C-221-11
INCENTIVO ECONOMICO A DEPORTISTAS SIN RECURSOS O DE MENORES INGRESOS-Es un objetivo constitucionalmente legítimo/INCENTIVO ECONOMICO A DEPORTISTAS SIN RECURSOS O DE MENORES INGRESOS-La medida no ofrece tratamiento desproporcionado contra los deportistas que no pueden acceder a la prestación, al no cumplir con la condición objeto de acusación/INCENTIVO ECONOMICO A DEPORTISTAS SIN RECURSOS O DE MENORES INGRESOS-No vulnera el principio de igualdad y los deberes estatales de fomento del deporte
INCENTIVO ECONOMICO A FAVOR DE DEPORTISTAS-Diferenciado del régimen de seguridad social en pensiones y sometimiento a condiciones particulares para su concesión
AUXILIO O DONACION Y SUBSIDIO O SUBVENCION-Doctrina constitucional/AUXILIO O DONACION Y SUBSIDIO O SUBVENCION EN RAZON DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUE LAS AUTORIZA-Objetivo
Las erogaciones basadas en auxilios o subvenciones basados en la mera liberalidad del Estado, sin que se prevea contraprestación alguna y sin una clara finalidad redistributiva, son contrarias a la Constitución. Pero estas erogaciones se diferencian de los auxilios o subvenciones concedidos en razón de un precepto constitucional que las autoriza, con el fin de garantizar condiciones de acceso a bienes y servicios básicos de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos dentro de la sociedad. A este respecto, la sentencia C-324/09 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), que sintetiza la doctrina constitucional sobre la materia, señala que “…la Constitución autoriza y desarrolla de manera expresa y directa subvenciones, esto es, subsidios o auxilios que se legitiman por si mismos dentro de un Estado social de derecho, de manera que su objetivo no es otro que acortar las distancias de los sectores más deprimidos de la población frente a aquellos que tienen mayor capacidad económica, lo cual de suyo lleva implícita una contraprestación social; en consecuencia la Carta enlista los siguientes: (…) Artículo 52, por el cual se consagra la obligación del Estado de fomentar las actividades deportivas y recreativas”.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Contenido y alcance
El principio de igualdad es uno de los aspectos más analizados por la jurisprudencia constitucional. Ese especial énfasis se explica en el lugar central que tiene ese principio para el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades y prohibición de discriminaciones injustificadas, son controles de primera índole para evitar el ejercicio desbordado del poder político que ejercen las instituciones del Estado, a la vez que conforman presupuesto necesario para el goce efectivo de los derechos constitucionales. Habida cuenta que existe una doctrina constitucional consolidada sobre la materia, la Corte en esta oportunidad hará una breve referencia a las reglas jurisprudenciales que (i) determinan el alcance de ese derecho; y (ii) fijan la metodología para el control de constitucionalidad de normas que se acusan por violar el principio de igualdad. La igualdad toma el doble carácter de derecho y de principio. Ello significa que es tanto una garantía constitucional a favor de las personas respecto de actuaciones estatales o de los particulares que resulten discriminatorias e injustificadas, como un mandato superior que obliga a que los mismos sujetos dirijan sus acciones de manera que satisfagan en la mayor medida posible, un trato igualitario desde una perspectiva material. Esta naturaleza compleja se explica a partir de las diversas facetas en que se expresa la igualdad. Como lo ha señalado la Corte, del artículo 13 C.P. se colige la existencia de contenidos normativos que ordenan (i) la igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, previsión que dispone que las actuaciones del Estado y los particulares no deban, prima facie, prodigar tratos desiguales a partir de criterios definidos como “sospechosos” y referidos a razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; y (iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material, comprendido como el deber de ejercer acciones concretas destinadas a beneficiar a los grupos discriminados y marginados, bien sea a través de cambios políticos a prestaciones concretas. A este mandato se integra la cláusula constitucional de promoción de la igualdad, que impone al Estado el deber de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, al igual que sancionar los abusos que contra ellas se cometan.
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Reglas jurisprudenciales/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Carácter relacional/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales/EVALUACION JUDICIAL DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO-Se basa en determinar si estos son razonables y proporcionados/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance/TEST DE IGUALDAD-Niveles de intensidad/CRITERIOS PARA ESCOGER EL NIVEL DE ESCRUTINIO JUDICIAL APLICABLE-Jurisprudencia constitucional/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Necesidad de identificar los criterios de comparación y la determinación de los grupos o situaciones comparables
JUICIO DE IGUALDAD-Metodología de análisis
La jurisprudencia constitucional ha definido una metodología específica para la evaluación en sede judicial de las medidas que son acusadas de ser contrarias al principio de igualdad. Las etapas de ese análisis, según lo expuesto, versan sobre (i) la identificación de los sujetos o situaciones reguladas por la medida y el parámetro de comparación predicable de los mismos; (ii) la escogencia del nivel de intensidad del juicio de igualdad, de acuerdo con la naturaleza de la medida analizada; y (iii) el escrutinio sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta de esa medida, conforme con los grados de exigencia que prevea el grado de intensidad escogido.
GASTO PUBLICO SOCIAL-Definición
El gasto público social se define como aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión, y dado que la educación ha sido señalada como objetivo fundamental del estado social de derecho.
DISTRIBUCION DEL GASTO PUBLICO SOCIAL DESTINADO AL FOMENTO DEL DEPORTE-Criterios definidos/ DISTRIBUCION DEL GASTO PUBLICO SOCIAL DESTINADO AL FOMENTO DEL DEPORTE-Debe garantizar el goce efectivo del derecho social a la práctica del deporte y la recreación bajo condiciones de universalidad y progresividad/PROHIBICION DE REGRESIVIDAD-Doctrina constitucional/MANDATO DE PROMOCION EN IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Cumplimiento por parte del Estado en la distribución del gasto público social/GASTO PUBLICO SOCIAL DIRIGIDO A SATISFACER NECESIDADES BASICAS DE LOS EXCLUIDOS O DISCRIMINADOS-Adopción de acciones estatales
De la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación es posible identificar dos criterios definidos para la distribución de los recursos que integran el gasto público social. El goce de los derechos sociales, según han sido definidos por este Tribunal, está fundado en el principio de universalidad y progresividad, lo que implica que deben ser garantizados en condiciones equitativas para toda la población y, además, la acción estatal debe estar dirigida a su ampliación progresiva. A este respecto y refiriéndose al derecho a la seguridad social en salud, dijo la Corte al sintetizar la doctrina constitucional sobre ese tópico: “…para la búsqueda de esa cobertura universal, en la que el mayor número posible de personas alcance un grado cierto y real de protección de su seguridad social, el legislador ha establecido en el caso de la salud, la afiliación obligatoria de todas las personas con capacidad de pago (trabajadores o independientes) y en el caso de las personas sin recursos económicos, la prestación de un servicio de salud subsidiado (basado en la solidaridad), en el que, por limitaciones de orden financiero, se opta por dar prioridad a grupos poblacionales en especial estado de debilidad. Puede quedar entonces un grupo importante de personas sin garantía de seguridad social en salud, bien por no tener capacidad de pago para integrarse al régimen contributivo, bien por no alcanzar los beneficios estatales del régimen subsidiado. Esta zona de desprotección es constitucionalmente indeseable y en esa medida, tanto la ley como las autoridades administrativas y los prestadores del servicio, deben facilitar antes que restringir la integración efectiva de las personas al sistema de seguridad social en salud. Por tanto, el envío a este último sector de grupos poblacionales que antes tenían cobertura del régimen de salud constituye en principio un retroceso que atenta contra la progresividad del sistema y el mandato constitucional de la seguridad social como derecho efectivo de todas las personas (art.48). Así mismo, constituye una regresión del derecho a la salud la expulsión de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad social, cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de protección constitucional reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad manifiesta, grave riesgo a la vida, garantía de una vida digna), se acude a una interpretación restrictiva (no incluyente o positiva) de los criterios que permiten la vinculación y permanencia de las personas en el sistema de salud.” Estas consideraciones son aplicables mutatis mutandis a la generalidad de los derechos sociales. En tal sentido, respecto cada uno de estos derechos, entre ellos el de la recreación y el deporte, el Estado tiene la obligación de (i) garantizar su contenido mínimo esencial, al margen cualquier consideración sobre nivel de desarrollo económico o definición de una política concreta; y (ii) propender por su ampliación progresiva, lo que impide que una vez alcanzado determinado grado de goce efectivo del derecho, pueda retrocederse en el mismo de manera injustificada, concepto que la doctrina constitucional define como prohibición de regresividad. El segundo criterio de distribución del gasto público social está basado en el cumplimiento, por parte del Estado, del mandato de promoción de la igualdad de oportunidades. Este deber significa que en la asignación y ejecución de aquellos rubros fiscales que pertenecen al gasto público social, deberá preferirse a aquellas personas o grupos que están en situación de marginalidad o debilidad manifiesta, que han sido históricamente discriminados de manera sistemática o que pertenecen a aquellas categorías que conforman “criterios sospechosos” de discriminación
Referencia.: expediente D-8222
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 45 (parcial) de la Ley 181 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.”
Actor: Armando Enrique Colón Cárdenas
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, el ciudadano Armando Enrique Colón Cárdenas, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 45 (parcial) de la Ley 181 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.”
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
A continuación se transcribe la norma demandada, subrayándose el apartado acusado:
“Ley 181 de 1995
(Enero 18)
por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.
(…)
Artículo 45. Modificado por el artículo 5º de la
Ley 1389/10. El Estado garantizará una pensión vitalicia[1]
estímulo a las glorias del deporte nacional. En tal sentido deberá apropiarse,
de las partidas de los recursos de la presente Ley, un monto igual a la suma de
cuatro (4) salarios mínimos mensuales, por deportista que ostente la calidad de
tal, cuando no tenga recursos o sus ingresos sean inferiores a cuatro (4)
salarios mínimos legales.
Además, gozarán de los beneficios del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, cuando no estén cubiertos por el régimen contributivo.
Parágrafo. Se entiende por glorias del deporte nacional a quienes hayan sido medallistas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o medallistas de Juegos Olímpicos.”
III. LA DEMANDA
El ciudadano Colón Cárdenas señala que la restricción para la concesión del estímulo a las “glorias del deporte nacional”, relativa a que el posible beneficiario no tenga recursos o sus ingresos no sean superiores a cuatro salarios mínimos legales, viola los artículos 13 y 52 de la Constitución. Para sustentar esta afirmación expone los siguientes argumentos.
3.1. El razonamiento central de la demanda consiste en considerar que el motivo de índole fáctica que sustenta la prestación económica es haber obtenido, en los términos del parágrafo del artículo 45 de la Ley 181/95, medallas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o en Juegos Olímpicos. Por ende, si el parámetro de comparación entre los posibles beneficiarios es la de haber sido todos ellos acreedores de las máximas distinciones deportivas, no hay lugar a diferenciar, a efectos de obtener el estímulo económico, a las condiciones de ausencia o límite de recursos que prevé el aparte acusado. A su vez, un tratamiento discriminatorio de esa naturaleza condiciona injustificadamente el apoyo que, en los términos del artículo 52 C.P., debe ejercer el Estado respecto de las actividades deportivas.
Sobre este particular, la demanda prevé que “lo que conlleva al estímulo de la pensión vitalicia no es la pobreza, o no tener recursos o tener ingresos inferiores a cuatro salarios mínimos legales, sino estimular el rendimiento del deportista y reconocer los logros obtenidos, mal se haría en considerar que la pensión vitalicia es un premio o estímulo a quienes se encuentran en adversas situaciones económicas (…). En consecuencia, no existe relación de conexidad entre la garantía de la pensión vitalicia al deportista por ser gloria del deporte por su alto rendimiento deportivo y la situación económica de este, por cuanto el estímulo se otorga por la actividad deportiva.”
3.2. El principio de igualdad obliga a que el Estado irrogue, bajo criterios de igualdad de derechos y oportunidades, beneficios a los deportistas destacados. En el caso presente, se excluye injustificadamente a un grupo de glorias del deporte, con base en un argumento ajeno al mérito deportivo, como es el nivel de ingreso y el patrimonio. Corolario de este deber estatal es el mandato de igual protección para todos los deportistas, en este caso los medallistas mundiales y olímpicos. La norma demandada, conforme lo expuesto, deja de proteger a un grupo de deportistas de alto rendimiento, con base en un factor que, se insiste, no está relacionado con sus logros deportivos. Para el actor “… los deportistas medallistas de competencias mundiales pertenecen al deporte competitivo, profesional y son de alto rendimiento, lo cual entraña que desde su infancia, juventud y edad adulta han dedicado tiempo completo o gran parte de su tiempo a la formación deportiva (…) y es pertinente que el Estado reconozca y estimule esfuerzos encomiables que han representado momentos de gloria y satisfacción para el Estado, el país y la ciudadanía en general. Estas garantías, estímulos y reconocimientos se orientan al esfuerzo y los logros mundiales sin consideración a que el deportista sea de recursos o no, lo esencial es reconocer y estimular todo un esfuerzo físico realizado a favor de una sociedad y de un Estado.”
3.3. Adicionalmente, el actor pone de presente la existencia de “razones sociales” que desaconsejan la medida legislativa demandada. Esto debido a que los ingresos de los deportistas, en razón de su escasa instrucción formal y el tiempo considerable que deben invertir en sus prácticas, son inestables. Por lo tanto, es plenamente factible que quien en un primer momento quede excluido de la prestación por ser acreedor de ingreso, puede luego requerir del mismo.
3.4. Por último, es importante resaltar que el magistrado sustanciador, mediante auto del 17 de agosto de 2010, decidió inadmitir la demanda original, puesto que el cargo no cumplía el requisito de certeza, habida consideración que el libelo no incorporaba la reforma que en relación con la norma acusada hizo el artículo 5º de la Ley 1389/10. Ante este requerimiento, el actor expresó en su escrito subsanatorio que esa circunstancia no alteraba su argumentación, puesto que bien tratándose de estímulo o de pensión vitalicia, el cargo por violación del derecho a la igualdad era predicable en ambos eventos. Inclusive, manifestó que la reforma legal permitía concluir la existencia de dos tipos concurrentes de beneficios para los deportistas.
Así, en la subsanación de la demanda, el ciudadano Colón Cárdenas expresó que “… la Ley 1389 de 2010 (…) no deroga el artículo 45 de la Ley 181 de 1995, por cuanto la primera establece incentivos económicos a los deportistas y entrenadores medallistas en Juegos Olímpicos, Juegos Paralímpicos, Juegos Sordo Olímpicos (sic), eventos del ciclo olímpico y paralímpico y campeonatos mundiales, con cargo al presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, de conformidad con el reglamento que para el efecto se expida, es decir que establece incentivos, mientras que la segunda norma hace referencia a estímulos para las glorias del deporte, lo cual no fue derogado, ni de manera tácita o expresa, con la expedición de la nueva ley. Es decir que son dos los beneficios que para los deportistas se establecen en el ordenamiento jurídico colombiano uno es el incentivo consagrado en la Ley 1389 de 2010 y otro es el estímulo consagrado en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 reglamentado por el Decreto 1083 de 1997 para las glorias del deporte.”
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
A través de escrito remitido por apoderada judicial, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte que se declare inhibida de adoptar una decisión de fondo en razón de la ineptitud sustantiva de la demanda. De manera subsidiaria, defiende la exequibilidad del aparte acusada.
Para el interviniente, los argumentos que conforman el concepto de la violación no son claros, suficientes, ni pertinentes. Ello debido a que si bien el actor pone de presente la existencia de una presunta discriminación, no expone de manera clara y precisa los argumentos que sustentan esa conclusión. Además, se incumple el deber de integrar la proposición jurídica completa, puesto que el demandante debía incluir en su censura al artículo 5º de la Ley 1389/10.
En cuanto a las razones sustantivas de oposición a la demanda, el Ministerio señala que la norma acusada es compatible con el principio a la igualdad. La medida es adecuada, necesaria y proporcionada, puesto que el criterio para la entrega del beneficio no son todos los deportistas, sino solo aquellos que requieren el soporte económico estatal. Por ende, sería desproporcionado entregar ese beneficio, en un supuesto de recursos públicos escasos, a quienes no los requieren. Esta diferencia es la que fundamenta, de forma constitucionalmente admisible, la distinción que hecha por el legislador. A juicio del Ministerio, “… el objetivo principal de la norma es el otorgamiento de incentivos económicos para los deportistas que participen y obtengan alguna medalla en cualquier tipo de olimpiada, los cuales no tengan los ingresos suficientes para los medallistas que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad económica. Razón por la cual el trato diferencial se explica, en la medida en que las personas deportistas que tienen ingresos no cumplen con los requisitos para ser beneficiarios de los incentivos otorgados por el Estado, pues estas personas no necesitan de una protección especial, toda vez que tienen los recursos necesarios o lograron estabilizarlos para afrontar en condiciones normales su subsistencia.”
4.2. Intervención del Ministerio de la Protección Social
El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderado judicial, solicita a la Corte que se declare inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo, debido a la derogación de la norma acusada o, en su lugar, declare su exequibilidad.
Señala la cartera interviniente que de acuerdo con el literal l) del artículo 2º de la Ley 797/03, a partir de la entrada en vigencia de esta norma, en ningún caso “podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempos de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrían otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados.” Similares previsiones fueron expuestas en el Acto Legislativo 1º de 2005, que adicionó el artículo 48 C.P. En tal sentido, concurre una expresa disposición legal que prohíbe la concesión de pensiones vitalicias como la regulada acusada, lo que implica que tal prestación ha perdido vigencia. En términos del Ministerio, “[c]omo puede deducirse de la lectura del texto constitucional, solo se puede adquirir el derecho a la pensión, con fundamento en las cotizaciones efectuadas al Sistema General de Pensiones – SGP, claro está con el lleno de los demás requisitos previstos en la Ley, sin que las mismas puedan ser sustituidas por otras consideraciones, como era el caso de la pensión prevista en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995, en la que el derecho pensional se adquiría en virtud de una representación honrosa de una persona, en justas deportivas internacionales.”
Esta conclusión se corrobora, a su vez, con lo regulado en el artículo 5º de la Ley 1389/10, que sustituyó la expresión “pensión vitalicia” por “estímulo”, a la vez que otorgó al Gobierno Nacional la competencia para regular los procedimientos generales para los nuevos reconocimientos de estímulos, lo que significa que la pensión vitalicia, en el nuevo marco constitucional de la seguridad social, no tiene lugar a concesión. Así, como la pensión vitalicia acusada ha sido derogada, debe la Corte proferir un fallo inhibitorio.
En caso que estos argumentos no sean de recibo, el Ministerio solicita que se declare la exequibilidad de la norma acusada, para lo cual expone similares argumentos a los presentados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Agrega que en la hipótesis planteada por el actor, en el sentido que la disminución de ingresos del deportista se dé en el futuro, es plenamente posible que solicite la concesión el estímulo cuando cumpla los requisitos para ello.
4.3. Intervención del Ministerio de Cultura
A través de apoderado judicial, el Ministerio de Cultura interviene el presente proceso con el fin de defender la exequibilidad de la norma acusada. De manera similar a lo expresado por otros intervinientes, señala que el objetivo del estímulo económico a las glorias del deporte no se basa únicamente en la consecución de reconocimientos deportivos, sino que también consulta las condiciones socioeconómicas del potencial beneficiario. Esto se evidencia del análisis del Decreto 1083/97, reglamentario de la norma acusada, el cual determina que para hacerse acreedor al estímulo en mención es necesario que el deportista tenga más de 50 años de edad o acredite una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, condiciones que se suman a la objeto de censura.
La fijación de estos requisitos desvirtúa el cargo por violación del derecho a la igualdad, puesto que el tratamiento distinto que prevé la norma tiene plena justificación en la legítima intención estatal de prodigar asistencia económica de los deportistas que han obtenido altos reconocimientos y, a su vez, están en condición de pobreza o marginalidad.
4.4. Intervención del Instituto Colombiano del Deporte – Coldeportes
El Director de Coldeportes presentó escrito justificativo de la constitucionalidad de la norma demandada. Para ello reiteró idénticos argumentos a los expresados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4.5. Intervención de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, remite concepto realizado por los investigadores Tania Vivas y Daniel Marín, que defiende la exequibilidad del precepto acusado. Para ello, expone en primer término una síntesis general de la jurisprudencia constitucional sobre el contenido y alcance del principio de igualdad, dentro del cual resalta la posibilidad que el legislador prevea tratamientos diferenciados a favor de sujetos en condición de debilidad manifiesta o, de manera general, cuando se busque garantizar la igualdad de oportunidades.
Con base en el estudio de los antecedentes legislativos de la norma acusada, el interviniente concluye que el estímulo económico en ella regulado es expresión de esos tratamientos diferenciados. Destaca que las condiciones previstas por el legislador no solo fueron la de la obtención del reconocimiento deportivo, sino la marginalidad económica que frecuentemente sufren los deportistas de alto rendimiento luego de su retiro. Así, concluye que “[e]l legislador ante la realidad socioeconómica del país, ha querido proteger a una población que considera desprotegida y mediante esta ley, creó un régimen excepcional que garantice la protección de ciertos deportistas y de paso otorgue un reconocimiento a su labor. Es decir, que contrario a lo que afirma el demandante, el espíritu del legislador va encaminado a crear un régimen especial para “glorias del deporte” en virtud de las dificultades económicas por las que atraviesa un sector de ellas en Colombia, por tanto, es su condición económica lo que impulsa al legislador a plasmar en una ley un apoyo económico para dicho sector.”
Para la Universidad, la medida legislativa prevé esencialmente un instrumento distributivo, que privilegia dentro un grupo específico (los deportistas que han obtenido altos reconocimientos), aquellos merecedores del estímulo en razón de su condición económica menos favorable, tratamiento que en todo se ajusta al principio de igualdad. Sobre este particular resalta que “... dentro de dicha libertad de configuración legislativa, pueden instaurar regímenes que en principio pueden ser excluyentes o discriminatorios, pero que mirados al tenor de las características concretas de sexo, raza, religión, edad, entre otros, no pueden ser catalogados como discriminatorios, en tanto y en cuanto su existencia está dada por la necesidad de promover y proteger a poblaciones en condiciones de inferioridad, y hasta cuando esta condición permanezca. Se deduce de ello que en lo que tiene que ver con subsidios, son de naturaleza transitoria, subsidiaria, por lo cual también dicho amplio margen de discrecionalidad por cuenta de quien esté en cabeza de cumplir esa función.”
Agrega, en el mismo orden de ideas, que la sustitución del concepto de pensión vitalicia por el de estímulo, hace concluir que la norma es compatible con las actuales reglas constitucionales en materia de financiación de las pensiones. Esto en la medida que la modificación introducida por la Ley 1389/10 permite salvaguardar los derechos de quienes obtuvieron la pensión vitalicia, concediéndose a los nuevos beneficiarios una prestación económica no constitutiva de régimen pensional excepcional.
4.6. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario remitió escrito realizado por el profesor Luis Adolfo Díazgranados Quimbaya, en el que se solicita a la Corte que se declare inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo. Ello en razón de que, según lo regulado por el Acto Legislativo 1º de 2005, que derogó los regímenes especiales y exceptuados allí previstos, entre ellos el incorporado en la norma acusada.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador General de la Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que declare exequible el aparte normativo acusado.
Expone, de manera análoga a varios de los intervinientes, que la medida es razonable, proporcionada y conforme con el principio de igualdad. Ello debido a que el Congreso, en ejercicio de competencia de configuración legislativa, está legítimamente facultado para establecer tratamientos favorables, entre ellos reconocimientos económicos, a grupos poblacionales que se encuentren en estado de debilidad o marginalidad. Estas condiciones, para el caso analizado, concurren respecto de los deportistas de escasos recursos económicos, que han sido merecedores de altas distinciones. Así, “[l]a distinción que establece la disposición acusada, al momento de conceder a ciertas personas, consideradas como glorias del deporte, y que atiende a su situación económica, es razonable y proporcionada. Lo es en la medida en que fija parámetros suficientes para favorecer a los deportistas de altos logros que están en situación de mayor necesidad, pues la norma está dirigida a quienes no tienen suficientes recursos económicos o que sus ingresos sean inferiores a cuatro salarios mínimos. || El diseño de la norma permite favorecer a una gran parte de las personas aludidas en la misma, dado que fija un amplio margen en cuanto a los ingresos: menos de 4 salarios mínimos mensuales, como condición para acceder al estímulo económico y, de esta manera, reconocer su esfuerzo, dedicación y logros deportivos.”
En criterio del Ministerio Público, aceptar la tesis del actor desvirtuaría el objetivo del estímulo económico, pues ha sido concebido como un beneficio para los deportistas en condiciones de marginalidad, que se concede en el marco del deber estatal de promoción de grupos de estas características, y no como un instrumento genérico de fomento.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia de la Corte
1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de la referencia, conforme a la facultad prevista en el artículo 241-4 de la Carta Política, al tratarse de una acción de inconstitucionalidad contra el contenido material una previsión que hace parte de una Ley de la República.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. El ciudadano Colón Cárdenas considera que la norma es contraria a la Constitución, puesto que impone a los deportistas que han obtenido reconocimientos internacionales de primer orden, definidos por la ley como “glorias del deporte”, requisitos contrarios al principio de igualdad para el acceso al estímulo económico. En concreto, advierte que el apartado normativo que exige para la concesión del estímulo percibir ingresos menores a cuatro salarios mínimos, es una medida injustificada a la luz del principio de igualdad y el deber estatal de fomento al deporte. El argumento central de su cuestionamiento es que de tales mandatos constitucionales se infiere que la sola condición de gloria del deporte otorga el derecho a acceder a la prestación económica.
Algunos de los intervinientes solicitan a la Corte que se declare inhibida para adoptar una decisión de fondo, a partir de dos tipos de razones. En primer lugar, señalan que la reforma legal introducida al precepto demandado por el artículo 5º de la Ley 1389/10, hace que la demanda del actor incumpla el requisito de certeza. Ello en tanto las consideraciones efectuadas por el demandante se basan en concebir a la prestación como una “pensión vitalicia”, cuando en realidad se trata de un “estímulo”. Por lo tanto, no pueden comprenderse tal emolumento en el marco del sistema pensional, lo que haría inconsistente a la censura propuesta. En segundo lugar, consideran que luego de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 1º de 2005, han sido eliminados los regímenes pensionales exceptuados al sistema general de seguridad social. Así, por prescripción de la Carta se habría derogado el sistema pensional especial para las glorias del deporte.
Otro grupo de intervinientes y el Procurador General sostienen que la norma es exequible, puesto que contrario a disponer un tratamiento discriminatorio injustificado, el criterio de ingresos mínimos garantiza que el estímulo económico esté dirigido prioritariamente a las personas en situación de pobreza o marginalidad. En ese sentido, la norma prevé un instrumento de promoción de la igualdad de oportunidades, avalado por la Constitución.
3. Vistos los extremos del debate propuesto, la Corte adoptará la siguiente metodología de la decisión. En primer término y habida consideración de las solicitudes de algunos de los intervinientes, determinará el contenido, alcance y contexto normativo de la previsión acusada, a fin de solucionar los cuestionamientos sobre la posible ineptitud del cargo de inconstitucionalidad. Superada afirmativamente esta etapa y habilitada la Sala para adoptar una decisión de fondo identificará, en segundo lugar, el problema jurídico materia de la sentencia. Luego, expondrá algunas reglas jurisprudenciales en materia de (i) el alcance del principio de igualdad, enfatizándose en este apartado el tópico relativo la justificación de tratamientos legales diferenciados; y (ii) los criterios para distribución del gasto público social para el deporte. A partir de este análisis, en tercer término, resolverá el problema jurídico planteado.
Contenido, alcance y contexto normativo del precepto acusado
4. Como se indicó, algunos intervinientes solicitan a la Corte que se declare inhibida para adoptar un pronunciamiento de fondo, con el argumento de la falta de certeza del cargo propuesto. Este misma consideración fue tenida en cuenta por el magistrado sustanciador, quien inadmitió la demanda por la misma razón, en especial porque la censura no había incorporado la reforma legal contenida en el artículo 5º de la Ley 1389/10, la cual modificó la expresión “pensión vitalicia”, contenida en la norma acusada, por “estímulo”.
Ante esta actuación, el actor subsanó su demanda en el sentido de expresar que los argumentos formulados en la demandada original eran igualmente aplicables para el texto derivado de la mencionada reforma. Ello en el entendido que tanto en uno como en otro caso, resultaba contrario al principio de igualdad y al mandato constitucional de fomento estatal al deporte que se exigiera a los medallistas olímpicos y campeones mundiales, requisitos de índole socioeconómica para acceder a esa prestación.
Conforme a lo expuesto, como paso previo a la definición del problema jurídica, debe determinarse la naturaleza de la norma acusada y, en especial, el contexto en que se enmarca. Esto con el fin de dar respuesta al cuestionamiento previsto por algunos intervinientes, quienes advierten que el carácter ajeno al régimen de seguridad social en pensiones del precepto, llevaría a la ineptitud del cargo.
5. El objetivo general de la Ley 1389/10 “por la cual se establecen incentivos para los deportistas y se reforman algunas disposiciones de la normatividad deportiva” es prever un nuevo sistema normativo de apoyo a los deportistas, tanto de manera general como específicamente a quienes han sido reconocidos en las competencias internacionales más importantes, esto a través de reformas a la Ley 181/95, “por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.” En este último evento, la ley busca responder al recurrente hecho social que tales deportistas, luego de haber alcanzado excepcionales logros y por ende, representado con excelencia al deporte nacional, suelen quedar con los años en una situación económica marginal. A este respecto, la exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente expresa:
“Si bien es cierto que se necesita con urgencia modificar la Ley 181/95 de manera que esté acorde con nuestro contexto social, deportivo e integral y por ello debemos hacer énfasis en aspectos como:
ESTIMULOS
* El reconocimiento a nuestros deportistas que obtienen medallas en campeonatos nacionales, internacionales, olímpicos o mundiales reconocidos por Coldeportes y que forman parte del Ciclo Olímpico, ¿será que si existe un verdadero reconocimiento para suplir las NECESIDADES BASICAS DE QUIENES LE HAN DADO TANTA GLORIA AL PAIS Y HAN IZADO NUESTRO PABELLON EN EL PODIUM? Yo creo que es necesario que profundicemos en el tema y busquemos alternativas que realmente favorezcan a nuestros grandes deportistas que en su mayoría, viven en condiciones denigrantes e infrahumanas, después de brindarnos grandes satisfacción a nuestro país.
Respecto al reconocimiento de estímulos e incentivos para deportistas el Sistema Nacional del Deporte se rige por la normatividad consagrada en los artículos 36 y 45 de la Ley 181 de 1995 y los Decretos 1231 de 1995 y 1083 de 1997.
Dichas disposiciones representan para los integrantes del Sistema diversos inconvenientes que impiden un real reconocimiento del deportista y el desconocimiento total del entrenador.
Se destaca la importancia que tiene para nuestros deportistas esta clase de estímulos, teniendo en cuenta que el proyecto contiene una gran riqueza cultural, porque abre un espacio en la legislación colombiana que permite impulsar a la juventud deportista hacia la superación de sus propias marcas, elevando cada vez más el nombre de nuestro país en este campo.” (Mayúsculas y negrillas originales)[2]
A partir de la exposición de motivos se encuentra que la norma no tiene por objeto fijar un régimen exceptuado del sistema general de seguridad social para los deportistas destacados, sino que restringe el fomento al instrumento de los estímulos. Esto se comprueba a partir del análisis del trámite legislativo. En efecto, el artículo 6º del proyecto de ley aprobado por las cámaras[3] determinaba que a partir de la vigencia de la norma, “…la Seguridad Social en Salud para los deportistas, consagrada en el artículo 36 de la Ley 181 de 1995, estará a cargo del Ministerio de la Protección Social.” Este artículo fue objetado por inconstitucional por parte del Gobierno, con el argumento que las materias relacionadas con la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 154 C.P., son de reserva de iniciativa gubernamental. Esta objeción fue aceptada por el Congreso, cuyas plenarias aprobaron el informe de objeciones que propuso retirar el artículo 6º de la iniciativa.[4]
La Ley 1389/10, según lo explicado, ofrece diversos mecanismos de incentivo económico a los deportistas, a saber, (i) la concesión de incentivos económicos, reglamentados por Coldeportes y reajustados anualmente, a favor de los deportistas y entrenadores medallistas en Juegos Olímpicos, Juegos Paralímpicos, Juegos Sordo Olímpicos, eventos del ciclo olímpico y paralímpico y campeonatos mundiales, todos ellos referidos a disciplinas reconocidas por Coldeportes y que pertenezcan al sistema nacional del deporte regulado en la Ley 181/95; (ii) la obligación que Coldeportes y los entes públicos locales referidos al deporte adopten programas de apoyo para los deportistas de alto nivel competitivo o de proyección al mismo; (iii) la potestad para que los entes deportivos, los organismos deportivos, los establecimientos educativos, las instituciones de educación superior y demás integrantes del sistema nacional del deporte, otorguen incentivos y estímulos a los deportistas, entrenadores, jueces y dirigentes, que contribuyan a la realización de las metas contempladas en el plan nacional del sector; (iv) la modificación de la “pensión vitalicia” reconocida por el artículo 45 de la Ley 181/95 y el Decreto 1083/97, por un “estímulo”, cuyo reconocimiento queda sometido a la reglamentación del Gobierno Nacional; y (v) la potestad para que las federaciones deportivas creen en su interior una división de deporte universitario.
6. La reforma legal que hace parte de la norma demandada, según lo analizado, tiene por objeto reformar la naturaleza jurídica de la prestación económica. Al amparo de la Ley 181/95, en su versión original, dicha prestación tenía carácter pensional, como se demuestra del artículo 1º del Decreto 1083/97,[5] el cual prevé que la pensión vitalicia se concedería “… en las modalidades de vejez o invalidez…”. De acuerdo con las previsiones de la Ley 1389/10, la prestación es ahora un incentivo económico a favor de los deportistas, diferenciado del régimen de seguridad social en pensiones y sometido a condiciones particulares para su concesión, según se señaló en precedencia.
6.1. Sin embargo, contra la anterior conclusión podría plantearse que la reforma legal contenida en la norma acusada se limitó a cambiar la denominación “pensión vitalicia”, por la de “estímulo”, pero dejó sin alteración alguna el resto del artículo, de modo que no puede concluirse que haya mutado la naturaleza jurídica de la prestación. Esta interpretación, en criterio de la Sala, es equivocada, puesto que desconoce que la Ley 1386/10 es un cuerpo normativo con una intención sistemática clara, que no es otra que regular los incentivos a los deportistas, entre ellos los de alta competición, para encuadrar sus prestaciones dentro del gasto público social para el deporte de que trata el artículo 52 C.P., como se explicará con mayor detalle en fundamento jurídico posterior. En ese orden de ideas, no es viable insistir en la naturaleza pensional del estímulo, puesto que conforme con el actual ordenamiento jurídico – es decir, el resultante luego de las reformas introducidas por la Ley 1389/10 – esta erogación no comparte ninguna de las características que definen a las prestaciones propias del régimen pensional. En efecto, la norma no prevé un método de cotización previa por parte del interesado, ni requisitos de tiempo de servicios, cotización o edad mínima y, lo que es más importante, somete la exigibilidad del estímulo a un factor variable, vinculado con el nivel socioeconómico del beneficiario, del cual depende la concesión del estímulo. Esta última circunstancia demuestra que, en realidad, la norma acusada se limita a prever una subvención económica para un grupo de la población, a partir de un criterio de focalización del gasto público social. Así, como se explicará con mayor detalle en apartado posterior, si el beneficiario pierde esa condición en razón de la modificación de su nivel socioeconómico, no podrá acceder a la prestación puesto que incumpliría las condiciones fácticas de focalización del gasto público social.
Por ende, una prestación económica a cargo del Estado con estas características en modo alguno puede comprenderse como una pensión. Esto conlleva, además, dos consecuencias importantes. En primer término, que al estímulo a los medallistas olímpicos y campeones mundiales no le serán aplicables las reglas del sistema general de seguridad social en pensiones, ni ninguna otra normativa previa o posterior que regule esa materia. En segundo lugar, como ya se ha explicado, no resultaría pertinente la acusación señalada por algunos de los intervinientes, en el sentido que la norma demandada sería inexequible al contravenir la prohibición de constituir regímenes pensionales especiales ni exceptuados, prevista en el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución. Ello debido a que, se insiste, el estímulo analizado no tiene naturaleza pensional, pues recae en la categoría de subsidio o incentivo.
6.2. Ahora bien, si se parte de la base de la separación entre la prestación objeto de examen y el régimen pensional, pudiera sostenerse que la erogación contradeciría (i) el artículo 136-4 C.P., que prohíbe al Congreso decretar a favor de personas o entidades, donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos en ley preexistentes, tradicionalmente denominados auxilios parlamentarios; y (ii) el artículo 355 C.P., que prohíbe a las ramas u órganos del poder público decretar, e manera general, auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
Sin embargo, esta acusación parte de una imprecisión conceptual que la jurisprudencia de la Corte ya ha dilucidado. En efecto, las erogaciones basadas en auxilios o subvenciones basados en la mera liberalidad del Estado, sin que se prevea contraprestación alguna y sin una clara finalidad redistributiva, son contrarias a la Constitución. Pero estas erogaciones se diferencian de los auxilios o subvenciones concedidos en razón de un precepto constitucional que las autoriza, con el fin de garantizar condiciones de acceso a bienes y servicios básicos de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos dentro de la sociedad. A este respecto, la sentencia C-324/09 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), que sintetiza la doctrina constitucional sobre la materia, señala que “…la Constitución autoriza y desarrolla de manera expresa y directa subvenciones, esto es, subsidios o auxilios que se legitiman por si mismos dentro de un Estado social de derecho, de manera que su objetivo no es otro que acortar las distancias de los sectores más deprimidos de la población frente a aquellos que tienen mayor capacidad económica, lo cual de suyo lleva implícita una contraprestación social; en consecuencia la Carta enlista los siguientes: (…) Artículo 52, por el cual se consagra la obligación del Estado de fomentar las actividades deportivas y recreativas”.
En el caso planteado, se ha señalado que el estímulo previsto en la norma analizada pertenece al gasto público social en materia de promoción al deporte, de que trata el artículo 52 C.P. Por ende, su naturaleza jurídica difiere de las erogaciones particulares e injustificadas, respecto de las cuales existe proscripción constitucional para su concesión.
6.3. No obstante, esta diferenciación conceptual en nada se opone a que la Corte analice la constitucionalidad de la naturaleza jurídica del estímulo aquí previsto, de cara a los requisitos que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado para prestaciones de esta naturaleza. Empero, esta materia particular no fue objeto de la demanda formulada por el ciudadano Colón Cárdenas, por lo que la Sala no puede avanzar en ese análisis específico, so pena de contravenir sus precisas competencias en materia de control de constitucionalidad, que excluyen formas de examen automático u oficioso, distintas a las taxativamente señaladas en el artículo 241 C.P. Esto implica, a su vez, que los efectos del presente fallo se circunscribirán a los cargos de inconstitucionalidad planteados por el actor.
7. Lo anterior permite evidenciar, entonces, que el estímulo objeto de demandada no pertenece en la actualidad a las normas sobre seguridad social en pensiones. Ello llevaría a reconocer la falta de aptitud del cargo de inconstitucionalidad, según lo exponen algunos intervinientes. No obstante, la Corte también encuentra que al margen de la ausencia de vinculación de la prestación del sistema pensional, concurre un cargo de inconstitucionalidad discernible. En efecto es válido argumentar, como lo hace el ciudadano Colón Cárdenas, que los incentivos económicos para las denominadas glorias del deporte se legitiman, única y exclusivamente, a partir del deber estatal de promover a los mejores deportistas, al margen de su condición económica. Este es problema constitucional de índole sustantiva, respecto del cual pueden plantearse puntos de vista igualmente materiales, como lo han hecho la mayoría de los intervinientes y el Procurador General. Así, advertida esta circunstancia y en aplicación del principio pro actione, la Sala adoptará una decisión de fondo, que resolverá el siguiente problema jurídico: ¿viola el principio de igualdad y el mandato constitucional de fomento al deporte, la norma legal que somete la concesión del estímulo económico, reconocido a los deportistas que han obtenido los más importantes logros internacionales, a que condiciones socioeconómicas particulares, como que sus ingresos sean menores a cuatro salarios mínimos mensuales?. Para dar respuesta a este interrogante, la Corte adoptará la metodología dispuesta en el fundamento jurídico 3 de esta sentencia.
Breve referencia al contenido del principio de igualdad
8. El principio de igualdad es uno de los aspectos más analizados por la jurisprudencia constitucional. Ese especial énfasis se explica en el lugar central que tiene ese principio para el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades y prohibición de discriminaciones injustificadas, son controles de primera índole para evitar el ejercicio desbordado del poder político que ejercen las instituciones del Estado, a la vez que conforman presupuesto necesario para el goce efectivo de los derechos constitucionales.
Habida cuenta que existe una doctrina constitucional consolidada sobre la materia, la Corte en esta oportunidad hará una breve referencia a las reglas jurisprudenciales que (i) determinan el alcance de ese derecho; y (ii) fijan la metodología para el control de constitucionalidad de normas que se acusan por violar el principio de igualdad.[6]
9. La igualdad toma el doble carácter de derecho y de principio. Ello significa que es tanto una garantía constitucional a favor de las personas respecto de actuaciones estatales o de los particulares que resulten discriminatorias e injustificadas, como un mandato superior que obliga a que los mismos sujetos dirijan sus acciones de manera que satisfagan en la mayor medida posible, un trato igualitario desde una perspectiva material.
Esta naturaleza compleja se explica a partir de las diversas facetas en que se expresa la igualdad. Como lo ha señalado la Corte,[7] del artículo 13 C.P. se colige la existencia de contenidos normativos que ordenan (i) la igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, previsión que dispone que las actuaciones del Estado y los particulares no deban, prima facie, prodigar tratos desiguales a partir de criterios definidos como “sospechosos” y referidos a razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; y (iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material, comprendido como el deber de ejercer acciones concretas destinadas a beneficiar a los grupos discriminados y marginados, bien sea a través de cambios políticos a prestaciones concretas. A este mandato se integra la cláusula constitucional de promoción de la igualdad, que impone al Estado el deber de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, al igual que sancionar los abusos que contra ellas se cometan.
10. El carácter material del derecho a la igualdad hace que no pueda comprenderse dentro de la concepción liberal clásica, fundada en el tratamiento paritario para todos, en tanto individuos libres y autónomos, sino que permite (y en muchos casos exige) que el Estado fije tratamientos diferenciados positivos o afirmativos, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades. Entre ese tipo de tratamientos se distinguen las acciones afirmativas o discriminaciones inversas, las cuales tienen por objeto prever regulaciones que faciliten el acceso a bienes sociales escasos, a favor de grupos históricamente discriminados o que pertenecen a las categorías antes denotadas como sospechosas de discriminación. Como lo ha indicado la Corte, tales acciones refieren a “… políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan[8], bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación.[9] || De acuerdo con esta definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y que se diferencian de las otras citadas por dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se explicará más adelante, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras.[10]”[11]
11. La evaluación judicial de las acciones estatales, entre ellas las medidas legislativas que imponen tratamientos diferenciados respecto de la distribución de un bien social escaso o de, en general, una posición jurídica particular a favor de una persona o grupo, se rige por reglas específicas, consolidadas por la jurisprudencia constitucional, así:
11.1. El punto de partida es considerar que la igualdad es un criterio relacional. Esto es, que se es igual o desigual respecto de otro y con base en un parámetro común, denominado como tertium comparationis. Esto exige que el escrutinio judicial identifique, como presupuesto lógico de todo juicio de igualdad, los sujetos entre los cuales se predica el tratamiento presuntamente desigual y el parámetro que los hace comparables entre sí. A este respecto, la Corte ha indicado en su jurisprudencia reciente que si bien para aplicar el juicio de igualdad esta Corporación ha asumido el criterio de justicia tradicional de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, “[e]ste criterio de justicia resulta, sin embargo, vacío, si no se determina desde qué punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en planteamientos recogidos por este Tribunal, Robert Alexy ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez. || En consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con igualdades y desigualdades parciales, a partir de propiedades relevantes desde el punto de vista jurídico-constitucional. En los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado de similitud. Por lo tanto, la primera tarea del juez constitucional consiste en verificar la existencia de características o criterios de comparación relevantes entre los grupos en comparación.”[12]
11.2. La evaluación judicial de los tratamientos diferenciados se basa en determinar si estos son razonables y proporcionados, esto es, que no implican a una afectación intensa e insoportable de un derecho, garantía o posición jurídica reconocida por la Constitución. A fin de calificar el grado de esa afectación, la Corte ha previsto la metodología del juicio integrado de igualdad.
El juicio integrado de igualdad es un instrumento de escrutinio judicial que se nutre de dos corrientes del derecho constitucional comparado. La primera, propia del derecho europeo, la cual prescribe que una medida de tratamiento diferenciado es necesaria para cumplir con un objetivo constitucionalmente legítimo, es adecuada para cumplir con esa finalidad y no sacrifica valores o principios constitucionales que tengan un peso relativo mayor a los que el trato desigual pretende satisfacer, último paso que comúnmente es denominado como “juicio de proporcionalidad en sentido estricto”.
La segunda fuente, que tiene raíces en el derecho constitucional estadounidense, parte de considerar que el escrutinio judicial de los tratamientos diferenciados debe ser compatible con el principio democrático. Este principio legitima la actividad del Congreso, y en particular a las autoridades del Estado, para definir las políticas y líneas de acción para el ejercicio de la actividad pública, entre ellas las modalidades de distribución de los bienes sociales escasos y demás posiciones jurídicas particulares. Tales potestades, por supuesto, no pueden ejercerse de manera omnímoda o arbitraria, sino que están sujetas a los mandatos constitucionales, entre ellos el principio de igualdad. Estos mandatos, a su vez, no imponen un grupo de limitaciones uniformes al legislador, sino que le adscriben ámbitos en los que tiene un margen de maniobra mayor (p.e. la definición concreta de los procedimientos judiciales y administrativos), y otros en donde está restringido por cláusulas constitucionales concretas que le determinan un curso de producción normativa específico (p.e. la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia de regulación sobre seguridad social) Como lo ha previsto la Corte, “[e]l principio democrático implica entonces que el Legislador, como expresión de las distintas mayorías históricas, goza de libertad política para decidir múltiples asuntos. Pero igualmente es claro que el Congreso no es un órgano soberano y se encuentra sometido a la Carta, por lo cual su libertad política no es total. Ahora bien, en determinadas materias, como puede ser la definición de los hechos gravables, la Carta atribuye una amplísima discrecionalidad al Legislador, mientras que en otros campos, la Constitución restringe considerablemente el margen de actuación de los órganos políticos, o incluso les prohíbe expedir determinadas regulaciones. Por ejemplo, en materia laboral, el Legislador se encuentra considerablemente limitado pues el artículo 53 superior incorpora ciertos principios mínimos que obligatoriamente deben ser tenidos en cuenta por el Congreso al regular la materia. Esto significa que, según los ámbitos de regulación, la discrecionalidad política del Legislador es distinta, de suerte que goza de distintos grados de libertad de configuración. En ciertas materias, ésta es muy amplia, pero en otros eventos, esa discrecionalidad se encuentra muy restringida.”[13]
11.3. En ese orden de ideas, el juicio integrado de igualdad acoge la tesis del derecho constitucional estadounidense, relativa a que el escrutinio judicial en ese caso no debe ser estándar, sino que debe tener grados de intensidad, directamente proporcionales al grado de libertad política que la Constitución reconoce al legislador o la autoridad correspondiente, respecto de cada ámbito de regulación. Así, concurren tres niveles de intensidad.[14] El primero, denominado débil o flexible, es el que se aplica de manera general y obliga a que la medida analizada sea potencialmente adecuada o idónea para cumplir con un fin que no esté prohibido por la Constitución. El segundo, de carácter intermedio, requiere que la medida sea necesaria para cumplir con un objetivo constitucionalmente legítimo. Este es el nivel usualmente utilizado para el caso de acciones afirmativas o discriminaciones inversas, en las cuales se requiere probar, además, que el beneficio obtenido con la medida sea proporcional al sacrificio en que incurren las demás personas por el hecho de la misma. Por último, el nivel de intensidad estricto, es aplicable respecto de medidas que son prima facie discriminatorias, bien porque imponen un tratamiento más gravoso a grupos o personas históricamente discriminadas o marginadas, o bien porque ese trato desfavorable es previsto para personas o grupos que cumplen los criterios sospechosos de discriminación, descritos en el inciso primero del artículo 13 C.P. En estos casos, la medida resulta acorde con la Carta Política solo sí se trata de un fin constitucionalmente imperioso y no existe una medida menos invasiva del principio de igualdad dirigida a satisfacer ese objetivo.
11.4. Finalmente, la jurisprudencia ha definido los criterios para escoger el nivel de escrutinio judicial aplicable. Además de la adscripción a las discriminaciones inversas del juicio intermedio, se ha señalado por la Corte que “…el escrutinio judicial debe ser más intenso al menos en los siguientes casos: de un lado, cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, puesto que la Carta indica que todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (CP art. 13). De otro lado, cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, como la raza, pues la Constitución y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías (CP art. 13). En tercer término, cuando la Carta señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la libertad de configuración del Legislador se ve menguada. Y, finalmente, cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta ya que éstas ameritan una especial protección del Estado (CP art. 13).”[15]
En los demás casos, cuando estos criterios que imponen un juicio de igualdad más estricto no concurren, el grado de escrutinio general será el juicio leve o flexible.
12. En conclusión, se advierte que la jurisprudencia constitucional ha definido una metodología específica para la evaluación en sede judicial de las medidas que son acusadas de ser contrarias al principio de igualdad. Las etapas de ese análisis, según lo expuesto, versan sobre (i) la identificación de los sujetos o situaciones reguladas por la medida y el parámetro de comparación predicable de los mismos; (ii) la escogencia del nivel de intensidad del juicio de igualdad, de acuerdo con la naturaleza de la medida analizada; y (iii) el escrutinio sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta de esa medida, conforme con los grados de exigencia que prevea el grado de intensidad escogido.
Criterios para la distribución del gasto público social destinado a la promoción del deporte
13. El artículo 52 de la Constitución, que determina el contenido del derecho social al deporte y los deberes estatales de promoción que le son consustanciales, es una cláusula compleja que prevé distintos contenidos normativos. En primer lugar, reconoce el derecho social al deporte y lo califica de manera particular, al prever que el ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tiene como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud del ser humano. Estas funciones se concretan en una garantía constitucional específica, que reconoce el derecho a todas las personas a la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre. Esto bajo el entendido que tales actividades redundan en el logro de los objetivos antes mencionados, que a su vez están vinculados con la satisfacción de otros derechos, estos sí de naturaleza fundamental, como la vida en condiciones dignas y el libre desarrollo de la personalidad.
En segundo lugar, que interesa especialmente para esta decisión, la norma constitucional en comento prevé una regla relativa a la responsabilidad institucional y a la asignación presupuestal del fomento del deporte. Ello en tanto dispone que “el deporte y la recreación, forman parte de la educación y constituyen gasto público social”. Así, la intención del Constituyente fue otorgar una particular relevancia al gasto fiscal en materia deportiva, pues lo asignó al rubro de gasto público social, decisión que, como se explicará más adelante, otorga prerrogativas frente a otras especies de gasto público y, a su vez, impone determinadas reglas de distribución de recursos.
En tercer término, el precepto determina el marco de ejercicio de las competencias del Estado frente a la actividad deportiva, al indicar que fomentará la misma e inspeccionará, vigilará y controlará las organizaciones deportivas y recreativas. Finalmente, prevé un mandato constitucional específico, esta vez derivado del carácter expansivo del principio democrático, según el cual la estructura y propiedad de esas organizaciones deberán conformarse de acuerdo a dicho principio.
14. La caracterización del gasto fiscal al deporte como gasto público social lleva, como se dijo, a al menos a dos consecuencias definidas; (i) la adscripción de un lugar central y preferente en lo que respecta a la prelación en la asignación y gasto público; y (ii) la determinación de parámetros constitucionales para la distribución de tales recursos, basados en la aplicación concurrente y ponderada del principio de universalidad de los derechos sociales y el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades.
14.1. Como lo ha descrito la jurisprudencia de la Corte, a pesar de la dificultad para otorgar una definición sobre el tópico suficientemente comprehensiva, el gasto público social es comprendido como “… aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión, y dado que la educación ha sido señalada como objetivo fundamental del estado social de derecho”.[16]
Esta definición demuestra el vínculo necesario entre la vigencia del gasto público social y la satisfacción de derechos constitucionales. Su objetivo no es otro que financiar aquellos campos de la acción estatal que conforman el mínimo vital de las comunidades y que, por ende, las habilitan materialmente para el ejercicio de los demás derechos. Asuntos como la atención en salud, la prestación del servicio educativo y el saneamiento básico, son áreas que integran el núcleo esencial de los derechos sociales, por lo que no están sometidos a las decisiones de las mayorías políticas eventuales, a consideraciones de eficiencia en el gasto público o de aplicación de una política pública particular de desarrollo económico. A este respecto, el Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado de esta norma de derecho internacional de los derechos humanos, ha señalado que “… el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos [sociales]. Así por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. (…) El Comité desea poner de relieve, empero, que aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de realización, o más específicamente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción.”[17]
En ese orden de ideas, el gasto público social es una designación presupuestal forzosa, de raigambre constitucional, que busca garantizar la financiación de los mínimos materiales mencionados. Esta naturaleza se hace evidente al analizar el contenido del artículo 350 C.P., que ordena que dentro de la ley de apropiaciones se prevea un componente denominado gasto público social, el cual (i) tiene prioridad sobre cualquier otra asignación, salvo en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional; (ii) debe distribuirse de manera territorial y a partir del análisis sobre el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, conforme la ley. Esta misma condición es reafirmada por el artículo 366 C.P., en tanto prevé que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades esenciales del Estado. Por ende, el objetivo fundamental de la actividad estatal, en cuanto a su finalidad social, es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Con el fin de cumplir esa misión, la norma constitucional reitera que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
En conclusión, es evidente la existencia de un mandato constitucional hacia el Estado, consistente en satisfacer las necesidades básicas insatisfechas antes mencionadas, para lo cual le otorga una asignación presupuestal obligatoria y preferente, denominada gasto público social.
14.2. Ahora bien, de la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación es posible identificar dos criterios definidos para la distribución de los recursos que integran el gasto público social. El goce de los derechos sociales, según han sido definidos por este Tribunal, está fundado en el principio de universalidad y progresividad, lo que implica que deben ser garantizados en condiciones equitativas para toda la población y, además, la acción estatal debe estar dirigida a su ampliación progresiva. A este respecto y refiriéndose al derecho a la seguridad social en salud, dijo la Corte al sintetizar la doctrina constitucional sobre ese tópico:
“…para la búsqueda de esa cobertura universal, en la que el mayor número posible de personas alcance un grado cierto y real de protección de su seguridad social, el legislador ha establecido en el caso de la salud, la afiliación obligatoria de todas las personas con capacidad de pago (trabajadores o independientes) y en el caso de las personas sin recursos económicos, la prestación de un servicio de salud subsidiado (basado en la solidaridad), en el que, por limitaciones de orden financiero, se opta por dar prioridad a grupos poblacionales en especial estado de debilidad.[18]
Puede quedar entonces un grupo importante de personas sin garantía de seguridad social en salud, bien por no tener capacidad de pago para integrarse al régimen contributivo, bien por no alcanzar los beneficios estatales del régimen subsidiado[19]. Esta zona de desprotección es constitucionalmente indeseable y en esa medida, tanto la ley como las autoridades administrativas y los prestadores del servicio, deben facilitar antes que restringir la integración efectiva de las personas al sistema de seguridad social en salud.
Por tanto, el envío a este último sector de grupos poblacionales que antes tenían cobertura del régimen de salud constituye en principio un retroceso que atenta contra la progresividad del sistema y el mandato constitucional de la seguridad social como derecho efectivo de todas las personas (art.48)[20].
Así mismo, constituye una regresión del derecho a la salud la expulsión de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad social, cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de protección constitucional reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad manifiesta, grave riesgo a la vida, garantía de una vida digna), se acude a una interpretación restrictiva (no incluyente o positiva) de los criterios que permiten la vinculación y permanencia de las personas en el sistema de salud[21].”[22]
Estas consideraciones son aplicables mutatis mutandis a la generalidad de los derechos sociales. En tal sentido, respecto cada uno de estos derechos, entre ellos el de la recreación y el deporte, el Estado tiene la obligación de (i) garantizar su contenido mínimo esencial, al margen cualquier consideración sobre nivel de desarrollo económico o definición de una política concreta; y (ii) propender por su ampliación progresiva, lo que impide que una vez alcanzado determinado grado de goce efectivo del derecho, pueda retrocederse en el mismo de manera injustificada, concepto que la doctrina constitucional define como prohibición de regresividad.
14.3. El segundo criterio de distribución del gasto público social está basado en el cumplimiento, por parte del Estado, del mandato de promoción de la igualdad de oportunidades. Este deber significa que en la asignación y ejecución de aquellos rubros fiscales que pertenecen al gasto público social, deberá preferirse a aquellas personas o grupos que están en situación de marginalidad o debilidad manifiesta, que han sido históricamente discriminados de manera sistemática o que pertenecen a aquellas categorías que conforman “criterios sospechosos” de discriminación, según lo explicado en el fundamento jurídico 9 de esta sentencia.
Distintas decisiones de la Corte han utilizado el criterio de distribución transcrito para resolver problemas jurídicos en los cuales, ante la escasez de los recursos adscritos al gasto público social, es necesario adoptar decisiones que prefieran su uso para determinados fines en detrimentos de otros. En cada uno de esos casos, la regla general de decisión consiste en concluir que debe privilegiarse el gasto público social que mejor satisfaga el principio de igualdad, en su componente de promoción de la igualdad de oportunidades. Por ende, la Corte ha validado prima facie la adopción de acciones estatales basadas en la focalización del gasto público social, dirigida a satisfacer prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas de los excluidos o tradicionalmente discriminados. Dos ejemplos de esta doctrina son los siguientes:[23]
14.3.1. La sentencia C-1064/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño), la Corte asumió el estudio de algunas normas legales dirigidas a imponer restricciones al aumento de salarios de los servidores públicos. Dentro de los distintos asuntos debatidos en ese fallo, fue analizada la materia relacionada con la destinación de los recursos que se ahorrarían en razón de la citada limitación salarial. La Sala concluyó que desde los postulados constitucionales era necesario concluir que dicho ahorro no podía dirigirse para la financiación del déficit fiscal, sino que su finalidad prioritaria era la del gasto público social, bajo criterios que dentro de ese rubro fiscal discriminen a favor de grupos en situación de marginalidad o debilidad manifiesta. Al respecto indicó la Corte que “[l]a prioridad del gasto público social (art. 366 C.P.) y las garantías a personas especialmente protegidas, son razones de peso que inclinan la balanza a favor de una destinación del ahorro fiscal a las personas de menores ingresos, y no a reducir directamente el déficit fiscal, ya que no se ha demostrado que esta finalidad en las actuales circunstancias tiene más peso que la de atender a las finalidades sociales del Estado definidas por la Constitución como fundamentales. La mera finalidad del ahorro fiscal, pese a la importancia que puede tener dentro de la política macroeconómica, no fue la base de la justificación de la limitación del derecho al mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios de los servidores públicos cobijados por el presupuesto demandado. La limitación del derecho constitucional en cuestión de los servidores públicos situados en las escalas salariales más altas, se justificó en tanto la destinación del ahorro fiscal así obtenido se dirigiera al cumplimiento de objetivos sociales del Estado, finalidad social reforzada por el mandato de procurar el goce efectivo de los derechos constitucionales de personas y grupos desvalidos, especialmente protegidos por la Constitución. Tal conclusión encuentra respaldo no sólo en los principios fundamentales del Estado Social de Derecho y de la solidaridad, sino en el deber del Estado de promover la igualdad real y de propender el bienestar social y el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores ingresos. Con la destinación del producto del ahorro fiscal a los sectores más pobres y vulnerables de la sociedad se distribuyen los recursos públicos de conformidad con el mandato constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (art. 13 inc. 2 C.P.). El Legislador y el Ejecutivo pueden dentro de la órbita de sus competencias decidir quiénes serán los beneficiarios concretos de la inversión social que se realice con tales recursos así como determinar los programas que éstos financiarán.”
14.3.2. Una regla jurisprudencial en sentido similar fue utilizada en la sentencia T-441/06 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En ese caso, la Sala de Revisión estudió el caso de un grupo de religiosas, quienes fueron excluidas del sistema de información de beneficiarios de programas sociales – Sisben, con el argumento que a pesar de no llevar a cabo una actividad productiva verificable, en todo caso sus condiciones socioeconómicas no demostraban que se encontraran en situación de marginalidad. La Corte avaló dicha conclusión, con el argumento que políticas públicas de focalización del gasto público social que tiendan a favorecer a las personas o grupos excluidos no se oponen, en modo alguno, a la satisfacción de los derechos sociales. Sobre el particular, señaló que “7.3. La aplicación del principio de progresividad y el cumplimiento de los deberes de protección del contenido mínimo esencial y fuerte restricción a las medidas de retroceso, solucionan en gran parte el debate sobre la eficacia del principio de universalidad de los derechos sociales prestacionales en sociedades que, como la colombiana, se encuentran en un entorno de recursos económicos escasos. Sin embargo, el reconocimiento de la progresividad de los derechos sociales prestacionales incorpora un nuevo elemento a la discusión, relacionado con el criterio para la ampliación de cobertura. Si se acepta, desde la perspectiva constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, que la extensión en la protección de los derechos sociales, entre ellos la salud, debe consultar el nivel económico del Estado y que, además, éste tiene la obligación de ejercer acciones que permitan el aumento paulatino y constante de las prestaciones médico asistenciales, surge el interrogante acerca de qué criterio debe utilizarse para distribuir progresivamente los recursos públicos destinados a garantizar la atención en salud. || La respuesta a este cuestionamiento parte de la reconstrucción que el derecho constitucional contemporáneo hace del principio de igualdad como soporte del modelo democrático participativo y pluralista, respetuoso de la dignidad humana. La superación de un modelo de simple igualdad formal, en la cual el aparato estatal reconoce a los individuos como titulares de análogos derechos y deberes, a uno de igualdad material, que advierte la necesidad de promover la equiparación de oportunidades a través de la disposición de tratamientos diferenciados positivos, explica en buena medida qué criterio debe imperar en un Estado constitucional para la distribución de bienes públicos escasos. (…) El análisis normativo realizado en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia sirve de premisa para inferir que la adopción legal del régimen subsidiado de seguridad social en salud, cuyos beneficiarios son seleccionados a partir de los resultados de la encuesta de focalización individual Sisben, constituye una política que pretende la ampliación de la cobertura del derecho a la salud de conformidad con el criterio de progresividad expuesto en este apartado. De esta circunstancia da cuenta el hecho que los parámetros de prioridad para la concesión de programas sociales, entre ellos la afiliación al régimen subsidiado, están fundados en el reconocimiento de grupos poblacionales sujetos de especial protección constitucional (niños, discapacitados, adultos mayores, madres cabeza de familia, mujeres en estado de embarazo, etc.). || La focalización del gasto público social en materia de derecho a la salud, a juicio de la Sala, se muestra prima facie como un instrumento adecuado para la promoción de la igualdad de oportunidades de las personas que, en razón a sus condiciones de debilidad manifiesta, requieren la protección especial por parte del Estado.”
15. Estos argumentos, a juicio de la Sala resultan plenamente aplicables para la identificación de los criterios de distribución del gasto público social destinado al fomento del deporte. Así, en primer término, estos recursos deben garantizar el goce efectivo del derecho social a la práctica del deporte y la recreación, bajo condiciones de universalidad y progresividad. Luego, en segundo lugar, los desarrollos que realice el legislador respecto de ese derecho deben estar enfocados a satisfacer el mandato constitucional de promoción de la igualdad de oportunidades, lo que obliga a otorgar un tratamiento de asignación de recursos que prefiera a las personas o grupos en circunstancias de exclusión o debilidad manifiesta, o tradicionalmente discriminados o marginados.
Lo anterior, por supuesto, no es óbice para que el Estado esté investido de la facultad de destinar gasto público social en materia deportiva con base en otros criterios distintos al de focalización. Empero, ello estará subordinado a que se dé cumplimiento prioritario al deber constitucional de preferencia antes explicado, fundado en la vigencia de la igualdad de oportunidades. Esto implica que resultarán contrarias a la Constitución aquellas decisiones legislativas que distribuyan los recursos que integran el gasto público social en detrimento de la financiación de las necesidades básicas insatisfechas de los grupos discriminados o marginados.
Solución del cargo propuesto
16. El demandante Colón Cárdenas sostiene que el requisito de ausencia de ingresos superiores a cuatro salarios para acceder al estímulo regulado por la norma acusada, vulnera el derecho a la igualdad y el deber estatal de fomento al deporte. Ello en el entendido en que, en su criterio, basta haber adquirido la condición de gloria del deporte, derivada del reconocimiento internacional como medallista olímpico o campeón mundial, para acceder a la prestación. Esto al margen de consideraciones sobre la condición socioeconómica del beneficiario.
De acuerdo con las consideraciones expresadas en los apartados precedentes, para resolver el caso propuesto debe hacerse uso del juicio integrado de igualdad, explicado en este fallo y cuyos pasos esenciales fueron descritos en el fundamento jurídico 12, metodología que será utilizada a continuación.
17. El primer aspecto que debe tenerse en cuenta es la identificación acerca de los sujetos respecto de los cuales se predica la medida y el parámetro que los hace comparables. En este caso los sujetos son, en los términos de la norma acusada, (i) los deportistas que en razón de ser medallistas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o medallistas de Juegos Olímpicos, se entienden como glorias del deporte, quienes tienen, a su vez, ingresos superiores a cuatros salarios mínimos; y (ii) los mismos deportistas, pero que no tienen recursos o estos no superan la suma mencionada.
De esta misma definición se determina el tertium comparationis del juicio, que es que tanto unos como otros deportistas el legislador les confiere el tratamiento jurídico de glorias del deporte.
18. El segundo aspecto que debe analizarse es la intensidad del juicio de igualdad a adelantar. En este caso, la Corte encuentra que el escrutinio judicial debe ser de carácter intermedio, puesto que se está ante una medida que incorpora una discriminación inversa a favor de la población marginada en razón de la ausencia de recursos materiales. En efecto, el criterio de diferenciación objeto de examen consiste en restringir la accesibilidad al estímulo con base en un criterio de condición económica, que hace elegibles a quienes no tienen ingresos o estos solo alcanzan el tope de cuatro salarios mínimos, y excluye a quienes tengan ingresos menores. Es decir, es una medida que busca dar un tratamiento jurídico diferenciado más favorable a quienes ostentan menos recursos y, por ende, están en situación de mayor exclusión y marginalidad respecto de quienes sí los tienen.
19. Habiéndose verificado que se trata de un juicio intermedio de igualdad, habrá de determinarse si la medida objeto de análisis busca cumplir un fin constitucional legítimo, es necesario para cumplir ese objetivo y no incorpora una afectación mayor que el beneficio obtenido, de modo que se muestre desproporcionada en sentido estricto.
19.1. En cuanto a la constitucionalidad del fin perseguido por la medida, la Corte parte de considerar que el estímulo regulado por el artículo 45 de la Ley 181/95 es una expresión del fomento estatal al deporte y la recreación, previsto en el artículo 52 C.P. Esto debido a que se trata de un reconocimiento económico a los deportistas que han obtenido los logros deportivos más importantes en campeonatos mundiales y juegos olímpicos. Por lo tanto, ese beneficio económico se integra al rubro de gasto público social definido por ese artículo.
Esta última comprobación es importante, puesto que hace inferir que al estímulo económico objeto de análisis le son aplicables los criterios de distribución del gasto público social, explicados en esta sentencia. En consecuencia, advierte la Corte que la decisión del legislador de distribuir el gasto público social destinado a deporte con base en un criterio de discriminación inversa, que privilegia el acceso a los deportistas sin recursos o de menores ingresos, es un objetivo constitucionalmente legítimo. Ello debido a que una medida de este carácter no cumple propósito distinto que acatar el mandato constitucional de promoción de la igualdad de oportunidades, que es precisamente uno de los parámetros exigidos al legislador para distribuir el gasto público social.
19.2. Si el criterio de distribución es el nivel de ingreso del potencial beneficiario del estímulo, es evidente que la medida necesaria para ello es prever determinado tope de recursos por debajo del cual se hace acreedor de la prestación. En efecto, esa distinción permite discriminar afirmativamente entre las glorias del deporte que tienen mayores ingresos, quienes no serían elegibles para acceder al estímulo, respecto de quienes están en situación de marginalidad o de recursos más escasos, que adquieren la condición de beneficiarios de la prestación.
19.3. Finalmente, la medida no ofrece un tratamiento desproporcionado contra los deportistas que no pueden acceder a la prestación, al no cumplir con la condición objeto de acusación. Esto en razón de que si el objetivo del estímulo es promover la igualdad de oportunidades de las glorias del deporte de menores recursos a partir de un estímulo económico estatal, es claro que aquellos deportistas connotados que tienen un nivel de ingreso que les permite acceder a los bienes sociales sin necesidad de medidas estatales de promoción, en nada ven afectados sus derechos constitucionales por el hecho de no percibir el estímulo. En otras palabras, debe tenerse en cuenta que el criterio de distribución es el grado de necesidad del soporte económico estatal en razón de la marginalidad y exclusión derivada de la pobreza. Los deportistas con ingresos superiores a los señalados en la expresión acusada, claramente no están en tales condiciones, por lo que es plenamente compatible con la Constitución que sean excluidos del beneficio propio del gasto público social en materia de promoción del deporte y la recreación.
20. Como se ha demostrado, la norma acusada no vulnera el principio de igualdad y los deberes estatales de fomento del deporte. Antes bien, la Corte considera que dicho precepto configura una medida adecuada para cumplir con ambos fines, puesto que promueve la igualdad de oportunidades y utiliza un criterio constitucionalmente obligatorio para la distribución del gasto público social. En consecuencia, la disposición se aviene a la Carta Política y así se declarará en esta sentencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “cuando no tenga recursos o sus ingresos sean inferiores a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales.”, prevista en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.”
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado (P)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa a la
Sentencia C-221/11
ESTIMULO A LAS GLORIAS DEL DEPORTE NACIONAL-Constituye una acción afirmativa de promoción que no implica un trato discriminatorio/ESTIMULO A LAS GLORIAS DEL DEPORTE NACIONAL-Condiciones para su otorgamiento/ESTIMULO A LAS GLORIAS DEL DEPORTE NACIONAL-Medida sujeta a juicio de igualdad ordinario y no intermedio ni estricto
Si bien comparto la decisión adoptada en la sentencia C-221 de 2011 en que se determinó que la decisión del legislador de conceder un estímulo a las glorias del deporte que se encuentren en una situación económica precaria, no es irrazonable ni desproporcionada constitucionalmente; tengo algunos reparos frente a las razones analizadas en la sentencia en aspectos tales como el uso de las expresiones ‘acción afirmativa’ y ‘discriminación positiva’, y el efecto que a las mismas se les reconoce, pues la norma contempla un estímulo que se otorga con base en dos criterios: (i) el ser gloria nacional del deporte (haber ‘sido medallistas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o medallistas de Juegos Olímpicos’) y (ii) tener una situación económica precaria (no tener recursos o tener ingresos inferiores a cuatro salarios mínimos legales), que hace que la medida conlleve una acción afirmativa que pretende promover el mínimo vital de las personas que sean deportistas de alto rendimiento internacionalmente reconocido, y en esa medida promueve valores y principios constitucionales, introduciendo una diferencia de trato que no es un criterio sospechoso de discriminación, como tampoco implica una discriminación inversa, y por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tal tipo de medida legal ha de ser sometida a un juicio de constitucionalidad de ordinaria intensidad.
ACCIONES AFIRMATIVAS-Concepto
ACCIONES AFIRMATIVAS-Clasificación
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ACCIONES AFIRMATIVAS-Intensidad depende del problema jurídico concreto
MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Concepto
ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Distinción
MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Requisitos para la validez y constitucionalidad
Referencia: expediente D-8222
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 45 (parcial) de la Ley 181 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.”
Magistrado Sustanciador:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
En favor del deporte[24]
Comparto la decisión adoptada en la sentencia C-221 de 2011 por la Corte Constitucional; la expresión “cuando no tenga recursos o sus ingresos sean inferiores a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales”, prevista en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 “por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte”, no es contraria a la Constitución Política.[25] La decisión del legislador de conceder un estímulo a las glorias del deporte que se encuentren en una situación económica precaria, no es irrazonable ni desproporcionada constitucionalmente. No obstante, tengo algunos reparos frente a las razones analizadas en la sentencia para justificar la inexequibilidad.[26] El presente texto se refiere a los aspectos de la decisión judicial en cuestión, relacionados con el uso de las expresiones ‘acción afirmativa’ y ‘discriminación positiva’ en la sentencia C-221 de 2011 y el efecto que a las mismas se les reconoce.
1. La noción de ‘acción afirmativa’ no suele ser usada como sinónimo de ‘discriminación positiva’. Esta última expresión suele ser entendida como un tipo de la primera. Es decir, la discriminación positiva se entiende como un tipo de acción afirmativa. No comparto la idea de que ambos conceptos sean sinónimos, ni que la jurisprudencia constitucional les haya usado indistintamente, en especial en aquellas oportunidades en las que ha problematizado y analizado tales expresiones. Tampoco considero que la institución legal analizada por la Corte en la sentencia C-221 de 2011 contemplara una discriminación positiva. A mi juicio sí se trata de una acción afirmativa, pero no de una discriminación positiva. Paso a sustentar mi posición y a indicar algunos de los efectos que implica tener en cuenta tal distinción, en especial, con relación a la intensidad del juicio de constitucionalidad.
2. La noción de discriminación es usada por la sentencia de la referencia de dos maneras. A veces como una institución que es ‘injustificada’ e inconstitucional’ por definición. Como si siempre fuera algo indeseable. Pero en otras ocasiones se usa ‘discriminación’ como un concepto neutro desde un punto de vista valorativo, dando lugar a que existan discriminaciones injustificadas y discriminaciones justificadas. Siete momentos de las consideraciones de la sentencia C-221 de 2011 es preciso considerar al respecto.
2.1. La primera ocasión en que la sentencia hace referencia a la noción de ‘discriminación’ es al presentar el principio de igualdad, para indicar que uno de sus ámbitos de protección básica es ‘prohibir discriminaciones injustificadas’.[27] De esta forma se deja abierta la puerta para considerar que pueden existir ‘discriminaciones justificadas’. Estarían permitidas éstas últimas, más no aquellas, las injustificadas.[28]
2.2. No obstante, la segunda ocasión en que el término es empleado se usa, da la impresión que fuera empleado como si se tratara de un concepto que hiciera relación siempre a situaciones injustas.[29] Como si no pudiese existir discriminaciones justificadas, porque, por definición, todas son injustificadas.[30]
2.3. Posteriormente, la tercera vez que se retoma el concepto en la sentencia, es para presentar la ‘discriminación inversa’ como un ejemplo de discriminación justificada. Dice la sentencia al respecto,
“El carácter material del derecho a la igualdad hace que no pueda comprenderse dentro de la concepción liberal clásica, fundada en el tratamiento paritario para todos, en tanto individuos libres y autónomos, sino que permite (y en muchos casos exige) que el Estado fije tratamientos diferenciados positivos o afirmativos, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades. Entre ese tipo de tratamientos se distinguen las acciones afirmativas o discriminaciones inversas, las cuales tienen por objeto prever regulaciones que faciliten el acceso a bienes sociales escasos, a favor de grupos históricamente discriminados o que pertenecen a las categorías antes denotadas como sospechosas de discriminación. Como lo ha indicado la Corte, tales acciones refieren a “… políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan[31], bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación.[32] || De acuerdo con esta definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o positiva, y que se diferencian de las otras citadas por dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, tal y como se explicará más adelante, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras.[33]”[34]. ”[35]
2.4. La cuarta ocasión que la expresión es empleada, la sentencia vuelve a referirse a la discriminación señalando que esta en principio lleva a los jueces a hacer un juicio estricto de constitucionalidad, salvo que se trate de una discriminación inversa o acción afirmativa.[36]
2.5. La quinta oportunidad se considera el concepto de discriminación como parte estructural del segundo criterio para la determinación del gasto social (el primero es proteger y garantizar el goce efectivo del derecho al mínimo vital en dignidad de las personas que lo ven afectado), a saber: promover la inclusión de quienes han sido objeto de discriminación, entendiendo por tal, quienes han sido marginados.[37]
2.6. En la sexta ocasión que se retoma el concepto, se vuelve expresamente a la noción amplia del término, refiriéndose específicamente a un tipo de discriminación justificada: la inversa. En esta ocasión, se recuerda que si bien una norma que se funde en un criterio que es sospechoso de ser empleado para establecer una ‘discriminación’, debe ser sometida a un juicio de constitucionalidad estricto, la norma legal ha de ser sometida a un juicio intermedio y no estricto, cuando tal criterio se usa para promover el grupo tradicionalmente discriminado con base en tal criterio sospechoso. Es decir, se trata de una discriminación inversa, porque no busca excluir al grupo tradicionalmente marginado, sino incluirlo. Dice la sentencia,
“El segundo aspecto que debe analizarse es la intensidad del juicio de igualdad a adelantar. En este caso, la Corte encuentra que el escrutinio judicial debe ser de carácter intermedio, puesto que se está ante una medida que incorpora una discriminación inversa a favor de la población marginada en razón de la ausencia de recursos materiales. En efecto, el criterio de diferenciación objeto de examen consiste en restringir la accesibilidad al estímulo con base en un criterio de condición económica, que hace elegibles a quienes no tienen ingresos o estos solo alcanzan el tope de cuatro salarios mínimos, y excluye a quienes tengan ingresos menores. Es decir, es una medida que busca dar un tratamiento jurídico diferenciado más favorable a quienes ostentan menos recursos y, por ende, están en situación de mayor exclusión y marginalidad respecto de quienes sí los tienen.”[38]
2.7. La séptima ocasión, la sentencia retoma el concepto de discriminación inversa para aplicarlo a la norma legal bajo análisis, indicando que el estímulo para el deporte que fue consagrado por el Congreso de la República, se atiene a los criterios fundamentales del gasto público en un estado social y democrático de derecho.[39]
3. Una vez se ha expuesto la manera como se usan las expresiones ‘acción afirmativa’ y ‘discriminación positiva’ o ‘inversa’ en la sentencia C-221 de 2011, retomo la cuestión que me lleva a aclarar mi voto. A saber: ¿toda ‘discriminación’ ha de ser entendida por definición como un trato diferente injustificado y contrario a la Constitución, o sólo aquellas discriminaciones que no sean justificadas? ¿Las discriminaciones inversas son la única clase de discriminaciones justificadas o existen otras además de éstas? ¿Discriminación inversa y acción afirmativa son dos conceptos sinónimos?
3.1. La discusión con relación a los conceptos ha tenido lugar en diversos ámbitos. La dogmática y la teoría, por ejemplo, se han ocupado de la cuestión en tanto se trata de un asunto que impacta la comprensión de los derechos fundamentales y, por tanto, de su promoción, protección, defensa y garantía. En el contexto de la defensa internacional de los derechos humanos, por ejemplo, se ha dicho al respecto lo siguiente,
“En América Latina las políticas que favorecen grupos marginalizados se conoce también como la ‘discriminación positiva’. No obstante, hay quienes consideran este término inadecuado. Un Relator Especial ha comentado lo siguiente:
‘Acción afirmativa es un término de uso frecuente, pero desgraciadamente no siempre con el mismo significado. Si bien para algunos el concepto también encierra la discriminación positiva, es de suma importancia recalcar que esa no tiene sentido. De acuerdo con la práctica general hoy en día de utilizar la palabra discriminación exclusivamente para designar distinciones arbitrarias, la discriminación positiva es una contradictio in terminis’: la distinción en cuestión se justifica y es legítima pues no es arbitraria y no puede llamarse discriminación, o es injustificada e ilegítima por ser arbitraria y no debe llamarse positiva. En cambio el término acción afirmativa, de uso más frecuente en el Reino Unido, es equivalente a acción afirmativa. En muchos otros países se conoce el nombre de políticas de preferencia, reservas, justicia compensatoria o distributiva, trato de favor, etc.’[40].”[41]
3.2. Algunos autores han planteado una diferencia conceptual importante entre lo que se ha de entender por acción afirmativa o positiva, por una parte, y por discriminación inversa o positiva, por otra. En el primer caso, la acción afirmativa, se estaría hablando de tomar medidas adecuadas para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas. En el segundo caso, la discriminación inversa, se ha de estar ante medidas que implican un trato diferente para los demás.[42] El clásico ejemplo de una medida que implica una acción afirmativa, más no una discriminación inversa, es la interposición de una rampa. Cuando se establece una rampa para personas que se encuentran en situación de discapacidad, no se está excluyendo a quienes no se encuentran en tales condiciones de movilidad reducida. Es más, personas que no están en situación de discapacidad pueden verse altamente beneficiadas por la construcción de la rampa. Desde personas de la tercera edad para las que es más cómoda que una escalera, pasando por personas jóvenes que viajan con maletas con rueditas, hasta niños y niñas en triciclos junto a sus hermanitos que son llevados en coche. De manera similar, las medidas que se puedan tomar para beneficiar a las mujeres, asegurándoles corredores urbanos, por los cuales transitar sin ser sometidas a intimidación, no excluye en forma alguna a los hombres, estos también se benefician.
3.3. La noción de ‘discriminación positiva’ o ‘inversa’ se ha empleado en varias ocasiones por la jurisprudencia,[43] al igual que la noción de ‘acción afirmativa’.[44] Pero sin duda, uno de los precedentes en los que la Corte ha abordado la cuestión con más detalle, es la sentencia T-500 de 2002. En aquella ocasión, la Corte estudió un caso en el cual un grupo de mujeres reclamaba el estar siendo sometidas a un trato inequitativo y discriminatorio, al exigirles demostrar la dependencia económica de sus esposos para inscribirlos como beneficiarios del sistema de salud de la empresa (ECOPETROL), mientras que a los hombres no se les imponía un requisito análogo, tratándose de la inscripción de sus esposas. Para la Corte, esa medida, junto a muchas otras, se fundaban en una disposición normativa de la década de los años setenta que, de forma clara y evidente, era inconstitucional y discriminatorio.[45] La gravedad de la situación llevó a la Sala de Revisión a tomar medidas de protección de los derechos de las empleadas de la empresa, los cuales se encontraban amenazados de forma sistemática y continua.[46] En el contexto de tal controversia, la Corte Constitucional consideró la siguiente cuestión jurídica: ¿cuál es el grado de intensidad al que se ha de someter una medida legislativa que establezca un trato diferencial entre las personas, fundándose en un criterio sospechoso de discriminación, pero con el propósito de proteger y afirmar los derechos de dicho grupo de personas, tradicionalmente marginado y excluido?
3.4. Para la jurisprudencia constitucional, la respuesta a cuál ha de ser la intensidad del juicio de constitucionalidad en materia de acciones afirmativas, no se puede dar de manera general y abstracta, fuera de la consideración de un problema jurídico concreto. La respuesta a tal interrogante está en la especificidad del caso, del tipo concreto y específico de medida legal de acción afirmativa que se acuse, del criterio y de las razones que la justifican, así como del impacto generado por la medida en cuestión. La jurisprudencia ha presentado la variedad de acciones afirmativas en los siguientes términos,
“[…] la Corte considera que una apreciación genérica de las acciones afirmativas resulta insuficiente por cuanto ellas pueden ser de muy diversa índole. En efecto, la doctrina[47] ha elaborado algunas clasificaciones que la Corte sistematiza en los siguientes términos:
i) Acciones de concientización. Son aquellas encaminadas a la formación y orientación en un determinado auditorio, así como a la sensibilización en torno a un problema. Campañas publicitarias, de formación y capacitación, son algunas de estas medidas.
ii) Acciones de promoción. Dirigidas, como su nombre lo indica, a impulsar la igualdad a través de incentivos como becas, exenciones tributarias, estímulos, etc., que vinculan no sólo al sujeto, sino que generan una expectativa en favor de quien adelante la acción deseada. La protección a la maternidad se encuentra en esta categoría.
iii) Acciones de discriminación inversa. Hacen parte de esta clasificación las medidas que establecen prerrogativas a favor de ciertos grupos históricamente discriminados y donde, por lo mismo, se utilizan criterios de diferenciación considerados como “sospechosos” o “potencialmente discriminatorios” (la raza, el sexo, la religión, entre otros) o de aquellos prohibidos expresamente en los textos constitucionales. Se predica la discriminación inversa (también llamada discriminación positiva), precisamente por la utilización de estos criterios con carácter definitorio en pro de quien tradicionalmente ha sido discriminado. Las medidas que favorecen el acceso a un empleo (leyes de cuotas), la promoción en un cargo o el ingreso a centros educativos dependiendo del género o de la raza, ejemplifican claramente esta modalidad de acciones afirmativas.
A juicio de la Sala, esta distinción ofrece mayores luces sobre la intensidad con la que se debe adelantar el test, pues las acciones de concientización resultan menos gravosas que las acciones de promoción, y éstas a su vez menos restrictivas que las medidas de discriminación inversa, lo que conlleva entonces la posibilidad de aplicar los escrutinios de igualdad débil, intermedio y riguroso respectivamente, a pesar de que todas ellas estén fundadas en criterios sospechosos o potencialmente discriminatorios.”
Estas consideraciones, que ocuparon un lugar determinante y central en la justificación de la decisión y no fueron un mero dicho de paso,[48] han sido reiteradas en varias oportunidades por la jurisprudencia constitucional.[49] De hecho, la propia sentencia C-221 de 2011 advierte que la ‘referencia al contenido del principio de igualdad’, se hace a partir de varias decisiones de la jurisprudencia constitucional, dentro de las cuales se incluye la sentencia T-500 de 2002.[50]
4. En la sentencia C-221 de 2011 se estudió la constitucionalidad de una norma legal en la cual se establece lo siguiente,
Ley 181 de 1995
‘por el cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte’
[…]
Artículo 45. El Estado garantizará un estímulo a las glorias del deporte nacional. En tal sentido deberá apropiarse, de las partidas de los recursos de la presente Ley, un monto igual a la suma de cuatro (4) salarios mínimos mensuales, por deportista que ostente la calidad de tal, cuando no tenga recursos o sus ingresos sean inferiores a cuatro (4) salarios mínimos legales.
Además, gozarán de los beneficios del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, cuando no estén cubiertos por el régimen contributivo.
Parágrafo. Se entiende por glorias del deporte nacional a quienes hayan sido medallistas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o medallistas de Juegos Olímpicos.
4.1. La norma contempla un estímulo (cuatro salarios mínimos mensuales) que se otorga con base en dos criterios (i) el ser gloria nacional del deporte (haber ‘sido medallistas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o medallistas de Juegos Olímpicos’) y (ii) tener una situación económica precaria (no tener recursos o tener ingresos inferiores a cuatro salarios mínimos legales).
4.2. Se trata entonces, de una medida que conlleva una acción afirmativa que se puede clasificar como una acción de promoción y no como una medida que implique un trato diferente o discriminatorio.
El estímulo legal estudiado por la Corte en la sentencia C-221 de 2011 es un incentivo que impulsa la igualdad. No es una medida que busca establecer una distinción de trato con relación a la adjudicación de un derecho o una garantía a la que todas las personas tienen acceso, ni se trata de una medida legal que establezca una diferencia de trato con base en un criterio considerado sospechoso. Es decir, ser ‘una gloria nacional del deporte’ o tener ‘un ingreso económico determinado’ no son categorías que sean reconocidas como sospechosas de introducir discriminaciones, ex ante. Los criterios con base en los cuales el legislador resolvió establecer un trato diferente, no son de aquellos que como el sexo, la raza o la religión se encuentran prohibidos por la Constitución y demandan, en principio, un escrutinio de constitucionalidad estricto.
4.3. En tanto no se trata de una discriminación inversa o positiva, en un sentido técnico de la expresión, no era preciso hacer un juicio de constitucionalidad con una intensidad intermedia, bastaba que fuera un juicio de igualdad ordinario.
4.3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado que las diferencias de trato basadas en criterios sospechosos, sólo se consideran razonables constitucionalmente, si pueden justificarse de forma estricta.[51] A la vez, ha dicho que tal rigor en el análisis de constitucionalidad disminuye, si la medida emplea el criterio sospechoso con el fin de incluir y promover la igualdad de un grupo tradicionalmente excluido y no de excluirlo.
4.3.2. En el presente caso (C-221 de 2011) la jurisprudencia citada no es aplicable pues, como se dijo, las categorías empleadas por la ley no son sospechosas de discriminación. No existen razones para que, prima facie, se haga un escrutinio estricto del trato diferente. Tampoco se trata de una modificación de las reglas de acceso a un derecho o beneficio que todas las personas deberían tener por igual, como por ejemplo, dar puntos adicionales en el acceso a una beca ofrecida al público en general, por el hecho de ser una gloria nacional del deporte. Se trata de una medida que crea un beneficio para promover la existencia digna y el mínimo vital de personas que son glorias del deporte nacional.
4.3.3. En otras palabras, se trata de una acción afirmativa que crea un estímulo que promueve importantes valores constitucionales. El estímulo, además, se adjudica con criterios que no son sospechosos de discriminación. Por el contrario, son criterios que coinciden y reflejan valores y principios constitucionales. En tal medida, no existían razones para aumentar el grado de escrutinio de las normas legales. Ha debido la Corte Constitucional someterlas a un juicio ordinario, o haber justificado mejor por qué aumentaba el grado de escrutinio.
4.3.4. La repercusión del impacto que puede tener el aumentar el rigor del juicio de constitucionalidad de una norma legal es, ni más ni menos, la limitación del poder de configuración del Congreso de la República. Haber dicho que en un caso como el presente (C-221 de 2011) se use un juicio de igualdad estricto, implica restringir las políticas legislativas a las cuales el Congreso de la República puede recurrir.[52]
4.3.4.1. Visto desde el punto de vista del poder legislativo se puede señalar lo siguiente: (1) el legislador no puede introducir una diferencia de trato legal con base en un criterio sospechoso de acuerdo con el principio constitucional de igualdad (art. 13, CP), salvo que tal trato diferente (i) propenda por un fin imperioso, (ii) no conlleve una diferencia de trato expresamente prohibida, (iii) sea necesario para alcanzar el fin buscado y (iv) que en cualquier caso, no implique dejar de proteger derechos o valores constitucionales de forma desproporcionada.
4.3.4.2. Por otra parte, cuando la diferencia de trato con base en un criterio sospechoso se usa en favor del grupo tradicionalmente discriminado, no se justifica que el juicio de constitucionalidad sea estricto. Es decir, no se justifica cerrar ‘tanto’ las opciones legislativas con las que cuenta el Congreso para tratar la materia. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (2) el legislador puede introducir una diferencia de trato legal con base en un criterio sospechoso de acuerdo con el principio constitucional de igualdad (art. 13, CP), cuando la misma se hace en favor de un grupo de personas tradicionalmente discriminado, siempre y cuando, tal trato diferente (i) propenda por un fin importante, (ii) no esté expresamente prohibida, (iii) sea conducente para alcanzar dicho fin y (iv) que en cualquier caso, no implique dejar de proteger de manera desproporcionada otros principios o valores constitucionales.
4.3.4.3. Queda claro entonces que el espacio de configuración que tiene el Congreso de la República para introducir diferencias de trato legales, con base en un criterio que es considerado constitucionalmente sospechoso de discriminación, es muy limitado. Tan sólo en los casos estrictamente señalados podría considerarse razonable a la luz de la Constitución tal diferencia de trato. Pero como se indicó, tal libertad de configuración se amplía en el caso de que la diferencia de trato con base en el criterio sospechoso de discriminación no sea para limitar sino para favorecer al grupo de personas tradicionalmente discriminado con base en dicho criterio.
4.3.5. En el caso analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 2011, se insiste, no se está ante una diferencia de trato fundado en criterios sospechosos de discriminación. Tampoco se trata de una medida que introduzca criterios adicionales o paralelos en la asignación de un determinado derecho o beneficio al cual todas las personas o un grupo amplio de personas, deberían o podrían acceder en igualdad de condiciones. De manera similar, no es una medida que, prima facie, implique la desprotección de valores o principios constitucionales, o impacte los derechos fundamentales de un grupo desfavorecido o desprotegido, ni de sujetos de especial protección constitucional.
Se trata de una medida de acción afirmativa que pretende promover el mínimo vital de las personas que sean deportistas de alto rendimiento internacionalmente reconocido, mediante la creación del estímulo económico ya mencionado. Es por tanto, una medida que promueve valores y principios constitucionales, introduciendo una diferencia de trato que no es un criterio sospechoso de discriminación. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional que la propia sentencia C-221 de 2011 cita, tal tipo de medida legal ha de ser sometida a un juicio de constitucionalidad ordinario. No existen razones para aumentar el grado del control judicial constitucional. En otras palabras, no existen razones para reducir el amplio margen de configuración con que cuenta el Congreso de la República, para promover valores y principios constitucionales como los antes mencionados.
4.3.6. Por tanto, es preciso aclarar que cuando se promueven valores constitucionales de la manera como la ley analizada en la sentencia C-221 de 2011 lo hace, el trato diferente que se haya introducido ha de ser considerado de acuerdo con los criterios propios de un juicio de constitucionalidad de ordinaria intensidad.
4.3.7. En otras palabras, (3) el legislador puede introducir una diferencia de trato legal con base en un criterio que no es sospechoso de discriminación (art. 13, CP) y que no implica una discriminación inversa sino una acción de promoción, cuando (i) se propenda por un fin legítimo constitucionalmente, (ii) la distinción de trato no esté expresamente prohibida, (iii) sea adecuada para alcanzar dicho fin y que (iv) prima facie no implique dejar de proteger de manera desproporcionada otros principios o valores constitucionales.
4.3.8. La norma legal acusada propende por un fin legítimo (incentivar deportistas de altísima calidad, internacionalmente reconocida), mediante una distinción de trato (salvaguardar su mínimo vital en dignidad, en caso de llegar a estar en riesgo tal derecho) que no está prohibida y es adecuada para alcanzar el fin propuesto. Además, prima facie, el beneficio otorgado a una parte de las glorias del deporte nacional no implica dejar de proteger de manera desproporcionada otros principios o valores constitucionales. Por tanto, como indique, acompaño la decisión adoptada por la sentencia C-221 de 2011, según la cual la medida de acción afirmativa legal analizada es constitucional, pero aclarando que lo hago porque se cumplen los criterios propios de un juicio ordinario.
El orden constitucional vigente reconoce un amplio margen de configuración legal para introducir medidas de promoción de ciertos valores y principios constitucionales, siempre que no implique beneficios irrazonables y desproporcionados.
5. Plantear las anteriores precisiones e invitar al desarrollo dogmático de las herramientas de análisis judicial de las acciones afirmativas, en sus diferentes manifestaciones, son las razones que me llevaron a aclarar hace un tiempo mi voto a la sentencia C-221 de 2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] De acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1389 de 2010, la expresión “pensión vitalicia” fue sustituida por el término “estímulo”. La norma modificatoria es la siguiente:
“Artículo 5°. A partir de la vigencia de la presente ley, la expresión “pensión vitalicia” para las Glorias del Deporte Nacional, consagrada en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 y en el Decreto 1083 de 1997, se sustituye por la expresión “estímulo”. Tal sustitución se entenderá también realizada en toda la normatividad deportiva vigente que regule específicamente estas materias.
A las glorias del deporte actualmente reconocidas se les continuará entregando el estímulo al cual se hicieron merecedores de conformidad con el procedimiento indicado en los artículos 4°, 7° y 8° del Decreto 1083 de 1997.
El Gobierno Nacional reglamentará los procedimientos generales para los nuevos reconocimientos.”
[2] Gaceta del Congreso 450/07 p. 10.
[3] Gaceta del Congreso 521/09, p. 20.
[4] Gaceta del Congreso 173/10, pp. 7-8.
[5] El texto del Decreto 1083/97 es el siguiente, advirtiéndose que los artículos 5º, 6º y 7º del mismo, fueron derogados por el artículo 7º de la Ley 1389/10.
“DECRETO 1083 DE 1997
"Por el cual se reglamenta la “pensión vitalicia” estímulo para las glorias del deporte nacional".
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial la consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995,
DECRETA:
ARTICULO 1º. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto establece las reglas y los procedimientos generales para el reconocimiento de la pensión vitalicia, ordenada por el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 para las glorias del deporte nacional. || Se entiende por pensión vitalicia un monto mensual en moneda colombiana que percibe un deportista de nacionalidad colombiana reconocido como gloria del deporte nacional. || La pensión vitalicia se reconocerá en las modalidades de vejez o invalidez y tendrán derecho a la misma los deportistas que hayan sido campeones mundiales oficiales, en la máxima categoría, o de juegos olímpicos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 45 de la Ley 181 de 1995.
ARTICULO 2º. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION. Para tener derecho a la pensión vitalicia, el deportista deberá reunir las siguientes condiciones: haber sido campeón mundial de un evento reconocido oficialmente, o medallista de campeonato mundial oficial en la máxima categoría de reconocimiento, lo cual deberá ser acreditado por la federación deportiva nacional del respectivo deporte y por el Comité Olímpico Colombiano, o haber sido medallista de juegos olímpicos lo cual será acreditado por el Comité Olímpico Internacional. || Haber cumplido cincuenta (50) años de edad. || En cualquier edad, en caso de condiciones físicas excepcionales que generen el 50% de pérdida de su capacidad laboral, acreditada mediante certificación expedida por la junta de calificación de invalidez, de acuerdo al procedimiento establecido por los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, y demás normas reglamentarias y concordantes. || No tener ingresos superiores a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, requisito que se acreditará con la constancia expedida por el empleador, en el caso de que el deportista tenga vínculo laboral, o mediante declaración extrajuicio, si el deportista es trabajador independiente. || Cuando el deportista sea pensionado, la acreditación se hará mediante certificación expedida por la entidad que tenga a su cargo el pago de dicha pensión.
ARTICULO 3º. MEDALLISTA EN MAXIMA CATEGORIA. Se entiende por medallista en máxima categoría, aquel deportista que ha obtenido el tope de rendimiento en la correspondiente disciplina o modalidad deportiva, lo cual debe ser certificado por la federación internacional a través de la federación Colombiana.
ARTICULO 4º. MONTO DE LA PENSION DE VEJEZ. El monto mensual de esta pensión, será de cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigente.
ARTICULO 5º. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de la pensión vitalicia mantenga su poder adquisitivo constante, se reajustará anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, de acuerdo con el incremento del salario mínimo legal mensual vigente.
ARTICULO 6º. MESADAS ADICIONALES. Los deportistas con pensión vitalicia recibirán cada año junto con las mesadas del mes de junio y diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad.
ARTICULO 7º. CARÁCTER INSUSTITUIBLE. La pensión vitalicia que se otorga de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto es de carácter insustituible.
ARTICULO 8º. PERDIDA DE LA PENSION. La pensión se perderá en los siguientes casos: Cuando se demuestre que el deportista tenga un ingreso superior a cuatro (4) salarios mínimos legales vigentes. || Por muerte del deportista.
PARAGRAFO. En caso de pérdida de la pensión vitalicia como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º de este artículo, el deportista podrá solicitar restitución cuando nuevamente demuestre reunir el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 2º del presente decreto.
ARTICULO 9º. GARANTIA DE PAGO. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 anualmente se apropiará en el presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, las partidas necesarias para atender el pago de las pensiones de que trata este decreto, con cargo a los recursos de la Ley 181 de 1995.
ARTICULO 10. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
[6] La recopilación prevista en este apartado está basada en las consideraciones previstas por la Corte en las sentencias C-371/00 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-093/01 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-500/02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-093/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-340/10 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
[7] Corte Constitucional, sentencia T-340/10. Fundamentos jurídicos 39 a 40.
[8] Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad", en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93.
[9] Greenwalt Kent. "Discrimination and Reverse Discrimination." New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. Yale University Press. New York. 1991.
[10]Ver, Alfonso Ruiz Miguel, Op. cit.
[11] Corte Constitucional, sentencia C-371/00 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Fundamento jurídico 14.
[12] Corte Constitucional, sentencia T-340/10. Fundamentos jurídicos 42 a 43.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-093/01. Fundamento jurídico 12.
[14] Una síntesis comprehensiva sobre esta materia es ofrecida por la sentencia T-340/10. Fundamento jurídico 49.
[15] Corte Constitucional, sentencia C-093/01. Fundamento jurídico 17.
[16] Corte Constitucional, sentencia C-375/10 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[17] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 3, relativa a las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2º del Pacto). Adoptada durante el 5º período de sesiones. Figura en el documento E/1991/23. 1990.
[18] [Cita del aparte transcrito] Al respecto la legislación establece: Art. 157 de la Ley 100 de 1993. (…) “2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.”
[19] [Cita del aparte transcrito] La Ley 100 de 1993 define estas personas como participantes vinculados: “Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado (Art.157, literal B).”
[20] [Cita del aparte transcrito] Sentencia C-671 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Allí se señaló respecto de la exclusión del sistema de los padres de los militares activos vinculados antes de 1990: “(…) si bien no todo cambio en la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso es evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del derecho a la salud (…).”
[21] [Cita del aparte transcrito] Sentencias T-153 y 228 de 2006.
[22] Corte Constitucional, Sentencia T-456/07 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[23] Respecto de otras decisiones que utilizan la misma doctrina constitucional, Cfr. Corte Constitucional, sentencias T- 505/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-177/99 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-404/04 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otras.
[24] Poner nombre a una aclaración o a un salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro Angarita Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar: ‘En defensa de la normalidad que los colombianos hemos decidido construir’ (a la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de 1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438 de 1992), ‘Otro escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia constitucional y formalismo procesal’ (a la sentencia T-614 de 1992).
[25] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva, AV María Victoria Calle Correa).
[26] Al respecto, ver los apartados 16 y siguientes de las consideraciones de la sentencia C-221 de 2011.
[27] Apartado 8 de las consideraciones de la sentencia C-221 de 2011.
[28] Dice la sentencia: “El principio de igualdad es uno de los aspectos más analizados por la jurisprudencia constitucional. Ese especial énfasis se explica en el lugar central que tiene ese principio para el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades y prohibición de discriminaciones injustificadas, son controles de primera índole para evitar el ejercicio desbordado del poder político que ejercen las instituciones del Estado, a la vez que conforman presupuesto necesario para el goce efectivo de los derechos constitucionales.” [C-221 de 2011; subrayas fuera del texto original].
[29] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011, apartado 9 de las consideraciones.
[30] Dice la sentencia: “Como lo ha señalado la Corte, del artículo 13 C.P. se colige la existencia de contenidos normativos que ordenan (i) la igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, previsión que dispone que las actuaciones del Estado y los particulares no deban, prima facie, prodigar tratos desiguales a partir de criterios definidos como “sospechosos” y referidos a razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; y (iii) un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material, comprendido como el deber de ejercer acciones concretas destinadas a beneficiar a los grupos discriminados y marginados, bien sea a través de cambios políticos a prestaciones concretas. A este mandato se integra la cláusula constitucional de promoción de la igualdad, que impone al Estado el deber de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, al igual que sancionar los abusos que contra ellas se cometan.” [C-221 de 2011; subraya fuera del texto original].
[31] Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e Igualdad", en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de Igualdad, Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93.
[32] Greenwalt Kent. "Discriminación y discriminación inversa." New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel Rosenfeld. Justicia de acción afirmativa. Una indagación filosófica y constitucional. Yale University Press. New York. 1991.
[33] Ver, Alfonso Ruiz Miguel, Op. cit.
[34] Corte Constitucional, sentencia C-371/00 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Fundamento jurídico 14.
[35] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011, apartado 10 de las consideraciones.
[36] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011, apartado 11.3. de las consideraciones. Se dice al respecto: “el escrutinio judicial en ese caso no debe ser estándar, sino que debe tener grados de intensidad, directamente proporcionales al grado de libertad política que la Constitución reconoce al legislador o la autoridad correspondiente, respecto de cada ámbito de regulación. Así, concurren tres niveles de intensidad.[36] El primero, denominado débil o flexible, es el que se aplica de manera general y obliga a que la medida analizada sea potencialmente adecuada o idónea para cumplir con un fin que no esté prohibido por la Constitución. El segundo, de carácter intermedio, requiere que la medida sea necesaria para cumplir con un objetivo constitucionalmente legítimo. Este es el nivel usualmente utilizado para el caso de acciones afirmativas o discriminaciones inversas, en las cuales se requiere probar, además, que el beneficio obtenido con la medida sea proporcional al sacrificio en que incurren las demás personas por el hecho de la misma. Por último, el nivel de intensidad estricto, es aplicable respecto de medidas que son prima facie discriminatorias, […]” Subrayas fuera del texto original.
[37] Dice la sentencia: “El segundo criterio de distribución del gasto público social está basado en el cumplimiento, por parte del Estado, del mandato de promoción de la igualdad de oportunidades. Este deber significa que en la asignación y ejecución de aquellos rubros fiscales que pertenecen al gasto público social, deberá preferirse a aquellas personas o grupos que están en situación de marginalidad o debilidad manifiesta, que han sido históricamente discriminados de manera sistemática o que pertenecen a aquellas categorías que conforman ‘criterios sospechosos’ de discriminación, según lo explicado en el fundamento jurídico 9 de esta sentencia.” Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011.
[38] Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011.
[39] Dice la sentencia: “Esta última comprobación es importante, puesto que hace inferir que al estímulo económico objeto de análisis le son aplicables los criterios de distribución del gasto público social, explicados en esta sentencia. En consecuencia, advierte la Corte que la decisión del legislador de distribuir el gasto público social destinado a deporte con base en un criterio de discriminación inversa, que privilegia el acceso a los deportistas sin recursos o de menores ingresos, es un objetivo constitucionalmente legítimo. Ello debido a que una medida de este carácter no cumple propósito distinto que acatar el mandato constitucional de promoción de la igualdad de oportunidades, que es precisamente uno de los parámetros exigidos al legislador para distribuir el gasto público social.” Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2011.
[40] Naciones Unidas, El concepto y la práctica de la acción afirmativa, Informe del Relator Especial de la Subcomisión de Derechos Humanos de la ONU, E/ CN.4/Sub.2/2001.15,párr.6.
[41] Naciones Unidas. (2004) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogotá, 2004.
[42] Al respecto ver, por ejemplo: Joseph, S., Schultz, J., & Castan, M. (2004) El pacto internacional de derechos civiles y políticos. Oxford, University Press. UK, 2005. p.728.
[43] En varios casos se ha utilizado la expresión ‘discriminación positiva’. Por ejemplo, en la sentencia C-371 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz; SPV Alvaro Tafur Galvis, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz; SV Eduardo Cifuentes Muñoz; AV Vladimiro Naranjo Mesa) se analizó la llamada ley de cuotas, que adoptó medias favorables a la inclusión de las mujeres en altos cargos del poder del Estado. En la sentencia C-964 de 2003 (MP Alvaro Tafur Galvis) se analizó la constitucionalidad de varias normas que favorecían a las mujeres cabeza de familia. En la sentencia C-044 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería) se declaró constitucional una medida legal para impedir el despido de mujeres cabeza de familia en situación de precariedad económica, con ocasión de la política de restructuración del Estado.
[44] Por ejemplo, en la sentencia T-500 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se decidió que dar beneficios a las esposas de los trabajadores y no a los esposos de las trabajadoras de una empresa del Estado (Ecopetrol) no es una acción afirmativa en favor de las mujeres, es un trato discriminatorio. En la sentencia SU-389 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería, AV Jaime Araujo Rentería) se estudió y unificó la jurisprudencia constitucional sobre el reten social, una acción afirmativa adoptada en favor de las mujeres cabeza de familia. En la sentencia C-393 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería) decidió, entre otras cosas, que es constitucional establecer dentro del grupo de los desempleados sin vinculación anterior a cajas de compensación familiar, una prioridad en el acceso al subsidio al desempleo a los artistas, escritores y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o que acrediten su condición en los términos que defina el Gobierno Nacional, por ser un tipo de acción afirmativa en favor de este grupo. En la sentencia C-540 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se estableció que la diferenciación en la edad para adquirir el derecho a la pensión entre hombres y mujeres, opera como una medida de acción afirmativa. En la sentencia C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla) se estudió la constitucionalidad de una ley aprobatoria de un tratado internacional sobre derechos humanos de las personas en condición de discapacidad, que contempla acciones afirmativas para este grupo social.
[45] Señaló la Corte al respecto: “La Corte observa que buena parte de la estructura global del Acuerdo 01 de 1977 está orientada según el género y específicamente la condición sexual de sus trabajadores. No obstante, como ha sido ampliamente explicado, esas diferencias pueden afectar la igualdad por ser abiertamente discriminatorias, con la grave afectación de otros derechos fundamentales. Además, a pesar de las actualizaciones a las que ha sido sometido el Acuerdo, el mismo no ha sido analizado con la seriedad que merece a la luz de la Constitución y de las normas internacionales que se integran a ella por hacer parte del bloque de constitucionalidad.” Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2002.
[46] Dijo la Corte al respecto: “Por lo anterior, y como ha sido ampliamente explicado, la Corte debe adoptar medidas para evitar la sistemática violación de los derechos de la persona y los tratamientos abiertamente discriminatorios. En consecuencia, ordenará a ECOPETROL que inscriba a los cónyuges o compañeros permanentes de todas las trabajadoras de la entidad que así lo soliciten, o de quienes lo hubieren solicitado y se les hubiere denegado, previa comprobación únicamente de los requisitos señalados para la inscripción de las esposas de los trabajadores de sexo masculino, siempre y cuando les sean aplicables las normas del Acuerdo 01 de 1977. || Así mismo, la Corte prevendrá al presidente, a la junta directiva y a la vicepresidencia administrativa de ECOPETROL, para que se abstengan de incurrir en conductas discriminatorias que puedan afectar a otras trabajadoras de la entidad, y para que en el evento de haberlo hecho adopten las medidas tendientes a resarcir dicha situación […]” Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2002.
[47] Cfr. José García Añon, “El principio de igualdad y las políticas de acción afirmativa”; en: Cuadernos de Filosofía del Derecho No.2, Universidad de Valencia, 1999. Ver también Alfonso Ruíz Miguel, “La discriminación inversa y el caso Kalanke”; en Revista DOXA No.19, 1996.
[48] Dijo la Corte Constitucional al respecto: “[…] queda por determinar si por el hecho de exigir la dependencia económica únicamente a los esposos de las trabajadoras de ECOPETROL, se consolida a favor de éstas una acción afirmativa y, si ello es así, cuál es su tipología, para efectos de establecer el nivel de intensidad en el juicio de igualdad” Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2002.
[49] La sentencia T-500 de 2002 ha sido considerada en varias ocasiones. En las sentencias T-610 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-770 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-877 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), entre otras, se reiteró la decisión adoptada en la sentencia T-500 de 2002 y T-400 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), bajo contextos fácticos similares. La decisión adoptada por la sentencia T-500 de 2002 también ha sido considerada en varias ocasiones por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por ejemplo, en las sentencias C-1033 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), SU-783 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil), C-1036 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández, AV Jaime Araujo Rentería), C-016 de 2004 (MP Alvaro Tafur Galvis, AV Jaime Araujo Rentería, Alvaro Tafur Galvis), C-932 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, AV Jaime Araujo Rentería). La Sala Plena se ha referido a la sentencia T-500 de 2002 como una de las ocasiones en las que la Corte Constitucional ha hecho “una completa síntesis sobre los instrumentos internacionales que han sido adoptados por Colombia con miras a evitar la discriminación en contra de las mujeres” [sentencia C-804 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto, AV Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Rodrigo Escobar Gil, Nilson Elías Pinilla Pinilla)]. La sentencia T-500 de 2002 también ha sido reiterada en sentencias de otras Salas de Revisión como por ejemplo, las sentencias T-291 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez (e) y T-606 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo).
[50] Nota al pie de página número 6 de la sentencia C-221 de 2011: “La recopilación prevista en este apartado está basada en las consideraciones previstas por la Corte en las sentencias C-371/00 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-093/01 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-500/02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), C-093/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-340/10 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).”
[51] Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, Alvaro Tafur Galvis).
[52] Sobre estos criterios ver al respecto, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araujo Rentería, Alvaro Tafur Galvis).