Sentencia T-218/10

 

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Marco normativo y jurisprudencial

 

SERVICIO MILITAR-Obligación

 

SERVICIO MILITAR-Obligatoriedad constitucional

 

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Etapas

 

SOLDADO BACHILLER-Utilidad social

 

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Inscripción

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Objeto/DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Respeto por las formas propias de cada juicio

 

ACCION DE TUTELA-Orden a las Fuerzas Militares de modificar la modalidad de incorporación al servicio militar, de soldado regular a soldado bachiller, desacuartelamiento inmediato y expedición de la libreta militar

 

 

Referencia: expediente T-2.416.543

 

Demandante:

Jhoan Erley Sanabria Ávila

 

Demandado:

Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia

 

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010).

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas-, que, a su vez, confirmó el dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Decisión Penal-, en relación con el recurso de amparo constitucional promovido por Jhoan Erley Sanabria Ávila contra la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia.

 

I.       ANTECEDENTES.

 

1.      La solicitud

 

El 25 de junio de 2009, Jhoan Erley Sanabria Ávila formuló acción de tutela contra la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia, por una presunta violación de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley, en la que considera incurrió la entidad demandada, al reclutarlo para efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, como soldado regular, cuando la modalidad en la que debió ser incorporado al servicio corresponde a la de soldado bachiller.

 

2.      Hechos relevantes y Pretensiones

 

2.1. Según indica el actor, su grado de bachiller académico se llevó a cabo el 13 de diciembre de 2008, luego de lo cual acudió ante la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia, con el propósito de definir su situación militar^[1].

 

2.2. Puntualiza que el 17 de febrero de 2009, una vez cumplidos los requisitos legales, fue incorporado al Ejército Nacional y remitido al Batallón de Infantería ROOKE ubicado en la ciudad de Ibagué -Tolima-, como soldado regular, sin que para ello se hubiese tenido en cuenta su calidad de bachiller, de acuerdo con el título que lo acreditaba como tal[2].

 

2.3. Sostiene que, para efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, la Zona Sexta de Reclutamiento debió incorporarlo como soldado bachiller, modalidad conforme a la cual sólo le corresponde la prestación del servicio por un interregno de 12 meses, y no de 18 a 24 meses, como ocurre en el caso de quienes prestan su servicio militar en condición de soldados regulares, tal y como lo dispone expresamente el artículo 13 de la Ley 48 de 1993[3].

 

2.4. Frente a la referida situación, menciona que su padre presentó ante la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares, el 22 de mayo de 2009, una solicitud dirigida a obtener información relativa a la forma de incorporación, duración del servicio militar obligatorio y las razones por las cuales no fue vinculado como soldado bachiller.

 

A manera de respuesta, la citada entidad, mediante escrito de 28 de mayo de 2009, señaló que el joven Jhoan Erley Sanabria Ávila, no se inscribió durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. Por tal razón, fue incorporado como soldado regular para la prestación del servicio militar obligatorio.

 

2.5. Así las cosas, sobre la particular consideración de que han sido quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuenta del desconocimiento que de su calidad de bachiller académico, para la prestación del servicio militar obligatorio, hace la entidad demandada, el accionante acude al recurso de amparo constitucional a efectos de instar al juez de tutela para que proteja las prerrogativas que resultan transgredidas, de tal manera que se le ordene a la comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento, realizar las gestiones administrativas tendientes a modificar la modalidad en la que se halla prestando el servicio militar obligatorio, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, calidad que, al tenor de lo dispuesto por la Ley 43 de 1998, sólo debe atender la obligación de prestación del servicio militar por espacio de 12 meses.

 

3.      Oposición a la demanda de tutela

 

3.1. Con el objeto de conformar debidamente el contradictorio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, mediante Auto de 01 de julio de 2009, ordenó poner en conocimiento, tanto del Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional como del Director Nacional de Reclutamiento, la demanda de tutela para que se pronunciaran acerca de las pretensiones y del problema jurídico planteado en ella.

 

3.2. Mediante oficio de 06 de julio de 2009, el Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento dio respuesta al requerimiento judicial expresando su disentimiento en relación con las pretensiones formuladas por el accionante.

 

3.2.1. Allí puso de presente, que bajo el amparo de la Ley 48 de 1993, existen tres modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, a saber: soldado regular, soldado campesino y soldado bachiller. En cuanto hace a las dos primeras modalidades, éstas deben atender la obligación de la prestación del servicio militar durante un periodo que oscila entre 18 y 24 meses -de acuerdo con la necesidad del servicio-, mientras que, en cuanto tiene que ver con un soldado bachiller, tan solo se trata de 12 meses.

 

3.2.2. Con todo, sostuvo que la incorporación en un determinado contingente depende, en gran parte, del momento en que se adelante la respectiva inscripción. Así, en tratándose, por ejemplo, del caso de los estudiantes de undécimo grado, si éstos se inscriben durante el año lectivo, serán reclutados en la modalidad de soldados bachilleres. De no ser ello así, podrán ser incorporados en cualquier otra modalidad, evento en el que deberá prestarse el servicio militar obligatorio por más tiempo.

 

3.2.3. Ahora bien, de cara al asunto particular, explicó que el joven Jhoan Erley Sanabria Ávila se inscribió el 13 de mayo de 2008, cuando aún no acreditaba la calidad de bachiller, motivo por el cual se procedió a su incorporación a un contingente distinto de aquel previsto para quien acredite tal calidad. Al respecto, adujo que “si el actor hubiera procedido a su inscripción por intermedio del plantel educativo en el cual cursaba sus estudios de secundaria, hubiera sido posible y obligatorio el respeto de la condición de soldado bachiller. Sin embargo, se itera que el joven en cita, por proceder a inscribirse sin acreditar en dicho momento su grado como bachiller, hizo plausible su incorporación como soldado regular”.

 

3.2.4. Precisó, así mismo, que el hecho de que no se inscribiera para efectos de definir su situación militar, por vía del plantel educativo en donde adelantaba sus estudios, no obsta para que lo haya efectuado directamente ante los diversos distritos militares, lo cual, en todo caso, da lugar a su incorporación al servicio en cualquiera de las modalidades previstas en la ley. Ello, a su juicio, fue lo que aconteció con el conscripto Sanabria Ávila, quien no acreditó la calidad de bachiller al momento de su inscripción.

 

3.2.5. A más de lo anterior, arguyó que el accionante, al ser incorporado como elemento orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 21 con sede en la ciudad de Ibagué, aceptó libre y voluntariamente suscribir el “freno extralegal”, documento en el que manifestó la inexistencia de inhabilidad o exención alguna para la prestación del servicio militar, al paso que también aceptó su calidad de soldado regular. De ahí que pueda advertirse que el actor, a través del ejercicio de la acción de tutela, no tiene otra intención que la de sustraerse de su obligación constitucional y legal relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio.

 

3.2.6. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, finalmente agregó que, en el caso concreto, no se configura vulneración alguna a derechos fundamentales, ya que, contrario a lo sostenido por el actor, la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia, ha obrado conforme a la normatividad vigente en materia de reclutamiento y movilización.

 

4.      Pruebas que obran en el expediente

 

Dentro del expediente de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, las siguientes:

 

4.1.      Pruebas allegadas por el actor:

 

- Copia del Acta de grado No. 23, expedida el 26 de noviembre de 2008, en la que consta que la Universidad de Ibagué -Programa Avancemos- le confirió a Jhoan Erley Sanabria Ávila el título de Bachiller Académico, por haber cursado y aprobado los estudios correspondientes especiales integrados de la Educación Media, según lo establecido en la Ley 115 de 1994 y el Decreto 3011 de 1997 (Folio 4 del cuaderno No. 01 del expediente).

 

- Copia del Acta Individual de Graduación, expedida el 26 de noviembre de 2008, a través de la cual la Universidad de Ibagué               -Programa Avancemos- certifica la calidad de bachiller académico de Jhoan Erley Sanabria Ávila (Folio 5 del cuaderno No. 01 del expediente).

 

- Copia de la mención de honor conferida, el 29 de noviembre de 2008, a Jhoan Erley Sanabria Ávila, por su perseverancia y sentido de pertenencia a la Universidad de Ibagué -Programa Avancemos-     (Folio 6 del cuaderno No. 01 del expediente).

 

- Copia de certificación expedida por la Universidad de Ibagué              -Programa Avancemos- en la que se da fe acerca de la aprobación de la totalidad de las materias correspondientes al ciclo MEDIA 2                   -Grado 11- (Folio 7 del cuaderno No. 01 del expediente).

 

- Copia del derecho de petición elevado por el señor Hernando Oscar Sanabria Muñoz -padre del actor-, el 22 de mayo de 2009, ante la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento (Folio 10 del cuaderno No. 01 del expediente)

 

- Copia del oficio No. 520, de 28 de mayo de 2009, a través del cual la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento resolvió de fondo el derecho de petición radicado por el padre del actor (Folio 11 del cuaderno No. 01 del expediente)

 

4.2.               Material probatorio aportado por el Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento, junto con el escrito de respuesta al requerimiento judicial:

 

- Copia del oficio No. 928, de 31 de agosto de 2009, mediante el cual se anexa copia del “freno extralegal” suscrito por Jhoan Erley Sanabria Ávila (Folios 6 a 8 del Cuaderno No. 02 del expediente)

 

 

II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1.1.   Primera Instancia

 

Avocó conocimiento del asunto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Decisión Penal-, que, mediante providencia de 16 de julio de 2009, resolvió negar, por improcedente, el amparo constitucional impetrado, con sustento en las consideraciones que a continuación se exponen:

 

En primer lugar, tras consultar el espíritu teleológico de la Ley 48 de 1993, arribó a la conclusión según la cual, resultaba razonable incorporar al actor al contingente de soldados regulares, por cuanto, al momento de su inscripción, no acreditó la calidad de bachiller mediante el título académico correspondiente. De ahí que se justifique la prestación del servicio militar obligatorio por un periodo que oscila entre los 18 y 24 meses.

 

En segundo término, reparó en el hecho de que el actor haya suscrito, libre y voluntariamente, un acta en donde afirmaba no encontrarse inhabilitado ni exento para prestar el servicio militar obligatorio, así como también que se comprometía a atender la obligación de la prestación del servicio en la modalidad de soldado regular.

 

De lo anterior, en criterio del operador jurídico, pareciera patente la improcedencia de la acción tuitiva de las prerrogativas de raigambre fundamental, en la medida en que, lejos de advertirse vulneración o amenaza alguna de los derechos cuya protección solicita el actor, se observa el despliegue, por parte de la entidad accionada, de una actuación plenamente ajustada al ordenamiento jurídico.

 

1.2.   Impugnación

 

Jhoan Erley Sanabria Ávila, recurrió la decisión judicial anteriormente reseñada, sobre la base de que sí acreditó, al momento de la inscripción para definir su situación militar, la calidad de bachiller. Al efecto, sostuvo que frente al requerimiento que se le hiciere en la Zona Sexta de Reclutamiento, presentó certificación en la que constaba que estaba cursando el último año lectivo, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993, debió ser incorporado al servicio militar en la modalidad de soldado bachiller, a partir de la cual sólo debería atender la obligación referente a la prestación del servicio por un espacio de 12 meses.

 

A ello agregó, que existe un conscripto en similares circunstancias, es decir, que fue reclutado como soldado regular, a pesar de que, para efectos de la prestación del servicio militar, acreditó su calidad de bachiller. Con todo, destaca que al mismo ya le fue resuelta su situación, de suerte que fue asignado al contingente de soldados bachilleres.

 

Esto último, en criterio del actor, resulta por entero contrario a las garantías fundamentales que representan el debido proceso y la igualdad frente a la ley, pues aun siendo bachiller, es obligado a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular por un periodo que oscila entre los 18 y 24 meses, cuando para la modalidad de soldado bachiller tan sólo se estipulan 12 meses.

 

Así las cosas, solicita la revocatoria del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Decisión Penal- , para que, en su lugar, se conceda la protección invocada, de manera que se modifique la modalidad en que fue incorporado al servicio militar obligatorio.

 

1.3.   Segunda Instancia

 

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Decisión en Tutela-, mediante Sentencia de 10 de septiembre de 2009, decidió confirmar la providencia adoptada en primera instancia.

 

Al efecto, dicho cuerpo colegiado sostuvo, luego de analizar el oficio No. 928 de 31 de agosto de 2009, a través del cual la Zona Sexta de Reclutamiento allegó copia del “freno extralegal” que suscribió el actor, que no era dable la intervención del juez de tutela en el caso particular, como quiera que, de la actuación adelantada por la unidad castrense a la que se le endilga la presunta violación de derechos fundamentales, no podía predicarse irregularidad alguna en materia de reclutamiento o incorporación.

 

Adicionalmente, precisó que, al no haber cumplido con el procedimiento señalado en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, el actor bien podía ser incorporado al servicio militar como soldado regular, máxime, cuando acreditó la calidad de bachiller académico con posterioridad a la fecha de su inscripción y omitió el trámite especial concerniente a su alistamiento por vía del establecimiento educativo en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.

 

Con todo, aún si, en gracia de discusión, se aceptara que el conscripto demostró su calidad de bachiller académico, lo cierto es que desde el primer día aceptó su condición de soldado regular, al punto que suscribió el “freno extralegal”, en donde se comprometió a atender la obligación relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad antes descrita.

 

 

III.    CONSIDERACIONES

 

1.      Competencia

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de 20 de noviembre de 2009, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación.

 

2.      Problema Jurídico

 

2.1. De acuerdo con la situación fáctica puesta de presente en el acápite de antecedentes, se le atribuye a la Comandancia de la Zona Sexta de Reclutamiento, el quebrantamiento de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad del joven Jhoan Erley Sanabria Ávila, por virtud de su decisión de incorporarlo, para efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, como soldado regular, aun cuando con posterioridad a la fecha de su inscripción, acreditó la calidad de bachiller académico, modalidad conforme a la cual, debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio por 12 meses.

 

2.2. A partir de la anterior consideración, esta Sala de Revisión, con el propósito de resolver la problemática constitucional planteada, deberá ocuparse, en primer lugar, de repasar la jurisprudencia de la Corporación en cuanto atañe a la obligación relacionada con la prestación del servicio militar, especialmente, en lo tocante a la modalidad de incorporación como soldado bachiller. En segundo término, se revisará la jurisprudencia en torno a la garantía del debido proceso administrativo para luego, finalmente, pronunciarse en torno a las especificidades propias del caso concreto.

 

3.       La prestación del servicio militar obligatorio -Caso de quienes son incorporados en la modalidad de soldados bachilleres-

 

3.1. Ha de destacarse que, al tenor de lo previsto en el artículo 2º del Texto Superior, entre los fines esenciales del Estado Social de Derecho se encuentran, la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[4].

 

En concordancia con lo anterior, los artículos 217 y 218 Superiores disponen que las Fuerzas Militares, integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, responden entonces al objetivo superior de asegurar esos cometidos constitucionales, al paso que la Policía Nacional, igualmente, como cuerpo armado permanente que es, se encarga del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y el aseguramiento del orden público^[5].

 

A la luz de tales supuestos, la propia Carta Política ha reconocido como obligación de todos los colombianos, el deber “de tomar las armas cuando la necesidad pública lo exija”[6], para defender la independencia nacional y las instituciones, responsabilidad que resulta por entero compatible con la obligación de los ciudadanos de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales", "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica” y “propender al logro y mantenimiento de la paz”, concretadas en el artículo 95 Superior.

 

3.2. En el caso del servicio militar, según lo preceptuado por el artículo 216 constitucional, éste se encuentra concebido como una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado. Dicho de otra manera: es la posibilidad de que el ciudadano participe en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio colombiano, sin que ello propiamente implique una vulneración a los derechos de los particulares, en la medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la sociedad[7].

 

Y es que, como ya se ha puesto de presente en innumerables pronunciamientos sobre la materia, de un análisis sistemático de las disposiciones anteriormente citadas, bien puede colegirse que, en tanto los derechos, particularmente aquellos de raigambre fundamental, no se pueden desconocer bajo ninguna situación, tampoco se quebrantan cuando se regulan para su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se limitan por la ley o la misma Carta para viabilizar el cumplimiento de los deberes constitucionales que le son impuestos a las personas en beneficio de la colectividad o al servicio del Estado[8].

 

Así lo ha sostenido esta Corporación:

 

 

 

“La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones  genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica"; .... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.).  Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior.

 

Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales  con alcances  solidarios, cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales.”[9]

 

 

En los términos expuestos, no debe perderse de vista que, así como se han entendido los condicionamientos y restricciones que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico -por lo cual tienen alcances y contenidos relativos-, también los deberes, las obligaciones y las cargas que impone la vida en sociedad deben cumplirse en términos razonables y proporcionales a los propósitos que les sirven de fundamento[10].

 

Conforme a esa línea de orientación, la prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas.

 

Sin embargo, tampoco escapa a la consideración de esta Corte, que no hay derechos que se contrapongan a deberes irrenunciables. Por ello, las excepciones para prestar el servicio militar, o las causales para retirarse de él, deben estar motivadas por el mismo interés general, el cual, excepcionalmente, permite justificar la exoneración de una persona de prestar el servicio militar, atendiendo siempre al bienestar colectivo y no al interés particular.

 

Bajo tal perspectiva, el servicio militar obliga, prima facie, a todos, a partir de dos consideraciones. Una primera, se encuentra estrechamente vinculada con los deberes constitucionales de los gobernados, dada la imperiosa y constante necesidad que de él se tiene para la efectiva defensa de la patria; y, en cuanto hace a la segunda, se justifica en el ámbito de los derechos, por la elemental aplicación del principio de igualdad ante la ley^[11].

 

3.3. Con todo, debe precisarse que el Constituyente de 1991 le defirió al Congreso la facultad de regular la prestación del servicio militar. En efecto, la Carta Política no sólo lo previó como obligación, sino que le reconoció al legislador la potestad de determinar las condiciones, prerrogativas, eximentes y sanciones relacionadas con dicha prestación, lo que se estimó congruente con las obligaciones constitucionales antes mencionadas^[12].

 

En cuanto deber constitucional que es, el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo ni supone un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos ciudadanos^[13]. Ciertamente, la Constitución no consagra solamente derechos, sino que, también, señala deberes y obligaciones derivados de los principios fundamentales de la solidaridad y la reciprocidad social, que imponen ciertas cargas a sus titulares con el fin de alcanzar los cometidos sociales, dentro de los cuales se encuentra el servicio militar obligatorio^[14].

 

 

3.4. Ahora bien, el legislador, mediante la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”[15], junto con el Decreto 2048 de 1993, estableció el régimen legal pertinente. Así las cosas, por ejemplo, el artículo 3º de la mencionada disposición normativa, estableció que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones con las prerrogativas y las exenciones que se prevean.

 

Así mismo, el artículo 10 de dicho precepto consagró la obligación expresa de todo varón colombiano de “definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller”^[16].

 

Por otra parte, dicha disposición señala tanto las modalidades para atender la obligación relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio, como las distintas etapas que deben surtirse a efectos de lograr la definición de la situación militar, procedimiento que inicia con la fase de inscripción y culmina con la clasificación. Las normas que abordan la temática, son del siguiente tenor:

 

 

“ARTICULO 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses;

b) Como soldado bachiller durante 12 meses;

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses;

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

 

PARAGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

 

PARAGRAFO 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.

 

CAPITULO II

Definición situación militar.

 

ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.

PARAGRAFO 1° Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

 

PARAGRAFO 2° La inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente.

 

ARTICULO 15. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.

 

ARTICULO 16. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por Oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.

 

ARTICULO 17. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito, el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar.

 

ARTICULO 18. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar.

 

ARTICULO 19. Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, serán resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación.

 

ARTICULO 20. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.

 

PARAGRAFO. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres.

 

ARTICULO 21. Clasificación. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas.”

 

 

Como se infiere de las normas transcritas, la prestación del servicio está antecedida por las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; (ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito; (iii) el sorteo, que se efectúa entre todos los ‘conscriptos’ aptos, salvo que el número de ellos no sea suficiente; (iv) la concentración e incorporación, que tienen lugar tras haber sido citados los conscriptos aptos elegidos, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar”; (v) la clasificación por falta de cupo, haber presentado una causal de exención o de inhabilidad, lo que significa eximir a la persona de prestar el servicio militar bajo banderas[17].

 

3.5. Con relación a los soldados bachilleres, se tiene que el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica[18].

 

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio[19].

 

Ambos criterios, a juicio de este Tribunal, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional.

 

En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

 

Lo anterior, entre otras razones, por cuanto esta Corte ha llegado a concluir, que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto[20].

 

3.6. En materia de inscripción para la definición de la situación militar, cabe aclarar que, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, se inscribirán durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.

 

Esto último, conduce a afirmar que es al plantel educativo al que le corresponde, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, inscribir a los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad de los mismos y sin que sobre ellos se radique la obligación propiamente dicha de la inscripción.

 

4.      Del Debido Proceso Administrativo

 

4.1. Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación     “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

 

La Corte se ha referido a este derecho, precisando que “lo integran el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia”.^[21]

 

Una de las principales garantías del debido proceso es, precisamente, la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”^[22].

 

En cuanto atañe a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo^[23], la jurisprudencia ha resaltado que ésta, sin lugar a dudas, es de connotación fundamental, pues se pretende que cualquier actuación administrativa se someta a las normas y a la jurisprudencia que regula la aplicación de los principios constitucionales.

 

4.2. De igual forma, se ha establecido que dicha prerrogativa debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también, a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son, entre otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

Sobre el punto, ha sostenido esta Corporación que:

 

 

“El debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental. De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso. Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas. En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica”^[24].

 

 

Así las cosas, el derecho al debido proceso y las garantías que lo integran, tienen un ámbito de aplicación que se extiende definitivamente a toda clase de actuaciones, juicios y procedimientos, que conlleven consecuencias para los administrados, de modo que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental.

 

4.3. No sobra agregar, por interesar a esta causa que, lógicamente, los trámites que efectúen las autoridades militares de reclutamiento deben observar el respeto por el debido proceso y por las garantías que de él se desprenden, más aún, cuando las decisiones que se profieren, como en el caso bajo estudio, modifican sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar obligatorio.

 

5.      Caso Concreto

 

5.1. De acuerdo con los hechos aducidos por las partes en el trámite que se revisa y en atención a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra que Jhoan Erley Sanabria Ávila, se graduó como bachiller académico, el 13 de diciembre de 2008, título que le confirió la Universidad de Ibagué              -Programa Avancemos-. Con posterioridad a la fecha de su graduación, esto es, el 17 de febrero de 2009, fue incorporado como soldado regular del Ejército, y remitido al Batallón de Infantería ROOKE de la ciudad de Ibagué.

 

Se desprende igualmente, a propósito del material probatorio obrante en el expediente, que el trámite de inscripción realizado por el actor, se surtió por fuera del marco legal establecido para el caso de aquellos que se encuentran cursando el último año de estudios secundarios, como quiera que debió surtirse por vía del plantel educativo -Universidad de Ibagué, Programa Avancemos-, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, tal y como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley 48 de 1993. Con todo, según se extrae del acopio probatorio, la referida inscripción se produjo el 18 de mayo de 2008.

 

A lo dicho conviene añadir, que el actor suscribió, el 20 de febrero de 2009, el “freno extralegal”, documento en el que aceptó su incorporación al contingente de soldados regulares, en tanto no existía causal alguna de inhabilidad o exención para prestar el servicio militar obligatorio.

 

En tanto Jhoan Erley Sanabria Ávila, acudió a la acción de tutela sobre la base de que su reclutamiento al servicio militar se produjo con total desconocimiento de la calidad de bachiller académico, los jueces de instancia coincidieron en señalar la improcedencia del mecanismo de amparo constitucional, habida cuenta de la inexistencia de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, entre otras consideraciones, por la razón de que la inscripción del actor se realizó sin la intervención del plantel educativo en donde se encontraba adelantando el último año de secundaria y a que el conscripto suscribió el “freno extralegal”.

 

5.2. Ahora bien, una vez contextualizada la controversia planteada en sede de tutela, esta Sala de Revisión avanzará en su finiquitamiento, previos los siguientes señalamientos:

 

5.2.1 (i) En primer lugar, en concordancia con lo expuesto en el acápite de consideraciones, todo varón colombiano debe definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad. En el caso de los estudiantes bachilleres, éstos lo harán al obtener su título como tales[25].

 

En la medida en que se acredite la condición de bachiller académico, para efectos de la incorporación a las filas en el servicio militar, la autoridad competente deberá enlistar al conscripto en la modalidad de soldado bachiller, cuyo periodo de servicio corresponde a 12 meses. En todo caso, además de su formación militar, éstos deberán recibir instrucciones a efectos de dedicarse a la realización de actividades encaminadas al bienestar social de la comunidad y a la conservación y preservación del medio ambiente.

 

Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes.

 

En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.

 

Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar.

 

5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses.

 

En efecto, si bien es cierto que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para definir su situación militar, Jhoan Erley Sanabria Ávila no logró acreditar su calidad de bachiller académico, también lo es que al ser incorporado efectivamente al servicio, ya contaba con la condición que le permitía vincularse como soldado bachiller, lo que, por consiguiente, se traducía en el hecho de atender la obligación constitucional y legal de prestar el servicio militar por un interregno menor a aquél previsto para los soldados regulares.

 

Así, el actor fue reclutado el 17 de febrero de 2009, fecha para la cual ya contaba con el título de bachiller, otorgado por la Universidad de Ibagué         -Programa Avancemos- el 18 de diciembre de 2008. En ese sentido, no son de recibo para esta Sala de Revisión, las consideraciones formuladas por la entidad demandada, incluso frente al denominado “freno extralegal”, el cual da constancia de una situación abiertamente contraria a la realidad, cual es la aceptación, por parte del actor, de ser incorporado al servicio militar como soldado regular, a pesar de que acredita la condición de bachiller para ser asignado al contingente de soldados que cumplen con un periodo de 12 meses de servicio militar obligatorio.

 

Esto significa que a la Comandancia de la Zona Sexta de Reclutamiento le correspondía dirigir una actuación encaminada a establecer la real situación que envolvía al conscripto, de suerte que debió, para llegar a una determinación sobre la modalidad en que debía ser incorporado al servicio militar, estudiar y analizar por completo los documentos allegados por el actor relacionados con su grado de bachiller, para así evaluar las posibilidades de hacer efectiva las actuaciones administrativas tendientes a modificar la forma de incorporación al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller.

 

En adición a las consideraciones precedentemente esbozadas, cabe poner de presente que la normatividad vigente en materia del servicio de reclutamiento y movilización, no prevé que la inscripción, bien sea por fuera del año lectivo, o a través del respectivo plantel educativo, en el caso de quienes cursen su último año de estudios secundarios, a efectos de la definición de su situación militar, suponga per se una sanción consistente en el enlistamiento en un contingente distinto al de soldados bachilleres, lo que, a la postre, se traduce en la obligación de prestar el servicio militar obligatorio por un interregno mayor al de aquellos.

 

5.3. Ahora bien, esta Sala advierte que han transcurrido más de 12 meses a partir de la fecha de incorporación del actor al servicio militar, puesto que ello ocurrió el 17 de febrero de 2009. Por lo anterior, habrá de revocarse el fallo judicial de segunda instancia en el trámite de la presente acción y, en su lugar, dispondrá la protección tutelar deprecada por Jhoan Erley Sanabria Ávila, en el sentido de ordenarle a la Comandancia de la Zona Sexta de Reclutamiento  -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia, que adelante las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, así como su desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.

 

 

IV.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Decisión en Tutela-, que confirmó, a su vez, la decisión dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Decisión Penal- el 16 de julio de 2009 y, en su lugar, TUTELAR el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo de Jhoan Erley Sanabria Ávila.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado Jhoan Erley Sanabria Ávila al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, así como su desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.

 

TERCERO: Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

 

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General