Sentencia T-243/10

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Caso en que se niega reconocimiento pensional por incumplimiento del pago de aportes a la seguridad social por parte del empleador

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional en casos en que el solicitante se encuentra en estado de subordinación o indefensión

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable para su procedencia

 

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos para que se configure

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Protección constitucional como mecanismo transitorio para la protección de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital

 

 

Referencia: expediente T-1666758

 

Acción de tutela instaurada por Liliana Vianney Santana Guarín contra Colfondos Pensiones y Cesantías.

 

Procedencia: Juzgado Cincuenta y Uno Penal  del Circuito de Bogotá.

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

 

Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal  del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Liliana Vianney Santana Guarín contra Colfondos Pensiones y Cesantías.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 3 de agosto del 2007, la Sala Nº 8 de Selección eligió este asunto para revisión.

 

I. ANTECEDENTES.

 

Liliana Vianney Santana Guarín, actuando por medio de apoderado, elevó acción de tutela el 19 de febrero de 2007 ante el Juzgado Penal Municipal de Bogotá (reparto), aduciendo la vulneración de sus derechos al mínimo vital e igualdad, por los hechos que a continuación son resumidos.

 

A. Hechos y relato contenido en la demanda.

 

En el escrito respectivo se expresa que el esposo de Liliana Vianney, “Janssen Alec Cifuentes Forero falleció el pasado 13 de marzo de 2006 a consecuencia de un accidente de tránsito cuando se dirigía a su lugar de trabajo”.

Debido a lo anterior, ella “presentó solicitud al fondo de pensiones y cesantías Colfondos que fue la entidad donde el fallecido cotizó antes de su muerte, como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y también como representante legal de sus menores hijos… también aportó documentación para que se reconociera como beneficiario al hijo extramatrimonial del difunto… representado legalmente por su madre”.

 

Posteriormente la entidad demandada rechazó la solicitud de pensión al considerar que “el obitado no cumpliría con la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993 específicamente con lo estipulado en el artículo 46 numeral 2° modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003”.

 

En diciembre 13 de 2006, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, contra el “oficio… que negó la prestación económica”, pronunciándose Colfondos el 27 de diciembre de 2006, con el argumento de que “la solicitada pensión debería estar a cargo de C & D Construcciones y Diseños, empleador de Jassen Alec Cifuentes Forero durante los meses de marzo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005, ya que es este quien incumplió con el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones correspondientes a estos meses y que completarían las semanas de cotización mínimas que exige la legislación vigente para acceder a la pensión de sobrevivientes”.

 

La demanda finaliza con la afirmación de que “tanto la accionante como sus menores hijos dependían económicamente de forma total y exclusiva de su esposo”, por lo que solicita la tutela, para que se ordene a la entidad reconocer la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho.

 

B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

 

Además de la demanda (fs. 1 a 8 cd. inicial) y del poder conferido por la actora a su apoderado (f. 9 ib.), aparecen las respuestas emitidas por Colfondos rechazando la solicitud de pensión de sobrevivientes (fs. 10 a 15 ib.), y así mismo reiterando la decisión (fs. 16 a 20 ib.).

 

También obran formularios acerca de la relación de novedades (“Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual”) del Seguro Social (fs 21 a 25 ib.), al igual que la copia de “Tarjeta de Comprobación de Derechos” del Seguro Social (f. 26 ib.). Adicionalmente, se allegaron dos testimonios solicitados por la actora.

 

C. Respuesta de la entidad demandada.

 

Notificado de la demanda en contra de Colfondos,  Pensiones y Cesantías, su representante legal mediante escrito dirigido en abril 9 de 2007, se opuso a la procedencia de la acción, refiriendo que, en el caso concreto, Seguros Bolívar es la aseguradora que junto con Colfondos “responde por la financiación de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los afiliados fallecidos lo cual está respaldado en un contrato de seguro suscrito entre las dos entidades”, adicionando las siguientes consideraciones:

 

“a. La accionante no cumple con los requisitos legales exigidos en la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivencia, ya que el empleador del Señor Cifuentes (q.e.p.d.) no pagó los aportes al Sistema General de Pensiones de manera oportuna.

 

b. De acuerdo con el Decreto 1406 de 1999 y la sentencia T-948-05 de la Corte Constitucional, el empleador debe asumir el reconocimiento pensional en caso de haber incurrido en mora en el pago de aportes al sistema General de Pensiones.

 

c. En caso que el despacho considere que Colfondos debe reconocer la pensión de sobrevivientes, le solicitamos que tenga en cuenta la responsabilidad en la financiación de la pensión que existe entre la AFP y la Aseguradora.

 

d. Finalmente… si se nos ordena el reconocimiento pensional, a pesar de que no se han cumplido con los requisitos legales para ello, se vulnera el derecho a la igualdad de cientos de afiliados que tampoco han cumplido con requisitos y a los cuales solo se les ha podido ofrecer la devolución de saldos, más no el pago de una pensión.” (No está en negrilla en el texto original).

 

De igual forma, dijo tener en cuenta “que los aportes a la fecha del siniestro no fueron efectuados en forma oportuna por el empleador C & D CONSTRUCCIONES Y DISEÑOS”, por lo cual solicitó “integrarlo al presente proceso como litisconsorte necesario conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que sea dicha entidad la llamada a responder por el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia solicitada por la tutelante”.

 

Pidió “se declare la improcedencia de la acción de tutela frente a Colfondos y en su lugar ordene a la empresa C&D Construcciones y Diseños al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”, pero en caso tal, de considerarse que se “debe reconocer la pensión de sobrevivientes, tenga en cuenta la responsabilidad solidaria en la financiación de la pensión de sobrevivientes con Seguros Bolívar”.

 

Además, anexó como prueba el Oficio GP COL- 2006 (agosto 31), dirigido a Colfondos por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., anotando que “el señor Cifuentes Forero si bien cumple con el requisito de fidelidad consagrado en la ley, toda vez que cotizó 308,28 semanas entre el 19 de abril de 1991 (fecha en que cumplió los veinte años de edad) y el 13 de marzo de 2006 (fecha de su fallecimiento), sobrepasando el número mínimo de semanas requerido que es de 153,26; NO CUMPLE con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, es decir, entre el 13 de marzo de 2003 y el 13 de marzo de 2006, habida cuenta que según las certificaciones e historia laboral entregados por Colfondos, el afiliado fallecido solamente cotizó 42,42 semanas durante ese tiempo”, por lo que “lamentablemente debe negar el pago”.

 

D. Sentencia de primera instancia.

 

El Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal de Bogotá, al cual correspondió el reparto, mediante fallo de abril 19 de 2007 denegó el amparo solicitado, al estimar que “la situación planteada en la demanda de tutela constituye un asunto litigioso que en nada compete al juez constitucional entrar a resolver, y que por el contrario pueden ser dilucidados ante las autoridades judiciales competentes, y más concretamente ante la Jurisdicción laboral como bien lo señala la accionada, pues está llamada a determinar los derechos que invoca la accionante, pues la acción de tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto, y tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance de la actora”.

 

Así mismo, dentro de sus argumentos expone que “en la medida en que no se ha definido la titularidad de la prestación pretendida por la señora Liliana Vianney Santana Guarín, mal puede invocar la vulneración de derechos fundamentales respecto de una situación que apenas constituye una mera expectativa” (f. 55 cd. inicial).

  

E. Impugnación.

 

En escrito presentado en mayo 24 de 2007, el apoderado de la actora impugnó la decisión del a quo al no estar de acuerdo con la determinación adoptada, insistiendo en los argumentos expresados en la demanda de tutela y agregando que “se desconoce el citado principio constitucional, que a su vez se convierte en eje y pilar de la sociedad, al someter a doña Vianney Santana y a sus menores hijos a una situación de abandono, y casi miseria para poder reclamar en condición de beneficiarios la pensión de sobrevivientes, pues se ignora que por la imposibilidad actual de conseguir un trabajo, la única fuente que asegura su mínimo existencial es la citada pensión”.

 

F. Sentencia de segunda instancia.

 

El Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia de junio 6 de 2007, confirmó la decisión recurrida, al considerar:

 

“… se sale de la órbita de este Juzgado Constitucional emitir un fallo a favor de la actora, pues el eventual restablecimiento de los derechos que dice le fueron conculcados, pende única y exclusivamente de la decisión que la autoridad judicial correspondiente adopte respecto a la viabilidad o no de otorgarle la pluricitada pensión, lo que no puede realizar este despacho ni siquiera de manera transitoria, toda vez que si bien es cierto la reclamante alega la vulneración de su derecho fundamental constitucional al mínimo vital y a la dignidad humana, no lo es menos que tal y como lo refirió el a-quo, la señora Santana Guarín pretende el reconocimiento por vía extraordinaria de un derecho que hasta ahora aparece como incierto.

 

Ahora bien, este despacho no desconoce la protección especial por parte del estado a las personas que se hallen en la difícil situación que en este momento dice estar atravesando la aquí accionante, pero el remedio a tal situación no se le puede imputar a la entidad accionada, la que… está actuando con sujeción a la ley, correspondiéndole a la jurisdicción competente desvirtuar sus planteamientos, por lo que no resulta viable que la actora utilice el medio más expedito –acción de tutela- para satisfacer sus pretensiones, pues sí ya se había agotado la controversia suscitada  ante Colfondos, la cual culminó con la segunda negativa de la sustitución pensional, lo procedente era acudir de inmediato a la Justicia ordinaria …”

 

G. Pruebas recaudadas por la Corte Constitucional.

 

Por medio de auto de noviembre 7 de 2007, dados los alcances del asunto, la Corte optó por reforzar y actualizar la información, disponiendo llevar a cabo la práctica y acopio de las siguientes pruebas:

 

“… Solicitar a la empresa C Y D Constructores y Diseños Ltda., que con destino a este despacho, y al momento de pronunciarse sobre el tema  debatido en este expediente, emita certificación laboral en la cual conste el tiempo laborado por Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d.) y la relación de aportes a pensiones efectuados al Seguro Social.

 

…   …   … 

 

1.2 Solicitar al Seguro Social, Pensiones, en Bogotá, que remita con destino a este proceso copia íntegra de la relación de aportes de Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d.), quien se identificaba con cédula de ciudadanía Nº 79.547.071.”

 

En escrito presentado en noviembre 28 de 2007, el gerente y representante legal de C&D Construcciones y Diseños Ltda., respondió: 

 

“… Que el señor Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d.) prestó sus servicios personales a la Sociedad en varios períodos a saber:

 

·     Ingreso: 4 de junio de 2004, Retiro: 28 de julio de 2004.

    Total tiempo laborado: 54 días.

    Salario base de cotización: $360.000

 

·     Ingreso: 22 de junio de 2005, Retiro: 11 de noviembre de       2005.

    Total tiempo laborado: 140 días.

    Salario base de cotización: $381.500

 

2. Certifico que durante los períodos laborados por el señor Janssen Alec Cifuentes Forero al servicio de C&D Ltda., la empresa no lo afilió al Instituto de Seguro Social, pensiones, por cuanto él se encontraba afiliado a Colfondos Pensiones.

 

3. Al momento de ocurrir el siniestro, por accidente de tránsito, en jornada no laboral, el señor Cifuentes Forero no prestaba sus servicios para la empresa C&D Construcciones y Diseños Ltda.

 

4. El señor Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d.), cotizó durante su vida laboral, aparte de Colfondos Pensiones y Cesantías al Instituto de Seguro Social – Pensiones, con lo cual se demuestra una fidelidad al sistema de seguridad social integral que le permitiría acceder a sus deudos, que tienen el derecho, a acceder a la pensión de sobrevivientes.

 

5. C&D Construcciones y Diseños Ltda., pagó en forma extemporánea Colfondos Pensiones y Cesantías a los aportes correspondientes a Pensiones (sic).

 

…   …   …  

 

·     Tal y como lo manifiesta Colfondos Pensiones y Cesantías, en los argumentos de su defensa ante el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal, el señor Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d.), se vinculó a Colfondos… como trabajador dependiente a partir del 31 de agosto de 1998. Cabe precisar que no fue como trabajador de C&D Construcciones y Diseños Ltda., pues como ya lo manifesté el prestó sus servicios personales en dos períodos diferentes…Durante estos períodos no ocurrió el siniestro.

 

·     Colfondos… trae a colación al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100, pero hace una inadecuada aplicación de la norma por que trata el asunto como si la causa del fallecimiento del obitado hubiese sido enfermedad, evento que no fue así, pues el causante falleció como consecuencia de un accidente de transito, por fuera de su jornada laboral…

 

…   …   …

 

Antes de afiliarse a Colfondos… el obitado estuvo afiliado a pensiones del Instituto de Seguros Sociales por otros empleadores, con lo cual completaría el requisito exigido de haber cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

 

En este caso en particular se presentaría la figura de la pensión compartida, a cargo de los Fondos de Pensiones, máxime cuando el fallecimiento se produjo al estar afiliado Colfondos… y con otro empleador. Trasladar la responsabilidad a  C&D Construcciones y Diseños Ltda., viola el principio de favorabilidad a favor de los causahabientes titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes… Si bien es cierto C&D Construcciones y Diseños Ltda., no pagó en forma oportuna los aportes que le correspondían en su momento esa omisión no exime a las aseguradoras de su obligación por cuanto por el tiempo aportado, como ya se mencionó, es más que suficiente para que la accionante tenga derecho a percibir la mesada pensional de esas entidades.” (No está en negrilla en el texto original.)

 

Por otra parte, la señora Liliana Vianney Santana Guarín acudió a la Notaria Cuarta de Bogotá, con el fin de rendir libre y espontáneamente declaración juramentada, para presentarla en la Corte Constitucional, donde señaló:

 

“…solicito la revisión del expediente T=1666758 acción de tutela (pensión de sobrevivientes –Colfondos), mi esposo Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d), quien se identificó en vida con la C.C. N. 79.547.071 de Bogotá; falleció el día 13 de marzo de 2006 en trágico accidente; quedando sola con mis dos pequeños hijos Cansen Alexei Cifuentes Santana de tres (3) años de edad y Jordan Zinedine Cifuentes Santana de un (1) año de edad y Johan Jeffrey Cifuentes Carretero hijo extramatrimonial de 13 años de edad, dependíamos económicamente de él, ya que soy ama de casa, desde ese entonces nos hemos visto en precaria situación económica puesto que me encuentro desempleada, no tengo quien cuide a mis hijos, la pensión es una gran ayuda para nosotros pues la necesitamos para sobrevivir y hacer más llevadera la vida sin mi esposo y padre.”

 

Pese a que se instó al Seguro Social, Pensiones, en Bogotá, para que remitiera con destino a este proceso copia íntegra de la relación de aportes de Janssen Alec Cifuentes Forero (q.e.p.d.), vencido el plazo para contestar dicho requerimiento judicial, la entidad no dio respuesta.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. Lo que se debate.

 

La accionante actuando por medio de apoderado, interpuso acción de tutela al considerar que Colfondos, Pensiones y Cesantías, ha vulnerado el derecho al mínimo vital e igualdad, tanto de ella como de sus menores hijos, al haber negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que con ocasión a la muerte de su esposo se ha causado.

 

Tercera. Procedencia de la acción de tutela contra particulares.

 

El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política, establece que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público, cuando se afecte de manera grave y directa el interés colectivo, o en aquellos casos en los que el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión. Expedido el Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, su artículo 42 especificó eventos en los cuales procede la acción de tutela contra particulares.

 

La Seguridad Social es, por su parte, un servicio público de carácter obligatorio, que se deberá prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, teniendo como principios orientadores la eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley (art. 48 Const.). A partir de lo anterior, el legislador dictó la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en la cual se estableció claramente (art. 9°), que el Sistema de Seguridad Social Integral está compuesto por los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma norma.

 

Esta corporación ha considerado, como lo hizo en sentencia T-693 de 1999 (septiembre 16), M. P. Carlos Gaviria Díaz, que “la acción de tutela se encamina a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos no sólo frente a los posibles desbordamientos de la autoridad del Estado, sino también de los particulares, cuando éstos, investidos de poder en virtud de la prestación de un servicio público, asumen una posición de autoridad desde la cual pueden llegar a quebrantar derechos constitucionales”, lo cual está denotando una eventual posición de inferioridad y subordinación.

 

Lo anterior es suficiente para deducir que la entidad demandada está legitimada en la causa por pasiva, pues, se trata de una entidad que presta un servicio público, relacionado con asuntos de pensiones y cesantías, situación que permite en un momento estar en supremacía decisoria, conllevando que sus actuaciones puedan ser objeto de controversia en sede de tutela.

 

Cuarta. Reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la obligación de probar la existencia de un perjuicio irremediable.

 

Como punto de partida, se debe indicar que la pensión de sobrevivientes está llamada a ofrecer un marco de protección a los allegados más cercanos y que dependían del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte, quienes deben sujetarse a unos parámetros normativamente señalados, para efectos de su reconocimiento.

 

De otra parte, esta corporación ha considerado[1] que, por regla general, la acción de tutela, dada su naturaleza residual y subsidiaria, no es el medio judicial idóneo para lograr el reconocimiento de derechos de contenido pensional, pues la discusión que se plantea está centrada en la declaración de la existencia de derechos litigiosos, aspecto que suscita necesariamente un debate de estirpe legal, contrario a la labor propia del juez constitucional, dirigida a la protección de los derechos fundamentales, de no contarse con otra vía judicial idónea.

 

Por tal razón, el ordenamiento jurídico ha establecido que en estos eventos, es en la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa, según el caso, donde ha de verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, con el objeto de definir si se tiene derecho o no a la prestación reclamada.

 

Así lo ha expresado la Corte Constitucional, por ejemplo en sentencia T-083 de 2004 (febrero 4), M. P. Rodrigo Escobar Gil, al indicar que aceptar la tesis de que el juez de tutela tiene competencia preferente para resolver conflictos relacionados con derechos de contenido prestacional, sería indiscutiblemente contrario a los lineamientos señalados en el artículo 86 de la Carta, de donde emana la procedencia de la acción tutelar sólo cuando el afectado no disponga de otro medio efectivo de defensa judicial.

 

Lo anotado en precedencia no conduce a descartar que pueda excepcionalmente ser viable el reconocimiento de estos derechos mediante acción de tutela, eventualmente como mecanismo transitorio cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, o de manera definitiva al ser palmaria la situación de precariedad e indefensión en que se halle el solicitante, aspectos que deberán ser cuidadosamente analizados por el juzgador en cada caso concreto, particularmente si del contenido prestacional del derecho se trasciende contra derechos fundamentales como la dignidad humana y el mínimo vital.

 

Por otra parte, ha indicado esta corporación que si el accionante aduce la existencia de un perjuicio irremediable, es su deber demostrarlo. En sentencia T-236 de 2007 (marzo 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acotó al respecto:

 

“… si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[2]”

 

Así, constatados los elementos que conforman un perjuicio irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad, es claro que deberán ser probados por lo menos sumariamente, para efectos de lograr la protección de los derechos fundamentales en sede de tutela.

 

Quinta. El caso concreto.

 

5.1. La Sala entra a estudiar si en el presente caso el perjuicio irremediable referido por la actora se encuentra probado, y si, de resultar evidente, exige medidas que prevengan la prolongación del daño.

 

5.2. En principio, la situación de la actora la hace titular de la especial protección del Estado, pues es una madre cabeza de hogar que dependía económicamente del fallecido; de esa manera, no obstante cumplir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la falta de pago de tal prestación se le está afectando el mínimo vital, máxime cuando afirma en su demanda no contar con ingreso alguno ni tener la posibilidad de acceder a otras fuentes de sustento, y que sus menores hijos de 5 y 7 años de edad, dependen exclusivamente de su cuidado[3].

 

Por otra parte, en reiterada jurisprudencia[4] esta corporación ha señalado que el pago extemporáneo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por parte del empleador no puede incidir en el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivencia, pues no obstante la falta de la transferencia de las respectivas sumas a la entidad administradora del régimen, al trabajador se le hacen las respectivas deducciones, de modo que él resulta ajeno a la situación de mora, la cual, de otra parte, debe ser corregida por dichas entidades administradoras mediante los mecanismos judiciales a su alcance, sin que los efectos de la misma puedan recaer en el trabajador.

 

Se tiene así, que aún si Colfondos Pensiones y Cesantías estima que “no cumpliría con la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993 específicamente con lo estipulado en el artículo 46 numeral 2° modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003”, el hecho de que respecto de algunas de las cotizaciones el patrono del causante se encontrara en mora, tal como se acepta (“C&D Construcciones y Diseños Ltda., no pagó en forma oportuna los aportes que le correspondían en su momento esa omisión no exime a las aseguradoras de su obligación por cuanto por el tiempo aportado, como ya se mencionó, es más que suficiente para que la accionante tenga derecho a percibir la mesada pensional de esas entidades”), no es asunto que pueda ser oponible por la administradora de pensiones a los familiares del trabajador, no habiéndose desplegado actividad alguna para requerir o cobrarle por la vía apropiada al empleador incumplido.

 

Tal como se ha explicado, el objeto de la sustitución pensional es proteger a la familia, porque a través de ella se garantiza a quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, el acceso a los recursos necesarios para continuar subsistiendo en condiciones dignas, con un nivel de vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del pensionado[5]; en ese mismo sentido, se ha precisado que la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban cuando vivía el pensionado.

 

5.3. De otra parte, recalcando la Sala sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que no está concebida como vía sucedánea de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico común, a menos que se impetre como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 Const. y  6°, numeral 1°, D. 2591 de 1991), encuentra que tal perjuicio se infiere de la afectación al mínimo vital, aseveración de la actora que no ha sido rebatida.

 

En consecuencia, la Sala estima que es procedente acceder, en esa forma transitoria, a la solicitud de la señora Liliana Vianney Santana Guarín, nacida el 17 de septiembre de 1976, para ampararle los derechos a la seguridad social y al mínimo vital suyo y de sus dos menores hijos, que le están siendo vulnerados por Colfondos Pensiones y Cesantías al no reconocerle la sustitución de la pensión asignada a su difunto esposo Janssen Alec Cifuentes Forero.

 

5.4. Por consiguiente, será revocada la sentencia proferida en junio 6 de 2007 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, que confirmó la dictada en abril 19 del mismo año por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal de esta ciudad.

 

En su lugar se concederá la tutela, como mecanismo transitorio para proteger los mencionados derechos, decisión que regirá hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la acción que la señora Liliana Vianney Santana Guarín debe formular o, si no la instaura, hasta que transcurran cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia (art. 8° D. 2591 de 1991).

 

En tal virtud y sin perjuicio de lo anterior ni del reconocimiento definitivo que Colfondos Pensiones y Cesantías pueda realizar voluntariamente, se ordenará a dicha empresa, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia emita la determinación a través de la cual le otorgue la pensión de sobreviviente a la señora Liliana Vianney Santana Guarín.

 

III.- DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero: REVOCAR la sentencia proferida en junio 6 de 2007 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, que confirmó la dictada en abril 19 del mismo año por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal de esta ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Liliana Vianney Santana Guarín contra Colfondos Pensiones y Cesantías.

 

Segundo: En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la actora y de sus dos menores hijos, como mecanismo transitorio que regirá hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la acción que la señora Liliana Vianney Santana Guarín debe formular o, si no la instaura, hasta que transcurran cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia.

 

Tercero: ORDENAR a Colfondos Pensiones y Cesantías, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia emita la determinación a través de la cual le otorgue la pensión a la señora Liliana Vianney Santana Guarín, que le corresponde como cónyuge sobreviviente de Janssen Alec Cifuentes Forero.

 

Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Ausente en comisión

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General