar nuevamente al patrimonio de la Caja para el cumplimiento  de sus obligaciones, se mantenga en las  Secciones de Ahorro y Crédito orientada a los subsidios de vivienda. Al margen de la supuesta violación al principio de igualdad, que no existe, tal como se demostró, no se entiende el choque de esta norma con las preceptivas superiores, si es claro, que el ahorro individual de los afiliados ni siquiera se altera porque se opera es con los  rendimientos. Se cumple así una función social, al destinar parte  de los excedentes, entiéndase bien, un porcentaje de  las utilidades,  que no la plata del patrimonio autónomo, a subsidio de vivienda de interés social tipo 1 y II. Se concreta de esa forma un objetivo social, se repite, que se acompasa claramente con los mandatos constitucionales en punto al contenido del artículo 51 superior.      

 

 

 

Referencia: expediente D-5855

 

Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, ordinales 4 y 6, parciales, del numeral 14.2 - adicionado por el artículo 1° de la Ley 920 de 2004- y el parágrafo del artículo 2 de la Ley 920 de 2004.

 

Actor: Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

Magistrada Ponente

Dra. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ

 

 

Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil seis (2006)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

 

 

SENTENCIA

 

 

I. ANTECEDENTES.

 

El ciudadano JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, solicita se declare la inexequibilidad del artículo 16 de la Ley 789 de 2002, ordinales 4 y 6, parciales, del numeral 14.2 - adicionado por el artículo 1 ° de la Ley 920 de 2004- y el parágrafo del artículo 2 de la Ley 920 de 2004, sancionada el 23 de Diciembre de 2004, “Por la cual se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar adelantar actividad financiera y se dictan otras disposiciones”.

 

 

II. NORMA DEMANDADA.

 

El texto de las disposiciones acusadas  es el siguiente, resaltando la parte demandada:

 

 

LEY 920

(23 de diciembre de 2004)

“por la cual se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar adelantar actividad financiera y se dictan otras disposiciones”

 

El Congreso de Colombia

 

DECRETA:

 

ARTÍCULO 1°. Adiciónase el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 que a su vez modificó el artículo 41 de la Ley 21 de 1982, con el siguiente numeral.

 

14. Autorización general. Las Cajas de Compensación Familiar podrán adelantar la actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.

 

14.2 Operaciones autorizadas a las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar.

 

l. Captar ahorro programado, ahorro contractual o a través de depósitos a término.

 

2. Adquirir y negociar con sus excedentes de liquidez títulos representativos de obligaciones emitidas por entidades de derecho público de cualquier orden y títulos ofrecidos mediante oferta pública por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

 

3. Aplicar el sistema de libranza para el ahorro y/o pago de créditos, cuando los trabajadores afiliados así lo acepten voluntaria y expresamente; mecanismos en el que deberán colaborar los respectivos empleadores, sin que implique para estos últimos responsabilidades económicas.

 

 4. Otorgar créditos únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar, en los términos que determine el Gobierno Nacional. El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública.

 

6. En virtud del principio constitucional de la democratización del crédito el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv). Igualmente, con el propósito de facilitar las condiciones para la financiación de vivienda de interés social podrán trasladar sus cuentas de ahorro programado de otros establecimientos financieros a la respectiva Caja, respetando los beneficios y derechos adquiridos de esas cuentas para este fin.

 

Artículo 2. La actividad financiera que en esta ley se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar, mediante secciones especializadas de ahorro y crédito, se desarrollará sin perjuicio del servicio de crédito con recursos propios previstos en la Ley 21 de 1982 y Ley 789 de 2002.

 

PARÁGRAFO. Las Cajas de Compensación Familiar que constituyan una sección especializada de ahorro y crédito deberán destinar de los excedentes anuales de dicha sección mínimo el 50% a subsidios de vivienda de interés social tipo I y II con la metodología que adopte el Gobierno Nacional.

 

 

III. LA DEMANDA.

 

Señala el accionante que las normas demandadas vulneran los artículos 13, 150-19, 189-25, 333, 335 de la Constitución, con fundamento en las siguientes consideraciones.

 

1. Aduce el accionante que  la actividad financiera a la que se refiere la Constitución Política en los artículos 150-19, literal d), 189-24 y 25, y 335, se concreta en la captación de recursos del público o provenientes del ahorro de terceros, como lo señalan esas mismas disposiciones constitucionales, esto es, de manera masiva habitual y con carácter profesional, mediante operaciones pasivas de crédito, con el objeto de colocarlos mediante operaciones activas de crédito a través de las cuales se realiza su manejo, aprovechamiento e inversión.

 

En tal virtud, la financiera es una actividad económica mediante la cual se presta un servicio público de intermediación para garantizar el flujo de pagos en la economía, y por lo mismo es de interés público y en su realización va envuelta la confianza que debe existir en el sistema por parte de todos los agentes económicos. La intermediación es según lo entiende el demandante, el núcleo esencial de la actividad financiera. Sin aquella, ésta no existe o degenera en otra actividad distinta como el depósito. Lo esencial está en que se capten recursos del público y luego esos mismos recursos se coloquen entre el mismo público sin perjuicio de las reglas que sobre encaje establezca la autoridad monetaria y crediticia no sólo como colchón de seguridad con el fin de garantizar la devolución de los recursos en virtud de la demanda de dinero en efectivo, sino para regular la creación secundaria de dinero y permitir o restringir, según el caso, la ampliación o restricción, respectivamente, de la base monetaria.

 

Si no se garantiza la intermediación, esto es, la captación y la correlativa colocación de los recursos del público y entre el mismo público, no existe actividad financiera o lo que es lo mismo, cuando se autoriza la actividad financiera se autoriza a quien la realiza para captar del público recursos del ahorro privado y para colocarlos entre ese mismo público mediante operaciones de crédito.

 

Aduce, que el propósito de la Ley 920 de 2004, mediante la cual se autorizó a las Cajas de Compensación Familiar para actuar en el sistema financiero es resolver una grave falla que se presenta en la economía social de mercado colombiano, puesto que generalmente la población que devenga hasta 2 y 3 salarios mínimos legales mensuales aunque es invitada o llamada por el sistema financiero tradicional para que coloque en él sus recursos, principalmente en cuentas de ahorro, en cuentas corrientes o mediante la suscripción de certificados de depósito a término, posteriormente no se beneficia de los principales tipos de crédito que se ofrecen y realizan a través de distintas operaciones de colocación que tales entidades celebran, pues tal población está catalogada como de alto riesgo en materia de cartera por las dificultades que tiene para probar su capacidad de pago que les permita amortizar regularmente los créditos que se les otorgue, lo cual dificulta la efectividad del derecho a la financiación para adquirir vivienda digna.

 

Luego de estas consideraciones de orden general, el demandante desciende a los cargos contra la Ley parcialmente acusada, y sostiene que las normas demandadas contenidas en el numeral 4 del ordinal 14.2, son violatorias de la Constitución en tanto limitan de manera severa el otorgamiento de créditos, pues tal actividad se autoriza únicamente a un grupo reducido de este mismo sector, esto es, a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar.

 

Señala que la Ley 920 de 2004, que adicionó con el ordinal 14 al artículo 16 de la Ley 789 de 2002, contempla una autorización general para que las Cajas de Compensación Familiar puedan realizar operaciones pasivas de crédito para captar recursos de sus empresas afiliadas, pero no pueden realizar operaciones activas de crédito para colocar en ellas los recursos que capten. La norma además, introduce otras severas y graves limitaciones a la actividad financiera colocándolas en desventaja con los demás actores del sistema financiero, al estar autorizadas solo para que obren frente a sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los términos y condiciones que para el efecto regule o reglamente el gobierno nacional.

 

En esta forma, a su juicio, aunque el título de la Ley las autoriza realizar la actividad financiera, esto es, aquella a la que se refieren los artículos 150 numeral 19, literal d), 189 numerales 24 y 25 y 335 de la Constitución Política, “lo que supone que podrían captar recursos del público mediante operaciones pasivas de crédito para que sean colocados entre el mismo público mediante operaciones activas de crédito, el numeral trascrito introduce luego una severa limitación, consistente en que tal actividad sólo se autoriza con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional”. En otros términos, señala el demandante,  “la actividad autorizada no sería una actividad financiera sino una mera operación de depósito que no es aquella a la que se refieren las citadas normas constitucionales, sin perjuicio que, por lo irrelevante, ni siquiera demandaría la atención de las empresas y de los demás trabajadores y pensionados no afiliados a la respectiva caja, para colaborar en la ejecución de los propósitos de la Ley objeto de examen”.

 

La norma contenida en el citado numeral 14.2 acusado, genera también una grave limitación para el ejercicio adecuado de la actividad financiera en términos de competencia frente al resto de los integrantes del sistema financiero, afirmó el accionante, pues las demás entidades crediticias no tienen esta clase de limitación, con lo cual, de contera, se viola el derecho a la libre competencia económica que es un derecho de todos, en los términos previstos en el artículo 333 de la Constitución Política.

 

2. La norma acusada, contenida en la segunda parte del numeral 4 del ordinal 14.2, al imponer la destinación de las operaciones activas de crédito o de colocación, excede la actividad de promoción que en materia crediticia señala la Constitución, impide la democratización del crédito que quiere la Carta y auspicia la concentración de riesgos, regla totalmente contraria a la que inspira la actividad financiera sobre diversificación de los mismos. Se duele el demandante de que además de que con tales recursos no se pueden otorgar créditos a las empresas ni a determinados trabajadores y pensionados, los que se otorguen se deben destinar para las actividades y en los porcentajes que establece la ley.

 

En materia de crédito, dice la demanda, la Constitución Política determina que el Estado debe promover sistemas adecuados de financiación a largo plazo para hacer efectivo el derecho a la vivienda digna (art. 51); que el Estado debe promover el acceso progresivo a ese servicio con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos (art. 64) o que el Estado debe promover su democratización (art. 335). Por tal razón, de acuerdo con lo previsto en los artículos 51, 64, 150 numeral 19, literal d), 189 numerales 24 y 25, y 335 de la Constitución Política, no le es dable al legislador determinar los fines del crédito o las personas o grupos de ellas a los cuales debe ir destinado ni las porciones que se deben dedicar para ello, así sea porcentualmente.

 

Imponer los fines o destinos de los créditos que se otorguen, conlleva romper la regla prevista en la última parte del artículo 335 de la Constitución Política que prevé la promoción de la democratización del crédito, esto es, la ampliación de la cobertura a todas las personas que lo requieran, sin importar cualquier condición, interés o finalidad. La democratización del crédito “debe promoverse teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelva el mercado social, y la oferta de recursos para el crédito debe corresponder a la demanda que la sociedad haga de los mismos, según las necesidades, aspiraciones y objetivos de los agentes del mercado, siempre cambiantes de un período a otro, motivo por el cual, la satisfacción de las diferentes necesidades del crédito, también es variable.”

 

Igualmente, con tal distribución asignada directamente por la ley, sin tener en cuenta la realidad del mercado social y la naturaleza de la actividad financiera, se estimula la concentración del crédito únicamente en aquellos usuarios que solo pueden adquirir vivienda de interés social 1 y 2, que son por regla general quienes devengan máximo hasta un salario mínimo legal mensual, lo cual significa que, además, dicha concentración se produce en un segmento de la población de alto riesgo de no poder pagar sus obligaciones para con el sector financiero, razón por la cual actualmente el sistema financiero no le presta para nada.

 

Además, continúa el demandante, tal distribución legal desestimula el ahorro de sus trabajadores y pensionados, independientes y desempleados afiliados, si quedan en el grupo que no requiere o no pueden obtener los productos que las Cajas sólo pueden ofrecer. En consecuencia, tal disposición no tiene por objeto asegurar a todos los asociados, en igualdad de condiciones, las posibilidades de obtener crédito, sino que, como su mismo texto lo indica, el acceso al mismo “se restringe o condiciona injustificadamente, sobre la base de indebidas ventajas en cuanto a un objeto que como lo hemos visto es de interés público”.

 

3. El numeral 6 del ordinal 14.2  tampoco promueve la democratización del crédito prevista en la parte final del artículo 335 de la Constitución Política, sino que impone la concentración del crédito, lo que impide tanto la promoción de dicha democratización como afecta el núcleo esencial de la actividad financiera prevista en la Constitución. Luego, además de que con tales recursos no se pueden otorgar créditos a las empresas ni a determinados trabajadores y pensionados, los que se otorguen se deben destinar para las personas que devenguen hasta esa asignación mensual.

 

De nuevo advierte que la actividad de promoción crediticia a cargo del Estado, es meramente indicativa para los particulares, y en ningún caso imperativa, mucho menos tratándose de la actividad financiera, la cual no se realiza con recursos públicos, sino con recursos que se captan del público.

 

Además, insiste que al imponer por la ley de manera indefinida los fines o destinos de los créditos que se otorguen, se rompe la regla prevista en la última parte del artículo 335 de la Constitución Política, que prevé precisamente la promoción de la democratización del crédito, esto es, la ampliación de la cobertura a todas las personas que lo requieran, sin importar cualquier condición, interés o finalidad. En consecuencia, tal disposición tampoco tiene por objeto asegurar a todos los asociados, en igualdad de condiciones, las posibilidades de obtener crédito, sino que, como su mismo texto lo indica, el acceso al mismo se restringe o condiciona injustificadamente.

 

4. E1 parágrafo del artículo 2. le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla por realizar actividad financiera consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales y que la ley no contempla como obligación o carga para ninguna otra entidad financiera.

 

Altruista dicha finalidad, acota el demandante,  pero tal obligación o carga no se le impone ni por la Constitución Política ni por la Ley a ningún establecimiento de crédito, sea él un establecimiento bancario, una corporación financiera, una compañía de financiamiento comercial, una cooperativa financiera o a cualquier otro establecimiento de crédito o entidad financiera, sea como contraprestación o regalía, por la autorización o permiso por realizar la actividad financiera.

 

Señala finalmente, que tal obligación no se impone a ningún ente financiero,  porque si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución para realizar actividad financiera debe otorgarse previamente autorización del Estado, conforme a la ley, dicha autorización se exige dado el interés público de esta actividad con el objeto de preservar la confianza que debe rodear a los agentes que participan del mercado financiero y no con el objeto de imponer ningún tipo de contraprestación a favor del Estado o a favor de los particulares. Lo único que debe garantizarse es la prestación eficiente del servicio público, como lo exige el artículo 365 de la Constitución Política.

 

 

IV. INTERVENCIONES.

 

1. Intervención del Ministro de Hacienda y del Ministro de Protección Social.

 

Ambas intervenciones, presentadas por apoderados [1], parten de la base de que la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.”, establece en su capítulo V el Régimen de Organización y Funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar, lo cual se enmarca en el nuevo esquema nominado Sistema de Protección Social  que define el artículo 1º. de la ley mencionada, como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Bajo estos presupuestos no es dable como lo pretende el actor que la democratización del crédito debe promoverse teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelve el mercado social

 

Recuerdan los intervinientes, que el legislador, dentro de los límites constitucionales, es libre para determinar la estructura del sistema financiero colombiano y definir el tipo de operaciones que a cada uno de los agentes se les autoriza adelantar. Un genérico como el invocado por el actor en la forma de intermediario financiero, no se corresponde con un sujeto único que dentro de la legislación colombiana realice esta actividad, ya que la función esencial de captación de recursos para el otorgamiento de crédito, que le corresponde a los establecimientos de crédito, al interior de sus integrantes (establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras), presenta un sin número de diferencias.

 

Así, los bancos comerciales son los únicos establecimientos de crédito que pueden realizar la operación de captación de recursos en cuenta corriente bancaria; las corporaciones financieras son los únicos establecimientos de crédito que pueden realizar inversiones en el sector real; las compañías de financiamiento comercial son los únicos establecimientos de crédito que pueden realizar operaciones de arrendamiento financiero.

 

En consecuencia, puede afirmarse que la actividad financiera no se encuentra definida a nivel constitucional, que la intermediación financiera es adelantada por una categoría especial de instituciones financieras denominada establecimientos de crédito y que, aún al interior de dicha categoría, existen diferencias marcadas en la actuación de cada uno de los agentes.

 

2. Superintendencia de subsidio Familiar.

 

La Superintendencia de Subsidio Familiar, por intermedio de apoderado, participó en el proceso de la referencia  para defender la constitucionalidad de las normas acusadas.

 

El primer aserto de la Superintendencia de Subsidio Familiar se concreta en la siguiente afirmación: pretender que se sustraigan unos recursos de las Cajas de Compensación Familiar para crear entidades financieras que no reporten a los afiliados de éstas ningún beneficio, es una clara destinación de los recursos de la seguridad social a fines diferentes a ella, lo cual sería una clara infracción a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.

 

Recuerda la Superintendencia que las Cajas de Compensación Familiar, han sido consideradas por la Jurisprudencia y la doctrina como entidades de naturaleza especialísima, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, cuyos patrimonios individualmente considerados pertenecen a la seguridad social sistema del subsidio familiar y que, como tal, hacen parte de los recursos a que se refiere el artículo 48 de la Constitución Política, sin que se pueda entonces destinarlos a fines diferentes de la seguridad social.

 

Con sujeción a la ley y con cargo a sus propios recursos, las Cajas de Compensación Familiar, han venido desarrollando desde hace varios años importantes actividades de crédito para vivienda, educación, recreación, consumo y libre inversión a favor de sus trabajadores afiliados, lo cual les ha permitido adquirir la experiencia necesaria para prestar un servicio a sus afiliados y al mismo tiempo crear una infraestructura de servicios para atender a una población muy importante, que además no es atendida por el sistema financiero convencional o por las entidades cooperativas de carácter financiero.

 

Con fundamento en la experiencia reconocida por el ordenamiento jurídico, recientemente la Ley 789 de 2002 habilitó a las Cajas de Compensación Familiar para realizar operaciones de crédito para la microempresa y la pequeña y mediana empresa, con el objeto de promover la creación de empleo.

 

Las Cajas de Compensación Familiar atienden a una gran parte de la población económicamente activa, lo cual les permite aprovechar la amplia información que poseen de sus potenciales deudores, que son sus empleadores y trabajadores afiliados, lo mismo que utilizar eficientemente la infraestructura existente.

 

Señala la interviniente, que  mal puede pensarse en equiparar la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación con las de las entidades bancarias, “toda vez que su patrimonio y recursos están afectos desde la creación de tales corporaciones a las funciones de seguridad y protección social que desempeñan; es decir, tienen una función social diferente a la que persiguen las entidades propias del sector financiero ( sus afiliados y aportantes)”.

 

Concluye,  sosteniendo que no tiene vicio de inconstitucionalidad el hecho de que se limite la actividad financiera de las Cajas de Compensación Familiar en el otorgamiento de créditos al grupo calificado como reducido por el libelista y que no es otro que aquél al cual están dirigidos los recursos administrados por las Cajas de Compensación Familiar, los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a dichas Corporaciones. Ello indica además, que el legislador no perdió de vista la función de las Cajas de Compensación, sino que amplió con ese servicio los que ya prestan dentro de la seguridad y se cumplió además con el mandato constitucional contenido en el artículo 48 transcrito, según el cual “...No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella...”.

 

3. ASOCIACION NACIONAL DE CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR . ASOCAJAS.

 

El Presidente Ejecutivo y como tal representante legal de la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar ASOCAJAS, intervino en el proceso de la referencia con el objeto de solicitar la inconstitucionalidad de las normas acusadas. Sus razones son las que siguen:

 

Le asiste razón al demandante cuando señala que la norma acusada, contenida en la segunda parte del numeral 4 del ordinal 14.2, al imponer la destinación de las operaciones activas de crédito o de colocación, excede la actividad de promoción que en materia crediticia señala la Constitución, impide la democratización del crédito que quiere la Carta y auspicia la concentración de riesgos, regla totalmente contraria a la que inspira la actividad financiera sobre diversificación de los mismos.

 

De acuerdo con lo previsto en los artículos 51, 64, 150, numeral 19, literal d); 189, numerales 24 y 25, y 335 de la Constitución Política, en concordancia con las demás normas constitucionales que se refieren a la promoción del crédito, no le es dable al legislador determinar los fines de éste o las personas o grupos de ellas a los cuales debe ir destinado, ni las porciones que se deben dedicar para ello, así sea porcentualmente.

 

La democratización del crédito debe promoverse teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelva el mercado social, y la oferta de recursos para el crédito debe corresponder a la demanda que la sociedad haga de los mismos, según las necesidades, aspiraciones y objetivos de los agentes del mercado, siempre cambiantes de un período a otro, motivo por el cual, la satisfacción de las diferentes necesidades del crédito, también es variable.

 

La Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar ASOCAJAS, también considera que efectivamente el parágrafo del ordinal 14, le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla, por realizar actividad financiera consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales y que la ley no contempla como obligación o carga para ninguna otra entidad financiera.

 

4. Intervención ciudadana.

 

El ciudadano Juan Carlos Melo Santos, haciendo uso de sus facultades como ciudadano, solicita la inexequibilidad de las normas demandadas, por los siguientes motivos :

 

No existe, a su parecer,  ninguna razón que justifique la limitación establecida por el legislador para las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar en el ejercicio de la actividad financiera.

 

- Las normas acusadas impiden que las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar puedan colocar esos recursos en las mismas empresas y en los trabajadores y pensionados, independientes y desempleados que no se encuentren afiliados a la Caja de Compensación Familiar, mediante operaciones activas de crédito en ejercicio de la actividad financiera.

 

- En síntesis, la norma tal y como quedó redactada, impide el ejercicio de una verdadera actividad financiera, pues lo que en realidad autoriza es una simple operación de depósito, lo cual riñe con las disposiciones constitucionales, pues éstas consagran otro tipo de actividad: la financiera.

 

- Una ley, para el caso que nos ocupa, es palmariamente inconstitucional si autoriza a las Cajas de Compensación Familiar para captar recursos de ahorro de unos agentes económicos, pero sólo para colocar tales recursos entre un grupo muy reducido de esos agentes.

 

- Las normas demandadas limitan y prohíben la colocación de los recursos para aquellos de quienes se ha captado, lo cual desvirtúa el núcleo esencial de la actividad financiera.

 

- La actividad financiera encuentra su fundamento precisamente en la posibilidad de captar recursos del público para luego colocar esos mismos recursos entre ese mismo público, a través de operaciones activas de crédito.

 

- La segunda parte del numeral 4 del ordinal 14.2  vulnera lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política, toda vez que allí se establece que el Estado debe promover la democratización del crédito, es decir, extender la cobertura a todas las personas que lo requieran con el fin de satisfacer sus necesidades.

 

 

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL.

 

El Procurador General de la Nación solicita la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones acusadas, tras sostener lo siguiente:

 

-La finalidad de las normas acusadas es válida a luz de la Constitución, porque la desarrollan plenamente, en especial, el artículo 5°, que reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad; el artículo 13, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados; el artículo 51 que señala que “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”; el artículo 333 que señala que “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” y, el artículo 334 según el cual “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes  y servicios básicos”.

 

-Indicó, que a la luz de la exposición de motivos de la Ley 920 de 2004, el propósito fundamental de la misma es darle la posibilidad a las Cajas de Compensación de captar ahorro, entre sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, para colocarlo en servicio del crédito entre sus mismos afiliados, mediante secciones especializadas de ahorro y crédito.

 

-El principio de igualdad conlleva que el tratamiento que la ley debe darle a cada situación ha de estar en consonancia con la especificidad de la situación o grupo social sobre el cual recae la regulación, de manera que si en el ámbito de aplicación de la norma surgen situaciones distintas en virtud de la materialidad de dicho principio, el legislador está obligado a modular la regulación por él expedida, atendiendo lo específico de esta nueva situación. Y si además, la situación regulada atañe a lo social y a lo económico, el Estado, como expresamente lo dispone la norma que consagra este principio, en tanto Estado Social de Derecho, deberá proteger de manera especial a aquellas personas que por sus condiciones económicas o sociales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

 

- La finalidad de los preceptos en tela juicio es dar la posibilidad de ofrecer y dar crédito a quienes actualmente recurren a sistemas informales de crédito a tasas inimaginables de usura, porque “Las actuales condiciones de otorgamiento de crédito por parte de las instituciones financieras, esto es la acreditación de solvencia económica, el alto costo de los análisis para otorgamiento de los créditos versus las cantidades requeridas por los pequeños ahorradores y otros requisitos excluyen a una importante población trabajadora como sujetos de crédito del sector financiero”.

 

- En manera alguna la Ley 920 tuvo por objeto desnaturalizar la finalidad de las Cajas de Compensación Familiar para convertirlas en establecimientos de crédito, entendidos éstos como aquellas instituciones financieras cuya función principal consiste en captar en moneda legal los recursos del público en depósitos a la vista, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos  u otras operaciones activas de crédito.

 

 

VI. CONSIDERACIONES y FUNDAMENTOS.

 

1. Competencia

 

La Corte es competente para decidir sobre la demanda presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

 

2. Resumen de los cargos propuestos y problemas jurídicos que debe resolver la Corte

 

El ciudadano Ibáñez Najar encuentra que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 13; 150-19; 189-25; 333 y 335 de la Constitución Política, por los siguientes motivos:

 

- El numeral 4 del ordinal 14.2 acusado es inconstitucional porque de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51, 64, 150-19, literal d); 189-24 y 25 y 335 de la Constitución, las Cajas de Compensación deben ejercer la actividad financiera en igualdad de condiciones con cualquier establecimiento de crédito. En ese orden, la limitación consistente en que dicha actividad sólo pueda realizarse con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, carece de toda razonabilidad, pues el legislador no puede establecer quiénes son los destinatarios del crédito ni tampoco sus porcentajes. Ello implica para las Cajas de Compensación una grave desventaja frente a los demás actores del sistema financiero.

 

- No se ajusta a las normas constitucionales que regulan la actividad financiera, que la ley autorice a las Cajas para captar recursos de ahorro de unos agentes económicos pero sólo las autorice para colocar tales recursos entre un grupo muy reducido de esos agentes, limitando la colocación para aquellos de quienes se ha captado, pues ello desvirtúa el núcleo esencial de la actividad financiera.

 

- Cuando el numeral 6 del ordinal 14.2 del artículo 1 de la ley, señala que el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta 3 salarios mínimos, impone la concentración del crédito, lo que impide su democratización.

 

- El parágrafo del ordinal 14, le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla por realizar actividad financiera consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales y que la ley no contempla como carga para ninguna otra entidad financiera.

 

En resumen: Primer Cargo: Otorgamiento de créditos únicamente a reducido  sector y exceso en la actividad de promoción en materia crediticia. Segundo Cargo: Imposición de la Concentración del Crédito, lo que afecta el núcleo esencial de la Actividad Financiera. Tercer Cargo: Obligación impuesta a las Cajas de Compensación Familiar de otorgar subsidios de vivienda.

 

- El Procurador General, al igual que los Ministerios intervinientes- Hacienda y Protección Social- y la Superintendencia de Subsidio Familiar, reclaman la constitucionalidad de las normas demandadas  por las siguientes razones: (i) la actividad financiera no está definida en la Constitución Política; (ii) El legislador es libre de determinar la estructura del sistema financiero; (iii) Las Cajas de Compensación Familiar son entidades privadas sin ánimo de lucro y organizadas como corporación de carácter civil, el subsidio familiar hace parte del Sistema de Seguridad Social y es administrado por las Cajas de Compensación. Por ende, no puede hablarse de vulneración al principio de igualdad y compararlas con las instituciones del sector financiero; (iv) El legislador quiso permitirles a las cajas realizar una actividad de la cual estaban excluidas, pero dirigida tal actividad al sector para el cual fueron creadas, por ello las normas son razonables a la luz de la Carta Política.

 

La Asociación de Cajas de Compensación Familiar ASOCAJAS y los ciudadanos intervinientes, solicitan la inconstitucionalidad de las normas demandadas con fundamento en los mismos argumentos de la demanda.

 

Sentado lo anterior, se advierten varios problemas jurídicos que será menester resolver: 1. El alcance de la cláusula  de competencia económica fijada en la Constitución en torno a la definición de actividad financiera. Deberá evaluarse si desde la Constitución se permite al legislador el diseño de actividades financieras en cabeza de las Cajas de Compensación Familiar 2. La existencia y naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar, en punto a las actividades que desarrollan y las que actualmente le otorga la Ley 920 de 2004 3. La aplicación del principio de igualdad en  torno a las Cajas de Compensación Familiar frente a las instituciones que integran el sistema financiero.

 

3. El alcance de los artículos 150-19, 189-24 y 25, y 335 de la Constitución Política

 

El artículo 150-19, literal d) prescribe que corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otros asuntos, regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; por su parte, el artículo 189-24 y 25 disponen que le corresponde al Presidente de la República, ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. Y, entre otras actividades, ejercer la intervención en las actividades financiara, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. Además, el artículo 335 de la Constitución Política prescribe que tales actividades son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito. 

 

En relación con las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, así como respecto de las entidades cooperativas y sociedades comerciales, la Constitución ha dispuesto un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, reparto según el cual aquel regula tales actividades por la vía de las leyes marco, señala las pautas y criterios generales a los cuales debe sujetarse la actividad del Gobierno en estas materias.[2] A esta distribución de funciones se refiere particularmente el numeral 24 del artículo 189 superior, según el cual, al Presidente de la República corresponde “ejercer, de acuerdo con la ley” dichas inspección, vigilancia y control de dichas actividades, e intervenir en las mismas de acuerdo con la ley, según así lo prescribe el numeral 25 del mismo artículo 189 Suprior.

 

En punto a la operatividad del sistema de distribución de competencias,  la jurisprudencia ha dicho que  “la diferencia entre lo que atañe al Congreso y al Gobierno, a la luz de los mencionados preceptos superiores (art. 150, numeral 19, literal d), y 335 C.P.), no está señalada a partir de una discriminación por materias. No. Se trata de los mismos asuntos -la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público-, pero la competencia está repartida entre el legislador y el Ejecutivo, según el momento en que obre cada uno respecto de los temas en cuestión: la fijación de políticas, orientaciones y criterios, en términos generales y abstractos, es del resorte exclusivo del Congreso; la concreción, en normas o medidas específicas, fundadas en la ley pero limitadas por el marco de la misma, está en cabeza del Gobierno...”[3].

 

Ha hecho ver también la Corte como este sistema de competencias compartidas impide al legislativo invadir la esfera de acción del ejecutivo y viceversa, de manera que “... si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el Ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio -el del Presidente de la República- y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19 de la Constitución sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos...”[4].

 

La explicación de este particular sistema de reparto de competencias para llevar a cabo la intervención, vigilancia y control de las actividades a que se refieren los artículos 335 y concordantes de la Constitución, radica en el carácter técnico administrativo común a tales actividades, que implican fenómenos económicos “que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes; o a asuntos que ameritan decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la deliberación y votación parlamentaria pública.”[5]

 

Los anteriores criterios, ha dicho la Corte, son importantes a la hora de examinar la constitucionalidad de aquellas disposiciones legales que pretendan establecer reglas relativas a las actividades financiera, bursátil, aseguradora, o cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, pues tales leyes, por su naturaleza, deben limitarse a contemplar el marco al que tenga que ajustarse el Gobierno al regular estos asuntos.

 

4. Naturaleza de la actividad financiera. Facultades legislativas para la definición del concepto de actividad financiera.

 

En relación con la naturaleza de la actividad financiera, esta Corporación ha considerado,

 

“(…)

 

“5. Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos.[6] Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P art. 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales.  Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público.[7]”.[8]

 

 

Es claro que el constituyente ordena que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que implique la captación de ahorro público deba ser regulada por el Congreso e intervenida por el Gobierno de conformidad con la ley, así como estar sometida a la inspección, vigilancia y control estatales. Empero, la Constitución no se ocupa de definir en qué consisten dichas actividades, es decir, no suministra la definición de lo que se debe entender por actividad financiera, aseguradora o bursátil.[9] Así, tales conceptos están indeterminados en la Constitución, siendo del resorte del legislador precisar su sentido y alcance.

 

Los conceptos jurídicos indeterminados en la Constitución confieren al Congreso un amplio margen de libertad definitoria que, sin embargo, no está exento de los límites que se derivan de la subordinación general de la ley a las normas superiores, y de los referentes constitucionales y aun sociales que estén presentes en cada caso.[10]

 

El margen de libertad legislativa a la hora de precisar un concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución, depende pues de la precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas al concepto que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las referencias constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y viceversa. Así pues, la Constitución se refiere en sus artículos 150, 189 y 335 a la actividad financiera, pero no define en qué consiste, correspondiendo al Congreso entonces un amplio margen de configuración para precisar este concepto.

 

Para definir el concepto de actividad financiera, el legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se desenvuelve a través de la intermediación.  Podría también utilizar elementos definitorios positivos o negativos, es decir podría señalar operaciones jurídicas que considera que constituyen actividad financiera, y otras que no considera como tales. Otro de los criterios a que podría acudir el legislador para definir la actividad financiera, sería uno de naturaleza orgánica, a partir del cual podría considerar como financiera la actividad de ciertos entes jurídicos previamente definidos legalmente.

 

Ahora bien, al definir la actividad financiera el legislador también está sujeto a algunos principios y valores superiores, que aunque no constituyen referencias expresas y directas a dicha actividad, limitan su libertad de configuración; por ejemplo, no podría estimar que dos actividades que por su contenido material son idénticas y que comprometen de manera igual el interés general presente en la actividad de intermediación financiera, queden sujetas a un régimen jurídico distinto que implique sólo en un caso la exclusión de la intervención, vigilancia y control estatales, pues con este proceder desconocería los principios de igualdad y de prevalencia del interés general sobre el particular que emanan de las normas superiores, y el papel de conductor de la economía que igualmente se le atribuye en la Constitución. (C.P art. 334).

 

De lo dicho pueden extraerse las siguientes conclusiones de cara al problema jurídico que se plantea en la presente demanda: (i) de la Constitución no emana que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que se desarrolla bajo la forma de intermediaciòn; (ii) de la Constitución no se desprende que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que desarrollan las instituciones financieras o las entidades que hacen parte del sector financiero; (iii) de la Constitución no emana que toda actividad que implique captación y colocación de recursos  debe hacerse entre el público y para el público; (iv) de la Constitución sí emana que la actividad financiera conlleva el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos y que por esta razón, debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia y control estatales, que se lleva a cabo mediante un reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, a través del mecanismo de las “leyes marco”. (v) de la Constitución no emana que la intervención y vigilancia de la actividad financiera o de cualquier otra que involucre el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro público tenga que llevarse a cabo conforme a unas mismas reglas y bajo el control de un mismo órgano de supervigilancia estatal. Empero, las diferencias que se introduzcan en las modalidades de control deben aparecer justificadas, so pena de desconocer el principio de igualdad.

 

No obstante todo lo anterior, la Corte no pierde de vista que existen referentes no constitucionales, tanto jurídicos como económicos y técnicos, que ofrecen una noción de actividad financiera comúnmente aceptada. Sin embargo, estima la Corte, el Congreso no está obligado a definir que se está en presencia de actividad financiera, para efectos de restringir el ejercicio de tal actividad reservándolo únicamente a los establecimientos de crédito.

 

5. Las cajas de compensación familiar y el marco constitucional que las  ampara. Naturaleza parafiscal de sus recursos.

 

Ya la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de las naturaleza y objetivos de las Cajas de Compensación familiar, así como de la parafiscalidad de los recursos que admistra. En sentencia C-575 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte consideró: 

 

 

“(…)

 

“DE LAS CAJAS DE COMPENSACION

 

“13. La Ley 21 de 1982 definió el subsidio familiar como una prestación social de obligatorio pago a través de las Cajas de Compensación Familiar, por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente.

 

El fundamento del subsidio familiar no es otro que el de la democracia participativa que informa el Estado social de derecho. En este sentido se destaca la estrecha vinculación de doble vía entre el Estado y la sociedad, materializada en este caso en el inciso segundo del artículo 103 de la Constitución, que dice:

 

"El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan".

 

Las Cajas son pues una organización no gubernamental -ONG-,  como se advierte en el Decreto 1521 de 1957, "por el cual se reglamenta el subsidio familiar", cuyo artículo 3° dice:

 

"Las Cajas de Compensación Familiar que se funden en el futuro deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Ser organizadas en forma de corporaciones, y obtener personería jurídica."

 

14. Para una adecuada comprensión de la norma que nos ocupa, sin embargo, se hace necesario realizar un breve recorrido histórico de la evolución de las Cajas de Compensación Familiar.

 

En 1954 se inició en el país el Sistema de Compensación Familiar. La simple voluntad de algunos patronos pertenecientes a la Asociación Nacional de Industriales    -ANDI-, ante las presiones de la clase obrera, y coadyuvada por ideas similares surgidas en Francia  a finales del siglo pasado, se concretó en la creación de la primera Caja de Compensación en el país, cuyo objeto era aunar esfuerzos para, mediante el pago de subsidio familiar en dinero, aliviar las cargas económicas que representaba la familia a los trabajadores de las empresas fundadoras.

 

En 1957, estando como Ministro de Trabajo el actor de esta demanda, se expidió el Decreto Extraordinario No. 118, mediante el cual se estableció el subsidio familiar como una obligación legal para todas las empresas que reuniesen ciertos requisitos, con lo cual se fomentó la creación de varias entidades de esta naturaleza en todo el país que comenzaron a pagar el subsidio exclusivamente en dinero.

 

La posibilidad de que las Cajas ya creadas suministraran, además de subsidio en dinero, servicios sociales a los trabajadores de las empresas afiliadas, surgió legalmente con el Decreto 3151 de 1962 y se confirmó mediante la Ley 56 de 1973, con lo cual se dió un vuelco al Sistema del Subsidio Familiar, orientándolo más hacia la prestación de servicios que al simple subsidio en dinero.

 

Luego se expidieron las Leyes 25 de 1981 y 21 de 1982, que determinaron la creación de la Superintendencia del Subsidio Familiar y la ampliación de la cobertura del Régimen del Subsidio Familiar, extendiéndose este beneficio a toda la población asalariada del país. En la Ley 21 además, en el artículo 39, se reiteró el carácter de corporaciones de las Cajas, y se les asignó funciones de seguridad social.

 

Posteriormente la Ley 31 de 1984 consagró la igualdad entre los representantes de la clase trabajadora y de los patronos en los Consejos directivos de las Cajas de Compensación

 

Con la expedición del Decreto 341 de 1988 se buscó facilitar la afiliación de los empleadores a las Cajas de Compensación. Ante el crecimiento de los servicios de las Cajas, en este último Decreto se insistió en que éstos deben dirigirse fundamentalmente a los trabajadores de hasta cuatro salarios mínimos y con personas a cargo, sin perjuicio que los demás trabajadores afiliados y la comunidad más necesitada puedan disfrutar de tales obras sociales. Por ejemplo, la Ley 71 de 1988 en su artículo 6° permitió la extensión de la cobertura del subsidio de vivienda a los pensionados.

 

15. De esta evolución normativa se concluye sin dificultad que ha habido cuatro transformaciones significativas en la historia de las Cajas:

 

Primero, el subsidio familiar pasó de ser una ayuda voluntaria a una obligación institucional.

 

Segundo, las Cajas pasaron de ser simples intermediarios entre los empleadores y los trabajadores a ser un redistribuidor regular de los recursos.

 

Tercero, de un simple subsidio en dinero se pasó a un sistema integral de distribución de subsidios en dinero, en especie y en servicios.

 

Y cuarto, de una cobertura limitada a los trabajadores de los empleadores que cotizaban a las Cajas se pasó a una universalización de los servicios para toda la sociedad.

 

Esta última idea es reiterada por ejemplo por la Ley 10 de 1990 para el sector salud, que en el parágrafo del artículo 24 dice:

 

"Parágrafo: las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación subsidio familiar, podrán directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de que trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios" (negrillas no originales).

 

 

“NATURALEZA FISCAL DE LOS RECURSOS DE LAS CAJAS

 

16. Es preciso clarificar la naturaleza fiscal de los recursos destinados por los empleadores a las Cajas de Compensación Familiar, así:

 

Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no impuestos ni contraprestación salarial.

 

17. En efecto, las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 idem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley.

 

Como ya lo tiene establecido esta Corporación, "la parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad..."5

 

18. No son impuestos porque no se imponen a todos los contribuyentes ni van a engrosar el presupuesto de ninguna entidad pública bajo el principio de universalidad ni son distribuídos por corporación popular alguna.

 

19. No son tampoco renta de destinación específica porque simplemente no son renta estatal sino recursos de los trabajadores en tanto que sector.

 

20. Mucho menos constituyen salario porque no son una contraprestación laboral directamente derivada del trabajo y como retribución del servicio.

 

21. Finalmente, y sobre todo, las cotizaciones de los patronos a las Cajas no son un derecho subjetivo del trabajador o del empleador.

 

En efecto, la situación jurídica de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar corresponde a un interés legítimo mas no a un derecho subjetivo -como la propiedad- ni a una mera expectativa.

 

No es un derecho adquirido del trabajador porque el subsidio aún no ha entrado en su patrimonio personal e individual.

 

Y es, por el contrario, un interés legítimo del trabajador, porque él puede beneficiarse solamente en la medida en que las normas que regulan el subsidio así lo permitan para un grupo determinado de la sociedad, como en efecto lo hace la Ley 49 atacada en esta acción pública de inconstitucionalidad, de suerte que sólo por reflejo las normas terminan protegiendo a una persona individual, ya que el objeto propio de su protección eran intereses generales del sector laboral.

 

En otras palabras, el trabajador no tiene, como lo afirma el actor, un derecho adquirido sobre el aporte que realiza  el empleador, sino un interés legítimo sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación. Ese interés legítimo se transforma en derecho subjetivo cuando la entidad entrega efectivamente al trabajador el subsidio en dinero, especie o servicios.

 

La situación jurídica de los empleadores, por su parte, no es tampoco, respecto del subsidio, equivalente a un derecho subjetivo consolidado en sus patrimonios.

 

Huelga decir que menos aún se podría predicar tal evento del resto de la sociedad que no se encuentra dentro de los tres numerales del artículo 68 de la Ley 49 de 1990, el cual no tiene sino lo que la doctrina denomina un "interés simple", esto es, un deseo genérico e impersonal para que se cumpla el ordenamiento jurídico.

 

Lo anterior queda además de manifiesto si se consideran dos argumentos adicionales.

 

Primero, de conformidad con el artículo 637 del código civil, "lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen..." Recuérdese que, como se anotó anteriormente, la naturaleza jurídica de las Cajas se encuentra definida por los artículos 633 y siguientes del Código Civil.

 

Y segundo, si se analiza la destinación de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar al momento de su liquidación. En ese sentido dice así el artículo 68 de la Ley 21 de 1982.

 

"Artículo 28.- Resuelta la liquidación de una Caja de Compensación Familiar se procederá de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil sobre disolución de Corporaciones.

 

Los estatutos de las Cajas deberán contemplar claramente la forma de disposición de sus bienes en caso de disolución, una vez satisfechos los pasivos, en tal forma que se provea su utilización en objeto similar al de la corporación disuelta a través de instituciones sin ánimo de lucro o de carácter oficial.

 

En ningún caso los bienes podrán ser repartidos entre los empleadores afiliados o trabajadores beneficiarios de la corporación en disolución.

 

A falta de regulación, los bienes pasarán al dominio de la Nación y el Gobierno Nacional podrá adjudicarlos a otra u otras Cajas de Compensación Familiar, o en su defecto, a entidades públicas o privadas de similares finalidades" (negrillas de la Corte).

 

Se advierte claramente que los recursos de las Cajas no son propiedad privada (artículo 58 de la Carta) del empleador ni de los trabajadores en particular sino del sector de los trabajadores remunerados. No es pues un derecho subjetivo de las personas sino del sector en su conjunto.

 

Son pues recursos afectados a una particular destinación de interés general. Sus destinatarios, por disposición de la ley, deben reunir dos requisitos: que se trate de un trabajador y que dicho trabajador devengue menos de cuatro salarios mínimos.

 

La propiedad de estos recursos, así como su administración, a diferencia de lo que sucede con el Fondo Nacional del Café6 , no pertenece al Estado y en consecuencia no media al respecto un contrato entre la Nación y la entidad. Pero en uno y otro caso los recursos están afectados a una finalidad que tiene qué cumplir el administrador de los mismos, pues, al fin de cuentas, ambos recursos son parafiscales.”.

 

 

En efecto, como ya lo ha considerado la Corte, según lo consagra el artículo 38 de la Ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista por el Código Civil, las cuales cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia del Estado. Conforme a los lineamientos de la jurisprudencia[11], se definen como entes jurídicos de naturaleza especialísima, cuya función predeterminada es el pago del subsidio familiar, entendida ésta como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente”[12]. Actividad que cumplen en consonancia con aquellas adicionales que, a partir de los recaudos del subsidio familiar que administran, tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 789 de 2002 le han asignado y que, en todo caso, están relacionadas con el régimen subsidiado de salud y con otras prestaciones propias de la seguridad social.[13]

 

Con la expedición de la Ley 789 de 2002, de reforma laboral, se crea el sistema de protección social en Colombia y se hace una reforma profunda en el sistema de subsidio familiar administrado por las Cajas de Compensación familiar, cuyas características más importantes se destacan :

 

- Se crea el subsidio temporal de empleo administrado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como mecanismo contracíclico y de fortalecimiento del mercado laboral dirigido a las pequeñas y medianas empresas, que general puestos de trabajo a jefes de cabeza de hogar desempleados.

 

- Se crea el subsidio de desempleo y un régimen especial de apoyo a los desempleados, cuya financiación corre a cargo, en buena parte, de los recursos del subsidio familiar, y su administración es asignada fundamentalmente a las cajas de compensación familiar, a través del fondo de fomento para el empleo y de protección de desempleo FONEDE. Y, se dictan normas para la promoción del empleo.

 

- Se hacen modificaciones a la organización y funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar.

 

- Se hacen modificaciones sustanciales a la prestación social del subsidio familiar en dinero y a la administración del mismo, para destinar recursos a la financiación del Fondo para apoyar el empleo y la protección al desempleo que deben administrar las cajas de compensación familiar.

 

- Se autoriza al Gobierno Nacional para establecer una cuota monetaria única de subsidio familiar, previo un estudio técnico y la aplicación de los principios establecidos en la ley.

 

- Se autoriza a las Cajas de Compensación para desarrollar actividades en el campo de la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

- Se asignan importantes responsabilidades a las Cajas de Compensación Familiar para el desarrollo de programas de microcrédito, tendientes a fomentar la creación de nuevos empleos.

 

- Se confirma a las cajas de compensación familiar la administración de los programas sociales que venían desarrollando en las áreas de distribución del subsidio en dinero, recreación vivienda, cultura, mercadeo social, educación y capacitación y se les autoriza para administrar jardines sociales y atención de niños de 0 a 6 años, de atención a la tercera edad y de atención materno infantil.

 

- Se autoriza a las cajas de compensación familiar para incursionar en el sector financiero y en el sector cooperativo, a través de inversiones en bancos, cooperativas, compañías de financiamiento comercial y organizaciones no gubernamentales cuya actividad principal sea la operación de programas de microcrédito.

 

- Se autoriza a las cajas de compensación familiar para ampliar la cobertura de los servicios sociales a la población desempleada y a grupos de población exentos de hacer los aportes al subsidio familiar.

 

- Se hacen ajustes al régimen de administración y vigilancia de las cajas de compensación familiar, estableciendo un régimen de transparencia para su funcionamiento y normas sobre liquidación de cajas de compensación familiar.

 

- Se obliga a las cajas de compensación familiar a establecer una base de datos sobre los beneficiarios de los distintos servicios que prestan y a construir un sistema de información en los términos previstos en la ley.

 

En efecto, las Cajas de Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que tienen el carácter de función pública o social, como así ya lo ha reconocido esta Corporación[14], las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social.

 

Es decir, las Cajas de Compensación Familiar cubren el subsidio familiar a los trabajadores, desarrollan actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993, para administrar recursos del régimen subsidiado de salud, y actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de micro crédito.

 

Ahora bien. Sobre la parafiscalidad de los recursos de las Cajas de compensación Familiar[15], también se pronuncio la Corte en Sentencia C-183 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo[16], al conocer sobre una demanda presentada contra el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, sobre la participación de las Cajas de Compensación Familiar en el régimen  de subsidio en salud. Al respecto dijo la Corte:

 

 

“La disposición acusada cumple a cabalidad con los requisitos de la parafiscalidad, por cuanto plasma, en efecto, una contribución a cargo de entidades pertenecientes a determinado sector económico, cuyos fondos se reinvierten en el mismo. Los recursos que administran las cajas de compensación familiar no pertenecen a ellas sino que corresponden a un interés legítimo de los trabajadores (Cfr. Sentencia C-575 del 29 de octubre de 1992. M.P. : Dr. Alejandro Martínez Caballero), lo cual implica que es éste último sector -el del trabajo- el sujeto pasivo de la contribución y, a la vez, el sector beneficiario del producto de la misma, en cuanto son los trabajadores los favorecidos por el régimen de subsidios en salud, bien que los dineros correspondientes se administren directamente por las mismas cajas -como lo autoriza la norma, bajo la modalidad de cuentas independientes de las que corresponden al resto de sus rentas y bienes-, ya sea que se manejen dentro de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía creado por la Ley 100 de 1993.”.

 

 

Al respecto de los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar, de manera especial consideró la Corte que, “[No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial,  toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones. [En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen.”[17]. 

 

Además de las anteriores funciones que cumplen las Cajas de Compensación familiar, con la expedición de la Ley 920 de 2004, parcialmente ahora acusada, se les autoriza para adelantar actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a través de las secciones especializadas de ahorro y crédito, al lado de los demás establecimientos de crédito, con el objeto de captar recursos para luego colocarlos principalmente para financiar la adquisición de vivienda de las capas de población que no tienen acceso a los recursos del crédito que otorgan los establecimientos de crédito, para financiar el acceso a la educación y para la financiación de otros programas de libre inversión.

 

El propósito de la Ley mencionada fue resolver una grave falla presente en la economía social de mercado colombiano, que se concretaba en lo siguiente: generalmente la población que devenga hasta 2 y 3 salarios mínimos legales mensuales aunque es invitada o llamada por el sistema financiero tradicional para que coloque en él sus recursos, principalmente en cuentas de ahorro, en cuentas corrientes o mediante la suscripción de certificados de depósito a término, posteriormente no se beneficia de los principales tipos de crédito que se ofrecen y realizan a través de las distintas operaciones de colocación que tales entidades celebran. Ello porque tal población está catalogada como de alto riesgo en materia de cartera debido a  las dificultades que tiene para probar una capacidad de pago que les permita amortizar regularmente los créditos que se les otorgue, lo cual dificulta la efectividad del derecho a la financiación para adquirir vivienda digna.

 

En efecto, si se leen los apartes pertinentes del Proyecto de Ley, se advierte lo siguiente:

 

 

“Hoy por hoy en Colombia podemos decir que los problemas con mayor impacto social y que demandan una urgente acción del Estado son: La falta de vivienda para centenares de miles de familias de bajos recursos por una parte, y por la otra, la crítica situación de desempleo y subempleo.

 

“Por tal razón, antes que todo es necesario resaltar el papel fundamental que juegan iniciativas como la que hoy nos ocupa, en temas tan prioritarios para el país como lo es la vivienda de interés social. No olvidemos que la vivienda constituye un factor determinante que posibilita la reducción de la pobreza y la miseria, la reactivación de la economía, la generación de empleo y por ende el mejoramiento del nivel de vida de la población. En materia de empleo, por su carácter de sector intensivo en mano de obra, la vivienda constituye un generador típico de empleo directo e indirecto, debido a la demanda por insumos que genera.

 

“El tema de vivienda para los estratos más bajos de la población colombiana es dramático. El déficit acumulado de vivienda es impresionante: se calcula que entre un millón doscientos mil y un millón quinientos mil hogares colombianos no tienen vivienda independiente, deben compartirla con otros hogares. Además este déficit es creciente: entre 150,000 a 170,000 hogares nuevos se forman cada año en Colombia, pero actualmente solo se construyen legalmente alrededor de 50,000 viviendas al año.

 

“A este déficit cuantitativo de vivienda, se suma el llamado déficit cualitativo. Más de la tercera parte de todas las viviendas existentes en Colombia carece de algunas de las condiciones mínimas de una vivienda digna. No disponen de los servicios públicos esenciales, son construcciones precarias con materiales no permanentes o son demasiado pequeñas y presentan hacinamiento.

 

“Estos dos agudos problemas sociales, como son la falta de vivienda y la falta de empleo, están estrechamente relacionados.”

 

“En general, solo aquellas personas que se encuentran insertas en la economía formal, con empleo e ingresos estables tienen la posibilidad de adquirir una vivienda construida y financiada por los esquemas inherentes a la construcción privada y a la banca hipotecaria.

 

“Hace más de diez años se implantó en Colombia la política del Subsidio Familiar de Vivienda, como para permitir el acceso a la vivienda a los más necesitados. El subsidio ha venido siendo asignado por el anterior Inurbe, por el Banco Agrario en el sector rural y por las Cajas de Compensación Familiar. En este último caso para los afiliados a las cajas, que son por supuesto empleados formales.

 

“Sin embargo aun con el gran esfuerzo presupuestal de los últimos años, el subsidio sólo es otorgado cada año a una ínfima minoría de las familias sin vivienda. Dada la magnitud del problema habitacional en Colombia, el subsidio tiene entonces una desafortunada connotación de lotería.

 

“Pero aun el subsidio otorgado por el Gobierno Nacional implica frecuentemente que su afortunado receptor tenga capacidad de obtener crédito, para completar el valor de una vivienda ofrecida en el mercado. El subsidio máximo ha sido de alrededor de siete millones de pesos, mientras las viviendas ofrecidas por los constructores privados en las principales ciudades difícilmente se ofrecen por menos de dieciocho millones de pesos actuales.

 

“Las actuales condiciones de otorgamiento de crédito por parte de las instituciones financieras, esto es la acreditación de solvencia económica, el alto costo de los análisis para otorgamiento de los créditos versus las cantidades requeridas por los pequeños ahorradores y otros requisitos excluye a una importante población trabajadora como sujetos de crédito del sector financiero.

 

“Esto conduce a que muchas veces la búsqueda de este crédito se haga en el mercado no formal y a tasas inimaginables de usura, por todo esto se hace necesario autorizar a las Cajas de Compensación Familiar para que como parte de la finalidad de la protección social que busca la ley, amplíen la oferta de esta clase de servicios a favor de las familias y pequeñas empresas que por sus bajos ingresos en general no tienen acceso al crédito del sector financiero.

 

“Las Cajas poseen la ventaja adicional del conocimiento previo de sus afilados como es: Ingresos, Dependientes, empresa en que trabajan, estabilidad en el empleo y muy especialmente por ser ellas mismas las que a través del "subsidio familiar" proporcionan parte del ingreso al 90% de sus afiliados.

 

“De esta forma, las Cajas de Compensación puedan realizar actividades con mayor facilidad relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de ahorro que capten exclusivamente de sus empleadores y trabajadores afiliados, a favor de la población menos favorecida generalmente no bancarizada, que le permitan acceso al crédito especialmente al microcrédito, para mejorar la calidad de vida y satisfacer necesidades de salud, educación y cultura, vivienda, recreación y turismo y consumo en general de sus trabajadores afiliados, como también el desarrollo integral de las micro, pequeñas y medianas empresas afiliadas a las Cajas, con toda la implicación que tiene este campo para la generación de empleo.

 

“Las Cajas de Compensación debidamente autorizadas para este fin, serán importantes herramientas para la desconcentración del crédito que actualmente existe en Colombia, donde de los 50 billones colocados en el 2002 por el Sistema Bancario, 21 % fue en solo 50 deudores, y e166% en solo 1000 deudores.

 

“Tal es la concentración que 5000 deudores concentran el 83% de estos recursos.

 

“La democratización que busca esta ley permitirá primero que las personas de bajos ingresos puedan obtener acceso al crédito y este sea en condiciones de equidad, economía y eficacia.

 

“Actualmente existen más de 3.5 millones de afiliados a las Cajas, de los cuales 2 millones devengan menos de 2 salarios mínimos, 1 millón no poseen vivienda propia, el 89% de sus afiliados reciben subsidio familiar por tener ingresos menores de 4 salarios mínimos, y el monto anual de estos subsidios son cercanos a los 460.000 millones anuales. Estas cifras muestran la verdadera dimensión de los afiliados que se beneficiarían por este proyecto de ley y los cuales en su gran mayoría no son sujetos de crédito dentro de las actuales condiciones del sistema financiero y deben recurrir a otras fuentes de financiación generalmente en condiciones muy gravosas y a tasas de usura. ..”[18]

 

 

Se tiene así, que de la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar se desprende un claro propósito social, que no se desdibuja por el hecho de haber sido autorizadas para ejercer cierta actividad financiera, la cual no puede quedar desligada de los supremos objetivos que constitucionalmente se encuentran enmarcados en el Estado Social de Derecho, fundado en la dignidad, la justicia y la solidaridad, pues además de que cumplen funciones de interés general, integran el sector de economía solidaria o sector social, siendo generadoras de condiciones de bienestar para los individuos y sus familias.

 

6. Análisis de los cargos de la demanda

 

6.1. Primer Cargo: Otorgamiento de créditos únicamente a un grupo reducido del sector y exceso en la actividad de promoción en materia crediticia. Las normas supuestamente violatorias de los parámetros constitucionales, en palabras del mismo actor “limitan el otorgamiento de créditos únicamente a un grupo reducido de este mismo sector; esto es, a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar.”; y, también se duele el demandante, de que además con tales recursos no se pueden otorgar créditos a las empresas ni a determinados trabajadores y pensionados, pues lo que se otorguen se deben destinar para las actividades y en los porcentajes que establece la ley.

 

Lo primero y muy obvio que debe señalarse, es que a la luz de la caracterización de las Cajas de  Compensación Familiar, como quedó visto, no es viable afirmar como lo hace el actor una vulneración al principio de igualdad, ya que éstas son entidades absolutamente diferentes de las demás instituciones financieras, tanto por su naturaleza societaria, como por los recursos que administran que son de  naturaleza parafiscal atípica[19]. Sabido es, que el principio de igualdad no resulta lesionado  si se da un tratamiento diferente a situaciones que también lo son.

 

En efecto, desde antigua jurisprudencia[20], la Corte Suprema de Justicia  se refirió a la específica  estirpe de estas entidades sosteniendo que “son entes de especial naturaleza que manejan una prestación social inalienable que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que beneficia a estos últimos y a sus familias. Así se constituye el patrimonio que administran estos entes; por lo mismo, se concluye, el artículo 17 constitucional, que ordena al estado que ejerza especial protección al trabajo, autoriza a los poderes públicos, en concordancia con el inciso segundo del artículo 32, para que intervenga, por mandato de la ley, para hacer que este factor económico goce de especial protección en procura de su mejoramiento integrado y armónico dentro de la comunidad”.

 

Señala el demandante, que la intermediación es el núcleo esencial de la actividad financiera o bien que "cuando la ley autoriza realizar actividad financiera está autorizando a quién la realiza para captar del público recursos del ahorro privado mediante operaciones pasivas de crédito y para colocarlos entre ese mismo público mediante operaciones activas de crédito", motivo por el cual deviene inconstitucional el aparte demandado.

 

Primer yerro de la demanda que se contrasta con la existencia de otras entidades, esas sí pertenecientes al sistema financiero y que  a pesar de ello, no cuentan con la intermediación como eje de su actividad. Sólo a guisa de ejemplo, pueden citarse instituciones que no intermedian pero manejan el ahorro, son las sociedades de servicios financieros (sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía) y a las sociedades de capitalización. Por ejemplo, los Almacenes generales de depósito tienen por objeto 1. el depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y de productos de procedencia nacional o extranjera. 2. La expedición de certificados de depósito y bonos de prenda[21].

 

Por su parte, las sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos[22]. De ninguna de estas definiciones se puede colegir que los almacenes generales de depósito, así como las demás sociedades de servicios financieros o las sociedades de capitalización realicen actividades de intermediación financiera, motivo por el cual, si se aceptase el argumento del demandante, en el sentido de que la actividad financiera se equipara exclusivamente a la intermediación financiera, se llegaría a una consecuencia inaceptable: las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización, a pesar de ser parte del sector financiero y encontrarse definidas como instituciones financieras, no realizan actividad financiera en el sentido constitucional de tal acepción.

 

De lo anterior resulta palmario que la actividad financiera encierra muchas operaciones adicionales a la denominada intermediación financiera, la cual es típica de los establecimientos de crédito, tal como lo señala el inciso 2° del numeral 1° del artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto Ley 663 de 1993) al establecer que “se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos descuento anticipos u otras operaciones activas de crédito”.

 

El demandante, entonces, confunde el género con la especie, la noción genérica de actividad financiera con una de sus expresiones específicas, cual es la categoría de establecimiento de crédito. Es claro entonces, como ya se indicó en la primera parte de este fallo, que el  espacio de la actividad financiera que se plasma en los textos constitucionales, no determina un contenido concreto, y ello indica que las preceptivas que hacen referencia a la actividad financiera desde la Constitución, son de aquellas de textura abierta, cuyo alcance material se determina en virtud de las funciones específicas que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables circunstancias del sistema económico en su conjunto.[23]

 

Así pues, el fundamento que avala las actividades de las Cajas de Compensación Familiar  no es el que predica la demanda, cuando sostiene que por haberles la ley autorizado para ejercer la actividad financiera de una manera especialísima, las Cajas, por ese hecho, deben estar en plano de igualdad con los establecimientos de crédito y que en ese orden, su actividad financiera no puede limitarse a sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, ni el legislador puede establecer en relación con ellas, quiénes son los destinatarios del crédito y sus porcentajes, ni tampoco puede la ley establecer en cabeza de las Cajas de Compensación la obligación de otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales mientras que no contempla la misma carga para ninguna otra entidad financiera.

 

Cabe recordar, que tratándose de materias del orden económico, el legislador cuenta con amplia libertad de configuración, por lo que, al autorizar a las Cajas de Compensación Familiar para ejercer cierta actividad financiera, de la cual estaban excluidas, bien podía indicar de manera concreta el campo de acción de tal actividad, tanto respecto de sus destinatarios como en cuanto al destino de dichos recursos, el que precisamente se fijo atendiendo la naturaleza de las cajas y el objeto del servicio que prestan. Así, dispuso que tal actividad estará dirigida al sector de población para el cual fueron creadas,  siendo entonces razonables las restricciones para su actuación en la actividad financiera, dado que por su naturaleza no pueden considerarse por sí mismas entidades de esta índole.

 

Es evidente que la limitación a que la actividad financiera desarrollada por las Cajas de Compensación sea sólo respecto de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, obedece a una razón que la justifica plenamente, y es que la población a la cual está dirigido el servicio de crédito de la sección especializada de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación, es aquellas que no es objeto de atención por las entidades del sector financiero.

 

2. Segundo cargo. Afirma el demandante que las normas acusadas y contenidas en la segunda parte del numeral 4 del ordinal 14.2 y  en el numeral 6 del ordinal 14.2 de la Ley 789 de 2002, adicionado por la Ley 920 de 2004, imponen la destinación de las operaciones activas de crédito o de colocación, excediendo así la actividad de promoción que en materia crediticia señala la Constitución, impidiendo la democratización del crédito y auspiciando la concentración de riesgos.

 

Se tiene entonces, que del 100% de los recursos que capten, no de todos, las Cajas de Compensación Familiar a través de sus secciones especializadas de ahorro y crédito, el numeral 4 del ordinal 14.2 de la Ley 789 de 2002, adicionado por la Ley 920 de 2004, les impone a esas entidades la obligación de otorgar créditos así: “El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública”. En otros términos, por cada $1 que capten de sus empresas, de sus trabajadores, de sus pensionados, independientes y desempleados afiliados, las Cajas de Compensación Familiar deben utilizar 0.70 para otorgar créditos para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y $0.30 para educación y libre inversión.

 

Igualmente del 100% de los recursos que capten, no de todos, las Cajas de Compensación Familiar a través de sus secciones especializadas de ahorro y crédito, el numeral 6 del ordinal 14.2 de la Ley 789 de 2002, adicionado por la Ley 920 de 2004, les impone a esas entidades la obligación de destinar el 80% de los recursos para otorgar créditos destinados para aquellas personas que devenguen hasta tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

En otros términos, por cada $1 que capten de sus empresas, de sus trabajadores, de sus pensionados, independientes y desempleados afiliados, las Cajas de Compensación Familiar deben utilizar 0.80 para otorgar créditos destinados para aquellas personas que devenguen hasta tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, quienes deben cumplir los requisitos correspondientes para el otorgamiento del crédito.

 

Basta para rechazar este cargo la consideración, de que tales porcentajes  están acorde con los destinatarios de los subsidios y con  la distribución en la colocación de créditos, pues el subsidio es inversamente proporcional a los ingresos de los afiliados de las Cajas, con lo cual se busca cumplir con otros mandatos constitucionales como los señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. Las disposiciones demandadas de la Ley 920 de 2004 simplemente están orientadas a que el postulado constitucional en torno a la democratización del crédito se materialice en créditos reales y  efectivos a los trabajadores de menores ingresos y a la adquisición de viviendas de interés social tipo I y II, es decir de vivienda de hasta 70 smmlv, dándole con ello igualmente desarrollo a lo dispuesto por el artículo 51 de la Constitución.

 

Imaginar un escenario diferente, es decir, donde se diera  absoluta libertad para que las Cajas de Compensación decidieran quiénes son los destinatarios del crédito y en qué porcentajes otorgarlos, además de que no  cumpliría con el propósito de la Ley 920,  mutaría por esa vía la naturaleza de las Cajas para asimilarlas a los establecimientos de crédito y entrarían así al mercado de intermediación financiera adoptando para el efecto las mismas condiciones que precisamente se buscan eliminar por medio de la ley en cuestión: que los sectores de trabajadores más indefensos económicamente, puedan acceder a créditos para adquirir vivienda de interés social tipo I y II. No existe duda de que si no existieran los porcentajes de los que se queja el demandante,  se abriría una clara competencia entre las Cajas de Compensación Familiar  y las Corporaciones financieras, desvirtuando en esa hipótesis la intención de la Ley. 

 

Por lo tanto, las normas acusadas encuentran sustento los artículos 51 y 335 de la Constitución Política, en especial este último que determina que le corresponde a la ley promover la democratización del crédito. En esa misma línea, la disposición en materia de vivienda de interés social, tiene como propósito hacer efectivo, real y material el derecho constitucional a una vivienda digna consagrado en el artículo 51 superior, más aún cuando la norma se orienta a la financiación de la VIS tipos I y II, es decir, la que en la actualidad enfrenta mayores problemas para su financiación.

 

3. Tercero cargo. Igualmente, señala el actor que el parágrafo del artículo 2º. establece una limitación desproporcionada e irrazonable que le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla por realizar actividades financieras, consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales.

 

Este cargo corre igual suerte desestimatoria  por  varias razones :

 

- El fundamento que  soporta el hecho de que las Cajas de Compensación deban otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales, estriba  en varias circunstancias que ya se mencionarán, pero que van precedidas de una arraigada doctrina constitucional que señala que un análisis desde la perspectiva del derecho a la igualdad sólo tiene cabida cuando el legislador diversifica lo homogéneo. Es claro que no se puede exigir una igualdad de trato al legislador, cuando  busca extraer consecuencias jurídicas diversas de situaciones  que están originariamente  en una situación jurídica distinta.[24]

 

- Como se expuso,  las Cajas de Compensación Familiar o específicamente, su Sección Especializada de Ahorro y Crédito no se constituyen en  entidades financieras. Al tenor  de lo previsto en la Ley 21 de 1982 y la Ley 789 de 2002, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado, de origen legal, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma señalada en el Código Civil, que tienen por misión o finalidad cumplir funciones de seguridad social, mediante el recaudo y administración de los recursos destinados por los empleadores para el cubrimiento de la prestación social de subsidio familiar, así como agentes de prestaciones y servicios dentro del sistema de protección social.

 

- Así, por definición, las Cajas de Compensación Familiar, no tienen ánimo de lucro y por lo tanto, no procede, como lo argumenta el demandante, la repartición de utilidades, propia de las sociedades mercantiles. Cierto  es que los recursos captados de los ahorradores como tal no son parafiscales, pero  también lo es que tales recursos no podrían ser captados si no tuviesen el respaldo de los invertidos por las Cajas en la creación de la Sección Especializada de Ahorro y Crédito, los que sí son sin lugar a dudas recursos parafiscales. Y pretender que se sustraigan unos recursos de las Cajas de Compensación Familiar para crear  supuestas entidades financieras que no reporten a los afiliados de éstas ningún beneficio, es una clara destinación de los recursos de la seguridad social a fines diferentes a ella.

 

-  La mecánica de la disposición de los excedentes  que ordena el parágrafo del artículo 2, apunta a que recursos que deben ingresar nuevamente al patrimonio de la Caja para el cumplimiento  de sus obligaciones, se mantenga en las  Secciones de Ahorro y Crédito orientada a los subsidios de vivienda. Al margen de la supuesta violación al principio de igualdad, que no existe, tal como se demostró, no se entiende el choque de esta norma con las preceptivas superiores, si es claro, que el ahorro individual de los afiliados ni siquiera se altera porque se opera es con los  rendimientos. Se cumple así una función social, al destinar parte  de los excedentes, entiéndase bien, un porcentaje de  las utilidades,  que no la plata del patrimonio autónomo, a subsidio de vivienda de interés social tipo 1 y II. Se concreta de esa forma un objetivo social, se repite, que se acompasa claramente con los mandatos constitucionales en punto al contenido del artículo 51 superior.      

 

Por lo expuesto, esta norma también se encuentra justificada a la luz de la  Constitución Política, artículos 334 y 335 de la Constitución.

 

 

VII. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- Declarar EXEQUIBLES  las expresiones “únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar” y “El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública” del ordinal 4, literal 14.2, numeral 14 adicionado al artículo 16 de la Ley 789 de 2002 por el artículo 1 de la Ley 920 de 2004.

 

Segundo.- declarar EXEQUIBLES las expresiones “En virtud del principio constitucional de la democratización del crédito el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes” del ordinal 6 del literal 14.2, numeral 14 adicionados al artículo 16 de la Ley 789 de 2003 por el artículo 1 de la Ley 920 de 2004.

 

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 2 de la Ley 920 de 2004, por los cargos estudiados.

 

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Presidente

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General