SU447-11


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia SU.447/11

(26    de Mayo)

 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Legitimidad por activa de entidades del Estado

 

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su existencia determina la ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental

 

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Jurisprudencia constitucional

 

PERSONA-Alcance de la expresión contenida en el artículo 86 de la Constitución Política/PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela

 

Esta Corte ha insistido, que el término "persona" inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto  a las personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente: "Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: "a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. "b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”. Así las cosas, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, por la amenaza o vulneración de los mismos.  Con el propósito de que la persona jurídica haga valer su derecho debe actuar a través de representante.

 

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional

 

LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONA JURIDICA EN TUTELA-Recae sobre su representante

 

PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Titularidad de derechos fundamentales/PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PUBLICO-Legitimación para incoar acciones de tutela

La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurídicas de derecho público depende (i) que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico.

 

REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS-Jurisprudencia constitucional

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales generales y específicas de procedibilidad/DEFECTO SUSTANTIVO y PROCEDIMENTAL-Reiteración de jurisprudencia

 

 

TERMINOS PROCESALES-Importancia/TERMINOS PROCESALES-Finalidad 

 

El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia. El impulso de la actuación procesal está diseñado en relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso. En función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado. “Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (…) “La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.  “El señalamiento de términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”.  “Las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial al que propende la administración de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminación, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminación -pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad.  “En el ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonomía judicial, la Corte considera que sólo se constituye una vía de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución, señalados, principalmente, en los artículos 29 y 228 constitucionales”.

  

 

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Importancia

 

 

CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Regulación/CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA-Conversión en bancos comerciales 

 

SOCIEDADES ANONIMAS-Jurisprudencia constitucional/SOCIEDADES ANOMIMAS-Representación legal/SOCIEDAD MERCANTIL-Creación de una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados/SOCIEDAD MERCANTIL-Reconocimiento como persona jurídica/SOCIEDADES ANONIMAS-Derechos de los accionistas/SOCIEDADES ANONIMAS-Contenido y alcance normativo

 

SOCIEDADES MERCANTILES-Deberes y responsabilidades de los representantes legales

 

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad

 

El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial.  En efecto, de acuerdo con la legislación procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido.  En consecuencia, la legislación puede establecer un término fijado con anterioridad para intentar la acción judicial.  Por ende, descorrido el término que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acción judicial.  Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte. Así las cosas, la caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos.  Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general.  Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.

 

 

 

ACTIVIDAD FINANCIERA-Sujeta a intervención del Estado/ACTIVIDAD FINANCIERA-Naturaleza/ACTIVIDAD FINANCIERA-Ejercicio requiere autorización del Estado/ENTIDAD FINANCIERA-Constitución sujeta a previa autorización estatal/ACTIVIDAD FINANCIERA-Servicio público

 

Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la simple captación de los recursos del público debe estar sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos lo usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público”.

 

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Facultad sancionatoria

 

La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores, está subordinada a un régimen estricto de intervención del Estado, en cabeza de entidades técnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de policía administrativa, debe constantemente garantizar la confianza pública en su sistema de prestación de servicios. Así, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestación de las funciones de policía administrativa para la preservación del orden público económico, y son expresión del control estatal reforzado exigido a la actividad económica por la Constitución.

 

 

PRINCIPIOS BASICOS PARA UNA SUPERVISION BANCARIA EFECTIVA DEL COMITE DE BASILEA DE 1997-Obligación de los Estados de contar con un sistema efectivo de supervisión bancaria

 

SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR-Fundamentos legales/ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Criterios y objetivos de la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora/SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas administrativas

 

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Recapitalización como medida preventiva administrativa de la toma de posesión

 

MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS-Características y aplicación al sistema financiero

 

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Habilitación legislativa en sistema financiero

 

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Medidas preventivas que no estén contempladas, debe acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo

 

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Medidas preventivas deben ser de ejecución inmediata

 

MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS-Publicidad

 

ORDEN DE CAPITALIZACION-Medida cautelar preventiva de sanción administrativa y aplicación inmediata/ORDEN DE CAPITALIZACION-Comunicación y notificación/ORDEN DE CAPITALIZACION-Conocimiento por el representante legal/ORDEN DE CAPITALIZACION-Inexistencia de deber de comunicación a terceros

 

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA-Procedimiento administrativo especial

 

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL-Puede ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o puede conferir facultades al Presidente de la República para su regulación total o parcial

  

NOTIFICACION DE MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS-Inaplicación en el caso concreto de normas generales del Código Contencioso Administrativo

 

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-Debido proceso en materia sancionatoria administrativa, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo

 

ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO-No es violatorio del debido proceso el no establecer un mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de medida preventiva de recapitalización

 

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas preventivas o cautelares –; situación normativa  independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales.  Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado.  Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.  

 

REPRESENTANTE LEGAL-Deber eventual de informe respecto de los accionistas de Corporación/REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD ANONIMA-Designación/REPRESENTANTE LEGAL-Tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales

 

El derecho de postulación es de origen constitucional.  El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros.   En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad.   Ahora bien, los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o  elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. Ahora bien, dentro de los órganos de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para períodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos, no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales. En relación con el Representante Legal de una sociedad anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso. Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales. Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal, lo cierto es que tanto para las normas financieras como para las normas comerciales representa a la sociedad para todos los efectos legales.

 

REPRESENTANTE LEGAL DE SOCIEDAD-Facultad para celebrar o ejecutar todo los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social/REPRESENTANTE LEGAL Y SOCIEDAD-Tiene especial relación de confianza con la sociedad 

 

ORDEN DE CAPITALIZACION DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA DIRIGIDA A GRANAHORRAR-Medida preventiva o cautelar de carácter administrativo que buscaba evitar  que estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativa y ultima ratio en dicha situación financiera

 

MEDIDAS PREVENTIVAS DE TOMA DE POSESION Y ORDEN DE CAPITALIZACION-Son instituciones  establecidas por el Gobierno Nacional en condición de legislador extraordinario, habilitado para el efecto por el Congreso de la República

 

 

TERMINO DE CADUCIDAD-Contenido normativo

 

El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El término establecido por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda. De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. 

 

 

DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Debe ser ordenada y notificada al representante legal de la entidad destinataria de la orden/DECISION DE REDUCCION NOMINAL DE CAPITAL SOCIAL DE UNA ENTIDAD INSCRITA EN EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgan en el efecto devolutivo

 

 

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES-Notificaciones

 

ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRESPONDIENTES A ORDEN DE CAPITALIZACION Y REDUCCION NOMINA DE ACCIONES-Ejecución

 

CADUCIDAD EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundamento

 

Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones.  Este fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones.  Los términos fijados por la ley se estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general.  El plazo de caducidad entonces, incorpora  el límite dentro del cual se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos.  Por ello, el señalamiento legal de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o de la actuación tardía.

 

 

 

 

Referencia: Expedientes T-2.089.121 y T-2.180.640 (acumulados).

 

Accionantes: Superintendencia Financiera  y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN- respectivamente.

 

Accionado: Consejo de Estado -Sección Cuarta-, Sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN.

 

Fallos objeto de revisión:

 

T-2.089.121, decisión de la Sección Primera -Septiembre 4 de 2008-,  Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10 de 2008) Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, en el trámite de la solicitud impetrada  por la Superintendencia Financiera.

 

T-2.180.640, decisión de la Sección Primera (diciembre 4, 2008), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla, que resolvió la impugnación de la decisión de la Sección Quinta (abril 10, 2008), Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, en el trámite de la solicitud impetrada  por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍN-.

 

Tema: Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

 

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO

 

 

I. ANTECEDENTES

 

Por cuanto los hechos y las pretensiones en que se fundan las demandas acumuladas son similares, se hará un recuento común de ellas.

 

1. Superintendencia Financiera. (Expediente T-2.089.121) [1] y Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640)[2].  Demandas y Pretensiones

 

1.1. Elementos de las demandas

 

Por intermedio de apoderados la Superintendencia Financiera de Colombia[3] y el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras[4] presentaron demandas de tutela, así:

 

- Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial.

-Vulneración invocada: La sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Maria Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN, produjo la vulneración de los derechos fundamentales señalados.

Pretensión: Que se revoque la sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: María Inés Ortiz Barbosa) proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN.

 

1.2. Hechos que fundamentan las demandas de tutela[5]:

 

1.2.1.  La presente tutela se presenta contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, sección Cuarta, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas mayoritarias de Granahorrar, demandaron la nulidad de una “orden de capitalización” expedida el viernes 2 de octubre de 1998 por la Superintendencia Bancaria y de una “resolución” de Fogafin, de sábado 3 de mismo mes y año; en la que se ordenó la reducción del “valor nominal” de las acciones de Granhorrar.

 

1.2.2.  Granahorrar, corporación de ahorro y vivienda, comenzó a tener problemas de iliquidez a comienzos de 1998.  Hasta el año 1997, Granahorrar fue una institución financiera que gozaba de prestigio y confiabilidad en el sector, pero debido a desavenencias entre sus accionistas, un grupo minoritario vendió el 17% de las acciones de la empresa al Grupo Mayoritario Carrizosa, asunto que fue ampliamente difundido por los diferentes medios de comunicación.

 

Como consecuencia de lo anterior, Granahorrar acudió al Banco de la República para que le diera apoyos transitorios de liquidez, obteniéndolos bajo la modalidad de “descuento” y “redescuento” de documentos de crédito, de acuerdo con normas de la Resolución 25 de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República.  Así las cosas, la situación económica de la época resultó debilitando a Granahorrar  al punto que ocasionó que en el segundo semestre de 1998 se presentara la devolución de algunos cheques girados contra sus cuentas, lo que obligó a Granahorrar a acudir al Banco de la República en procura de recursos, quien para el efecto realizó un estudio, del que concluyó que la situación había sido ocasionada por razón de los múltiples y cuantiosos retiros efectuados por los clientes, en especial del sector público, que le habían impuesto la necesidad de hacer captaciones de menor plazo, y que el flujo de Caja presentaba un saldo negativo de $46.769’000.000 otorgándole un apoyo financiero de $144.674’000.000.

 

1.2.3.  Debido a que persistían las dificultades, Granahorrar acudió a Fogafin, quien también le otorgó su apoyo.  En esencia, este se constituyó en operaciones de venta de documentos al Fondo.  Granahorrar utilizó por lo menos $ 383.000 millones de pesos de estos recursos.  De incumplir Granahorrar los contratos con el Banco y con Fogafin, la cartera documental descontada o adquirida por el Banco y el Fondo pasaría, en forma definitiva, a ser propiedad de ellos.  Sin embargo, a pesar de los apoyos bancarios y del aval otorgado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin”, el que se modificó a través de 13 “otrosies”, y algunos préstamos interbancarios, Granahorrar mantenía una situación de iliquidez.

 

Diferentes informes permitieron al Banco de la República llegar a la conclusión de que los dineros que habla entregado por razón del apoyo de liquidez se hallaban en riesgo al igual que la viabilidad de Granahorrar, por lo que se consideró necesaria la modificación en las condiciones del apoyo. Con fundamento en las conclusiones del informe de seguimiento sobre el apoyo de liquidez otorgado a Granahorrar, presentado el 15 de septiembre de 1998 ante la Subgerencia Monetaria del Banco de la República, dicha dependencia elaboró un nuevo informe, el que remitió al Gerente General y a la Superintendencia Financiera, advirtiéndoles sobre el alto nivel de riesgo para los dineros del apoyo, ocasionado por el estado financiero de Granahorrar, y sobre la posibilidad de obtener su restitución con apoyo en el contenido del artículo 26 de la Resolución 25 de 1998, asunto que además justificó en el incumplimiento de algunas medidas que dependían de la administración de Granahorrar y no de las condiciones del mercado.

 

El Banco de la República, con el propósito de no entorpecer unas negociaciones que venían adelantándose entre los accionistas de Granahorrar, que a su juicio ocasionarían la inyección de capital y le permitirían cumplir con las obligaciones adquiridas, avaló la solicitud de redefinición de las condiciones de otorgamiento del apoyo especial de liquidez, a pesar de que continuaba el proceso de pérdida de clientes. Granahorrar seguía perdiendo clientes, soportando retiros y una situación de iliquidez que se hacía cada vez más grave, por el hecho de que las negociaciones entre sus accionistas fracasaron y con ello cesaron algunos de los alivios que había conseguido, los que se otorgaron por el plazo de la negociación, situación que se hizo pública a través de los medios, entre otros, en el Diario la República, que el 2 de octubre de 1998, publicó una nota que refería: “[a] raíz de las informaciones entregadas por los diferentes medios de comunicación a comienzos de la semana sobre Granahorrar, se produjo el pasado miércoles un retiro masivo, en sólo 24 horas, de $25.000 millones [...] Este viernes, el rompimiento de las negociaciones de venta de las acciones mayoritarias [...] ocasionó un retiro masivo, aún sin cuantificar de dineros...” y “[Ej 1 problema de Granahorrar parecía ser de liquidez. Cuando un problema de liquidez se vuelve crónico con retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, pueden hacer insolvente a la entidad.”.

 

1.2.4. El 1° de octubre de 1998, cuando parecía que los accionistas que controlaban Granahorrar y los acreedores financieros habían logrado un acuerdo para recibir en pago acciones de la entidad, la junta de Fogafin – con el propósito de facilitar el acuerdo- adoptó dos medidas: 

 

Una primera, donde se autorizó la celebración de un convenio de apoyo especial condicionado a que se materializara una dación en pago de las acciones del grupo Carrizosa en Granahorrar a los acreedores del sector financiero.  En el momento en que el acuerdo se celebrara, Fogafin daría un apoyo adicional distinto a los que había otorgado.  Este convenio adicional nunca llegó a realizarse.

 

Una segunda, donde la junta de Fogafin autorizó elevar a $400.000 millones el monto del apoyo que venía dando a Granahorrar, con vigencia hasta el 5 de octubre de 1998.

 

1.2.5.  A pesar de la ayudas del Banco de la República y de Fogafin a Granahorrar, la Superintendencia conoció el día 2 de octubre de 1998, un certificado del tesorero de Granahorrar que ponía de presente que esta entidad había entrado en “cesación de pagos”.  Diferentes  bancos informaron que varios cheques de Granahorrar girados contra el Banco del Estado habían sido devueltos por fondos insuficientes.  El tesorero de Granahorrar  certificó que había terminado el día con posición de tesorería negativa, que sus obligaciones vencidas ese día excedían el monto de sus recursos.  Granahorrar comunicó al Banco de la República que no tenía dinero para pagar los intereses debidos ese día.  Se había producido una “cesación de pagos”.  La superintendencia dio traslado de inmediato de esa información al Fondo y al Banco de la República.

 

1.2.6.  Mediante comunicación del viernes 2 de octubre de 1998 en horas de la noche, Fogafin manifestó a la Superintendencia y el Banco de la República a Granahorrar, que en virtud de los acuerdos celebrados con esa corporación y de lo previsto en la Resolución 25 de 1995, ante la “cesación de pagos” procedían a dar por terminados los acuerdos existentes y a declarar en firme la compra o adquisición de los documentos descontados o adquiridos para dar liquidez a Granahorrar.  Al terminar los convenios entre Granahorrar y Fogafin y el Banco de la República, por causa de la “cesación de pagos”, la corporación incurrió en pérdidas derivadas de la terminación del convenio con  Fogafin, la cuales se agudizaron con la terminación del convenio con el Banco de la República.

 

1.2.7.  Como consecuencia de la “cesación de pagos”, Granahorrar se hizo “insolvente” en un sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios aplicables legalmente: el que contiene la resolución 25 de 1995, de la junta directiva del Banco de la República y el Decreto 673 de 1994, de la época, aplicable por la superintendencia.  La insolvencia de Granahorrar obligaba a la superintendencia a tomar medidas para proteger a los ahorradores de la entidad y al sistema financiero en general.  Por eso, el mismo viernes 2 de octubre de 1998, la superintendencia decidió emplear una de las opciones que le concede la ley para evitar “tomar posesión” de una institución financiera: emitió una “orden de capitalización” a Granahorrar, en cuantía de $157.000.000.000. (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Orgánico Financiero); se trataba de una típica medida cautelar. 

 

La “orden de capitalización” es uno de los actos contra los cuales se demanda en nulidad y restablecimiento del derecho, y cuya sentencia es atacada en sede de tutela.

 

1.2.8.  Ante la evidencia que no se conseguirían lo recursos ordenados en la “orden de capitalización”, la superintendencia no tenía alternativa diferente a “tomar posesión” de la entidad, lo cual, habiéndose agotado la posibilidad de conseguir liquidez conduciría a su disolución y liquidación.  Esta “orden de capitalización” se dio para el 3 de octubre de 1998, con esta se dio a la sociedad la posibilidad de conseguir por sí misma los recursos. 

 

Esta “orden de capitalización” como acto administrativo, le fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos.

 

1.2.9.  Granahorrar no cumplió con la “orden de capitalización”. La corporación había utilizado casi todo el cupo de liquidez otorgado por Fogafin.  El director del Fondo informó a la junta que los acreedores financieros de Granahorrar no habían aceptado la dación en pago de las acciones ofrecidas por el “grupo Carrizosa”, por tal razón se había abstenido de entregar el apoyo adicional que la junta había autorizado ya que este estaba condicionado al acuerdo.

 

1.2.10.  En la junta de Fogafin el sábado 3 de octubre de 1998, habiéndose recibido un informe por parte de la superintendencia sobre los hechos y sobre la falta de capitalización de Granahorrar, se procedió a ordenar la reducción del valor nominal de la acción.  Esta medida ha sido prevista por la ley para evitar que las capitalizaciones que haga Fogafin en las instituciones en crisis beneficien a los antiguos accionistas; es decir que Fogafin adquiera acciones a un valor que no corresponde a la realidad. 

 

La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos y procedió a ejecutarla, aparentemente el 5 de octubre.  La junta de Fogafin nombró un nuevo representante legal de Granahorrar.

 

1.2.11.  Ni de la “orden de capitalización” ni de la orden de reducir el valor nominal de las acciones, se habrían realizado notificaciones a los accionistas o publicaciones con destino a ellos o a terceros eventualmente interesados.  No obstante, la crisis y la capitalización de Granahorrar por parte de Fogafin, el cambio de administración, fueron hechos notorios destacados en múltiples medios de comunicación del país.

 

1.2.12.  Fogafin citó a todos y cada uno de los accionistas a una asamblea extraordinaria para el 16 de octubre de 1998.  Allí se modificó la junta directiva, se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carácter oficial que adquirió Granahorrar.  Además el gobierno nacional produjo un decreto, publicado en la forma que determina la ley, en el que declaraba la vinculación de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

1.2.13.  Los socios mayoritarios de Granahorrar, luego de guardar dos años de silencio, presentaron a mediados del año 2000 peticiones de información tanto a la superintendencia como a Fogafin acerca de las características y formas mediante las cuales se notificaron la “orden de capitalización” y la orden de reducir el valor nominal de las acciones.  Las peticiones fueron contestadas el 25 de julio de 2000.

 

1.2.14.  Dichos socios mayoritarios interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo  el 28 de julio de 2000.  Las razones de dicha demanda se sustentaron en que no habían sido notificados de la “orden de capitalización” ni de la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”; que el representante legal de la sociedad Granahorrar no era el representante de ellos y que las comunicaciones que se dieron a los socios no podían suplir la supuesta necesidad de notificación; que los actos acusados, es decir “orden de capitalización” y la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”, no eran actos notorios.  Se alegó que solamente se habían conocido tales actos al recibir respuesta de las peticiones ya señaladas.

 

1.2.15.  Mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005, se resolvió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Compto S.A. en liquidación y otros, en la que se pretendía se declarara la nulidad de la “orden de  capitalización” de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 y la nulidad de la resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se da la “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de la corporación Granahorrar. En dicha providencia se tomó la decisión de (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la superintendencia bancaria y el fondo de garantías de instituciones financieras y (ii) negar las pretensiones de la demanda.   Los fundamentos de la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron los siguientes:

 

1.2.15.1.  Excepción de caducidad de la acción.  La notificación de los actos atacados en nulidad es cuestionada por las demandantes.  De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandados fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo día de su expedición.  No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos años después de expedidas las órdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin.  

 

- Se tiene que de acuerdo con los documentos aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la única persona que debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el artículo 74[6] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

 

- Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopción de las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, en criterio del Tribunal debían aplicarse de manera preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 35[7], 44[8] y 46[9] de dicho Código, se estableció que las decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos, a los accionistas de la entonces corporación grancolombiana de ahorro y vivienda, Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un centavo. 

 

-  Se concluye que era obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998, que se controvierte, puesto que su contenido afectaba intereses de otras personas, distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos acusados.  Se observa entonces que dentro de la actuación administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellos frente a los mentados terceros.

 

-  El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la superintendencia bancaria respondió a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relación a la “orden de capitalización” y “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de Granahorrar.

 

-  Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue incoada dentro del término de caducidad previsto legalmente para interponer la demanda, razón por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad.

 

1.2.15.2. Excepción de carencia de legitimación en la causa.  Las órdenes impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin afectaron intereses patrimoniales de los accionistas de la entidad financiera oficializada, lo que trae como lógica consecuencia que para efectos de esta acción estén legitimados para interponerla.  Por tal razón la excepción no prospera.

 

1.2.15.3.  Otras excepciones.  Respecto de las excepciones de improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado, planteadas por la superintendencia bancaria y las de carencia de causa, de contrato válidamente celebrado, de contrato no cumplido y de enriquecimiento sin causa, presentadas por Fogafin; el Tribunal determina que estas hacen relación al fondo del asunto y no a circunstancias de tipo procesal.

 

En este orden de ideas, la Sentencia pasa a analizar las cuestiones de fondo.

 

1.2.15.4. Falsa motivación.  Argumentaron las demandantes que los actos demandados adolecen de falsa o errónea motivación, lo que es de por sí sola causal de nulidad de los actos administrativos.  Las actoras afirmaron que la iliquidez de una entidad financiera no es causal de reducción del valor nominal de la acción, como tampoco es causa legal de la orden de capitalización. 

 

- De lo probado en el expediente se infiere que resulta equivocado el planteamiento de las sociedades actoras referido a que Granahorrar era una entidad solvente al momento de la “orden de capitalización” y de la “orden de reducción del valor nominal de las acciones”. Es indudable que la iliquidez y la insolvencia son fenómenos distintos en términos financieros.  No obstante, la situación de Granahorrar no era solamente iliquidez, como lo sostienen las actoras.  De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso el Tribunal encontró que los sucesos que rodearon las órdenes controvertidas, emitidas tanto por Fogafin como por el Banco de la República están ajustados a derecho. 

 

En primer lugar, por cuanto se encontró que la medida tomada el 2 de octubre de 1998 se encuentra ajustada a los términos del convenio que para efectos del aval conferido habían suscrito las partes en conflicto.

 

En segundo lugar, aunque el Banco de la República no es parte en el proceso, no se infiere que el emisor haya actuado en contra de la legalidad porque contaba en aquel evento con las facultades de las cuales hizo uso, dadas las circunstancias particulares de insolvencia que aquejaron a Granahorrar.

 

En tercer lugar, tampoco se considera que se haya configurado una apropiación de la garantía por parte de los acreedores estatales de Granahorrar.  Las decisiones del emisor y de Fogafin son producto de  las precarias condiciones financieras de la Corporación y están conformes a las normas que para el caso regulaban el apoyo económico suministrado.

 

En cuarto lugar, se ataca la calificación dado por la superintendencia bancaria a la situación financiera de Granahorrar en la “orden de capitalización” y en el informen rendido a la junta directiva de Fogafin solicitado previamente a la “oficialización” de la corporación. Al respecto se encuentra que la única entidad capacitada para rendir un concepto técnico sobre las circunstancias de iliquidez e insolvencia de una entidad financiera es la superintendencia bancaria; entre otras razones porque ejerce sobre ellas funciones de inspección, control y vigilancia.  Es por esto que el artículo 2 del decreto 032 de 1986 prevé que sea la superintendencia bancaria la que rinda el informe para evaluar la procedencia de la orden de reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en el Fogafin, que se produce cuando presente pérdidas.

 

Conclusión: con base en lo expuesto, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca,  constata que los actos que se acusan no fueron falsamente motivados, por el contrario, permiten establecer que aquellos tuvieron una motivación adecuada a las circunstancias críticas por las que atravesaba Granahorrar.

 

1.2.15.5.  Violación de derecho de audiencia.   Se afirma por las demandantes que ninguno de los actos administrativos demandados fue notificado o comunicado a los accionistas de Granahorrar, por lo que se violentó el debido proceso y por ende el derecho de defensa.  Señala el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, que de acuerdo con la jurisprudencia la ausencia de notificación de los actos administrativos no es un elemento que vicie su formación y pueda acarrear la nulidad sino que afecta su eficacia.  Por lo tanto no puede ser motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad que afecte su expedición.

 

1.2.15.6. Desviación de atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria y del Fogafin.  La parte actora indicó que los apoyos de liquidez que proporcionó Fogafin fueron vinculados a compromisos de venta de las acciones por parte de los accionistas mayoritarios de Granahorrar.  No existe en la ley habilitación alguna para que los funcionarios utilicen sus poderes para vincular este tipo de negociaciones a condicionamientos no previstos en la ley.  Por lo tanto, se manifestó que la cesación de pagos en que incurrió Granahorrar fue el resultado de la terminación unilateral de los avales cuando el negocio de la venta de las acciones no resultó.  Respecto de la orden de capitalización, las actoras censuraron el término que para tal efecto concedió la superintendencia bancaria por considerarlo inconveniente dada su brevedad y que aquel corrió en un día inhábil.

 

El Tribunal Contencioso de Cundinamarca consideró que el condicionamiento realizado por Fogafin respondía a la fehaciente desconfianza del público en la corporación que provenía de los enfrentamientos entre los accionistas que se habían hecho públicos a través de la prensa nacional.  Así entonces, la condición impuesta por Fogafin a Granahorrar para otorgar el aval no constituye una desviación de atribuciones de la entidad.    Está demostrado dentro del expediente que los accionistas mayoritarios de Granahorrar estuvieron de acuerdo con el requisito impuesto.  Por ende, no se encuentra que los accionistas de la corporación hayan sido obligados o coaccionados para prestar su consentimiento, pues ellos también debían ser concientes de la crítica situación de la entidad por las disputas internas.  El Tribunal estimó que el proceder del Fondo fue impulsado por la caída en cesación de pagos del banco el 2 de octubre de 1998, situación que permitía dar por incumplido el convenio de otorgamiento del aval ya referido.

Ahora bien, respecto de la actuación de la superintendencia bancaria, el Tribunal señaló que la actuación desplegada estuvo ajustada a las normas.  En efecto, con base en los artículos 113, 325 y 326 del Estatuto orgánico del sistema financiero, y vista la comprometida realidad de Granahorrar la superintendencia no tuvo opción distinta de ordenar la capitalización en el término señalado, ya que si no se procedía de esta forma, el primer día hábil siguiente, esto es el 5 de octubre de 1998 el colapso de Granahorrar era inminente y podía generar un efecto nefasto en el sector financiero.

 

1.2.15.7. Violación de normas superiores.  Se argumentó que los actos administrativos atacados vulneraron varias normas legales.  El Tribunal Contencioso consideró que los argumentos se basaban en inconformidades de las demandantes respecto de los actos referidos.  Y en este orden de ideas, se consideró que las situaciones de inconformidad que pudieron haber surgido de los pactos de apoyo de liquidez que consintió Granahorrar no pueden ser materia de estudio del proceso, en razón de los fines mismos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez únicamente puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.  La jurisdicción contenciosa administrativa no está habilitada para proferir un juicio acerca de los términos de los contratos que suscribió Granahorrar con el fin de obtener el apoyo económico del Banco de la República y de Fogafin, cada uno de los cuales tiene una regulación independiente, legal y consensual, en su orden y que en nada inciden en la conformación de los actos administrativos que se demandaron.  Así pues, el Tribunal expresó, que debido a la grave crisis de la corporación la decisión tomada por la superintendencia bancaria fue pertinente más si se tiene en cuenta que el proceso de declive del banco no podía ser ajeno a los intereses y conocimiento de los accionistas.

 

1.2.15.8.  Violación del artículo 29 de la Constitución. Debido a que se esbozaron los mismos argumentos respecto de la falta de audiencia, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca remite a los argumentos señalados en ese cargo para desestimarlo. 

 

1.2.15.9.  Conclusión.  Con base en los fundamentos anteriores se negaron las pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado, por parte de las sociedades actoras la presunción de legalidad que acompaña a los actos acusados.

 

1.2.16.  La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Compto S.A en liquidación y otros contra actos administrativos emitidos por la Superintendencia Bancaria y Fogafin; fue apelada por las sociedades actoras.

 

1.2.17.  Mediante Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007, se decidió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 27 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que ordenaron la capitalización y reducción nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, expedidos, respectivamente, por la Superintendencia Bancaria y por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin).  En dicha providencia se tomó la decisión de (i) Revocar la sentencia apelada, y en su lugar (ii) declarar la nulidad de la “orden de capitalización” expedida por la Superintendencia Bancaria a Granahorrar y (iii) de la resolución por medio de la cual Fogafin ordenó la reducción nominal del capital social de Granahorrar al valor nominal individual de cada acción; además de (iv) condenar a la superintendencia bancaria y a Fogafin a pagar cada una un 50% de los valores determinados por concepto de reparación del daño a las sociedades actoras.   Lo anterior con base en los siguientes fundamentos:

 

1.2.17.1. Cuestiones Previas.  Uno de los Magistrados integrantes de la Sala – Dr. Héctor Romero Díaz – se declaró impedido para conocer del asunto por cuanto había sido apoderado ante la jurisdicción ordinaria de algunas sociedades de la cuales fue o es representante legal el señor Julio Carrizosa Mutis, quien tiene interés en el proceso como socio de las sociedades demandantes, accionistas mayoritarias de la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar.  No obstante lo anterior, el Consejo de Estado  concluyó que el impedimento formulado no se encuentra dentro de las causales establecidas en el artículo 150 del C.P.C.

 

Se afirma que el fallador debe verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia.  Se señala que estos presupuestos procesales son la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa por activa, por pasiva, el no agotamiento de  la vía gubernativa, la falta de jurisdicción, la escogencia adecuada de la acción o la indebida acumulación, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo.

 

1.2.17.2.  Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por las sociedades demandantes.  Concluye el Consejo de Estado que como cualquier persona que considere lesionado un derecho podrá solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que produce la vulneración, con el propósito que se restablezca el derecho o se le repare el daño.  Así entonces, se encuentra que las accionantes tienen personería  para ejercer la acción ya referida.

 

1.2.17.3.  Caducidad de la Acción. Las entidades parten del supuesto de que sólo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados y no correspondía comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.

 

Afirma el Consejo de Estado que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas.  Por esta razón, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.  No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación.

 

Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del artículo 48 ibidem, la decisión no podría producir efectos, de haberse presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de  contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

 

En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta. 

 

Precisado lo anterior, proceda la Sección Cuarta del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

 

1.2.17.4.  Falsa Motivación de los actos demandados.  Inexistencia del quebranto patrimonial en la Corporación de Ahorro y Vivienda – Granahorrar-. 

 

- Aducen las demandantes que las pérdidas que se imputaron a Granahorrar se debieron a las decisiones adoptadas por Fogafin y por el Banco de la República.  La apropiación de la cartera de Granahorrar por cada una de esas entidades, significó que se hubieran cancelado intereses desproporcionados frente a los apoyos de liquidez otorgados.  Los cálculos efectuados sobre las pérdidas de Granahorrar no reflejaron la realidad de las operaciones, pues si se hubiesen aplicado la tasa dispuesta por la junta directiva de Fogafin el máximo costo adeudado habría sido de 8 mil millones de pesos y no de 128 mil millones de pesos.  Granahorrar pagó todo el apoyo de liquidez que le otorgó el Banco de la República, por lo tanto, no era dable que el Banco se hubiere apropiado de la totalidad de la cartera, por causa de unas tasas de interés excesivamente altas.  La Superintendencia calculó las pérdidas sin tener la certeza de si al dar por terminado el apoyo de liquidez del Banco de la República, éste se fuera apropiar de la totalidad de la cartera endosada.  La pérdida no existió y Granahorrar no se encontraba en estado de insolvencia.  Se trató de un círculo vicioso y cruces de información y certificaciones entre la Superintendencia y Fogafin, que originaron las aducidas pérdidas y el quebranto patrimonial.

 

El primero de los actos demandados es la orden de capitalización de viernes 2 de octubre de 1998 dada por la Superintendencia Bancaria, los fundamentos fácticos de la orden fueron los siguientes: i.) Los apoyos de liquidez del Banco de la República y sus prórrogas. ii). El cupo de aval otorgado por el Fogafin y sus prórrogas.  iii).  La cesación de pagos incurrida por Granahorrar el 2 de octubre de 1998 que según informe de Fogafin originó que se hiciera uso de la cláusula vigésimo tercera del convenio según la cual, ante la cesación de pagos se entendería extinguida la operación de recompra de la cartera  transferida por la Corporación al Fondo, por lo que la operación de venta quedaría en firme y el Fondo dispondría de la totalidad de  los pagarés y sus garantías. iv).  La comunicación del Banco de la República en la que informa que ante las condiciones de iliquidez de la Corporación que no permiten asegurar el pago de las obligaciones para con el Banco, decidió hacer exigible la inmediata devolución de los recursos del Banco entregados a la Corporación. v). Las circunstancias descritas, evidenciaron para la Superintendencia que “la entidad incurre en pérdidas aproximadas de $228.726 millones de pesos, las cuales afectan gravemente la relación de solvencia de la Corporación la que se sitúa a la fecha en 0%, vi). Esas pérdidas también generaron el quebranto patrimonial de que trata la letra g del artículo 114 del Estatuto orgánico del sistema financiero.  Por tales razones la Superintendencia dispuso lo siguiente:  i) La capitalización debía ser por la suma de $157.000.000.000 mínimo o el monto necesario para restablecer las relaciones patrimoniales. ii) Debía verificarse a más tardar el 3 de octubre de 1998 a las 15 horas – sábado- iii).Debía acreditarse con una certificación suscrita por el Representante legal y el Revisor Fiscal de la Corporación sobre la constancia de tales recursos, o con certificaciones de entidades financieras legalmente establecidas en Colombia, donde se indicara que los recursos se encontraban disponibles a favor de Granahorrar y presentar documentación antes de la hora indicada.

 

-  Como resultado de lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, determinó que había falta de motivación en la orden de capitalización impartida para la Superintendencia Bancaria pues, a su juicio, el cálculo de las pérdidas ($228.726 millones) no aparece explicado en la orden de capitalización ni en ningún documento adicional previo a dicha orden por lo cual la “supuesta insolvencia” de Granahorrar en la que se fundamenta ese acto administrativo no tiene un sustento fáctico ni probatorio pertinente.

 

La situación de Granahorrar para el 2 de octubre de 1998, no era de insolvencia sino de  iliquidez.  La Superintendencia dictó la orden de capitalización antes de que el Banco de la República notificara a Granahorrar sobre la terminación del apoyo de liquidez, por lo cual el retiro de este apoyo de liquidez no podía ser considerado por la Superintendencia para calcular las pérdidas de Granahorrar. Debido a la falta de motivación de la orden de capitalización no puede establecerse la incidencia de tal hecho en el cálculo de pérdidas.

En Relación con la Resolución 002 de 1998 que ordenó la reducción del valor nominal de las acciones de Granahorrar, sostiene el fallo que si el informe que sirvió de fundamento para dictar esta Resolución no muestra la situación real patrimonial de la entidad, no debe haber lugar a la reducción.

 

En relación con los perjuicios, después de censurar el dictamen pericial que se practicó en el proceso y que había sido objetado, rechaza la pretensión principal de indemnización. Rechaza también el avalúo en bolsa y adopta una decisión fundada en el valor intrínseco certificado por Granahorrar para el 3 de octubre de1998 de $5.96, porque estima que es el que más se aproxima a la realidad económica y financiera. Compara ese valor intrínseco con el valor nominal derivado de la Resolución de Fogafin.

 

1.3. Fundamentos de las pretensiones[10]

 

Sobre la procedencia de la acción de tutela y los cargos contra la sentencia de 1° de noviembre de 2007. Relevancia Constitucional, la sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolece de defectos sustanciales, orgánicos, fácticos y procedimentales, además de una interpretación inconstitucional y una falta de motivación, y por lo mismo, comporta el desconocimiento del deber de garantizar los derechos y libertades legalmente reconocidos a los asociados y desconocía el plexo de derechos que integraban el debido proceso. Agotamiento de los recursos, contra la sentencia de 1° de noviembre de 2007 no procedían recursos ordinarios u extraordinarios. Inmediatez, las demandas fueron presentadas en un término que considerando el hecho vulnerante resulta razonable.  Respecto de los  requisitos adicionales se precisó que era evidente que no se demandaba en sede de tutela una sentencia de tutela y que los otros 2 serían justificados en la argumentación.

 

1.3.1. Caducidad de la acción.  Se afirma por parte de las demandantes en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurrió en defectos sustantivos y fácticos.  El haberse dictado una providencia habiendo caducado la acción configura un Defecto procedimental en cuanto se imponía decretar la caducidad de la acción.

 

1.3.1.1. Defectos sustantivos, porque sacrifica el derecho sustancial pues de conformidad con las normas del artículo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervención del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acción se determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecución. La sentencia se  basó en una disposición indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el articulo 46 del Código Contencioso Administrativo, la que se aplicó sobre el argumento de que no existiendo una norma que en forma especial estableciera el procedimiento de formación y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones expedía la Superintendencia Bancaria, cuando existía una disposición de orden especial que regulaba el caso, el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que disponía la notificación a través del representante legal de la Corporación. Igual se argumentó, en cuanto a la reducción del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin que ésta se hallaba regulada por el artículo 3° del Decreto 31 de 1986 que disponía que la decisión sobre reducción nominal del valor de las acciones de una entidad financiera debía notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, aserto que consideró consecuente con el mandato del numeral 40 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto prevé que la simple reducción del valor nominal de las acciones se ‘[H]ará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

 

Igualmente se inaplicó el contenido normativo del artículo 136 en cuanto prevé que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del día siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dejó de considerar el contenido normativo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 4° del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “Fogafin son de ejecución inmediata, de los artículos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 459 del Código de Comercio que prevén que para todos los efectos la representación de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminución nominal de  las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas.

 

1.3.1.2. Defectos fácticos, por la total falta de valoración de múltiples pruebas que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la acción debió contarse a partir de la ejecución de los actos acusados. El artículo 136, numeral 2° del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habría reparado en que tanto el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A como el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la  caducidad debió contarse a partir del cumplimiento o ejecución de tales actos y no de la notificación o publicación que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados.

 

Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el propósito de mantener la confianza en el sector financiero y de evitar pánicos y ellas procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un pánico entre los depositantes y ahorradores, condicionar sus efectos legales a una notificación a todos los accionistas, o a su publicación en el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial.

El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A. y el artículo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervención del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de crédito quedan supeditados a la notificación de miles de accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocería además, el reconocimiento de la personalidad jurídica según la cual las autoridades se comunican a través de sus representantes legales.

 

La orden de reducir el valor nominal de la acción podía producir el efecto de su ejecución legal en forma inmediata y esa ejecución debía contarse como inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron aplicarse los artículos 318. Numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF., que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo omitió cualquier análisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la caducidad de la acción debía contarse a partir del momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervención, es decir, a partir de su ejecución.

 

La sentencia atacada no consideró las pruebas directas aducidas al expediente que permitían inferir el conocimiento de las decisiones de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes, donde aparecían certificaciones que referían que según el Balance General de Granahorrar, pendiente de aprobación por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intrínseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 céntimos, documentos que aparecían en los folios 6 del cuaderno 30, que correspondían a los documentos contables de la sociedad Inversiones Lejanías; 6 del cuaderno 29, que contenía los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspondía a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspondía a los documentos contables de la Sociedad Interventorías y Construcciones, de donde se deducía que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducción del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella según la cual sólo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000.

 

Tampoco se valoró las pruebas sobre el carácter notorio de los hechos que por razón de la difusión de las circunstancias que daban cuenta de la situación financiera de la Corporación y las actuaciones que por razón de la misma adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicación, al punto que en audiencia de testimonios la señora Martha Cecilia Maure Romero, a la sazón representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta ‘efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, aseveró: “[M]e enteré de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel...”

 

1.3.2. Falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre asuntos contractuales. Defecto Orgánico. Aunque la demanda se inició como acción de nulidad y restablecimiento del derecho la sentencia, en forma arbitraria, adoptó decisiones propias de un proceso de responsabilidad contractual. En efecto, declaró que Fogafin incumplió su obligación contractual de “desembolsar” recursos a Granahorrar y agregó que de tal incumplimiento deriva toda: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de cumplir, la cadena de decisiones de las entidades lo que conlleva a ilegalidad de los actos acusados.

 

La naturaleza de la acción no permitía al Consejo de Estado hacer este pronunciamiento, por ello la sentencia adolece de un defecto orgánico pues  el incumplimiento de Fogafin sólo podría haber sido declarado por un tribunal de arbitramento. La arbitrariedad es aún mayor cuando la sentencia extiende el supuesto incumplimiento a la Superintendencia que no fue parte del tal contrato. La Superintendencia y Fogafin sólo estaban obligadas a ejercer su defensa en relación con las pretensiones de la demanda y ninguna de ellas pedía una declaración de incumplimiento contractual, ni una reparación originada en dicho incumplimiento.

 

En la medida en que según la sentencia el supuesto incumplimiento de Fogafin fue la base de las dificultades de Granahorrar y de los actos acusados, es preciso concluir que también las condenas tienen ese origen, es decir, derivan del incumplimiento contractual.

 

1.3.3 Respecto de la “Falsa motivación” de los actos demandados. Varios Defectos. Se adujo que la sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolecía de falta de motivación por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no había precisado cuáles eran las razones por las que sostenía que respecto de los trámites en virtud de los cuales se habían proferido los actos demandados no existía trámite especial en lo relativo a la adopción, notificación y ejecución de decisiones, no obstante que debía precisar tales razones: con mayor razón si se consideraba que por virtud del régimen especial de cada una de las autoridades demandadas existía un régimen de carácter específico para su actos. La sentencia presenta los fundamentos de la decisión del cargo de falsa motivación incurriendo en una cantidad de errores que incidieron en la decisión.

 

1.3.3.1. Defecto fáctico: al concluir que el viernes 2 de octubre de 1998 la situación de Granahorrar no era de insolvencia. Este defecto se configura al valorar en forma defectuosa y arbitraria el material probatorio porque usa partes de un informe del Presidente de Granahorrar sin mencionar otras partes que demuestran que Granahorrar sí estuvo insolvente entre el 2 de octubre y el día en que la capitalizó Fogafin. Al omitir la valoración del acervo probatorio que demuestra que Granahorrar si era insolvente cuando se dictó la orden de capitalización. En este punto se incurre en dos errores graves: i). valoración negligente y parcial del informe elaborado por el Presidente de Granahorrar en diciembre de 1998 tomando de él lo que le servía para su argumentación. En efecto, utilizó las cifras de patrimonio que aparecen en ese documento y que corresponden a finales de septiembre y de octubre como prueba del quebranto patrimonial, pero omitió el detalle de que en el propio informe, luego de citar esas cifras, se explica que las pérdidas por $230.900 millones provenientes de las operaciones de Fogafin y el Banco de la República significaron la ruptura de la relación de solvencia a partir del 3 de octubre de 1998. ii).Omisión de la valoración de un certificado expedido por el Revisor Fiscal del Banco Granahorrar el 8 de octubre de 2002 en el cual consta que el patrimonio de Granahorrar el 31 de octubre de 1998 era de $130.087.299.189,12. La forma de reconciliar los certificados consiste en tener en cuenta que, las cifras patrimoniales que registraba la contabilidad el 2 y 3 de octubre no mostraban insolvencia, por la sencilla razón de que, en esos días, no se habían actualizado con los hechos recientes. Las cifras del 31, por el contrario, ya incluían lo ocurrido en esos días.

 

Si la Sección Cuarta hubiera sido diligente en analizar el certificado de la Revisora Fiscal a 31 de octubre de 1998, en el que aparece el citado patrimonio, habría concluido que las pérdidas derivadas de la terminación de los convenios con Fogafin y el Banco de la República si fueron registradas en el libro de accionistas, pero días después de que ocurrieron y que tales pérdidas dieron al patrimonio de Granahorrar un significado negativo. Son las pérdidas y la posterior capitalización por $157 000 millones que hizo Fogafin lo único que explica por qué el patrimonio de Granahorrar al 31 de octubre de 1998 fue certificado en $130.087.299.189,12. La omisión es tan injustificable que no puede calificarse sino de arbitraria.

 

1.3.3.2. Defecto fáctico: por valoración arbitraria del material probatorio al sostener que ni en la orden de capitalización, ni en ningún documento adicional previo a dicha orden, se explica el cálculo de las pérdidas mencionadas en la orden de capitalización y por ello el quebranto patrimonial en el que se fundamenta la orden de capitalización no tiene sustento fáctico o probatorio.

 

Se viola también aquí el derecho sustancial contenido en el artículo 35 del C.C.A. que pide que la motivación de los actos administrativos sea sumaria. Exigir que la orden de capitalización incluyera operaciones aritméticas, es un formalismo arbitrario opuesto al derecho sustancial y a la realidad. De nuevo se omite dar valor probatorio a la conducta del representante legal de Gran ahorrar.

 

La Sección Cuarta incurre en un grave defecto fáctico por valoración defectuosa de pruebas que no solo explican el cálculo del monto de las pérdidas aproximadas establecidas por la Superintendencia en la orden de capitalización sino que demuestran que Granahorrar tenía toda la información necesaria para entender la orden de capitalización y sus motivos. En la orden de capitalización hay elementos abundantes para que Granahorrar, que era su destinatario, pudiera entender el cálculo del monto de las pérdidas en que incurría por haber cesado en sus pagos y haber perdido la posibilidad de readquirir la cartera enajenada al Banco y a Fogafin.

 

La arbitrariedad de la sentencia resalta también en el hecho de que el Consejo de Estado se abstuvo de analizar y tener en cuenta como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar.

 

1.3.3.3. Defecto fáctico: por valoración defectuosa del material probatorio al tomar como prueba de la solvencia de Granahorrar, el hecho de que antes de la expedición de los actos demandados, el Banco de la República le hubiese autorizado apoyos transitorios de liquidez. El defecto fáctico surge al tomar como prueba de solvencia de Granahorrar el hecho de que antes de la expedición de los actos demandados el Banco de la República, que no puede prestar a instituciones insolventes, le hubiese autorizado un apoyo transitorio de “liquidez”. Ese hecho se valora en forma arbitraria pues se parte del supuesto de que al haber sido solvente el 2 de octubre tenía que seguir siéndolo no importaba lo que ocurriera.

 

Tanto a la luz de la Resolución Externa 25 de 1995 como del artículo 2 del Decreto 673 de 1994 Granahorrar era insolvente pues la relación de solvencia que debe mantener un establecimiento de crédito es la que surge de la relación entre su patrimonio y sus activos ponderados por nivel de riesgo y no de un apoyo de liquidez.

 

1.3.3.4. Defecto fáctico: por valoración defectuosa de una prueba cuando, para sostener que Granahorrar era solvente el 2 de octubre de 1998  cita un acta de la Junta Directiva de Fogafin del 23 de septiembre de 1998 en la que, a su vez, se transcribe un documento elaborado por la Subdirección Técnica de Fogafin sobre la situación de Granahorrar en el cual consta que en esa fecha Granahorrar era solvente y se proyectaba que lo fuera en los siguientes tres meses.  El defecto fáctico consiste en que la sentencia omite en forma arbitraria que el documento fue elaborado el 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que se dice de fechas posteriores corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos. Nada se dice en la sentencia sobre el pronóstico de flujo de caja negativo.

 

1.3.3.5. Defecto fáctico: en forma arbitraria la sentencia afirmó que Fogafin incumplió su obligación contractual de desembolsar recursos a Granahorrar y que de allí se deriva todo: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de cumplir y la cadena de decisiones de las entidades. La sentencia incurre en un defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba, pues omite el hecho fundamental de que dicho documento se basa en información de balance correspondiente al 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que allí se refiere a fechas corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos.

 

La sentencia, por un descuido inexcusable, confundió una obligación cierta de Fogafin que fue cumplida cabalmente, con una manifestación de intención que nunca fue elevada a texto contractual. Resulta inverosímil que si Fogafin hubiese incumplido alguna obligación el representante legal de Granahorrar no hubiera reclamado o dejado constancia alguna sobre el supuesto incumplimiento y, por el contrario, hubiera elogiado el manejo que la institución hizo de la crisis.

También incurrió en error de hecho la sentencia cuando, al hacer referencia a las consideraciones previas que aparecen en el Otrosí 13, cita frases del director de Fogafin que no se refieren al cupo aprobado que sí se desembolsó, sino al apoyo adicional previsto condicionalmente para el evento de que los acreedores financieros recibieran en pago las acciones de Granahorrar, pues tal apoyo era el único que estaba supeditado a la negociación indicada. El apoyo que se pactó, se cumplió. No hay constancia alguna en el expediente de que Granahorrar hubiese solicitado desembolsos con cargo al cupo de $400.000 millones y que tales desembolsos se hubieren negado.

 

La arbitrariedad de la sentencia en este punto resalta además, en el hecho de que no se apreció como prueba la conducta del representante legal de Granahorrar pues no es verosímil que si Fogafin hubiera sido el causante de la crisis el representante legal de Granahorrar no hubiera interpuesto recursos contra los actos demandados y, por el contrario, hubiera enviado una carta de reconocimientos al director de Fogafin.

 

1.3.3.6. Defecto fáctico: no es cierto que la orden de capitalización contuviese una falsa motivación por haber sido expedida minutos antes de llegar el fax de la Superintendencia la noticia de que el Banco de la República había decidido terminar el convenio con Granahorrar y de notificar tal decisión a Granahorrar. Opuesta a su deber de fallar según el derecho sustancial, la Sección Cuarta determinó que la orden de capitalización estaba falsamente motivada porque la Superintendencia consideró que el Banco de la República señaló que se iba a quedar con los pagarés recibidos de Granahorrar, antes de recibir la carta que el Banco envió a Granahorrar para notificar esa decisión y porque sin saber qué haría el Banco era imposible determinar la pérdidas y la insolvencia de Granahorrar.

 

Este planteamiento es arbitrario porque, ante todo, la decisión del Banco obedecía a un contrato que no requería de notificación alguna y además porque si algo está demostrado en el expediente es la continua coordinación y colaboración entre el Banco de la República, la Superintendencia y Fogafin en este asunto, lo que le permitía a la Superintendencia conocer la decisión del Banco antes de recibir un documento de ella. Resulta entonces arbitraria la suposición de que el Superintendente no sabía cuál era la decisión del Banco por el simple hecho de que no le hubiese llegado vía fax una comunicación escrita.

 

Contra lo que dice la sentencia, Granahorrar era insolvente por la sola decisión de Fogafin como se advierte con claridad en la carta que envió la Superintendente Bancaria al Banco de la República apenas conoció la decisión de Fogafin. De modo que las decisiones posteriores del Banco de la República no podían remediar esa situación de insolvencia, sino hacerla más patente como en efecto ocurrió. Resulta entonces arbitrario suponer que la diferencia de minutos entre la emisión de la orden de capitalización y la llegada a la Superintendencia de la comunicación del Banco de la República a Granahorrar, podía implicar de alguna manera un cambio en la insolvencia de Granahorrar reconocida ya por la Superintendencia, o hacer innecesaria la capitalización.

 

Estos hechos configuran un grave defecto fáctico. La insolvencia de Granahorrar, era resultado de las decisiones ya conocidas de Fogafin de modo que las decisiones del Banco de la República determinaron cambios en la cuantía, pero no en la naturaleza de ese fenómeno.

 

Es insostenible afirmar, como lo hace la sentencia, que como la orden de capitalización es anterior a la notificación del Banco de la República a Granahorrar de que terminaría el apoyo de liquidez y que procedería a enajenar o cobrar los títulos recibidos y anterior —en unos minutos- a la llegada a la Superintendencia de una copia de la carta del Banco, la decisión del Banco no debió ser tenida en cuenta al calcular las pérdidas y al emitir la orden de capitalización.

 

Esto es irrazonable puesto que tanto en la Resolución 25 de 1995 como en el convenio celebrado con Granahorrar, se disponía que en el evento de que Granahorrar se encontrara en situación de insolvencia o de que incumpliera las normas vigentes sobre nivel mínimo de patrimonio adecuado, el Banco de la República podría terminar los contratos y exigir la devolución de los recursos.

 

1.3.3.7. Defecto fáctico: por valoración defectuosa del material probatorio al sostener que no es posible determinar la incidencia de las pérdidas derivadas de la terminación del apoyo de liquidez del Banco de la República en el monto de las pérdidas que sirvió como base para la capitalización y que si ello pudiera saberse, eventualmente la capitalización no hubiera sido necesaria.

 

La Sección Cuarta incurrió en dos errores evidentes y groseros al sostener que no es posible determinar la incidencia en las pérdidas calculadas en la orden de capitalización del retiro del apoyo de liquidez del Banco de la República y al afirmar que si se hubiese conocido esa incidencia antes de dictar la orden de capitalización, eventualmente se habría desvirtuado la necesidad de capitalizar a Granahorrar. No es cierto que sin haber recibido la carta del Banco, no fuese posible para la Superintendencia determinar la incidencia de las pérdidas derivadas del retiro del apoyo de liquidez en la orden de capitalización.

 

En una comunicación dirigida por la Superintendencia al Banco de la República horas antes de la orden de capitalización y que obra en el expediente como antecedente de la orden de capitalización, la Superintendencia manifestó que la aplicación por parte de Fogafin de la Cláusula del convenio que en caso de cesación de pagos de Granahorrar le permitía declarar extinguida la obligación de recompra de la cartera, hacía que Granahorrar debiera registrar una pérdida de $128.726.040.000, que la colocaba en situación de insolvencia toda vez que la relación correspondiente se reduce muy por debajo del 9% exigido por las normas pertinentes.

 

1.3.4. Respecto de los perjuicios. Defecto Sustantivo.  La sentencia dejó de aplicar principios generalmente aceptados acerca de la necesaria congruencia entre las pretensiones de la demanda y las decisiones de la sentencia. Dejó de aplicar las reglas propias del derecho de daños que se desprenden del artículo 90 de la Constitución Política en cuanto allí se exige la imputabilidad para que pueda haber lugar a una indemnización y una relación de causalidad entre los daños indemnizables y los hechos que los ocasionan.

 

La sentencia suple de oficio la pretensión de los actores sobre la naturaleza y cuantía del daño; prescinde de cualquier análisis sobre la relación de causalidad y divide el monto de la condena en partes iguales entre Fogafin y la Superintendencia sin explicar el criterio para esta decisión. Los actores identificaron el daño, como la diferencia entre el valor que tenían las acciones de Granahorrar en sus propios libros y el valor nominal de un centavo que les dio Fogafin. La sentencia consideró esto como un despropósito y asumió de oficio y en forma incongruente la tarea de identificar y medir un daño distinto, para lo cual comparó el valor intrínseco que con datos puramente formales, tenían las acciones el 3 de octubre de 1998 y el valor nominal que les asignó Fogafin. Esta decisión no solo es incongruente sino arbitraria pues el valor económico de las acciones es independiente de su valor nominal, No es posible en sana lógica afirmar que la diferencia sobreviviente entre el valor nominal de una acción y su valor intrínseco, representa pérdida o ganancia para nadie.

 

Las pérdidas o ganancias solo pueden establecerse comparando datos de naturaleza homogénea: valor intrínseco con valor intrínseco o valores de adquisición en el mercado con valores de venta en el mercado. Si se hubiera querido hacer comparaciones de la misma naturaleza lo que debió compararse fue el valor nominal de las acciones ($1.00) antes de la orden de reducción, con su valor nominal después de dicha orden ($0.01) lo cual habría arrojado una indemnización notablemente inferior.

 

De otro lado, los actores habían dicho que sus perjuicios provenían de decisiones del Banco de la República y también afirmaron que la causa de sus perjuicios provenía de los acreedores financieros que en forma intempestiva, rehusaron seguir adelante con el negocio aceptado en principio, de recibir acciones de Granahorrar en pago de sus acreencias. La sentencia estaba obligada a analizar si los daños alegados eran imputables también a esos otros agentes económicos.

 

Por último. la decisión de repartir entre Fogafin y la Superintendencia el valor de la condena por parte iguales, debió tener alguna sustentación en la sentencia y no la tuvo, por lo que resulta una decisión arbitraria Esto constituye un error sustantivo por la falta de congruencia entre las pretensiones de las demandas y las decisiones de la sentencia pero también constituye error fáctico en cuanto la sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre las imputaciones y la causalidad que habían hecho los mismos actores en su demanda a otros agentes distintos de los que fueron objeto de condena económica.

 

2. Respuesta de las demandadas en sede de Tutela.

Notificados los Magistrados de la Sección Cuarta de la acción de tutela de la Superintendencia financiera (T-2.089.121) y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640) procedieron a contestarla.

 

2.1. Respuesta de la Magistrada ponente, Dra. María Inés Ortiz[11]:

 

Respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento: El artículo 46 del C.C.A. regula expresamente el principio de publicidad en el caso de la intervención necesaria de terceros afectados en el proceso administrativo, norma que no puede desatenderse so pretexto de las inferencias a que alude el tutelante. Máxime cuando el Estado debe ser garante de los derechos fundamentales de los administrados en cumplimiento de sus fines constitucionales consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política. En relación con las pruebas supuestamente directas a que alude el demandante, se opone a cada una de ellas mostrando cómo ninguna constituye plena prueba del conocimiento que tuvieron los demandantes acerca del contenido de los actos demandados.

 

Afirma que la caducidad no fue objeto de apelación ante el fallo denegatorio del a quo, aspecto no discutido por las entidades demandadas debido a que las sociedades actoras fueron las únicas apelantes. Se trata es de determinar la fecha en que se conoció el contenido de los actos,  lo cual hubiera podido demostrarse aportando al proceso las publicaciones de prensa en las cuales se transcriben los actos acusados para así determinar con exactitud la fecha de la caducidad de la acción.

 

Asegura que no es posible estimar como hecho notorio del conocimiento las informaciones de prensa por cuanto éstas no reprodujeron el contenido de los actos acusados. Las pruebas que pretende aducir el actor como demostrativas de una fecha de caducidad, no son idóneas, no caben las inferencias pues la fecha cierta debe estar probada lo cual permite concluir que la decisión adoptada en la providencia fue acertada y que la acción fue incoada oportunamente.

 

No se dijo en la sentencia, y a ella se remite, que los accionistas no se hubieran enterado de las medidas contenidas en los actos sino que no existía prueba dentro del expediente de la fecha que otorgara certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad conforme al artículo 136 del C.C.A. Los plazos en derecho son legales o judiciales y el de caducidad es legal. Para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la regla general es de 4 meses según el caso y como en éste se requería la notificación debe determinarse una fecha cierta y exacta para el conteo del plazo cuando se trata de notificación por conducta concluyente

 

Concluye que la única fecha probada para determinar la notificación por conducta concluyente es la anotada en la sentencia que no se omitió el estudio de ninguna prueba obrante en el expediente que diera lugar a una declaratoria de oficio de la caducidad, ni se desestimaron aquellas de las cuales no podía determinarse una fecha cierta razones por las cuales la sentencia no puede calificarse como arbitraria.

 

En relación con la materia contractual, manifiesta que lo demandando no fue responsabilidad del Estado por daños antijurídicos causados por omisión o acción de la administración pública sino dos actos administrativos definitivos a saber: la orden de capitalización y la reducción nominal del capital social de Granahorrar, lo cual indica que la acción de nulidad y restablecimiento era la procedente.

 

En relación con la censura según la cual la sentencia contiene un defecto orgánico al declarar el supuesto incumplimiento contractual de la entidad, sin competencia, con fundamento en similares razones a las anotadas anteriormente, responde manifestando que el tal defecto orgánico no existe por cuanto se resolvieron las pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento del derecho, no se declaró el incumplimiento de ningún contrato y por ende, no se asumieron competencias de un Tribunal Arbitral, sino que se analizó el convenio como prueba en conjunto con otras obrantes en el expediente para así proferir la decisión. Enfatizó en que los actos de las entidades demandadas violaron los derechos de los socios y en particular su derecho al debido proceso que tiene la naturaleza de fundamental y que por ello la conducta del juez ordinario no es arbitraria.

 

En relación con el artículo 90 de la Constitución Política señala que este hace relación a la acción indemnizatoria consagrada en el artículo 86 del C.C.A, y no a la de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se prevé la reparación del daño. Deja constancia además de que las referencias en la sentencia al Convenio de FOGAFIN, corresponden al análisis y valoración del mismo aportado oportunamente como prueba al proceso.

 

Respecto del problema de la insolvencia o iliquidez, indica que la sentencia precisa que la insolvencia de Granahorrar fue supuesta y que en realidad se trataba de un problema de iliquidez. Que para el efecto se tuvo en cuenta el Acta 225 de 3 de octubre de 1998 en la que consta lo ocurrido en la sesión de la Junta Directiva de FOGAFIN y que dio lugar a la expedición del acto que ordenó la reducción nominal del capital social. En la providencia se transcribe parcialmente el Acta y se resalta que ‘la Superintendente Bancaria destacó que lo perentorio del plazo para realizar la capitalización obedeció a la precaria situación de liquidez de la Corporación”. La calificación jurídica que la propia entidad estatal da al problema en estudio desvirtúa los argumentos que se esgrimen con ocasión de esta tutela para insistir en la insolvencia.

 

Señala que la valoración probatoria dentro del expediente se realizó acorde con la Constitución y la ley, y que si otra visión tiene el demandante en tutela es una apreciación subjetiva de éste.

 

2.2. Respuesta de los doctores Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor Romero Díaz[12].

 

Improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: al declararse inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraba la acción de tutela para controvertir las decisiones judiciales, no es viable admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así lo imponen postulados que protegen entre otros, el interés general, la certeza jurídica, la confianza en las instituciones, la autonomía e independencia de los jueces.

 

No existe en Colombia precepto alguno que permita la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y. por ende, ningún juzgador puede atribuirse jurisdicción o competencia para conocer de la inexistente acción.

 

No es admisible ni lógica ni jurídicamente que por un procedimiento sumario como el de la tutela se invaliden actuaciones surdidas en un proceso que, como el presente duró más de siete años en resolverse; ello implicaría que en aras de la protección de un derecho fundamental, se vulneren otros de igual o superior rango como el del debido proceso. Aceptar que el juez de tutela puede invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos tienen asignada precisa competencias, se traduce en un claro quebranto al principio democrático de la autonomía e independencia del juzgador que conduce a la violación del trámite propio de cada proceso desconociendo principios corno el de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la desconcentración de la administración de justicia.

 

La efectividad de los derechos consagrados en la Constitución se materializa cuando los fallos del juez resultan intangibles sobre la base de una verdad debatida en un juicio.

 

No es cierto que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera caducado. En la solicitud de tutela se afirma, faltando a la verdad, que la Sección Cuarta desconoció arbitrariamente que la acción estaba caducada porque el término de caducidad debía contabilizarse desde la ejecución de los actos acusados y que el Consejo de Estado prefirió atenerse a una ficción formal por ausencia de unas publicaciones que permitieron concluir que los actos solo se conocieron dos años después.  Estas afirmaciones carecen de validez porque en el fallo objeto de la tutela se hizo un juicioso estudio sobre la caducidad de la acción. Interpretar las normas sobre caducidad de la acción como lo hace la tutelante conduciría a desconocer, ahí sí, en forma arbitraria e injurídica, los derechos de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial que también le asisten a las sociedades que fueron demandantes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Se protegió el derecho de acceder a la administración de justicia y el debido proceso de las mencionadas sociedades que fue desconocido por la tutelante y por Fogafin al no haber publicado los actos demandados.  No solo era necesario dar a conocer las decisiones acusadas al representante legal de Granahorrar sino a terceros que resultaran directa e inmediatamente afectados con ellas.

 

La Sección Cuarta manifestó que aunque la sociedad una vez legalmente constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados es evidente que el cumplimiento de las órdenes de las autoridades demandadas correspondía a los accionistas. Como quedó plenamente acreditado en el proceso, a los accionistas no les dieron a conocer las órdenes de capitalización y de reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que éstas se notificaron al representante legal de la Corporación: por ello, en el fallo se concluyó que tales decisiones no podían producir efectos respecto de los socios y por eso, tan solo el 25 de julio de 2000 cuando la Superintendencia respondió los derechos de petición formulados por las sociedades actoras, operó la notificación por conducta concluyente.

 

No es cierto que exista una disposición especial que establezca la forma como se deben dar a conocer a terceros no intervinientes en la actuación administrativa decisiones como la orden de capitalización y la reducción nominal del capital social de una entidad financiera, razón por la cual se deben aplicar las normas del C.C.A. Tampoco era aplicable el artículo 80 del C.C.A. que rige para los actos administrativos expedidos por el Banco de la República.

 

Falta a la verdad la solicitud de tutela cuando afirma que la Sección Cuarta no valoró múltiples pruebas que demostraban que las sociedades actoras conocían los actos acusados desde su ejecución en octubre de 1998. En la sentencia se analizó el acervo probatorio en su integridad

 

Insisten en afirmar que ninguno de los documentos mostró que efectivamente se hubiera dado a conocer a las sociedades actoras el contenido de los actos acusados y tampoco se demuestra la notificación por conducta concluyente como lo pretende la tutela.

 

Es falso que la Sección Cuarta carecía de competencia porque la controversia versaba sobre asuntos contractuales. Esta apreciación no es correcta pues no es cierto que el fallo se hubiera pronunciado sobre asuntos que debían debatirse mediante la acción de controversias contractuales. El análisis que hizo la Sección Cuarta sobre algunos aspectos del contrato celebrado entre Granahorrar y Fogafin era necesario para estudiar la falsa motivación de las órdenes de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones de Granahorrar. Lo anterior, por cuanto la sentencia concluyó que el 2 de octubre de 1998 la mencionada entidad financiera no estaba insolvente sino ilíquida porque el Fondo no entregó el apoyo de liquidez previsto en el convenio, hizo efectivas las cláusulas de incumplimiento y exigió el pago de la obligación antes de expirar el plazo acordado, sin causa legal ni convencional.

 

La Sección Cuarta solo anuló los actos pero no hizo declaraciones sobre contrato alguno como equivocadamente lo señala la demandante Además, la Sala concluyó que el resarcimiento del daño solicitado por los demandantes se fundamentó en la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por lo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho que fue la instaurada.

 

La Sección Cuarta analizó integralmente las pruebas sobre la situación financiera de Granahorrar conforme al principio de la sana crítica y no incurrió en error alguno en su valoración.

 

3. Respuesta de las sociedades demandantes en el proceso de nulidad y restablecimiento en que se produjo la sentencia objeto de la acción de tutela.[13]

 

Se afirma, que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe pues están llenos de falsos sofismas y se  pretende hacer creer que existe un procedimiento administrativo especial, no se presentaron o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones cuestionadas. Las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legítima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.

 

Señalan que la acción de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica cómo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificación.

 

En relación con la identidad de partes se afirma que a Superintendencia y el Fogafin son litis consorte necesario pues la decisión que se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acción de tutela puede tener trámite sin la presencia de las dos entidades.

 

Ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauración de las acciones de tutela máxime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

 

Caducidad de la acción: Omiten los actores señalar que la decisión sobre caducidad no fue objeto de ningún recurso por lo que la acción de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.

 

Inexistencia de un procedimiento administrativo especial para el caso de la Superintendencia Financiera de Colombia y el Fogafin. Sobre este punto en la contestación se afirma que se omitió, por parte de los tutelantes, traer una sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequibles lo numerales 1 a 9 del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en la cual se dejó claro que no existía ningún procedimiento especial ni para las notificaciones a la entidad financiera ni en ningún caso  para las notificaciones a los terceros afectados con el acto administrativo y que, por lo tanto, debía regir el C.C.A. La Corte Constitucional con posterioridad también declaró inexequibles las normas que instituían un procedimiento administrativo especial para el caso de la entonces denominada Superintendencia de Valores, hoy fusionada con la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

Ni la Superintendencia ni el Fogafin pueden plantear entonces un procedimiento administrativo especial para la notificación y ejecución de sus decisiones. Ambas acciones omiten señalar que el numeral 1a del artículo 80 del C.C.A. también fue declarado inexequible.

 

Los hechos se imponen por cuanto la realidad muestra cómo Granahorrrar fue oficializado, administrado y vendido sin que ni los terceros ni los antiguos accionistas claramente afectados pudieran intervenir. La notificación no se hizo y por eso la Sección Cuarta determinó la fecha de esa notificación por conducta concluyente. Los actores incurren en error al pretender que la notificación al representante legal de la entidad suple la de los accionistas. Se precisa en el escrito de contestación que el artículo 1 36, numeral 2a se refiere a que la caducidad se cuenta desde que el acto es publicado, notificado o ejecutado, según el caso.

 

Las divagaciones que traen los apoderados de los actores, en relación con la forma de contar el término de caducidad, no pueden ser de recibo pues atentan contra el debido proceso administrativo. Los apoderados de las entidades actoras ocultaron que en los actos administrativos demandados nunca se incluyó dentro de sus textos los recursos que procedían contra ellos, el término para interponerlos y las autoridades competentes para resolverlos.

 

Se afirma que si bien la estatización de Granahorrar fue un hecho notorio ello no puede llevar a aceptar que por eso se conocieron los actos administrativos pues nunca se informaron por los medios de comunicación los recursos que contra estas medidas procedían y los términos para ejercerlos. En este punto de la caducidad, los cargos de defecto sustantivo, fáctico y falta de motivación no dejan de ser desatinados, irrespetuosos y temerarios pues se sustentan en un procedimiento especial inexistente.

 

Decisiones sobre aspectos contractuales: Se afirma en la contestación que la Superintendencia no propuso ninguna excepción relacionada con el tema contractual y el Fogafin propuso las de contrato válidamente celebrado y de contrato no cumplido para defender el contrato de venta de cartera y justificar los excesivos intereses de mora cobrados al apoderarse de la cartera.

 

Cabe señalar que la parte resolutiva de la sentencia no contiene ningún pronunciamiento de carácter contractual. Ni la Superintendencia ni el Fogagin interpusieron recurso alguno contra la decisión del Tribunal de declarar no probadas las excepciones propuestas.

 

La sentencia de la Sección Cuarta hizo una valoración de las pruebas y del Otrosí N° 13 y analizó cómo la falta de desembolsos y no la propia situación de Granahorrar inciden en los defectos de motivación que condujeron a la anulación de los actos.

 

Supuestos errores relacionados con la falsa motivación de los actos demandados en cuanto a la insolvencia de Granahorrar. Los actores omiten el texto del artículo 252 del C. de P.C. según el cual, el documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. Han construido todo un andamiaje sobre la base de desconocer el valor probatorio de los documentos sobre los cuales la Sección Cuarta del Conejo de Estado fundó su decisión.

 

Al no haber tachado de falsas las certificaciones que ellos mismos presentaron, las elucubraciones largas y aburridas que proponen en sede de tutela no tienen otra posibilidad que ser rechazadas. No tiene asidero la afirmación de uno de los apoderados a) sostener que las cuentas patrimoniales de una entidad financiera no se pueden llevar en tiempo real lo cual va contra toda técnica de administración bancaria moderna que exige una alta sistematización por lo que no resulta posible que una certificación expedida casi cuatro años después de la orden de capitalización no haya podido recoger las correcciones del caso y la realidad patrimonial de Granahorrar en la fecha en que se emitió la orden de capitalización. La razón es que la forma artificiosa como se manejó la insolvencia de Granahorrar no se podía llevar a la contabilidad de manera expedita o en tiempo real

 

4. Decisiones de tutela objeto de revisión

 

4.1. Superintendencia Financiera (Expediente T-2.089.121). Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

 

4.1.1. Sentencia Primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia[14]

 

Decisión: Rechazar por improcedente la tutela interpuesta por la Superintendencia financiera.

Fundamento de la decisión: (i)  Es criterio mayoritario adoptado por la Sala Plena y las distintas Secciones del Consejo de Estado -considerado reiterativamente - que admitir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales vulnera la cosa juzgada constitucional, la seguridad jurídica y la autonomía de los jueces; considerando la naturaleza de la acción de tutela, estos es, condición que permite calificar a la tutela como residual y subsidiaria.

 

4.1.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta[15]

 

Decisión: Confirmar la Sentencia impugnada.

Fundamento de la Decisión:  (i) Se esbozan argumentos similares a los expuestos por el juez de primera instancia.

 

4.2. Fondo de Garantía de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640). Sentencia de la Sección Primera  del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.

 

4.2.1. Sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa[16].

 

Decisión: Se rechaza la acción de tutela.

Fundamento: (i) Ha sido del criterio de la Sala la improcedencia de la misma frente a providencias judiciales, ya que atentaría contra la autonomía de los jueces y el principio de cosa juzgada.

 

4.2.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.

 

Decisión: Confirmar el fallo impugnado.

 

Fundamento: (i) La Sección Primera, inveteradamente, ha sido partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas se controvierten providencias judiciales por supuestas vías de hecho e inclusive, en diversas oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado cuando concluyó que la providencia estaba afectada con dicho vicio. Empero tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Magistrado ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que, en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. (ii) Solo excepcionalmente en los casos en que una providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no cuente con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. (iii) Como quiera que lo que se impugna en el sub lite es una providencia, del de noviembre de 2007, dentro del proceso radicado bajo el núm. 25000—23—24—000—2000—00521— 02 (15728) de Compto S.A., contra la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) y el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras ‘Fogafin”, en cuanto revocó la sentencia de 25 de julio de 2005, proferida por la Sección Segunda —Subsección ‘B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar accedió a las pretensiones de la demanda, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales como las aquí controvertidas, dictadas en procesos judiciales en el que se brindó a las partes la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten, razón por la que se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para revisar la providencia mencionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Cuestión Previa

 

En primer lugar, la Corte deberá analizar en relación con el caso: (i) la legitimidad por activa para interponer la acción de tutela, de la Superintendencia Financiera y del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, como entidades del Estado y (ii) las causales de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

2.1. Legitimidad por activa: entidades del Estado como accionantes en tutela para proteger  derechos del Estado

 

2.1.1. Jurisprudencia constitucional.

 

2.1.1.1. Con fundamento en lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha afirmado  en variada jurisprudencia que cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados. Esta Corporación señaló cuatro situaciones  en las que existe legitimación para la promoción de la acción: (i) el ejercicio directo de la acción; (ii) su ejercicio por medio de representantes legales -caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas-; (iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial -caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo-; y (iv) por medio de agente oficioso[17].

 

2.1.1.2. Esta Corte ha insistido, que el término "persona" inserto en el artículo 86 de la constitución Política, comprende tanto  a las personas naturales como a las personas jurídicas, ya que la norma no se realiza ninguna distinción entre ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:

 

"Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propósito de la tutela, las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías:

 

"a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.

"b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”[18].

 

Así las cosas, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, por la amenaza o vulneración de los mismos.  Con el propósito de que la persona jurídica haga valer su derecho debe actuar a través de representante. Sobre la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, en la sentencia T-903 de 2001[19], esta Corporación señaló lo siguiente:

 

En ejercicio de su propia personalidad jurídica, la persona jurídica es titular de derechos fundamentales, los cuales pueden ser objeto de protección inmediata a través de la acción de tutela cuando se presenten los presupuestos a que hace referencia el artículo 86 de la Constitución Política, esto es, la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que establezca la ley. Con tal propósito, la titularidad para el ejercicio de la acción de tutela, como requisito de procedibilidad de la acción, está en cabeza de la persona jurídica, la que actuará directamente o a través de representante.[20]

 

Al separar la titularidad de los derechos de la persona jurídica y los de las personas naturales o jurídicas que la constituyan, será indispensable en la tutela señalar si el representante legal de la persona jurídica acude a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales como persona natural o el amparo de los derechos fundamentales que le asisten a la persona jurídica que él representa.[21] Lo que no está constitucionalmente permitido es que se reclame la protección de derechos fundamentales como persona natural sin que exista, en las condiciones señaladas, tanto la vulneración de derechos fundamentales de la persona jurídica como la relación de causalidad entre derechos de una y de otra parte. 

 

Así pues, la legitimación por activa de una persona jurídica recae sobre su representante, quien tiene la obligación de manifestar que acude a la acción de tutela con el fin de buscar la protección de los derechos fundamentales de la persona jurídica que representa.

 

2.1.1.3. Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurídicas ha afirmado la Corte Constitucional:

 

Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables. Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.[22]

 

Pues bien, acorde con la Sentencia SU- 182 de 1998, son todas la personas jurídicas sin excepción, las que poseen derechos y están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio, así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra.  En este orden de ideas, las personas jurídicas de derecho público están legitimadas para hacer valer a través de la acción de tutela los derechos fundamentales[23] que consideren vulnerados.

 

La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurídicas de derecho público depende (i)que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico[24].

 

2.1.1.4. En la Sentencia SU-182 de 1998 se especificó que las personas jurídicas estatales como también aquellas de capital mixto- público o privado- son poseedoras de derechos fundamentales en los que se ajusta a su naturaleza, actividad y funciones.  Por ende, las personas jurídicas, como las de derecho público, ejercen derechos y contraen obligaciones.

 

Ahora bien, respecto de la representación judicial de las personas jurídicas, esta Corporación ha señalado que debe guiarse por las reglas generales de postulación; por consiguiente debe ser presentada la acción de tutela sea por su representantes legal o por intermedio de apoderado[25]. No obstante, esta Corte ha afirmado que la representación judicial de las entidades públicas puede ejercerse por funcionarios distintos del Representante Legal cuando así lo dispongan las normas que definan su estructura[26]. Al respecto esta Corte ha señalado lo siguiente:

 

Específicamente en relación con la representación judicial de las personas jurídicas de derecho público, el principio general radica en que debe ser ejercida por su representante legal. Sin embargo, ha admitido la jurisprudencia que en el trámite de la tutela la representación judicial de las entidades públicas puede ejercerse por funcionarios distintos del representante legal a condición de que así lo dispongan  las normas que definan la estructura funcional de la institución[27][28].

 

2.1.1.5. En síntesis, las personas jurídicas de derecho público están legitimadas para impetrar acciones de tutela cuando consideren que se han visto vulnerados o están siendo amenazados sus derechos fundamentales.  En tales eventos, la acción de tutela debe ser presentada por su representante legal, por funcionarios distintos cuando así lo dispongan las normas que definan su estructura. o a través de apoderado.

 

2.1.2. Caso concreto.

 

2.1.2.1. Los expedientes bajo estudio (T-2.089.121 y T-2.180.640 acumulados), son el resultado de acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera  y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- respectivamente.

 

2.1.2.2. La Superintendencia Financiera surge de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, como lo señala el Decreto 4327 de 2005[29].  La Superintendencia Financiera tiene como naturaleza jurídica ser un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio[30], en suma, persona jurídica de derecho público. La acción de tutela fue presentada por la Superintendencia Financiera a través de apoderado[31].  El Director Jurídico de la Superintendencia Financiera otorgó poder a un abogado para que se instaurara la presente acción de tutela y se actuara en representación de dicha Superintendencia, contando tal funcionario con la atribución de conferir poderes a funcionarios o a personas externas de la entidad para representar a la Superintendencia Financiera[32]. Así, la Superintendencia Financiera estaba legitimada por activa para impetrar la presente acción de tutela.

 

2.1.2.3. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin- es una persona jurídica autónoma de derecho público, de naturaleza única de orden nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y vigilada por la Superintendencia Financiera[33]. Fogafin presentó acción de tutela por medio de apoderado[34].  El Director y representante legal de Fogafin otorgó poder a un abogado para que se interpusiera y llevara hasta su culminación acción de tutela, en representación de la entidad. Con base en lo ya expuesto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se hallaba legitimado por activa para impetrar la presente acción de tutela.

 

2.2. La acción de tutela contra providencias judiciales.  Reiteración de jurisprudencia

 

2.2.1. Causales genéricas de procedencia de la acción de tutela.

 

2.2.1.1. En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, cuya existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i) evidente relevancia constitucional del asunto por afectar derechos fundamentales de las partes; (ii) agotamiento de todos los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios, excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) cumplimiento del requisito de inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración[35]; (iv) de alegarse la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la misma tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales del accionante -salvo cuando se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos[36]-; (v) identificación, por el demandante, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y su alegación en el proceso judicial si ello fuere posible; (vi) que no se trate de fallos de tutela[37]

 

2.2.1.2. El caso Concreto.

 

-. Relevancia constitucional.

 

Del presente proceso se advierte su relevancia constitucional, por cuanto se discute la salvaguarda de derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial, de personas jurídicas de derecho público. En efecto, el debido proceso constitucionalaboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, que en criterio de la Corte[38] pueden consistir en: el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa -que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. Con base en el debido proceso constitucional se pueden atacar decisiones queanulen o restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las partes[39].  Precisamente, estas características del debido proceso constitucional son las que se pretenden hacer valer en las acciones de tutela presentadas. Igual puede decirse de las hipotéticas vulneraciones al derecho de acceso a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial sobre el formal alegados por los demandantes, en cuanto principios consagrados en disposiciones constitucionales[40].

 

-. Agotamiento de mecanismos de defensa.

 

Las personas jurídicas de derecho público demandantes en tutela agotaron los mecanismos de defensa existentes al responder la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,[41] fallada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Sentencia de la Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005. Habiendo sido apelada la Sentencia de primera instancia las sociedades demandantes en sede contenciosa administrativa, se dictó la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007.

 

-. Inmediatez.

 

La inmediatez en la protección de los derechos fundamentales que se invocan como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la Sentencia SU-961 de 1999[42] donde se precisó que en cada caso concreto es el juez quien debe establecer la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, “impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”[43]. Al evolucionar el concepto de inmediatez la Corte estableció algunos aspectos que deberían tomarse en cuenta, al momento  de establecer la oportunidad en la presentación de una solicitud de amparo, entre ellos: “1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”[44]. La importancia de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha destacado en razón de proteger la seguridad jurídica generada por el carácter de cosa juzgada de las decisiones que adoptan los jueces. Por ello, aun admitiéndose de manera excepcional la tutela contra providencias judiciales, cuando se prueba la existencia de las condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la protección de la seguridad jurídica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata del amparo que, de no presentarse, desvirtúa la necesidad de la protección inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente que deba ser conjurado[45]. En el presente caso, ambas acciones de tutela fueron impetradas el mismo día, esto es el 5 de marzo de 2008[46], siendo presentadas en forma oportuna por cuanto el fallo que se ataca[47] es de fecha 1° de noviembre de 2007.  Así las cosas, entre la fecha de la providencia cuestionada y la presentación de las acciones de tutela, mediaron 4 meses y 4 días; tiempo que esta Corporación ha estimado razonable y prudente, debido a la complejidad del asunto.

 

-. Demás requisitos.

 

Por lo demás, las demandantes en sede de tutela (i) identifican claramente las posibles irregularidades procesales en que incurrió la providencia atacada, (ii) denotan los posibles hechos violatorios de los derechos fundamentales y  la autoridad que los produjo; y (iii) evidentemente no se trata de una acción contra un fallo de tutela.

 

2.2.2. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela: contra providencias judiciales.

2.2.2.1. En Sentencia C-590 de 2005[48] esta Corporación precisó las causales especiales de procedibilidad de la acción de amparo contra sentencias, especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente probada. Tales causales son:

 

“a.  Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[49] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e.  Error inducido[50], que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[51].

h.  Violación directa de la Constitución”.[52]

 

Considerando que en el caso concreto las accionantes alegan que la providencia atacada adolece de varios defectos como el sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, se hará un análisis respecto de cada uno de ellos.

 

2.2.2.2. Defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional[53].

 

La Corte ha identificado dos dimensiones en que se presentan defectos fácticos:

 

“1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[54] u omite su valoración[55] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.[56] Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[57].

 

2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución[58][59].

 

Tales situaciones han sido analizadas por la jurisprudencia[60] que las ha definido así: (i) la omisión en el decreto y la práctica de pruebas[61]; (ii) la no valoración de las pruebas que obran en el proceso[62]; (iii) desconocimiento de las reglas de la sana crítica[63]. Salvo en los casos mencionados, no compete al juez constitucional reemplazar al juzgador de instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el principio de juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulte exhaustivo, en tanto, como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de 1997[64], “tratándose del análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.

 

La Corte también ha precisado que sólo es posible fundar una solicitud de amparo por vía de hecho basada en un defecto fáctico, cuando se observa que el error en la valoración de la prueba es “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[65]. En el campo de las pruebas testimoniales ha considerado la Corte que la actuación del juez constitucional es mucho más reducida en razón del principio de inmediación, en virtud del cual es el juez natural quien está en mejor posición para evaluar el alcance de las pruebas así obtenidas, al poder apreciar en forma personal y directa la conducta de los testigos, las manifestaciones de ellos, la manera de responder al interrogatorio que se haga y las relaciones que puedan tener con las partes o entre sí[66].

 

Por otra parte es evidente que la dificultad de la desviación de poder radica en la prueba de la divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que deberían orientar la actuación de la administración que no son otros que los del buen servicio público. Al respecto la doctrina ha sostenido que “se comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto del señalado por la norma. Consciente de esta dificultad, así como de que la exigencia de un excesivo rigor probatorio privaría totalmente de virtualidad a la técnica de desviación de poder, la mejor jurisprudencia suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de esa desviación ‘es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal’…a la vista de los hechos concretos que en cada caso resulten probados…”[67]

 

En cuanto a diferencias de valoración en la estimación de una prueba ha precisado la Corte que no constituyen errores fácticos, pues ante interpretaciones diversas y razonables, es al juez natural a quien corresponde establecer cuál se ajusta al caso concreto. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe[68]. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural”[69][70].

 

En síntesis, el defecto fáctico no se deriva necesariamente de la inconformidad con la apreciación que haya hecho el juez, pues para que se configure debe advertirse un error excepcional y protuberante relacionado con la actividad probatoria que además tenga incidencia en la decisión adoptada, pues se presume la legalidad de ésta y el juez de tutela no está llamado a ser una nueva instancia dentro del proceso.

2.2.2.3. El defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional.

 

En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo, como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales[71]. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente[72], b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[73], c) es inexistente[74] d) ha sido declarada contraria a la Constitución[75], e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”[76]; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable[77] o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[78] o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial[79](iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes[80], (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva[81] o contraria a la Constitución[82] (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”[83] (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[84], (vi) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto[85].

 

Se considera también que existe undefecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente[86] de manera que se vulneran derechos fundamentales[87];(viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial[88]. o (ix) “cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución[89]”.

 

2.2.2.4. Defecto orgánico[90] en la jurisprudencia constitucional.

 

La jurisprudencia ha sostenido que se configura una violación al debido proceso cuando, entre otros, se presenta un defecto orgánico, para cuya configuración se requiere que el funcionario judicial que haya expedido la providencia que se ataca, carezca, absoluta y totalmentede competencia para ello. Al respecto la Corte ha dicho:

 

“existe vía de hecho por defecto orgánico, cuando se configura falta de competencia del juez que conoce del caso.  La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. Este principio representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las autoridades públicas”.[91]

 

Para que se produzca un defecto orgánico es necesario entonces que aparezca claro que quien pronunció el fallo no tenía competencia para hacerlo o se atribuyó una que no le había sido asignada[92].En esos casos, agotados los medios de defensa judicial existentes para remediar el vicio o siendo éstos ineficaces, y cumpliéndose los demás requisitos para la procedibilidad de la acción de tutela es procedente el amparo por violación al debido proceso.

 

2.2.2.5. Defecto procedimental en la jurisprudencia de la Corte.

 

El defecto procedimental, ocurre cuando el juez de instancia actúa completamente ajeno al procedimiento establecido[93], es decir, se desvía de su deber de cumplir con las “formas propias de cada  juicio”[94]generando con ello la  violación o amenaza a los derechos fundamentales de las partes. En estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse  a la decisión final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado. Igualmente la jurisprudencia ha señalado que dicho defecto se presenta cuando (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto)[95], o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido[96].  También se ha señalado por esta Corte que ante la ocurrencia de un defecto de tipo procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior, se presente una vulneración a los derechos fundamentales. 

 

Ahora bien, no toda irregularidad que se presente en un proceso es susceptible de control por vía de tutela. Solo sería viable en aquellos casos donde la anormalidad es irreconciliable con el ordenamiento jurídico y por ende ha vulnerado derechos fundamentales.[97]  Se ha indicado:

 

“Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional.

 

[...]La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo”[98]

 

Específicamente se ha manifestado que el defecto procedimental aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.[99]  Así entonces, se ha entendido que  “Cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones y actúa de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia,”. No obstante, debe insistirse que la jurisprudencia ha afirmado que el incumplimiento de las formalidades  debe estar revestido de suficiente entidad para que el mismo pueda considerarse como una vía de hecho[100].

 

Respecto de la importancia de los términos judiciales determinados por el legislador, la Corte indicó[101]

 

El proceso es una institución de satisfacción de pretensiones esencialmente dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatación de una situación jurídica en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se desarrollen con sujeción a los precisos términos señalados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del menor término posible y logre su finalidad, a través del pronunciamiento de la correspondiente sentencia.

El impulso de la actuación procesal está diseñada en relación con el tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia, entendida esta última en función del logro del objetivo del proceso.

En función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado.

“Los términos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia realicen determinados actos procesales. (…)

 

“La consagración de los términos judiciales por el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima relación con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.

 

 “El señalamiento de términos procesales da certeza y, por lo mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario judicial; por consiguiente, los términos procesales contribuyen a garantizar la seguridad jurídica que es principio constitucional que se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del preámbulo y de los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 6°”

 

 “Las formas procesales no se justifican en sí mismas sino en razón del cometido sustancial al que propende la administración de justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal obligatoria para quienes participan en los procesos, o la eliminación, per se, de las formas indispensables para que los juicios lleguen a su culminación -pues allí está comprometido el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia-, ni puede significar la absoluta pérdida del carácter perentorio de los términos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de las formas propias de cada juicio", contemplada como factor esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen simplemente reglas formales vacías de contenido sino instrumentos necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad. (Negrilla en el texto original. Subraya por fuera del texto original)

 

 “En el ejercicio de la protección del debido proceso, armonizada con el respeto a la autonomía judicial, la Corte considera que sólo se constituye una vía de hecho por defecto procedimental cuando el juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto o hace caso omiso de los principios mínimos del debido proceso contenidos en la Constitución, señalados, principalmente, en los artículos 29 y 228 constitucionales”.

 

2.3. Conclusión: sobre legitimación por activa y procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia en cuestión

 

La Corte constata que tanto la Superintendencia Financiera como el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, estaban  legitimadas por activas para impetrar la presente acción de tutela. Además, las acciones de tutela mencionadas cumplen con las causales genéricas de procedencia de dicha acción contra providencias judiciales[102]. Por lo tanto, pasará esta Corporación a examinar los problemas jurídicos ya esbozados.

 

3. Problema jurídico - constitucional

 

3.1. Corresponde a la Sala Plena establecer: si la sentencia del H. Consejo de Estado -Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007-,  proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, produjo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, de las entidades demandantes en sede de tutela.

 

3.2. Los problemas jurídicos planteados por los demandantes en tutela, en relación con la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 1° de noviembre de 2007, se cifran en la presencia de varios defectos violatorios de derechos fundamentales, a saber: (i) respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho que dio lugar -en segunda instancia- a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 1° de noviembre de 2007; (ii) relativo a la orden de capitalización (1998050714-1 de octubre 2 de 1998) impartida por la Superintendencia Bancaria; (iii) relativo a la orden de reducir el valor nominal de las acciones de Granahorrar a $ 0.01 -resolución 002 de octubre 3 de 1998-  dictada por FOGAFIN; (iv) referido a la incompetencia del Consejo de Estado para pronunciarse sobre la responsabilidad contractual y extracontractual de las demandantes en Tutela y las demandantes en sede de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

 

3.3. La Sala Plena se ocupará, en primer lugar, del punto referente a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

4. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) sentencias de instancia, (ii) defectos alegados por las partes demandantes, y (iii)  posición de los accionistas de Granahorrar

 

4.1. Las sentencias de instancia

 

4.1.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de 27 de julio de 2005 

 

En esta Sentencia de primera instancia y en relación a la excepción de caducidad propuesta por las demandadas, se afirmó lo siguiente:

 

(i) De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos demandados[103] fueron puestos en conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo día de su expedición.  No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos años después de expedidas las órdenes impartidas por la Superintendencia Bancaria y Fogafin.  

 

(ii) Según los documentos aportados por las partes, las demandadas sólo notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar que era la única persona que debía conocer directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el artículo 74[104] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(iii) Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopción de las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, debían aplicarse de manera preferencial y perentoria las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Así entonces, con base en los artículos 35[105], 44[106] y 46[107] de dicho Código, las decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de manera directa a terceros, entre éstos, a los accionistas de la entonces Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un centavo. 

 

(iv) Se concluye que era obligación de las demandadas dar a conocer a los posibles terceros afectados las determinaciones tomados los días 2 y 3 de octubre de 1998 que se controvierten, puesto que, su contenido afectaba intereses de otras personas distintas del representante legal de la entidad financiera oficializada. De acuerdo con esta deducción, se tiene que le asiste razón a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificación de los actos administrativos acusados. Se observa que dentro de la actuación administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia genera la inoponibilidad de aquellas frente a los mencionados terceros.

 

(v) El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la Superintendencia Bancaria respondió a la consulta elevada ante dicho organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relación a la “orden de capitalización” y la “orden de reducción del valor nominal de las acciones” de Granahorrar. Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la misma fue presentada dentro del término de caducidad previsto legalmente para ello, razón por la cual no se declarará probada la excepción de caducidad.

 

(vi) En esta providencia se decidió que no prosperaban las excepciones presentadas por las entidades demandadas- como la caducidad de la acción- y, al mismo tiempo, se negaban las pretensiones de las sociedades demandantes en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

4.1.2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de 1° de noviembre de 2007

 

Respecto a la caducidad de la acción se afirmó en la sentencia de segunda instancia del proceso de conocimiento en la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

 

(i) Las entidades demandadas insistieron en que sólo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados, no correspondiendo comunicar a sus accionistas por no ser los legítimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.

 

(ii) Aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas.  Por esta razón, se comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. 

 

(iii) No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar, en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la Corporación. Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten. De manera que no está demostrada ninguna notificación con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de  contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

 

(iv) En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta. 

 

(v) En esta providencia, se decide revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia declarar la nulidad de los actos administrativos demandandos.

 

4.1.3. Salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia

 

La Magistrada disidente señala su total desacuerdo con la sentencia por cuanto no existía fundamento jurídico para tomar las decisiones dadas. Manifiesta sus puntos de vista en relación con la procedibilidad de la acción, específicamente respecto de la oportunidad de la interposición de la demanda.  Sus argumentos fueron los siguientes:

(i) La sentencia vulnera el debido proceso porque la acción ya había caducado.  Las sociedades demandantes accedieron a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, caduca al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

 

(ii) A partir del día siguiente de surtida cualquiera de las formas previstas en la ley para que el interesado conozca el acto que pone fin a la actuación administrativa, empieza a correr el término de caducidad.  En este caso, la notificación de las resoluciones se hizo directamente al Representante Legal de la Corporación Granahorrar el día 3 de octubre de 1998, quien afirmó expresamente que procedió a comunicar a los accionistas la orden de  capitalización, por teléfono y a la última dirección registrada en su Secretaría General según fuera el caso.

 

(iii)  En comunicación enviada vía fax por el Presidente de Granahorrar a la Superintendencia Bancaria del 3 de octubre de 1998 a las 1:35. manifiesta que: “… En el transcurso de la mañana de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación a las direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretaría de Granahorrar un comunicado mediante la cual se precisa la instrucción de capitalización impartida por esa Superintendencia, mediante oficio número 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual igualmente se remitió a cada uno de ellos.  Así mismo, hemos hablado telefónicamente y vía fax hemos informado a quienes nos ha sido posible”[108].

 

(iv) No era necesario ni está previsto legalmente, que la Superintendencia Bancaria o el Fogafin notifiquen las actuaciones en relación con sus vigiladas a cada uno de los socios, para poder ejecutarlas, pues el representante legal es quien actúa en nombre de la institución financiera y es a él a quien se deben notificar las decisiones de conformidad con el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

 

(v) Es evidente que los accionistas tuvieron conocimiento oportuno de los actos, porque el representante legal les comunicó la decisión como consta en el expediente. Además, allí obra el acta de la reunión celebrada el 5 de octubre de 1998 en las oficinas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a la que concurrieron varios miembros de la Junta Directiva, en la cual el Secretario General de la Entidad les informó las medidas adoptadas y a su vez solicitaron explicaciones adicionales.

 

(vi) Durante todo el proceso previo a la intervención, los accionistas estaban al tanto de las dificultades por las que atravesaba la Corporación, como quiera que incluso su participación estuvo en venta; y en todo caso, debe presumirse que fueron informados en la asamblea de accionistas que debió realizarse en los cuatro primeros meses del año siguiente, conforme lo ordena el Código de Comercio.

 

(vii) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que si el acto administrativo no fue notificado o comunicado, la caducidad se contará desde el día siguiente a su ejecución, lo cual ocurrió el 3 de octubre de 1998, con la disminución del valor nominal de las acciones a un centavo y con la capitalización efectiva de Granahorrar por parte de Fogafin.

 

(viii) Por ello resulta violatorio del debido proceso, tramitar la demanda que se presentó el 28 de julio de 2000, casi dos años después de la notificación y ejecución de los actos acusados. - A partir de ese momento y dentro de los cuatro meses siguientes, Granahorrar y las demandantes estaban en capacidad de instaurar la acción pertinente para controlar la legalidad de los actos proferidos, si no lo hicieron de manera oportuna, las decisiones están en firme y ejecutoriadas.

 

(ix) La conclusión de la sentencia, en el sentido de que los accionistas no se enteraron del contenido de los actos, es contraria a la realidad, pues tuvieron pleno conocimiento de ellos con la comunicación que les hizo el representante legal, pero principalmente con su ejecución, que los llevó a disminuir su participación en la entidad financiera. Lo anterior sin mencionar toda la difusión mediática que tuvieron estos acontecimientos.  Fue un hecho notorio para los colombianos, la nacionalización de Granahorrar, desde el día en que se ejecutaron las decisiones. Además, la inmediatez y urgencia que requieren este tipo de decisiones gubernamentales, hace que resulte imposible exigir una notificación a cada uno de los accionistas de una sociedad anónima o que para su efectividad se requiera de una publicación en el diario oficial, como se indicó en la providencia.

 

(x) La sentencia se pronunció sobre actos que no podían ser objeto de juzgamiento, por estar en firme de conformidad con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, por lo que debieron aceptarse las excepciones y la decisión debió ser inhibitoria: la acción estaba caducada el día de la presentación de la demanda el 28 de julio de 2000, porque habían transcurrido más de cuatro meses desde el día siguiente a la notificación de los actos o desde el día siguiente al de su ejecución.

 

4.2. Defectos alegados por las demandantes en sede de tutela, relacionados con la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 

4.2.1. Superintendencia Financiera

 

Se afirma por parte de la demandante en tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurrió en defectos sustantivos y fácticos, por las siguientes razones:

 

(i) El derecho sustancial se ve violado pues de conformidad con las normas del artículo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervención del Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la acción se determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de su ejecución.

 

(ii) Por la total falta de valoración de múltiples pruebas que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La caducidad de la acción debió contarse a partir de la ejecución de los actos acusados. El artículo 136, numeral 2° del C.C.A. enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habría reparado en que tanto el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A como el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por tanto la  caducidad debió contarse a partir del cumplimiento o ejecución de tales actos, y no de la notificación o publicación que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados.

 

(iii) Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el propósito de mantener la confianza en el sector financiero y de evitar pánico y ellas procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un pánico entre los depositantes y ahorradores; condicionar sus efectos legales a una notificación a todos los accionistas, o a su publicación en el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial.

 

(iv) El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artículo 80 del C.C.A. y el artículo 335 del EOSF porque son normas especiales. En asuntos de intervención del Estado en el sistema financiero y el ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos de crédito quedan supeditados a la notificación de miles de accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocería además, el reconocimiento de la personalidad jurídica según la cual las autoridades se comunican a través de sus representantes legales.

 

(v) La orden de reducir el valor nominal de la acción podía producir el efecto de su ejecución legal en forma inmediata y esa ejecución debía contarse como inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Debieron aplicarse los artículos 318 numeral 20. Literal k) y 320 del EOSF, que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las cuales el Consejo de Estado omitió cualquier análisis en la sentencia. De estas normas se desprende que la caducidad de la acción debía contarse a partir del momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervención, es decir, a partir de su ejecución.

 

(vi) Las pruebas demuestran hasta la saciedad que la orden de capitalización y la reducción del valor nominal de las acciones y la posterior oficialización de Granahorrar, fueron conocidos por los actores en el momento en que esos actos se ejecutaron y por tanto el término de caducidad de la acción debía contarse desde el día de su ejecución. El Consejo de Estado debió indagar cuándo conocieron los actores los actos acusados. Durante el desarrollo del proceso se recogió numeroso material probatorio que demostraba que aunque los actos demandados no fueron publicados sí fueron conocidos en el momento de su expedición y ejecución y por tanto, la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda[109].

 

4.2.2. Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

 

(i) La sentencia de 1° de noviembre de 2007, adolece de falta de motivación por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado no  precisó las razones por las cuales no existía trámite especial en lo relativo a la adopción, notificación y ejecución de decisiones tomadas por las demandadas. Específicamente por cuanto sí existía un régimen de carácter específico para sus actos.

 

(ii) Adolece de defecto sustantivo en cuanto se  basó en una disposición indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, que se acogió argumentándose la no existencia de una norma especial que estableciera el procedimiento de formación y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones expedía la Superintendencia Bancaria; cuando, en realidad, existía una disposición de orden especial que regulaba el caso, el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que disponía la notificación a través del representante legal de la Corporación.

 

(iii) Se desconoció que la reducción del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafin” ,  se hallaba regulada por el artículo 3 del Decreto 31 de 1986 que disponía que la decisión sobre reducción nominal del valor de las acciones de una entidad financiera debía notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia con el artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, aserto que es consecuente con el mandato del numeral 40 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto prevé que la simple reducción del valor nominal de las acciones se ‘[H]ará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores. -.

 

(iv) Adolece de defecto fáctico, por cuanto desconoció el hecho demostrado a través de la carta de 3 de octubre de 1998, obrante en el folio 151 del cuaderno 40 del expediente, mediante el cual el representante legal de Granahorrar había renunciado a los términos de ejecutoría de la resolución 0002 de 3 de octubre de 1998.

 

(v) Se presentaron defectos por el no reconocimiento de la notificación por conducta concluyente. Dichas pruebas  daban cuenta de que los accionistas de Granahorrar conocían la existencia de las ordenes de capitalización y de reducción del valor nominal de sus acciones, pues obraron en forma consecuente con las mismas circunstancias que se podían corroborar con documentos contables obrantes en el proceso. Documentos contables de la Sociedad LC Interventorías y Construcciones Ltda, obrantes en los folios 52, 59 y 68 del cuaderno 4, con los documentos contables de la Sociedad Inversiones Lieja Ltda, obrantes en los folios 59, 85 y 86 del cuaderno 30 con los documentos contables de la Sociedad Fultiplex SA., obrantes en el folio 55 del cuaderno 29, con los documentos contables de la Sociedad Asesoría e Inversiones C.G. Ltda., que aparecían en los folios 59, 78 y 79 del cuaderno 34 y con los documentos contables de la Sociedad Compo SA., obrantes en el folio 62 del cuaderno 22. Documentos que reflejaban los ajustes contables realizados por las sociedades accionistas de la Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por razón de la decisión de reducción del valor nominal de sus acciones.

 

(vi) Tampoco consideró las pruebas directas aducidas al expediente que permitían inferir el conocimiento de las decisiones de capitalización y de reducción del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes, donde aparecían certificaciones que referían que según el Balance General de Granahorrar, pendiente de aprobación por la Superintendencia Bancaria, el valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intrínseco de 0,0075 pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 céntimos, documentos que aparecían en los folios 6 del cuaderno 30, que correspondían a los documentos contables de la sociedad Inversiones Lejanías; 6 del cuaderno 29, que contenía los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que correspondía a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6 del cuaderno 4 que correspondía a los documentos contables de la Sociedad Interventorías y Construcciones, de donde se deducía que al menos desde el 27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reducción del valor nominal de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella según la cual sólo conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000.

 

(vii) No consideró las pruebas sobre el carácter notorio de los hechos que por razón de la difusión de las circunstancias que daban cuenta de la situación financiera de la Corporación y las actuaciones que por razón de la misma adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicación, al punto que en audiencia de testimonios la señora Martha Cecilia Maure Romero, a la sazón representante legal de las sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, aseveró: “[M]e enteré de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que tuvo a ese nivel...”.

 

(viii) No tuvo en cuenta las pruebas del conocimiento oportuno de las órdenes por parte de las sociedades demandantes pues en el expediente, a folio 101 del cuaderno 14 aparecía una misiva de 3 de octubre de 1998, suscrita por el Presidente de Granahorrar y dirigida a la Superintendente Bancaria de la época en la que se refería “[A]tentamente informo a usted que en el transcurso de la mañana del día de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación, a las direcciones que tienen registrados los mismos en la Secretaria de Grarahorrar.” (sic)

 

(ix) No tuvo en cuenta las pruebas posteriores a los hechos, a saber: (i) la circular dirigida a los accionistas el 7 de octubre de 1998, obrante en el folio 84 del cuaderno 7, donde se mostraba el hecho de que por razón la capitalización efectuada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras  FOGAFÍN, el control accionario de la Corporación cambió;  (ii) las pruebas indiciarías que resultaban del examen conjunto de las recaudas en el proceso en especial el testimonio de la señora Martha Cecilia Moure Romero, anteriormente referida, que en la diligencia de testimonio, frente a otra pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria respondió: “ …a pesar de que el objeto social de estas entidades es bastante amplio para la fecha su principal actividad estaba concentrada en las inversiones que tenían en la llamada para la época Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar…”; (iii) el hecho de que se convocó a los accionistas a la primera asamblea luego de la oficialización;  (iv) el hecho de que las sociedades demandantes tenían por objeto mantener y gestionar las inversiones en Granahorrar que le conferían al “grupo Carrizosa” el poder de control societario sobre esa entidad financiera, (v) el hecho de que el presidente de Granahorrar informó de la orden de capitalización a todos sus accionantes y de que las sociedades controlantes hicieron las provisiones para enfrentar la reducción del valor nominal de sus acciones en Granahorrar, de los que podía inferirse que las sociedades demandantes habían convenido o por lo menos estaban suficiente y plenamente enteradas de su contenido.

 

(x) No tuvo en cuenta que los actos que se suscitaron por razón de la oficialización, en cuanto afectaban la situación legal de Granahorrar, debían ser registrados y que en las certificaciones sobre el particular se consignaba que por razón de la escritura pública de 6 de noviembre de 1998, ésta había pasado a ser una sociedad de economía mixta del orden nacional.

 

(xi) Tampoco tuvo en cuenta que unas  disposiciones normativas, en virtud de las cuales, por razón de la naturaleza jurídica que adquirió Granahorrar con la capitalización con fondos públicos, determinaban entre otras cosas, la manera como se iba a fijar su régimen salarial y prestacional, las que fueron publicadas en el Diario Oficial.

 

(xii) Todos los defectos anteriores configuraron uno procedimental, en cuanto se imponía decretar la caducidad de la acción y en la medida en que no se valoraron las referidas pruebas no se decidió en tal sentido.

 

(xiii) Se presenta otro defecto sustantivo, porque se inaplicó el contenido normativo del artículo 136 en cuanto prevé que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del día siguiente a aquel en que se ejecuta el acto administrativo y porque se dejó de considerar el contenido normativo del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 4° del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garantía de Instituciones Financieras “Fogafin son de ejecución inmediata, de los artículos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 442 del Código de Comercio que prevén que para todos los efectos la representación de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que la disminución nominal de  las acciones puede proveerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas.

 

4.2.3.  Posición de accionistas de Granahorrar

 

4.2.3.1. Como se señaló en los antecedentes de esta providencia, los accionistas de Granahorrar afirman que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe, pues están llenos de sofismas, y se  pretende hacer creer que existe un procedimiento administrativo especial y no se presentaron o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones cuestionadas.

 

4.2.3.2. Se indica, que las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legítima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente concluido, pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.

 

4.2.3.3. Se afirma que la acción de tutela es temeraria puesto que se interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica cómo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la ausencia de justificación.

 

4.2.3.4. En relación con la identidad de partes, se señala, que la Superintendencia y Fogafin son litis consortes necesarios pues la decisión que se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna acción de tutela puede tener trámite sin la presencia de las dos entidades. Se agrega que ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauración de las acciones de tutela máxime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

 

4.2.3.5. Específicamente, respecto de la caducidad de la acción, se asevera que los actores  omiten señalar que la decisión sobre caducidad no fue objeto de ningún recurso por lo que la acción de tutela no puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.

 

4.3. Estructura metodológica para resolver el problema jurídico planteado

 

Entrará esta Corporación a resolver el problema jurídico planteado analizando: (i) las notificaciones en actuaciones administrativas, (ii) la sociedad anónima y su representante legal, (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia,  (iv) la caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente se concluirá se estudiará el caso concreto.

 

5. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) las notificaciones en actuaciones administrativas; (ii) la sociedad anónima y su representante legal; (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia; (iv) la caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 

5.1. Las notificaciones en las actuaciones administrativas

 

5.1.1. La Constitución Política[110] establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuación judicial y administrativa. En este tipo de actuaciones, es indispensable que se cumplan las formas propias de cada juicio.  Dentro de dichas formas es necesario la publicidad de dichas actuaciones y por ende su conocimiento, con el propósito de hacer valer los contenidos del derecho de defensa. Igualmente se señala[111]  que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en varios principios, dentro de los cuales se encuentra el principio de publicidad.  En este orden entonces, todas las autoridades administrativas deben orientar sus actuaciones hacia el cumplimiento de los fines del Estado.

 

5.1.2. El principio de publicidad tiene especial relevancia entonces en las actuaciones administrativas, y es principio orientador al respecto[112]. Ahora bien, la publicidad propia de las actuaciones administrativas puede presentarse a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones.  En efecto, los actos administrativos de carácter general[113] solo serán obligatorios para los particulares si han sido publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto: únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.[114]

 

5.1.3. No obstante, en cuanto se refiere a la  publicidad de los actos administrativos de carácter general emitidos por las Superintendencias Bancaria y de Valores -hoy Superintendencia Financiera-, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia, ésta se realizará a través de los Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[115].

 

5.1.4. Los actos administrativos diferentes a los mencionados anteriormente, que pongan término a una actuación administrativa, se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.[116]Ahora bien, toda persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo, podrá delegar[117] en cualquier persona el acto de notificación mediante poder, el cual no requerirá presentación personal; el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo.

 

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

 

5.1.5. Cuando a juicio de las autoridades administrativas las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.[118]   En toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo[119]. De

no cumplirse  los requisitos mencionados con anterioridad, no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales[120]. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso de terceros que no hayan intervenido en la actuación.

 

5.1.6. Ante la existencia de vacíos respecto de la publicidad de las actuaciones administrativas,  la  ley contenciosa administrativa establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no contemplados en ésta, deberá acudirse a lo estipulado en el Código de Procedimiento Civil[121]. Dicha normatividad[122] señala que el juez, al momento de interpretar las leyes procesales, debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.  De existir dudas, habrá de acudirse a los principios generales del derecho, de manera que se garantice el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad entre las partes.

 

A su vez, las disposiciones procesales en materia civil señalan[123] que cualquier persona jurídica puede ser parte en un proceso, teniendo capacidad para comparecer al proceso por si misma -si pueden disponer de sus derechos- a través de sus representantes o por intermedio de apoderados -en desarrollo del derecho de postulación[124] avalado constitucionalmente-. Si una persona figura en el proceso como representante de varias, o actúe en su propio nombre y como representante de otra, se considerará como una sola para los efectos de las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes[125].  Existen diferentes tipos de notificación, como la personal,[126]por aviso,[127]por Estado,[128]por Edicto,[129]en Audiencias y diligencias[130]; y por conducta concluyente que se presenta cuando una parte o un tercero manifiesta que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, y se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia[131].

5.2.  La sociedad anónima y su representante legal

 

5.2.1. La misma Constitución[132] establece la posibilidad de ser representado a través de un apoderado judicial.  Específicamente el Código de Procedimiento Civil[133] señala el derecho de postulación.  Según dicho derecho, las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.

 

En el presente caso se trata de establecer la Representación Legal de lo que en su momento era la Corporación de Ahorro y Vivienda, Granahorrar, en su momento una sociedad anónima.

 

5.2.2. Las sociedades anónimas se forman por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes y administrada por gestores temporales y revocables[134]. Ahora bien, las corporaciones de ahorro y vivienda eran reguladas por el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No obstante, por norma posterior[135], estas corporaciones pasan a tener la naturaleza de bancos comerciales. Las corporaciones de ahorro y vivienda se encontraban reguladas en el capítulo cuarto del mencionado Estatuto, el cual integraba la primera parte de éste referido a la descripción básica de las entidades sometidas a la vigilancia de la superintendencia bancaria. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señaló una serie de normas fundamentales y reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios.[136]

 

5.2.3. De un lado, el contexto normativo ya anotado determinó que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda -hoy bancos comerciales-, tendrán en su Junta Directiva número de directores no menor de cinco ni mayor de diez. Los miembros de las juntas directivas  deberán permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la próxima reunión anual de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-.  Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, están obligados a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables. Se determinó, además, que en las corporaciones de ahorro y vivienda los directores tendrían una reunión ordinaria por lo menos una vez al mes[137].

5.2.4. Pues bien, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que las persona que ejerza la gerencia o subgerencia de una corporación de ahorro y vivienda -hoy banco comercial-, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros. La certificación sobre la representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera- cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas actas[138].

5.2.5. Entre los derechos de los accionistas se encuentra (i) el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; (ii) el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; (iii) el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; (iv) el de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (v) el de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad[139]. Los accionistas mediante Asamblea General ejercen las siguientes funciones: (i) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; (ii) fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; (iii) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; (iv) elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; (v) disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión; (vi) adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y (vii) las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano[140]. Las reuniones de la asamblea general se efectuarán por lo menos una vez al año, en la fecha que determinen los estatutos; de guardarse silencio al respecto, se realizará dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, considerar cuentas y balances del último ejercicio; entre otras.[141] No obstante, cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, la junta directiva, el representante legal, o el revisor fiscal podrán convocar a reunión extraordinaria de la Asamblea.[142] Sin embargo, en todo caso pueden los accionistas, a través de la Asamblea Extraordinaria, remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación les corresponda[143].

 

5.2.6. Como un órgano de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, elegida por la Asamblea General para períodos determinados, y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea[144]. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos[145]; no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines[146]. La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.[147]

 

5.2.7. Habrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.[148]. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso.[149] Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales[150].

 

5.3. La jurisprudencia constitucional en la materia

 

5.3.1. Sentencia  C- 865 de 2004

 

La Corte Constitucional revisó el artículo 373 del Código de Comercio. Esta norma señala que la sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes (expresión en cursiva demandada). Como resultado de este estudio, se emitió la Sentencia  C- 865 de 2004, que respecto de Sociedades Anónimas señaló: 

 

(i) Las sociedades mercantiles una vez constituidas en forma regular crean una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados[151] Se debe puntualizar entonces que a partir del nacimiento de la sociedad, se origina una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, que por su misma esencia, supone la asignación de un catálogo de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las personas naturales que concurren a su formación.

 

(ii) Uno de los atributos de la persona jurídica es el patrimonio.  Este representa el conjunto de derechos y obligaciones que se establecen en cabeza de la sociedad, que tienen contenido pecuniario y que, adicionalmente, se convierten en garantía universal de los acreedores, en virtud de la prenda general reconocida en el artículo 2488 del Código Civil[152]. No obstante, es conveniente aclarar que el concepto “patrimonio” difiere del término “capital social”, el cual representa la suma de los aportes en especie, industria o dinero que efectúan los asociados (C.Co. art. 122). El patrimonio, por el contrario, manifiesta el dinamismo del ente moral, pues constituye el conjunto de bienes, valores, deudas, costos, gastos, etc., que durante cada ejercicio social permiten el reparto eventual de utilidades o la asunción de pérdidas por la explotación de una empresa[153].

 

(iii)  Tan importante es la separación patrimonial entre socios y sociedad que el ordenamiento jurídico le otorga la denominada “acción de impugnación” a los administradores, revisores fiscales y socios ausentes y disidentes (C.Co. art. 191), con el propósito de invalidar las decisiones mayoritarias adoptadas por la junta de socios o asamblea general de accionistas que vulneren las prescripciones estatutarias. En efecto, la existencia de una acción para decretar la ilegalidad de una determinación, sólo tiene razón de ser ante el conflicto o la colisión de los intereses particulares de las personas asociadas con el interés plurilateral del ente social. Si el interés del socio y la sociedad fuese el mismo, la simple lógica conduciría a entender que no existiría disputa alguna por las determinaciones adoptadas.  Nótese como, la existencia de una clara división patrimonial permite explicar la “teoría de limitación de riesgo”, la cual se estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber:

 

- Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46)[154].

 

- Los acreedores de los socios carecen de cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142); mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona jurídica, corresponde a una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden a su creación[155]

 

(iv) El legislador creó dos grandes categorías de sociedades reconocidas por la doctrina societaria. Por una parte, las sociedades de riesgo ilimitado o sociedades de personas (intuitus personarum) y, por otra, las sociedades de riesgo limitado o sociedades de capital (intuitus pecuniae o rei). En las segundas, el ánimo que fundamenta la unión de las personas es la constitución de un capital social que les permita la explotación económica de un proyecto o empresa en común; por esa razón representan sus aportes a través de títulos de fácil circulación -acciones-, restando importancia a las personas titulares de dichos valores. Esa circunstancia, en sí misma, impide que sean los socios quienes representen a la sociedad y exige en su lugar la presencia de administradores y revisores fiscales que dirijan y vigilen el correcto devenir de la empresa social. Por consiguiente, una vez que el asociado realiza el aporte a capital, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social. El típico ejemplo de una sociedad de capital lo constituye la sociedad anónima, que precisamente como su nombre lo indica, mantiene en el anonimato a sus asociados[156]

 

(v) En la doctrina se ha afirmado que “ …En las sociedades de capitales o formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón a que solamente  responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones.  Ciertamente, es la compañía la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social.  Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian con ella, y por virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de hoy  pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana”[157].

 

(v) En las denominadas sociedades intuitus pecuniae, tal y como ocurre con las sociedades anónimas, el legislador estimó prudente salvaguardar la limitación de riesgo como manifestación del patrimonio propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulación de riqueza como medio idóneo para lograr el desarrollo y el crecimiento económico del país. Sin embargo, a pesar de su innegable importancia para el desarrollo del sistema económico, la limitación de riesgos a favor de los socios de las sociedades anónimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo es, ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Es precisamente en su relatividad intrínseca, como producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los demás o de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño, o en últimas, en interés de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público, que el legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades, en casos especiales y excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el propósito de responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente algunas obligaciones. Así, por ejemplo, el artículo 207 de la Ley 222 de 1995, independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los socios que incurran en violación de la ley por la comisión de actos de defraudación frente a terceros. Dispone la norma en cita:

 

“Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario.

 

La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”.

 

(vi) En conclusión, el legislador bien puede crear sociedades de riesgo limitado o  ilimitado, como personas jurídicas con patrimonio propio distinto de los socios. Así mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para preservar los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la limitación de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales y específicas que ameriten dicha determinación. Por último, la adopción de un modelo de responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de configuración normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los valores, principios y derechos previstos en la Constitución, en especial, las cargas de razonabilidad y proporcionalidad.

 

(vii) La limitación de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados, pues si a partir de su uso se defraudan los interés legítimos de terceros, entre estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido.[158]

 

5.3.2. Sentencia C- 621 de 2003

 

En ella la Corte Constitucional se refirió al tema de los deberes y responsabilidades de los representantes legales de sociedades mercantiles, al respecto se indicó:

 

(i)  Respecto de los representantes legales, los artículos 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995 regulan de manera general el asunto, señalando las siguientes:

 

“Artículo 23.DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES[159].

“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

“1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

“2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

“3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

“4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

“5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

“6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

“...

 

 “Artículo 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

 

“El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:

“Artículo 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

 

“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

 

“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

 

“...

“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.” (Destaca la Corte)

 

(ii) Entre otras normas legales que regulan de manera general la responsabilidad de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra el artículo 42 de la Ley 222 de 1995, que es del siguiente tenor:

 

“Artículo 42. AUSENCIA DE ESTADOS FINANCIEROS.

 

“Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley.

 

“Los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros”.

 

(iii) Destaca la Corte que las funciones y responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un período determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro del cual, una vez se produce su renuncia, destitución, o cesación en el cargo por cualquier circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designación y registrarla. De esta manera, la cesación de las aludidas funciones y responsabilidades está sujeta a una condición futura e incierta que es la realización de la referida designación y su posterior registro, actos jurídicos que no dependen de la voluntad de los que figuran inscritos, sino  de otros órganos sociales que no tienen señalado un plazo  para llevarlos a cabo.

 

Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la representación legal o la revisoría fiscal terminan por muerte del respectivo representante o revisor,  la solución legal consiste en seguir considerándolos como tales “para todos los efectos legales”, mientras no se registre un nuevo nombramiento. De esta manera, en la práctica se permite la posibilidad de que una sociedad carezca de representante o revisor, con las consecuencias que ello implica frente a derechos de terceros.

 

(iv) Conforme al artículo 196 del Código de Comercio, la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, según el régimen de cada tipo de sociedad[160]. Y de acuerdo con el artículo 110 ibidem, en la misma escritura de constitución debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados[161]. Si en la escritura de constitución no se incluyen estipulaciones a cerca de la forma de ejercer la representación legal y de los límites del representante, se entiende que puede celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social.

La necesidad de que cada sociedad tenga definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará estriba en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente sino a través de su representante legal.

 

(v) Especial importancia reviste la representación legal respecto de la posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio como demandante o demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales, las sociedades, como personas jurídicas que son, comparecen al proceso por medio de sus representantes legales.[162] Dentro de los requisitos de toda demanda incoada por o en contra de una persona jurídica, es menester señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la prueba de tal representación, que en el caso de las sociedades comerciales es el certificado expedido por la cámara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este certificadode existencia y representación legal, ha dicho esta Corporación, “es prueba necesaria para acreditar la representación legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja.”[163]

 

(vi) Lo anterior pone de presente la razón por la cual la ley comercial se preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin un representante legal públicamente conocido, respecto de quien todos los terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo jurídico compromete a la persona jurídica como tal, y a través de quien puedan demandarla judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este interés en que la sociedad pueda actuar jurídicamente. Incluso existe un interés concreto en cabeza del Estado en la materia.

 

(vii)  La representación legal de la sociedad puede ser deferida por medio de diversos mecanismos jurídicos. Puede ejercerse en virtud de un contrato de trabajo, de un contrato de prestación de servicios, de un contrato de mandato, o por cláusula del mismo contrato social. Puede recaer en una persona natural o en una jurídica.  La elección y remoción del representante legal está regulada por el artículo 198 del Código de Comercio, que al efecto dispone que los órganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la junta de socios y que dichos nombramientos se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente en cualquier tiempo. Agrega la disposición que “se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes”.

5.3.3. Sentencia  C- 384 de 2008.

 

Esta misma Corporación estudió el artículo 440 del Código de Comercio, es cual estipula que la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.  La expresión en cursiva fue la acusada.  Respecto del tema de la Representación legal de la sociedad anónima se afirmó:

 

(i) Salvo en los casos en que la administración de la sociedad corresponde por ley a determinada clase de socios, los encargados de la administración son elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en la ley o en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en la junta directiva elegida por la asamblea general de accionistas (Art. 198, inc. 1° Código de Comercio).

 

(ii) La sociedad puede ser administrada por órganos colegiados (juntas directiva o consejos de administración) o personas individuales (administradores). Los administradores y la junta directiva o el Consejo de administración, son personas u órganos encargados de la gestión de los negocios sociales y de la representación de la sociedad. Sin embargo, las facultades de administración y de representación son distintas, puesto que mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona, mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de la vida interna de la compañía, y el representante legal que actúa externamente, relacionándose con terceras personas. En todo caso, sea que concurra en él la representación legal o no, el administrador es la persona encargada por la sociedad para la administración de sus negocios. En el ámbito mercantil se emplean los términos gestor o factor para designar al administrador, terminología que es adoptada por la legislación colombiana[164], que establece que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor[165], los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

 

(iii) Acorde con el artículo 196 del Código de Comercio, el legislador dejó en libertad a las sociedades para definir cuál es el régimen jurídico que regirá la relación que se establece entre la compañía y su administrador o su representante legal, respetando obviamente, la configuración de los tipos societarios. Dicha norma previó igualmente que, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

 

(iv) Los deberes de los administradores como marco de una relación de confianza. En orden a caracterizar el tipo de relación que vincula a los administradores con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil adscribe a aquellos. Contempla unos genéricos, consistentes en obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios, orientando sus actuaciones hacia el interés de la sociedad, teniendo en cuenta también los intereses de los asociados[166].

 

Como deberes específicos de observancia en el desempeño de sus funciones de administración prevé los de: (i) Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social; (ii) velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias; (iii) velar por que se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal; (iv) guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad; (v) abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada; (vi) dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos; (vi) abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses (…)[167]

 

Del anterior catálogo de facultades y deberes, se infiere que la naturaleza de la vinculación jurídica que se establece entre la sociedad y sus administradores, comporta un amplio poder de disposición y manejo sobre los bienes e intereses de la sociedad, que genera a su vez una especial relación de confianza que ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Corporación:

 

No es necesario recalcar la especial relación de confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extraño que la ley haya resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de sus trabajadores.

 

Lo que se excluye en esta norma especial no es la indemnización a la que tendrá derecho el trabajador ni las prestaciones laborales que le correspondan, todo lo cual habrá de regirse por la legislación correspondiente, sino la posibilidad de un nuevo vínculo, forzada por decisión judicial, con el administrador o revisor fiscal despedidos o removidos, pues ello implicaría que la sociedad se viera obligada a confiar la administración o la revisoría fiscal de su patrimonio e intereses, con la más amplia capacidad de decisión y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza”[168]. (Se destaca)

 

(v) En conclusión: (i) en principio, forma parte de la autonomía de la sociedad estipular en el contrato social el régimen que adoptará para la administración y representación de la sociedad; las limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulación contractual el legislador previó la existencia de un amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el objeto social de la compañía y los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculación jurídica que se establece entre el administración y la sociedad está basada en una especial relación de confianza que genera consecuencias jurídicas.

 

(vi) La elección de los representantes o administradores se efectuará para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados en cualquier tiempo. En consecuencia, señala la norma, se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o aquellas que exijan para la remoción mayoría especiales distintas de las comunes.

 

Por su parte el artículo 440 del Código de Comercio establece, específicamente en relación con el representante legal de la sociedad anónima, que ésta tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo.

 

Las dos hipótesis normativas ofrecen como rasgo común el que el nombramiento se haga para períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de su revocabilidad. Esta flexibilidad para la remoción del representante legal se contempla como una garantía para los propios asociados, que aparece reforzada con la previsión de la ineficacia de las cláusulas que tiendan a establecer la inamovilidad, y las que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.

 

(vii) Aunque la gestión que desarrollan los administradores se encuentra sometida a controles como la revisoría fiscal y el ejercicio del derecho de inspección por cuenta de los socios, no cabe duda que la designación de estas personas está fundada en la confianza depositada no solamente en razón a las calidades profesionales y gerenciales del elegido, que aseguren un desempeño eficiente, sino que reposa de manera prevalente, en las condiciones éticas del mismo, que garanticen la lealtad en el manejo de los intereses de los asociados.

5.4. La caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 

5.4.1. El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial.  En efecto, de acuerdo con la legislación procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando exista un término de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos aparece que el término está vencido.[169]  En consecuencia, la legislación puede establecer un término fijado con anterioridad para intentar la acción judicial.  Por ende, descorrido el término que establezca la ley la consecuencia ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la acción judicial.  Se ha entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso[170]cuando aparezca establecido dentro de la actuación procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de parte[171]. Así las cosas, la caducidad produce la extinción de derecho a la acción judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos.  Dichos plazo constituyen soporte fundamental y garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general[172].  Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado[173].

 

5.4.2. La caducidad es un fenómeno jurídico que opera en  diferentes tipos de acciones.  El interés de esta providencia se centra en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por consiguiente se analizará dicho fenómeno respecto de la mencionada acción.  Así las cosas, debe afirmarse que para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotarse previamente la vía gubernativa,[174]mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.  Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.[175]

 

5.4.2. Específicamente, el Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[176] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.[177] La excepción a dicho término la señala la ley para los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas; los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados[178].

 

5.4.3. Así las cosas, el término señalado por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses. La misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo sea cumplido. En el evento de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda.[179]  De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho.  El Código Contencioso Administrativo establece que para este o cualquier otro aspecto que no esté contemplado en dicho código se debe seguir los postulados señalados por el Código de Procedimiento Civil.[180]

 

6. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: la Orden de Capitalización No 1998050714-1 -2 de octubre de 1998-.

 

Se comenzará a analizar el caso concreto planteado respecto de las medidas administrativas tomadas, y el análisis de si se presenta o no la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento.

 

6.1. La orden de capitalización

 

Mediante requerimiento de Número de Radicación 1998050714-1, de fecha 2 de octubre de 1998, la Superintendencia Bancaria se dirigió al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, en su calidad de Presidente de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda, ordenándole la capitalización inmediata de la entidad, la cual debería ascender en principio como mínimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que fuere necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual debería verificarse a más tardar el día 3 de octubre de 1998 a las quince horas (15:00)[181].

6.2. Los soportes de la orden de capitalización

 

6.2.1. En primer lugar, encontramos el “Informe Desarrollo Apoyo Especial de Liquidez C.A.V. Granahorrar” emitido por la Subgerencia Monetaria y de Reservas del Banco de la República.  Dicho informe data del 15 de septiembre de 1998[182].  Allí se establecen como conclusiones y recomendaciones las siguientes:  (i) en razón de la naturaleza del problema jurídico de Granahorrar y la pérdida de confianza, esta entidad no ha podido lograr las metas de captación (crecimiento de CDT y colocación de bonos) y por lo contrario continua perdiendo depósitos; (ii) En este marco, las medidas propuestas por la entidad aunque son razonables y consistentes con el apoyo de Fogafin y algunas entidades del sector financiero, no aseguran que la entidad este en capacidad de efectuar el pago total de apoyo de liquidez; (iii) la posibilidad de venta de la entidad, dentro del mismo marco, parece ser la opción más adecuada sin embargo aún tiene limitantes por los tropiezos para la pignoración de las acciones y su colocación en bolsa; (iv) no es claro que, a pesar de todas las medidas mencionadas, la entidad pueda cubrir el crédito otorgado por el Banco de la República, y en este sentido, el Banco de la República está en la facultad de exigir la cancelación del apoyo de liquidez de acuerdo a lo señalado por el artículo 26 de la Resolución externa No 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República; (v) es claro que existe incumplimiento de Granahorrar por la inejecución de las medidas que se ha comprometido realizar, en especial la referida a las colocaciones, ya que la decisión de modificarlas corresponde directamente a la administración; en consecuencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 23 de la Resolución No 25 de 1995, el Banco de la República debe exigir la devolución inmediata de los recursos y Granahorrar deberá pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago;  (vi) a pesar que el Banco de la República tiene autonomía para tomar la decisión, debe ser claro que en este evento, tanto la Superintendencia Bancaria como el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras deberán ser informados previamente para que adopten las medidas que en lo de su competencia deben tomar[183]. Esto último, porque si tras el uso de los recursos del Banco o al vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de crédito se encuentra en una situación de insolvencia, la devolución de aquellos se hará exigible de inmediato y el Banco de la República recomendará: a la Superintendencia Bancaria la adopción de algunas de las medidas cautelares -previstas en el capítulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,  preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta la entidad.[184]

 

La Resolución Externa 25 de 1995[185], emitida por la Junta Directiva del Banco de la Republica “Por la cual se dictan normas sobre el apoyo transitorio de liquidez del Banco de la República a los establecimientos de crédito”; determinaba que el Banco de la República podría otorgar apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos de crédito en las condiciones previstas en la  resolución. El otorgamiento de estos apoyos no procedería sino cuando el Banco de la República encontrare que el solicitante no tiene una pérdida transitoria de liquidez o no está acudiendo al Banco de la República como prestamista de última instancia, conforme se señala en la  resolución[186].  Con base en dicho artículo el Banco de la República otorgó apoyo transitorio de liquidez a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Como lo detalló el informe mencionado de esa época, la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a pesar de las actividades realizadas, no iba a poder cubrir el crédito otorgado por el Banco de la República. Por ende se presentaba un incumplimiento de Granahorrar por la inejecución de las medidas que se había comprometido realizar en especial la referida a las colocaciones.  Ante esto, la Resolución 25 de 1995 señalaba que en caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se exigiría  la devolución inmediata de los recursos y el establecimiento debería pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la ley o acordadas por las partes[187]. Igualmente determinaba que el Banco de la República podía exigir la cancelación del apoyo de liquidez cuando las medidas no se ajustaron a los fines y condiciones establecidos en la Resolución mencionada[188]. Dicha cancelación se produjo. En efecto, mediante comunicación de 2 de octubre de 1998,  el Gerente General (E) del Banco de la República, informa al Presidente de Granahorrar que esa entidad no está dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resolución 25 de 1995 y  por tal razón y ante las condiciones de liquidez que no aseguraban el pago, se exigió la cancelación del préstamo. De esta manera  y ante la ausencia de fondos suficientes en la cuenta de depósito de Granahorrar, el Banco hizo efectivo lo señalado por el artículo 30[189] de la referida resolución, esto es, enajenar los títulos descontados o redescontados que eran en ese momento exigibles.

 

6.2.2. En segundo lugar, ante la constatación por parte de la Superintendencia Bancaria de que el Banco de la República había decidido hacer exigible la inmediata devolución de los recursos entregados por éste a la Corporación, se entendió que dicha situación afectaba gravemente la relación de insolvencia de Granahorrar, la que a 2 de octubre de 1998 se situaba en cero por ciento (0%)[190]. En este orden de ideas, se evidenció que  dichas pérdidas presentaban un quebranto patrimonial que hacía que se redujera el patrimonio neto de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.[191]

 

6.2.3. En tercer lugar, con el propósito de salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero, proteger el ahorro público en general, velar porque las instituciones que integran dicho sistema mantuvieren una solidez económica y liquidez apropiada para atender sus obligaciones[192], la Superintendencia Bancaria, en uso de sus funciones y facultades otorgadas por la ley, específicamente aquellas facultades de prevención y sanción, decide tomar una medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de  toma de posesión de bienes, haberes y negocios. Dicha medida consistió en ordenar la recapitalización de la entidad.[193] La recapitalización[194] es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.  Dicha decisión se tomó, por parte de la Superintendencia Bancaria y respecto de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como ya se vio, a través de la orden de capitalización  No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998[195].

 

6.3. La naturaleza jurídica del acto administrativo contentivo de la orden de capitalización No1998050714-1, de 2 de octubre de 1998[196]

 

6.3.1. Fundamento Constitucional

 

El orden constitucional económico está ligado de manera absoluta al principio fundante del Estado Social de Derecho.  En tal sentido la Constitución señala al Estado como interventor, a través de distintas normas jurídicas encaminadas a obtener un orden económico y social justo.[197].  Partiendo de las realidades propias de nuestro país, la Constitución ha establecido “una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento”; por tal razón la Constitución otorga “a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestión, fiscalización, control y decisión sobre la cosa pública”[198]Así las cosas, la intervención en la economía de parte del Estado está razonada en la obtención y presencia de los principios constitucionales.  La Constitución establece que el Estado puede intervenir en todas la actividades económicas, entre ellas, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes; lo anterior con el propósito de racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.[199]

 

La mencionada intervención estatal en la economía puede ser desarrollada por el ejecutivo mediante la inspección, vigilancia y control de actividades de unos determinados agentes económicos.[200]  Para tal fin, y en uso del poder de policía administrativa en materia económica, la administración cuenta con entidades encargadas de las funciones ya señaladas, que permiten al jefe del poder ejecutivo cumplir sus tareas constitucionales. En efecto, dentro de dichas funciones otorgadas al Presidente de la República, se encuentra la de ejercer de acuerdo a la ley  la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles[201]. La Corte ha establecido que -con base en las facultades ya anotadas-, la intervención del Estado puede verse señalada en un régimen de declaración, en un régimen de reglamentación- en el cual se determinan las condiciones para la realización de una actividad-, en un régimen de autorización previa- sin el cual no se puede ejercer una determinada actividad económica-, en un régimen de interdicción, prohibiendo actividades económicas no deseables; y en un régimen de monopolio, en el cual el Estado se reserva para el desarrollo de ciertas actividades económicas, según lo que establezca la ley[202].

 

El artículo 335[203] de la Constitución establece que las actividades anteriormente referidas, esto es la financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, son de interés público, y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias. Por consiguiente, se trata de una intervención estatal reforzada, por tratarse de una actividad económica que compromete el interés público[204], razón por la cual la restricción de la libertades económicas son mayores y justificadas[205], y trae como consecuencia un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la función de policía administrativa.  El imperativo de intervención reforzada que contiene la Constitución[206] cobija cualquier actividad que tenga que ver  con “el manejo, aprovechamiento  o inversión de recursos capados del público”.  Dentro de estas, sin dudas encontramos a la actividad financiera, como lo denotan las normas constitucionales.  La Constitución se refiere a la “actividad financiera” en los artículos  150,189 y 335, sin definir su contenido, correspondiendo al Congreso hacerlo en uso de su amplio margen de configuración legislativa[207].

 

La Corte[208] ha reiterado que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro-inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en el que corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses general.  Pues bien, la Corte ha ahondado en las razones que justifican la intervención del Estado en relación con estas materias, y ha destacado que, además de las finalidades que de manera general son inherentes a toda situación de intervención del Estado en la economía, existen otros objetivos particulares de la intervención como el mantenimiento de la confianza del público en las instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo como conjunto[209].  Al respecto se ha manifestado:

 

Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce constitucionalmente el carácter de interés público, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y de conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuación ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en el desarrollo económico del país, por lo que la simple captación de los recursos del público debe estar sujeta a la intervención necesaria del Estado. La sujeción a la previa autorización del Estado de las actividades previstas en el artículo 335 de la Constitución, sujetas a un régimen de intervención estatal de carácter reforzado, encuentra su fundamento en que las mismas “comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público[210].

 

6.3.2. La facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera-

 

La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captación de recursos de los inversionistas o ahorradores, está subordinada a un régimen estricto de intervención del Estado, en cabeza de entidades técnicas como la Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las funciones de policía administrativa, debe constantemente garantizar la confianza pública en su sistema de prestación de servicios. Así, la potestad sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es manifestación de las funciones de policía administrativa para la preservación del orden público económico, y son expresión del control estatal reforzado exigido a la actividad económica por la Constitución. Al respecto esta Corte ha señalado:

 

La importancia de tales propósitos, relevantes desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines encomendados, de manera tal que el ente estatal pueda adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar las actuaciones de los agentes económicos o de las instituciones que los amenacen o lesionen, entre las cuales se cuenta la imposición de sanciones personales o institucionales.[211]

 

De otra parte, la facultad preventiva- en uso del mismo poder- pretende emitir ordenes o instrucciones con el propósito de que se cesen prácticas ilegales “…no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura”[212]Las anteriores facultades se desarrollan a través de actos administrativos. En resumen, la Corte ha aceptado que  “…la facultad sancionatoria de la administración se orienta a la propia protección de su organización y funcionamiento[213]; en tanto que potestad propia de la administración necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines[214]. Tal potestad permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos[215]; y en esa medida constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas[216][217]Específicamente en relación con la facultad de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- de determinar directivas y reglas y sancionar su incumplimiento se afirmó que “…la atribución en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados reglamentos técnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para velar por el cumplimiento de aquéllos, lo cual implica el adelantamiento de los correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.”[218]

 

6.3.3. Comité de Basilea de 1997“Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz”

 

Los anteriores postulados constitucionales y legales permiten que Colombia esté en sintonía con el Comité de Basilea de 1997, el cual señala los “Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz (Los Principios Básicos de Basilea)” dentro de los cuales encontramos la necesidad de que todo sistema eficaz de supervisión bancaria tenga  atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisión de bancos.  Estas autoridades deben contar con la independencia operativa, procesos transparentes, buen gobierno corporativo, recursos adecuados y ser responsable de sus funciones.  Se hace énfasis en que cada Estado debe contar con un marco jurídico apropiado para la supervisión bancaria, con normas relativas a la autorización de instituciones bancarias, a su supervisión constante, además de potestades que permitan asegurar el cumplimiento de la ley como la seguridad y la solidez del sistema financiero[219]. Dentro de dicho marco jurídico deben definirse claramente las actividades que pueden desarrollar las entidades a operar como bancos y otras entidades sujetas a supervisión[220]. El supervisor del sistema -en nuestro caso la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera- debe imponer a los bancos requerimientos mínimos de capital que reflejen los riesgos que éstos asumen y debe definir los componentes del capital teniendo en cuenta la capacidad de éstos para absorber pérdidas[221]. Se indica que los supervisores deben tener potestad para imponer límites y/o exigencias de capital específicos para las exposiciones al riesgo de mercado, cuando esté justificado[222]. Se establece, de manera concreta, respecto a la actividad de supervisión,  que debe ser un sistema eficaz que exige que el supervisor desarrolle y mantenga un profundo conocimiento sobre las operaciones de los bancos por separado y de los grupos bancarios, así como del sistema bancario en su conjunto, centrándose en la seguridad y solidez y en la estabilidad del sistema bancario[223].  Pues bien, los supervisores deben contar con los medios necesarios para obtener, revisar y analizar los informes prudenciales y estadísticos de los bancos, tanto a título individual como en base consolidada[224], y aplicar medidas correctivas oportunas[225]. Los principios básicos de Basilea han sido tomados en consideración por la jurisprudencia Constitucional[226].

 

6.3.4. Fundamentos legales: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.)

 

6.3.4.1. De acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado por: (i) establecimientos de crédito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalización, (iv) entidades de capitalización, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguros[227]. Los establecimientos de crédito comprendían, en 1998, las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras[228].  Respecto de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda,  con posterioridad a 1998, se determinó mediante la ley 546 de 1999 que tendrían la naturaleza jurídica de bancos comerciales[229].

 

Así las cosas, a 1998, la Corporación Grancolombiana Granahorrar era un establecimiento de crédito en su modalidad de Corporación de Ahorro y Vivienda. 

 

Pues bien, los establecimientos de crédito cumplen una función esencial al interior del Estado Social de Derecho como es captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.  Para esa época, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda tenían como función específica y principal la captación de recursos para realizar primordialmente operaciones activas de crédito hipotecario de largo plazo.  Sin dudas, dichas corporaciones han sido generadoras de confianza pública en su ejercicio dentro del sistema financiero.

 

6.3.4.2. La Constitución Política establece que el Congreso mediante la ley debe dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento  e inversión de recursos captados al público[230]. Igualmente, la Constitución determina que corresponde al Presidente de la República ejercer la intervención en las actuaciones financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley[231]. Así las cosas, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en desarrollo de la Constitución[232],  establece como criterios y objetivos de la intervención del Gobierno en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, entre otros, que dichas actuaciones estén de acuerdo con el interés público, que en el desarrollo de dichas actividades se tutelen de manera especial los intereses de los usuarios, que las entidades que realicen las actividades ya anotadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia[233].

- Precisamente, en uso de la posibilidad  de intervención del Gobierno, a través de la facultad de vigilancia y control que al respecto ejercía en su momento la Superintendencia Bancaria, se previó la posibilidad de establecer una sanción por el incumplimiento en los márgenes de solvencia o en los niveles adecuados de patrimonio[234]. En efecto, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determinaba que los establecimientos de crédito, como las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y  respecto de las relaciones máximas de activos a patrimonio señaladas en las disposiciones vigentes, podían ser sancionados por la Superintendencia Bancaria[235].

 

6.4.Medidas preventivas administrativas y la orden de capitalización como modalidad

 

En el proceso administrativo llevado por la Superintendencia Bancaria en uso de sus facultades y funciones, se encuentran  medidas administrativas que buscan evitar una sanción. Éstas adquieren el carácter de preventivas y provienen de las competencias que la ley otorga a la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala como funciones y facultades de la mencionada entidad, (i) las de aprobación u objeción para el funcionamiento de entidades, (ii) funciones respecto de la actividad de las entidades, (iii) de control y vigilancia, (iv) facultad de supervisión, (v) facultad de prevención y sanción, (vi) funciones de certificación y publicidad, (vii) facultades en relación con el sistema general de pensiones y (viii) funciones jurisdiccionales[236].

 

6.4.1. Las medidas preventivas, como ejercicio de la facultad legal

 

Concretamente, las medidas preventivas hacen parte de la Facultad de prevención y sanción, otorgada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la Superintendencia Bancaria. Dentro de la facultad de prevención y sanción de la referida Superintendencia, se encuentra la posibilidad de adoptar, cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de varias medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. Dentro de estas potestades cautelares o preventivas encontramos: (i) establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen; (ii) coordinar con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento; (iii) promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra institución financiera autorizada; (vi) ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales; (v) promover la cesión total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenación de sus establecimientos de comercio a otra institución,  (vi) disponer la fusión de la institución, en los términos previstos en el Capítulo II de, la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas vigentes al respecto y  (vii) ordenar la adopción de un plan de recuperación[237].

 

6.4.2. Algunas medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo

 

Una medida cautelar se puede definir como aquella que está destinada a prevenir la consecución de determinado fin.[238] Si bien el término “cautelar” puede considerarse sinónimo de “prevenir”; en algunos casos específicos el ordenamiento jurídico colombiano se ha referido a “medidas preventivas” y en otras a “medidas cautelares”. Importante resulta tener como parámetros algunos de los procesos administrativos que regula nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera observar el tratamiento que se da a las medidas preventivas o cautelares y  su publicidad:

 

6.4.2.1. El Código Sanitario Nacional (ley 9 de 1979)  establece como medidas de seguridad -preventivas- para proteger la salud pública: decomiso, amonestación, multas, suspensión o cancelación del registro, congelación o suspensión temporal de la venta, destrucción de productos, cierre temporal o definitivo del establecimiento, etc[239]. La Corte Constitucional ha aceptado entonces que las medidas que dicho código señala pueden tener la característica de preventivas o sancionatorias, siempre mediando un procedimiento administrativo determinado[240]. Esta misma codificación señala que las medidas preventivas ya anotadas deben ser de inmediata ejecución, tienen carácter transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar[241].

 

6.4.2.2. Al estudiar esta Corte las medidas cautelares en procesos administrativos para la protección de  derechos de autor -art. 54  ley 44 de 1993[242] y arts. 160 y 162 de la ley 23 de 1982[243]-, afirmó que en la aplicación de estas medidas no existe “un trámite entre su decreto y su adopción” y que estas medidas constituyen “de igual manera (…) mecanismos que se caracterizan por ser temporales, es decir, están vigentes mientras dura la amenaza o el proceso, pues su objeto es precaver o prevenir la afectación de un derecho.” No se puede descartar, desde luego, que con motivo de la aplicación de estas medidas puedan verse afectados otros derechos. Pero la afectación de otros derechos no se deriva de los preceptos acusados sino de su aplicación. Es justamente ahí en donde debe ponerse especial cuidado, pues teniendo como excusa un propósito legítimamente constitucional, cual es, la protección de los derechos de autor, no se puede dar paso a actuaciones no razonadas, desproporcionadas y arbitrarias[244].

 

6.4.2.3. En materia disciplinaria -procedimiento sancionatorio administrativo- el Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002) hace referencia a las medidas preventivas para indicar que cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público[245]Al interpretar la Corte el sentido de dicha norma señaló que la finalidad objetiva de esta es permitir que el Procurador General o el Personero de Bogotá soliciten que se neutralicen las consecuencias que se desencadenarían de continuar los procedimientos administrativos, actos y contratos sobre los que pesan indicios suficientes que permitan inferir la lesión del ordenamiento jurídico o el detrimento del patrimonio público.[246]Además estableció que las medidas preventivas presuponen la existencia de una actuación disciplinaria en curso, por ende que debe existir una base probatoria suficiente que justifique la intervención de la autoridad administrativa en uso de su facultad de control y vigilancia y en aras de actuar de manera oportuna y eficaz.   Se reconoció la potestad de configuración del legislador en materia de funciones preventivas, en este caso en cabezas del Procurador General de la Nación, al respecto se afirmó:

 

“Las funciones preventivas del Procurador General de la Nación pueden ser desarrolladas por el legislador en ejercicio de la potestad de configuración que la Constitución le confiere. La Carta no estableció un modelo único y rígido de concreción de la misión institucional del Procurador General en el ámbito preventivo. El legislador puede optar por regular de manera integral dicha misión o por desarrollar tan solo una de las funciones que se inscriben en dicho ámbito. Puede también establecer una separación clara entre las funciones preventivas, las funciones protectoras de los derechos y las funciones sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente, puede, por ejemplo, establecer relaciones específicas entre el ejercicio del poder disciplinario y la concreción de ciertas atribuciones de carácter preventivo. La norma acusada expresa la decisión del legislador de permitir que dentro del contexto de un proceso disciplinario se ejerza una función preventiva específica encaminada a impedir la vulneración del orden jurídico y la defraudación del patrimonio público.”[247]

 

Determina el Código Disciplinario Único -procedimiento ordinario- que las notificaciones de las decisiones disciplinarias pueden realizarse de manera personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. Personalmente se notificaran los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.[248] En el evento de que la decisión sea interlocutoria a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado[249] o por edicto[250], salvo en el evento del pliego de cargos[251].  Ahora bien, se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio.[252] Se consideran sujetos procesales en el proceso administrativo sancionatorio disciplinario el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174de la Constitución Política[253]. No obstante, mediante Sentencia C- 014 de 2004, esta Corporación determinó que  las víctimas o perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyan violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario también son sujetos procesales y titulares de las facultades a ellos conferidos por la ley.

 

Especialmente, y en lo relacionado con las medidas preventivas, el Código Disciplinario Único no establece una forma de notificación o comunicación determinada.

 

6.4.2.4. El artículo 55[254]  de la ley 105 de 1993 "por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones” establece el régimen sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Dicha norma determina que cuando se tratara de infracciones detectadas en flagrancia, cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria a juicio de las autoridades aeronáuticas, se tomarían las medidas preventivas inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situación de peligro creada por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducción y retiro de personas y bienes, para lo cual se contará con la colaboración de las autoridades policivas.  Tales medidas se encuentran señaladas en los Reglamentos Aeronáuticos y pueden ser (i) la suspensión del ejercicio de algún privilegio contemplado en el correspondiente permiso (de operación o funcionamiento) o licencia (de personal aeronáutico), (ii) la suspensión de actividades de vuelo de alguna aeronave, (iii) la remoción de cualquier aeronave o equipo en los aeropuertos, o (iv) la suspensión de trabajos de mantenimiento, reparación o alteración sobre aeronaves o partes, hasta tanto haya cesado la situación de riesgo.  Al analizar la constitucionalidad de la disposición mencionada la Corte[255]señaló – en referencia al principio de legalidad – que los criterios deben ser claros y precisos para imponer cada una de las clases de sanciones en relación con el tipo de conducta determinada. Por manera que si la infracción atenta contra la seguridad aérea, por ejemplo, al punto que pueda comprometer la vida o la integridad de las personas, será necesario que la sanción sea más grave, pues el propio legislador determinó que en esos casos y cuando exista flagrancia habrá lugar a la adopción de medidas preventivas inmediatas para neutralizar la situación de peligro creada[256]. En relación con la sanción, la ley establece que estas se aplicarán previo traslado de cargos al inculpado, quien tendrá derecho a presentar sus descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Contra la resolución sancionatoria sólo procede el recurso de reposición en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Ahora bien, en el evento de infracciones detectadas en flagrancia se pueden tomar medidas preventivas que serán de aplicación inmediata[257].

 

6.4.2.5. El Estatuto Tributario[258] señala una serie de medidas cautelares administrativas, tendientes al cumplimiento de las obligaciones que en él se indican.  Así pues, los artículos 719-1 y 719-2 (modificados respectivamente por los artículos 6° y 7° de la ley 788 de 2002[259]  “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones), establecen dichas medidas cautelares. El artículo 6° de la ley 788 de 2002 ordena que dentro del proceso de determinación del tributo e imposición de sanciones se inscriba la liquidación oficial de revisión o de aforo o la resolución de sanción, una vez hayan sido debidamente notificadas, en los registros públicos que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien, y en los términos que señale el reglamento.  Así pues, la naturaleza jurídica de la medida consagrada en el artículo 6° es la de ser una medida cautelar, que busca  que los bienes sobre los que recae el registro queden afectados al pago de las obligaciones del contribuyente. En tal virtud, viene a constituirse sobre ellos una garantía real del pago de la obligación tributaria, por lo cual la Administración los puede perseguir coactivamente sin importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros. Dicha garantía debe permanecer vigente hasta tanto se extinga la referida obligación, salvo que el acto administrativo objeto de registro sea revocado en la vía gubernativa o jurisdiccional, o que en el proceso de discusión del mismo la liquidación privada quede en firme. No obstante, tal garantía real puede ser sustituida por otra o por una garantía bancaria o póliza de seguros. Ahora bien, como se acaba de decir, el principal efecto jurídico del registro a que se refiere el artículo 6° de la Ley 788 de 2002 consiste en afectar tales bienes al pago de las obligaciones tributarias; sin embargo, jurídicamente los mismos no quedan por fuera del comercio puesto que pueden seguir siendo objeto de actos de disposición. No obstante, debe admitirse que, de hecho, el registro puede significar una limitación para tal disponibilidad. Pues bien, la Corte Constitucional se pronunció sobre las normas ya referidas (Sentencia C- 485 de 2003) donde se explica que las medidas cautelares buscan entre otros propósitos asegurar una decisión administrativa futura, mientras se adelante y concluya la actuación respectiva.  En relación con dichas medidas se cita la Sentencia C-054 de 1997 que señaló: “En nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado (…). Y agregó: “si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. (…). Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es ilegal puede ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el afectado.”

 

La providencia referida hace mención a que a través de la Sentencia C-840 de 2001, la Corte estimó que el decreto de medidas cautelares no exigía la previa definición y certidumbre jurídica sobre la existencia y exigibilidad de la responsabilidad jurídica que se pretendiera garantizar, que en ese caso concreto era la responsabilidad fiscal:           

 

“Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho proceso, esto es, la preservación del patrimonio público mediante el resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de la gestión fiscal.

 

“En efecto, estas medidas tienen un carácter precautorio, es decir, buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido, "el fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado." Las medidas cautelares son pues, independientes de la decisión de condena o de exoneración que recaiga sobre el investigado como presunto responsable del mal manejo de bienes o recursos públicos.  Pretender que éstas sean impuestas solamente cuando se tenga certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de sentido, pues se desnaturaliza su carácter preventivo, teniendo en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento.  En esta perspectiva las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración de las pruebas que obren sobre autoría del implicado, siendo la primera oportunidad legal para el efecto la correspondiente a la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.  No antes.

 

En consonancia con la Constitución y la ley 610 el artículo 41 exhibe una gran pertinencia y una plena justificación.  Pues a todas luces resulta evidente que para una mejor garantización de los efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para último momento, ni condicionarse a la previa determinación de responsabilidad fiscal del servidor público o del particular con poderes de gestión fiscal.  ”

 

Se manifiesta que acorde a lo esbozado por la Sentencia C-484 de 2002, las medidas cautelares pueden ser determinadas por el legislador en la rama del derecho que se establezca y con las remisiones por las que se opte[260]

 

No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecución, como tampoco lo son tan sólo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Política.”

 

Se agrega que en relación con la posible tensión entre la justicia material que protegen las medidas cautelares y el debido proceso y el derecho de defensa, la Corte se ha pronunciado afirmando que:  

 

“...el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que  ella sea vencida en juicio.  Por ende, el actor tiene razón en que los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias[21]: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas.”[261]

 

Ttambién la Corte ha estudiado el problema de sí el decreto de medidas cautelares vulnera la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 83 de la Constitución. En este punto ha hecho ver que dicha presunción no impide que el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus efectos:

 

“La práctica de las medidas cautelares antes de la notificación del auto que las decreta tiene una razón obvia, y es evitar que el demandado, al conocer que un embargo o un secuestro fueron ordenados, pueda intentar insolventarse a fin de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa regulación persigue un propósito constitucionalmente relevante, como es asegurar la efectividad de la sentencia, sin que pueda aducirse que de esa manera las expresiones acusadas desconocen el principio constitucional de la buena fe, al suponer que el demandado podría intentar sustraerse a las consecuencias de un fallo adverso.  En efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica que las autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas se portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, “si los hombres fueran ángeles, no sería necesario ningún gobierno”, ni habría necesidad de regulaciones jurídicas, ni de ordenamientos coactivos, pues todas las personas vivirían en perfecta armonía. Los ordenamientos jurídicos existen en gran medida como  reconocimientos de las imperfecciones del ser humano, que hace necesaria la imposición coactiva de ciertos comportamientos y de cumplimientos de determinadas obligaciones, precisamente porque es razonable pensar que algunas personas estarían dispuestas a no acatar esas pautas normativas. Por ende, mal puede considerarse que desconoce el principio de buena fe la expresión acusada, simplemente porque el legislador establece mecanismos para evitar que el demandado intente insolventarse para eludir una condena en su contra. Esos comportamientos ocurren en la práctica, por lo cual bien puede la ley prevenirlos, sin que por tal razón desconozca la buena fe. Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de buena fe llevaría a concluir que todo el código penal viola la Constitución porque la ley presume que los ciudadanos pueden cometer delitos.”[262]

 

Al estudiar el caso concreto en relación con los artículos 6° y 7° de la Ley 788 de 2002, encuentra la Corte, que uno de los cargos que esbozaba el demandante se centraba en que la medida cautelar regulada en el artículo 6° de la Ley acusada -por imponerse cuando las obligaciones tributarias que se pretendían garantizar no constaban aun en actos administrativos ejecutoriados- desconocía el derecho de defensa. Sobre este punto, reiterando la jurisprudencia, la Corte estimó que este hecho no acarrea per se la vulneración del derecho al debido proceso, el cual en este caso consiste tan sólo en la posibilidad de hacer efectivas las garantías del derecho de defensa y de contradicción, cosa que en principio está asegurada en este caso.     

Se señaló que la medida cautelar regulada en el artículo 6° de la Ley 788 de 2002, que consiste en el registro de la liquidación oficial de revisión, de aforo o de la resolución sanción en los registros públicos que corresponda según la naturaleza de los bienes del contribuyente, es una actuación que se surte después de que la Administración ha agotado un proceso administrativo dentro del cual aquél ha tenido la ocasión de conocer el contenido del proyecto de declaración oficial o de resolución sanción llamado a registrarse y las razones por la cuales se piensa adoptar esa decisión administrativa y también ha podido oponerse a ella aduciendo pruebas, solicitando inspecciones, etc, como se hizo ver anteriormente cuando se comentaron las normas del Estatuto Tributario que regulan los procesos oficiales de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones, contenidas en el Capítulo II del Título IV de ese ordenamiento. Este proceso administrativo, que se adelanta con la intervención del contribuyente a quien para ello se le hace un requerimiento o emplazamiento, puede concluir con la adopción, notificación y posterior registro de la decisión administrativa, pero también puede acabar con la firmeza de la declaración privada si la Administración, como consecuencia del ejercicio del derecho de defensa por parte del contribuyente que ha sido requerido, decide no expedir una declaración oficial o una resolución de sanción. Así pues, dentro del proceso administrativo de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones, antes de la adopción de la decisión administrativa llamada a ser registrada, el afectado ha tenido la oportunidad de oponerse a ella ejerciendo el derecho de defensa. Como la medida cautelar a que se refieren las normas acusadas es accesoria a las decisiones administrativas contenidas en liquidaciones oficiales o en resoluciones de sanción, la posibilidad de oponerse a éstas es garantía del derecho de defensa frente a la media cautelar en sí misma considerada.

 

Pero, además, el contribuyente tiene dos ocasiones adicionales de ejercer dicho derecho de contradicción, posteriormente a la expedición del acto administrativo llamado a registrarse: una ante la misma Administración, a través de la interposición de los recursos que quepan por la vía gubernativa, y otra por la vía judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Resulta entonces desvirtuada la afirmación contenida en la demanda según la cual el registro de la liquidación oficial de revisión o de aforo o de la resolución sanción impedirían el ejercicio del derecho de defensa y desconocería el derecho al debido proceso.

 

La Sentencia que se viene tratando manifestó que el ordenamiento jurídico debe asegurar la eficacia de los derechos y no proveer un amparo meramente formal a los mismos; en tal virtud, el diseño legal de medidas cautelares asegura que quien resulte jurídicamente obligado a la satisfacción de un derecho cumpla efectivamente con ello. Siempre y cuando tales medidas no resulten inidóneas, desproporcionadas o irrazonables, no pueden entenderse contrarias a la presunción de buena fe que, por ser de carácter general, no implica el suponer que siempre se producirá el cumplimiento voluntario y oportuno de las obligaciones. 

 

Ahora bien, determina el Estatuto Tributario[263] que contra los actos de la administración tributaria procederá el recurso de reconsideración.  Este debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. No obstante lo anterior, el contribuyente pude prescindir del recurso mencionado y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.  En relación con lo anterior, esta Corte señaló que el legislador actúa en ejercicio de la libertad de configuración de los procedimientos administrativos, atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada proceso, pudiendo establecer los trámites correspondientes.[264] El mismo Estatuto establece que los recursos deben interponerse directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o que se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio[265].

 

6.4.2.6. La ley 1333 de 2009 establece el procedimiento sancionatorio ambiental. En ella se determina que las medidas preventivas tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.[266]  La mencionada ley establece que la autoridad competente establecerá la necesidad de imponer la medida preventiva; determinada dicha necesidad se impondrá la medida mediante acto administrativo motivado.  Pues bien, las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar[267]. Estas  medidas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron.[268]  Dentro del dicho procedimiento sancionatorio ambiental se tienen como medidas preventivas la amonestación escrita, el decomiso preventivo de productos o elementos para cometer la infracción, la aprehensión preventiva de especímenes y productos, la suspensión de obras, entre otras[269].

 

La Corte Constitucional se pronunció recientemente,[270] al demandarse entre otras, aquella disposición de la ley 1333 de 2009[271], que establece que las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.  Al respecto se afirmó:

 

(…) la inmediatez de las medidas preventivas establecidas en la Ley 1333 de 2009 corresponde a la naturaleza propia de la protección ambiental, toda vez que el deterioro del ambiente debe ser neutralizado desde sus propios orígenes y sin retardar la actuación hasta el momento mismo en que los efectos negativos se produzcan. Dichas acciones se dirigen a precaver riesgos o efectos no deseables, en situaciones dominadas por la incertidumbre acerca del peligro que para las personas o el medio ambiente pueden representar. Esa falta de certeza científica sobre el riesgo, se enfrenta por el derecho con la aplicación del principio de precaución el establecimiento de presunciones que le permiten a la administración actuar y decidir sin desconocer el debido proceso y aplicar restricciones transitorias, pero que en todo caso, deben estar justificadas en valoraciones o informes científicos que advierten sobre el riesgo de posible degradación al medio ambiente.

 

Para la Corte, aun cuando las repercusiones de esas medidas preventivas sean gravosas y generen evidentes restricciones, no tienen el alcance de una sanción que se imponga al infractor. Sólo una aproximación literal y aislada a las respectivas disposiciones de la Ley 1333 de 2009 que aluden al infractor o a la infracción ambiental a propósito de las medidas preventivas, podría dar lugar a pensar que su imposición debe estar precedida de la demostración de la infracción y del establecimiento de la responsabilidad. Esta interpretación no es de recibo, pues de lo que se trata es de reaccionar ante un riesgo fundado de afectación del medio ambiente sobre el cual se haya alertado y en todo caso, con medidas que son transitorias (art. 32) y que pueden ser levantadas de oficio o a petición de parte (art. 35) cuando se compruebe que han desaparecido las causas que les dieron origen.

 

Contrario a lo que sostiene el actor, no es la gravedad de la intervención administrativa o de sus consecuencias lo que define la índole preventiva o el carácter sancionatorio reconocido a determinada medida, sino la finalidad perseguida que en el primer caso, es responder eficazmente al riesgo grave y en el segundo, consiste en reaccionar ante la infracción ambiental comprobada.  De igual modo, la índole preventiva de las medidas supone justamente, que las autoridades ambientales actúen de manera inmediata frente a ciertos hechos o conductas que afecten o pongan en riesgo o peligro el medio ambiente o la salud humana, dando así cumplimiento a los deberes constitucionales de proteger la diversidad e integridad de las riquezas naturales de la Nación y garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, mediante la prevención y control del deterioro ambiental.

 

En relación con  la improcedencia de recurso contra las medidas preventivas establecida en el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009,  la Corte consideró que esta previsión  cabe dentro del margen de configuración del legislador y resulta razonable y proporcionada a la finalidad que se persigue con tales medidas. Además, ha de tenerse en cuenta que la Constitución no impone el principio de doble instancia para todas las decisiones de las autoridades y que en el caso concreto, puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa.  Tampoco, hay lugar a una vulneración de la prohibición del non bis in ídem, por la circunstancia que el artículo 32 señale que tales medidas se aplicaran “sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”, ya que las medidas preventivas no se equiparan a sanciones, habida cuenta  que se adoptan ante el riesgo o peligro de daño grave y la sanción ya corresponde a la consecuencia jurídica de la violación o daño comprobado. No es inexorable que la aplicación de una medida preventiva conduzca siempre a la imposición de una sanción, ni ésta depende necesariamente de aquella. Aún en la hipótesis de que se aplique una y otra, no cabe afirmar que se hayan aplicado dos sanciones, sino que ha habido dos clases de consecuencias, cada una de las cuales obedece a la configuración de un supuesto propio y distinto.

 

En este orden, las expresiones normativas acusadas del artículo 32 de la Ley 1333 de 2009 resultan ajustadas a la Constitución, por cuanto no desconocen el debido proceso y en particular, el derecho de defensa, como tampoco los principios de doble instancia y non bis in ídem, consagrados en el artículo 29 superior.

 

 

6.4.3. La recapitalización como medida preventiva administrativa de la toma de posesión -sanción administrativa-.

Así las cosas, como medidas preventivas para evitar la toma de posesión[272] de una entidad de las que se viene hablando, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señala una serie de órdenes, como institutos de salvamento y de protección de la confianza pública. Una de estas medidas es la recapitalización, la cual busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se estableciere dicha medida, correspondería a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales[273].

 

En el caso bajo estudio,  la Superintendencia Bancaria, en uso de su facultad de prevención y sanción, tenía la posibilidad de dictar como medida cautelar o preventiva una  orden de capitalización (recapitalización) a una institución por ella vigilada.  Dicha medida preventiva buscaba esencialmente evitar que la entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión.  En otras palabras, la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, es el resultado de la facultad de prevención y sanción en cabeza de dicha Superintendencia, específicamente en la modalidad de facultad preventiva -medida cautelar-.  Por ende, la medida preventiva -orden de recapitalización- buscaba evitar que la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar entrara en causal de toma de posesión, que en este caso sería la sanción.

 

En uso del “Poder de Policía Administrativa”[274], la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- ejerce las funciones de control y vigilancia y las facultades de prevención y sanción.  Precisamente, en ejercicio de dicha potestad punitiva, la Superintendencia Bancaria cuenta con dispositivos jurídicos que permiten un pleno ejercicio de su función de control y vigilancia.  Dichos dispositivos jurídicos son los que permiten que dicha Superintendencia prevenga y sancione el incumplimiento de la normatividad en materia financiera y económica por parte de las entidades que controla y vigila. La toma de posesión es una competencia de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- en la cual ésta puede tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente unos determinados hechos que hagan necesaria la medida. Algunos de estos hechos son: (i) suspensión del pago de sus obligaciones; (ii) el incumplimiento  reiterado de las órdenes e instrucciones de la Superintendencia debidamente expedidas; (iii) la persistente violación de sus Estatutos o alguna ley; (iv) el manejo reiterado de los negocios en forma no autorizada o insegura; (v) la reducción de su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito[275]

Así pues, presentado alguno de los hechos que señala el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[276], la toma de posesión puede darse de dos formas: para la administración y para la liquidación.  La primera tiene como objetivo poner a la entidad vigilada en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales: lo que se busca es salvar la institución, por lo que se cambia la administración existente, hasta que se corrijan las razones o causas que dieron origen a la medida tomada.[277]La segunda, tiene como fin la disolución de la institución: aquí la toma de posesión de la institución se ejerce hasta tanto se declare terminada su existencia legal[278]. De este modo, la toma de posesión, en cualquiera de sus modalidades, constituye una medida administrativa[279] con el carácter de  sanción[280], que deriva de la facultad sancionatoria[281] de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera.

 

6.5. Características de las medidas preventivas o cautelares en procesos administrativos y su aplicación al sistema financiero

 

6.5.1. Libertad de configuración legislativa. En el caso del sistema financiero, en virtud de habilitación legislativa

 

Debe señalarse que en relación con los procedimientos administrativos el legislador actúa en ejercicio de la libertad de configuración.  Así entonces, corresponde al Congreso de la República establecer la naturaleza y finalidad de cada proceso administrativo, indicando los trámites correspondientes.  Respecto de las medidas preventivas o cautelares, pueden ser establecidas por el legislador según su propia apreciación de la conveniencia de hacerlo por política legislativa, e inclusive puede si así lo considera pertinente, utilizar la técnica de la remisión a leyes o a códigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra.

 

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) fue dictado por el Presidente de la República con base en las facultades a él otorgadas por la ley 35 de 1993.    En efecto, los artículos 19,[282]y 38[283]de dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que - actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el artículo 36[284] de la ley 35 de 1993 el que concedió facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgánico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableció.

 

En uso de dichas facultades, el Presidente de la República dictó el Decreto 663 de 1993 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración" y determinó en éste[285] que el Estatuto incorporaba  y sustituía los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente señaló[286] que dicho Decreto sustituía e incorporaba la ley 35 de 1993 así como otra serie de normas  correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.En este orden de ideas, el Gobierno Nacional actuando como legislador extraordinario, estableció en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, unas instituciones de salvamento y protección de la confianza pública[287]. Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesión[288].   Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalización[289].

 

Así las cosas, las medidas preventivas de la toma de posesión- como la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998- son instituciones que si bien no fueron establecidas directamente por el Congreso de la República, éste  si habilitó (ley 35 de 1993) al Gobierno Nacional para hacerlo  en calidad de legislador extraordinario, cumpliéndose entonces con la primera característica[290]

 

6.5.2. Las medidas son dictadas en el transcurso de un procedimiento administrativo. En el caso del sistema financiero, un  procedimiento administrativo especial

 

El artículo 36 de la ley 35 de 1993 otorgaba facultades al Gobierno Nacional para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria. Con base en dichas facultades, el  Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) estableció en el artículo 335[291] de los numerales 1° a 10° el procedimiento administrativo.

No obstante lo anterior, el artículo 36 de la ley 35 de 1993, que otorgaba facultades al Gobierno para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria, fue sometido a estudio acorde con las competencias de la Corte  y mediante Sentencia C- 252 de 1994, se afirmó:

 

Estima la Corte, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley, e incorporarse al C.C.A. como lo exige, con fines de sistematización, el aparte final del art. 158 de la C.P., que dice: "la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un sólo texto que incorpore las modificaciones aprobadas". En el caso subjudice, la autorización para "adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria" implica la permisión para reformar el C.C.A., pues la normatividad creada en ejercicio de las facultades extraordinarias, aun cuando no introduce un cambio total del código, contiene disposiciones que son propias del referido código, por dos razones fundamentales: la primera, que los procedimientos administrativos especiales constituyen materia esencial y básica de la primera parte del C.C.A. que regula los procedimientos administrativos, y la segunda, que un nuevo procedimiento administrativo especial que se establezca, a partir de la Constitución Política de 1991, necesariamente debe hacerse por el legislador y no a través de facultades extraordinarias, porque un conjunto normativo de esta naturaleza, necesariamente incorpora regulaciones específicas que constituyen excepciones en relación con el procedimiento general ordinario establecido en el mencionado código.

 

Con base en los anteriores fundamentos, esta Corporación decidió[292] declarar inexequible la expresión del artículo 36 de la ley 35 de 1993 que permitía adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Como consecuencia de lo precedente, igualmente se declararon[293] inexequibles los numerales 1° a 9° del artículo 335 del Decreto 663 de 1993. El Magistrado Fabio Morón Díaz salvó el voto a la Sentencia C-252 de 1994[294], indicando que en el derecho colombiano se acepta sin reservas “la existencia de un procedimiento ordinario administrativo, que se  organiza en el Código Contencioso Administrativo, primera parte, y al lado suyo, la realidad  de los llamados procedimientos administrativos especiales que abundan en materia financiera, cambiaria, agraria, comunal, etc. Esta aceptación de los dos procedimientos está desarrollada expresamente en el artículo 1o. del C.C.A., que dice así en el inciso pertinente: ‘Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

 

Con posterioridad, mediante Sentencia C- 229 de 2003 se precisó -en cuanto a procedimientos administrativos- que la aplicación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo se realizaba en el evento de que algunas de las normas demandadas en aquella ocasión no regularan aspectos que si regulaba  el Código Contencioso Administrativo[295]. En igual sentido, la Sentencia C- 1201 de 2003 señaló que la aplicabilidad  del Código Contencioso Administrativo se realizaría ante la ausencia de norma expresa, en ese momento, del Estatuto Tributario[296]. Luego la Sentencia C-510 de 2004 ahondó más en el tema y especificó que  los procedimientos administrativos especiales son materia de leyes igualmente especiales, y que la previsión del artículo 1° del Código Contencioso Administrativo constituye un reconocimiento expreso del carácter supletivo de las normas de dicho Código respecto de los referidos procedimientos administrativos especiales[297].  Se señaló que el legislador puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para que regule procedimientos administrativos especiales, total o parcialmente, sin contrariar la prohibición que en materia de modificación de códigos contiene el artículo 150 numeral 10[298].   Expresamente, y respecto del antecedente señalado por la Sentencia C-252 de 1994, se concluyó:

 

Ahora bien, dado que la actora  sobre este punto  también afirma  que el establecimiento de procedimientos especiales por parte del legislador implica la modificación del Código Contencioso Administrativo, afirmación que hace a partir de los considerandos expuestos en la sentencia C-252 de 1994,  la Corte hace énfasis en que la jurisprudencia constitucional con posterioridad a dicho pronunciamiento ha sido clara en señalar que el establecimiento de procedimientos administrativos especiales en leyes igualmente especiales no comporta la modificación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo[299], de lo que se desprende que el hecho de que dichos procedimientos administrativos especiales sean dictados en ejercicio de facultades extraordinarias no comporta la vulneración del artículo 150-10, respecto de la prohibición de modificar códigos en ejercicio de las mismas

 

En este orden de ideas, y acorde con la jurisprudencia actual, las normas de  procedimiento administrativo que determina el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para el establecimiento de una sanción o una medida preventiva, son las que deben ser aplicadas en el marco del mismo Estatuto; no obstante en aquello no regulado por éste, debe acudirse a las normas del Código Contencioso Administrativo.

 

Pues bien, las medidas preventivas de toma de posesión establecidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[300], y concretamente aquella  de recapitalización[301], son disposiciones expresamente reguladas por el mencionado Estatuto. En consecuencia, su aplicación normativa debe tener como base lo señalado en el Decreto 663 de 1993. Así las cosas, la orden de capitalización dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, debía ceñirse a los postulados normativos indicados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Idea que se ratifica ante la evidencia de que el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco supletivo o supletorio en relación con dicho tipo de  medidas cautelares.

 

6.5.3. Finalidad: la prevención de perjuicios al patrimonio público o vulneración del orden jurídico. Respecto de las medidas financieras, la confianza del público y el orden público económico.

 

Las medidas preventivas o cautelares de orden administrativo están destinadas a evitar la presencia de un determinado fin o suceso, a impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación. En otras palabras, buscan que cesen  los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defrauda el patrimonio público.

 

En el presente caso, la orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por parte de la Superintendencia Bancaria, tenía la naturaleza de medida preventiva para evitar la toma de posesión de una entidad vigilada y controlada por la mencionada Superintendencia, y en este orden de ideas se constituía en un instituto de salvamento y protección de la confianza pública[302]. Como se ha expreso, la medida preventiva de recapitalización es una medida cautelar que busca evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponde a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales[303]. Esto se puede  colegir fácilmente de las causales para la toma de posesión de una entidad controlada o vigilada ya vistas[304]. Con base en ello cabe concluir que la entidad controlada y vigilada está minando de manera sustancial la confianza pública que depositan los ciudadanos en su sistema financiero. Es de tal gravedad la toma de posesión, que la entidad puede ser liquidada o disuelta[305] o darse un cambio en la administración existente[306].

 

En consecuencia, las medidas preventivas para la toma de posesión, tienen como propósito asegurar la confianza pública en la actividad financiera desarrollada al interior del Estado Social de Derecho. Recuérdese que la actividad financiera es de interés general: por ende cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. De ahí que la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido, no es una actividad ajena al Estado. Es por esta razón que las actividades financieras comprometen el orden público económico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el sistema financiero. Además, por la importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad para todos los usuarios, es que tal actividad ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como un servicio público[307].

 

Con base en lo expuesto se puede aseverar sin duda -no pretendiendo realizar un análisis material de la motivación-, que la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por la Superintendencia Bancaria, por ser una medida preventiva de la toma de posesión, lo que perseguía  acometía era evitar la presencia de un determinado fin o suceso,  esto es la defraudación grave y peligrosa de la confianza pública en todo el sistema financiero, la vulneración del ordenamiento jurídico y la desmejora del patrimonio público.

 

Por consiguiente, la medida preventiva analizada cumple con la naturaleza de dicho tipo de mecanismos, como es evitar el acaecimiento de un hecho más gravoso a la sociedad y al componente normativo.

 

6.5.4. La inmediata ejecución, de la esencia de las medidas cautelares o preventivas. Tal el caso de las órdenes de capitalización 

 

Hacen parte de la esencia de las medidas preventivas o cautelares, su inmediata ejecución para neutralizar la situación de peligro creada, su carácter temporal y su aplicación sin perjuicio de las sanciones a las que haya lugar. 

 

Sin embargo, existe la posibilidad que con motivo de la aplicación de dichas medidas, puedan verse afectados otros derechos; de ahí que exista una normal tensión entre la medida preventiva que busca proteger un fin constitucionalmente relevante y el debido proceso y el derecho de defensa del afectado con dicha medida.  Por tal razón, debe ponerse especial atención para determinar que la orden tomada no sea arbitraria ni desproporcionada.

 

No obstante lo mencionado con anterioridad, la Sentencia C-252 de 1994 declaró inexequible la expresión del artículo 36 de la ley 35 de 1993 que permitía adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Consecuencia de lo anterior, se declararon inexequibles los numerales 1° a 9° del artículo 335 del Decreto 663 de 1993. Así las cosas, el único numeral que quedó vigente del artículo 335 del Decreto 663 de 1993, luego de la mencionada sentencia, fue el numeral 10° que establecía:

 

10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3 del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.  

 

Para la época del Acto Administrativo contentivo de la orden de capitalización, esto es el año de 1998, el artículo  325 original del Decreto 663 de 1993 establecía en su numeral 3° que la Superintendencia Bancaria tendría una serie de funciones con el propósito de desarrollar sus objetivos.  Dentro de estas funciones se encontraba la facultad de adoptar cuando lo considerara pertinente y según las circunstancias, unas determinadas medidas cautelares[308] para evitar que una institución vigilada incurriera en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes o negocios, o para subsanarla.  Ahora bien, una de estas medidas cautelares era  ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales.

 

En consecuencia, realizando una interpretación histórica[309] y sistemática[310], se puede afirmar que, aunque el artículo 325 original del Decreto 663 de 1993 ha sido sustituido y modificado por normas posteriores, dentro de las medidas cautelares a las que hacía referencia el numeral 10° del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se encontraban aquellas que buscan evitar la toma de posesión de una entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera- como la recapitalización de la institución. En consecuencia, la medida cautelar o preventiva que se cuestiona en este proceso, era de aplicación inmediata y contra ésta procedía el recurso de reposición sin que su interposición suspendiera la ejecutoriedad del acto administrativo.

 

En la misma línea, la ley 795 de 2003 al modificar el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, determinó que las medidas cautelares y de toma de posesión que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. De este modo, el recurso de reposición que procede contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo[311].

 

En este orden de ideas, y acorde con los postulados teóricos que se vienen manejando, se puede afirmar que la medida preventiva de recapitalización contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, era de aplicación inmediata.   Dicha orden era susceptible del recurso de reposición,  sin que la interposición del mismo suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de capitalización.

 

6.5.5. Publicidad de las medidas preventivas o cautelares administrativas

 

Como se ha observado en los acápites de esta providencia, los diferentes procedimientos administrativos tratan de manera diferente la forma de dar publicidad a las medidas preventivas o cautelares administrativas.  En efecto, en algunos de ellos se presentan las medidas preventivas de inmediata ejecución  y acompañada de  flagrancia, sin que se realice referencia alguna a la publicidad de dichas decisiones. En otros, se señala la forma de comunicación y publicidad en relación con las sanciones pero no se relaciona lo correspondiente a las medidas preventivas. De lo visto, en algunos procedimientos administrativos se entiende garantizado el derecho de defensa respecto de la medida cautelar en si misma considerada, con la posibilidad de contradecir la sanción, agregando que dicho derecho fundamental se encuentra reforzado con la posibilidad de agotar la vía gubernativa y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Por último, la ley determina en otro procedimiento administrativo, que en razón a que la medida preventiva es de ejecución inmediata, contra ella no proceden recursos.  

 

Otras conclusiones igualmente importantes se desprenden de los procedimientos administrativos anotados. Estos tienen como denominadores comunes y en relación con las medidas preventivas,  los siguientes: (i) las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley; (ii) Las medidas preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad; y (iii) en  ningún caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a terceros.   

6.6. La comunicación de la orden de capitalización No  1998050714-1 de 2 de octubre de 1998[312] y su notificación

 

6.6.1. La orden de capitalización, medida cautelar preventiva de sanción administrativa de aplicación inmediata

 

Partiendo del mandato constitucional de intervención estatal en la economía, el poder ejecutivo ejerce la inspección, vigilancia y control de las actividades de unos determinados agentes económicos. Específicamente, en relación con la actividad financiera, el Presidente de la República cuenta con la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- para ejercer las funciones preventivas y sancionatorias. Pues bien, la Orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue una  medida preventiva o cautelar de carácter administrativo, que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativaúltima ratio en dicha situación financiera.

 

Pues bien, siguiendo la conclusión anterior, la medida preventiva de recapitalización, en este caso la Orden No  1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era  de aplicación inmediata. Contra ésta podía interponerse recurso de reposición, sin que se suspendiera su ejecutoriedad.

 

6.6.2. Comunicación de la orden de capitalización y conocimiento por el representante legal

 

6.6.2.1. Ahora bien, la orden de capitalización mencionada y de fecha 2 de octubre de 1998 fue comunicada al Representante legal, en ese momento, de la Corporación  Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. A dicha persona se le informó que con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro público en general -y de conformidad con lo establecido en los artículos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 , letra c) inciso 5° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para los efectos del artículo 113 numeral 2 ibidem-, la Superintendencia Bancaria ordenaba  la capitalización inmediata de la Corporación Grancolombiana de ahorrro y Vivienda,  la cual debería ascender en principio como mínimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual debería verificarse a más tardar el día 3 de octubre a las quince horas (15:00)[313]. Se insistió que lo perentorio del plazo atendía a la situación precaria de liquidez de la corporación y que en tales circunstancias el interés de los ahorradores y depositantes prevalecía sobre los intereses de los accionistas, por cuanto era susceptible que se presentara una crisis sistemática y un eventual pánico económico.

 

Conforme con la especialidad del procedimiento administrativo (supra 6.5.2.) señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respecto de  las medidas preventivas y  la toma de posesión  de entidades vigiladas y controladas por la Superintendencia Bancaria, las normas que dan sustento a éste son aquellas establecidas en el mencionado estatuto. Así, habiendo sido la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda -Granahorrar- la entidad sujeta a control y vigilancia por la Superintendencia Bancaria, correspondía de acuerdo con el Artículo 74 del mismo Estatuto, comunicar dicha orden de capitalización al Representante legal de la mencionada entidad.  En efecto, dentro de la facultades del representante legal se encuentra que éste tiene personería para todos los efectos legales -como el de recibir notificaciones- y se presume en el ejercicio del su cargo que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros[314]. Por ende, dicha medida preventiva o cautelar iba dirigida al sujeto sometido a control y vigilancia de parte del Estado, esto es a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a quien incumbía el conocimiento de dicha decisión.

 

6.6.2.2. La orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco,[315] fue recibida en dicha  entidad el 3 de octubre de 1998, como consta en el requerimiento.[316] El Presidente de Granahorrar, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, mediante escrito dirigido a la Superintendente Bancaria, Sara Ordoñez Noriega, de fecha 3 de octubre de 1998, 1:51 PM, informa lo siguiente:

 

Atentamente informo a usted que en el transcurso de la mañana del día de hoy hemos remitido a los señores accionistas de la Corporación, a la direcciones que tiene registrados los mismos en la Secretaria de Granahorrar, una comunicación mediante la cual se precisa la instrucción de capitalización impartida por esa Superintendencia, mediante oficio No 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual igualmente se le remitió a cada uno de ellos. Así mismo, hemos hablado telefónicamente y vía fax adicionalmente hemos informado a quienes nos ha sido posible

Sobre el particular, siendo la 1:30 PM del día de hoy, no hemos recibido pronunciamiento alguno sobre la capitalización exigida.  Al cierre de las 3:00 PM del mismo día de hoy, estaremos informándole de cómo concluyeron las cosas. (…) “ [317]

 

En posterior comunicación, el mismo 3 de octubre de 1998, a las 3:13 PM, el Presidente de Granahorrar, Jorge Enrique Amaya Pacheco, informa al Superintendente Bancario, lo siguiente:

 

“ (…) que al cierre de las 3:00 del día de hoy, 3 de octubre de 1998, no hemos recibido de los señores accionistas de Granahorrar manifestación o pago alguno, respecto de la capitalización exigida por esa Superintendencia, mediante oficio número 1998050714-1 de fecha del 2 de octubre de 1998.”

 

6.6.3. Debida notificación de la orden de capitalización y fecha de la misma

 

6.6.3.1. En consecuencia, si bien la orden de capitalización mencionada no fue notificada personalmente al representante legal, en el presente caso es aplicable lo dispuesto por el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil[318] y por ende dicha orden debe entenderse notificada por conducta concluyente, al mencionar el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, en los escritos señalados con anterioridad, el conocimiento de la medida preventiva ya anotada.

 

6.6.3.2. Por consiguiente, entiende esta Corte como fecha de notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad tantas veces mencionada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización ordenada a la Corporación de Ahorra y Vivienda por él representada.

 

6.7. Inexistencia de deber de comunicación a terceros de la orden de capitalización.

 

¿Era indispensable comunicar a terceros la Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar? La Corte Constitucional considera que la Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, no era indispensable comunicarla a terceros[319], con base en los siguientes argumentos jurídicos:

 

6.7.1. Especialidad del Procedimiento Administrativo señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

 

En primer lugar, el procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a la facticidad sometida a análisis, era el establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[320].  En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado ( supra 4.2.4.1.3, ii segunda característica), superando ampliamente la tesis anterior[321], al respecto: i. los procedimientos administrativos especiales pueden ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o  puede éste optar por conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para que  regule dicho procedimiento especial sea  total o parcialmente; y  ii. los parámetros señalados en el artículo 1° del Código Contencioso Administrativo son claramente un reconocimiento expreso del carácter supletivo de la normas de dicho código respecto de los procedimientos administrativos especiales.

 

Así las cosas, las normas que guiaban el procedimiento administrativo de la medida preventiva dictada por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998, era aquel señalado para la época de los hechos, por el Decreto 663 de 1993 “ Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.  Dicho decreto fue dictado por el Presidente de la República con base en las facultades a él otorgadas por la ley 35 de 1993. Los artículos 19,[322]y 38[323]de dicha ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que – actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el artículo 36[324] de la ley 35 de 1993 el que concedió facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgánico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableció. En dicho Estatuto se determinó[325] que éste incorporaba  y sustituía los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente señaló[326] que dicho Decreto sustituía e incorporaba la ley 35 de 1993 así como otra serie de normas  correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras. De esta manera, se cumpliría con el primer requisito esbozado por la jurisprudencia constitucional en relación al establecimiento de un procedimiento administrativo especial.

 

Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señaló unas instituciones de salvamento y protección de la confianza pública[327]. Estas son en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesión[328].   Dentro de dichas medidas se encuentra la recapitalización[329].  Así las cosas, de manera específica el referido estatuto determinó el procedimiento administrativo especial en relación con las medidas preventivas.  Por consiguiente, era el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el ordenamiento normativo estructural sobre el que reposaba el procedimiento para la toma de decisión respecto de la medida preventiva de capitalización e igualmente sobre el que recaía el procedimiento de comunicación o publicidad de la misma.

 

En este orden de ideas, el mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, hacía referencia[330] a que las medidas cautelares o preventivas en él establecidas ( supra 4.2.4.1.3, ii cuarta característica) eran de inmediato cumplimiento y susceptibles del recurso de reposición sin que la interposición de éste impidiera la ejecutoriedad de la medida.  Por ende, expresamente el anotado Estatuto, indicaba dos características de la medida provisional dictada: su aplicación inmediata y su recurso.   Así entonces, no era indispensable acudir a los lineamientos del Código Contencioso, por cuanto el procedimiento administrativo relacionado con la medida preventiva de recapitalización estaba manifiestamente establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y el Código mencionado solamente funge como normatividad supletiva; aspecto que se verá más adelante.

 

Pues bien, no cabe duda para esta Corporación que la medida provisional de recapitalización de No 1998050714-1, exclusivamente podía ir dirigida a una entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria. Considerado el punto desde esta perspectiva, y teniendo que el sistema financiero, bursátil y asegurador objeto de control y vigilancia en este caso,  se encuentra conformado por  (i) establecimientos de crédito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalización, (iv) entidades de capitalización, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguros;[331]  y que dentro de los establecimientos de crédito a 1998 se comprendían los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras[332]; puede afirmarse que la orden de capitalización bajo estudio solamente podía ir dirigida y comunicada a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad que con base en los antecedentes fácticos de la presente providencia, estaba siendo sometida al control y vigilancia – de manera activa – por la Superintendencia Bancaria, como en efecto lo fue. (supra 4.3.4.1.2). 

 

En segundo lugar, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es una norma ordinaria[333] que sistematiza y organiza esta específica materia.  Como la regulación de un estatuto orgánico no está sometido a reserva de ley[334] puede ser expedido por el legislador ordinario o extraordinario (supra 4.3.4.1.2, ii primera característica).  Ahora bien, concretamente el Decreto 663 de 1993 fue expedido por el Presidente de la República en calidad de legislador extraordinario.  No obstante, aunque el  estatuto orgánico sea una norma ordinaria no implica que deje de ser especial en relación con otras normas que no regulan las materias financieras.  Dicho de otro modo, aquellas disposiciones relativas a asuntos especiales- en este caso los financieros- deben preferirse a aquellas que contienen asuntos generales.[335] En consecuencia, la especialidad que reviste en temas financieros el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debe preferirse en su aplicación a las normas generales que regula el Código Contencioso Administrativo.

 

Así las cosas, las normas que determina el Estatuto referido respecto de la medida preventiva de recapitalización y su ejecutoriedad, deben preferirse a las disposiciones generales y no específicas que establece el Código también anotado.   En relación con la prevalencia de la ley especial la Corte ha señalado: 

 

El artículo 2º de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior. Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería. (…)

 

El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año.[336]

 

Por consiguiente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debe ser aplicado de preferencia, en punto de la medida preventiva de recapitalización, de su comunicación y ejecutoriedad, con relación al Código Contencioso Administrativo; no sólo por ser una norma posterior, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero está vertido en el Decreto 663 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo es el Decreto 01 de 1984; ambos expedidos en uso de facultades extraordinarias por el Presidente de  la República; sino además por  contener disposiciones especiales, respecto de la medida ya anotada, en relación a las normas generales del Código Contencioso Administrativo, que de contera no trata en disposición alguna lo relacionado con medidas preventivas de carácter administrativo, como se verá enseguida.

 

6.7.2. No aplicabilidad al presente caso de las normas generales del Código Contencioso Administrativo

 

6.7.2.1. En primer lugar, debe afirmarse que el Código Contencioso Administrativo no regula en ninguna de sus disposiciones, los procedimientos a cumplir en el evento de que – por parte de una autoridad administrativa – se tome una medida preventiva o cautelar.   En este orden de ideas, el código descrito tampoco establece la oportunidad para dictar una medida de esta clase, su aplicabilidad, la comunicación o publicidad de la misma y menos aún su ejecutoriedad.  Aunque el mismo Código Contencioso Administrativo establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no contemplados en esta deberá acudirse a lo estipulado en el Código de Procedimiento Civil, éste último determina en cuanto al cumplimiento y notificación de las medidas cautelares que estas se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria al auto que las decrete.[337] Disposición que termina ratificando la tesis de no notificación a terceros de una medida preventiva.

En segundo lugar, se argumentó dentro del trámite de la presente tutela la obligatoriedad de aplicación del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo.  Dicha norma señala:

 

ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

 

6.7.2.2. Ubicando el contexto de la anterior disposición, debe anotarse que esta hace parte del capítulo X del Código Contencioso Administrativo que refiere a las publicaciones, comunicaciones y publicaciones; dicho capítulo a su vez hace parte del título primero del mencionado código que denota las actuaciones administrativas.   Por ende, no cabe duda para este tribunal constitucional, que dichas normas tienen carácter ordinario y general; acogiendo entonces todas aquellas actuaciones administrativas que no tengan normativamente un procedimiento especial.

 

Ahora bien, debe tenerse igualmente presente que el título primero relacionado con actuaciones administrativas, no hace referencia a los procedimientos de vía gubernativa, contenidos en el título segundo. 

 

Así las cosas, las disposiciones que tendrían carácter supletorio respecto de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, serían aquellas contenidas en el título segundo del Código de Procedimiento Administrativo, esto es aquellas sobre vía gubernativa.  En efecto, el trámite dispuesto por el anotado Estatuto, en relación con el procedimiento administrativo para determinar la imposición de una medida preventiva o cautelar administrativa – recapitalización- o una sanción – en este caso la toma de posesión- se constituye en una verdadera vía gubernativa y no en cualquier actuación administrativa.  Ciertamente, lo que pretenden las normas del Estatuto Orgánico anotado – respecto de la sanción y medida preventiva mencionadas- es que se compilen y recauden una serie de pruebas y hechos cuya confrontación con el derecho permitirá que la Superintendencia Bancaria como autoridad administrativa discierna respecto de la toma de una decisión sancionatoria o cautelar.  Dicha decisión, por ser proferida en la vía gubernativa, debe ser notificada[338] sea de manera personal[339] – en este caso a la entidad sometida a control y vigilancia de la administración – o por edicto[340] en el evento que no se pudiere realizar la notificación personal.  Nótese como la norma que dispone sobre notificaciones en la vía gubernativa, elude de manera expresa la forma de notificación determinada por el artículo 46 del Código Contencioso.  

 

En consecuencia, teniendo claro que las normas del Código Contencioso Administrativo, para éste caso específico, resultaban generales y no aplicables por encima de las especiales del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;  podría afirmarse  – solamente en aras de discusión – que las normas a aplicar con carácter supletivo serían solamente aquellas que regulan la vía gubernativa. 

 

Lo anterior, por cuanto el procedimiento administrativo que señala el Estatuto Orgánico – a efectos de la toma de posesión y la recapitalización – constituye en esencia una vía gubernativa. 

 

Siendo así las cosas, las notificaciones a realizar en vía gubernativa, serán la personal o por edicto; en momento alguno la establecida en el artículo 46.

 

6.7.2.3. Pues bien, y solamente con el propósito de discusión, en el remoto evento en que fuera aplicable el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo a la notificación o comunicación de la medida preventiva de capitalización contenida en la orden No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, mal podría exigirse la obligatoriedad de sus presupuestos.   En efecto, la mencionada disposición parte de la discrecionalidad de la autoridad administrativa en la aplicación del supuesto normativo contenido en ella.  Así las cosas, cuando la norma hace mención a que su aplicación deviene de la valoración o juicio que la autoridad administrativa haga al respecto; lo único que está señalando es que no es una norma obligatoria para la autoridad en todos los casos, sino que ésta  acorde con su reflexión, prudencia y discreción, discierna en que eventos y en cuales no es indispensable la publicidad allí indicada.

 

Por ende, mal podría exigirse  en su momento a la Superintendencia Bancaria, la aplicación del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo en la publicidad de la medida preventiva de recapitalización, siendo esta discrecional y no obligatoria.  Lo anterior, se argumenta exclusivamente en el evento que se aceptara tener en cuenta el artículo 46 del Código Contencioso; que no es el presente caso.

 

6.7.2.4. Igualmente, la pretensión de aplicación del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, a las situaciones jurídicas que se vienen tratando, pareciera ser desproporcionada respecto de las características de la medida preventiva de recapitalización.   Como se dijo anteriormente (supra 4.3.4.1.2,ii cuarta ) una de las características de las medidas preventivas administrativas es la inmediatez en su aplicación, y este es el caso de la medida preventiva de recapitalización, como lo establece el artículo 335 numeral 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.  No obstante lo anterior, también se mencionó que dicha inmediatez no puede ir en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa.  Pues bien, ante la imperiosa urgencia de recapitalizar una entidad sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria – hoy financiera -, el mismo Estatuto ha determinado la posibilidad que contra dicha decisión se interponga el recurso de reposición sin que éste afecte la ejecutoriedad de la medida.   Lo anterior denota que el Estatuto Orgánico salvaguarda el derecho al debido proceso y el derecho de defensa; lo que pasa es que dicho derecho lo radica en cabeza de la entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia- es decir, en el presente caso en cabeza de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar y a través de su Presidente y Representante Legal, como lo señala el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.  Por ende, la publicación de que trata el art. 46 del C.C.A  no era necesaria ni forzosa sino que además era incompatible con la naturaleza del  acto acusado.

 

6.7.2.5. En resumen, se podría señalar que cualquiera otra exigencia de comunicación o publicidad a personas o entidades no sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy financiera- sería ajena a la especialidad del procedimiento administrativo determinado por el Estatuto Orgánico y a la inmediatez característica de la medida preventiva tantas veces mencionada; y por ende resultaría desproporcionada e irrazonable.

 

De igual manera, se podría argumentar, que la radicalidad en la aplicación de derechos como el debido proceso y el derecho de defensa, no es de tal exigencia en los procesos sancionatorios administrativos.  Ciertamente, esta Corporación en uniforme jurisprudencia, ha señalado que dichos principios son flexibles al interior de este tipo de procedimientos por cuanto persiguen fines y propósitos diferentes con relación a otros procedimientos donde está en juego la libertad; como es el caso del procedimiento penal.  Al respecto se ha indicado:

 

(…) la potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto –bienes sociales más amplios-, la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa que busca primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la administración y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados, que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad. Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.

 

(…) el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa está subordinado a las reglas propias del debido proceso, el cual se extiende a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29). No obstante, no todo el derecho es de orden penal y por lo tanto, no toda sanción soportada en el derecho tiene tal carácter, dado que es posible encontrar reglas y procedimientos de naturaleza civil, del orden común, de carácter administrativo, sea policivo, correccional, disciplinario o económico y aún de orden político, de rango constitucional o legal, que no son comparables o asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan sanciones de diversa categoría. De esta forma, en materia sancionatoria administrativa, la aplicación de las garantías del debido proceso no tiene la misma rigurosidad que en el ámbito penal, ya que atiende las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos en que han sido establecidas por el legislador. Así, en el derecho sancionador de la administración la presunción de inocencia y el elemento de la culpabilidad resultan aplicables como criterio general, pero pueden ser objeto de ciertos matices.[341]

 

Por consiguiente, el debido proceso en materia sancionatoria administrativa, como el que trata el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no tiene la misma rigurosidad ni severidad que en otro campo; ya que establece unas medidas preventivas o cautelares administrativas solamente entendibles en el contexto financiero y determinadas de manera autónoma por el legislador, en este caso extraordinario.   Por ende, el debido proceso allí establecido puede estar matizado en el sentido de no establecer comunicación o publicidad alguna a terceros de las medidas preventivas o cautelares positivizadas, como la recapitalización; sin que ello implique una violación al debido proceso, como se observara a continuación.

 

6.7.3. No es violatorio del debido proceso el no establecimiento, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de un mecanismo de publicidad o comunicación a terceros de la medida preventiva de recapitalización.

 

6.7.3.1. Dentro del análisis realizado de varios procedimientos administrativos sancionatorios  (supra 4.3.4.1.2)  y específicamente al interior del estudio de las medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo que allí se dictaran y su mecanismo de publicidad; se puede afirmar que tienen como denominadores comunes y en relación con dichas medidas,  los siguientes: i).  Las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles sanciones que determine la ley, ii.) Las medidas preventivas se dirigen contra los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad y iii.) En ningún caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a terceros.

 

En este orden de ideas, y de manera específica, se constata que ninguno de los procedimientos referidos señala ni esboza mecanismo alguno que lleve a la conclusión o que indique al menos parámetros de comunicación o publicidad de dichas medidas preventivas, a terceros que supuestamente se podrían ver afectados con las medidas.   Dicho denominador común, no es ajeno al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual no establece dispositivos encaminados a comunicar o publicitar las medidas preventivas o cautelares a entidades a personas diferentes que aquellas que están sometidas a su control y vigilancia.

 

6.7.3.2. Esta situación normativa, la encuentra la Corte ajustada a las circunstancias administrativas que rodean la decisión de dictar una medida preventiva o cautelar de carácter administrativo.  En efecto, debido a la inmediatez en la aplicación de la medida, a propósito de fin perseguido, que en el presente caso era altamente relevante a nivel constitucional- mantener la confianza pública en el sistema financiero- mal podía exigirse que el ordenamiento indicara formas de notificación o publicidad de éstas diferentes a las señaladas para las entidades o sujetos de control y vigilancia de la autoridad administrativa. 

 

6.7.3.3. La pregunta que podría realizarse es ¿Si el ordenamiento administrativo especial – como lo es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- al no consagrar una notificación o publicación a terceros de las medidas preventivas en él establecidas, viola el derecho al debido proceso?

 

Al respecto la Corte[342], al estudiar en sede de constitucionalidad una norma tributaria que establecía una sanción pero que no permitía contra ésta interponer el recurso de apelación, indicó que no se violaba el derecho fundamental alegado por el hecho de que no se estableciera la misma regla consagrada en el código contencioso administrativo en materia de vía gubernativa.  En aquella ocasión el demandante argumentaba que el Código Contencioso si contemplaba el trámite de segunda instancia en vía gubernativa a diferencia de las normas acusadas que no lo autorizaban.  Al respecto la Corte manifestó que con ese fundamento:

 

(…) [se ]confrontan normas de la misma jerarquía; es decir, en ambos casos el legislador extraordinario, en ejercicio de la libertad de configuración de los procedimientos administrativos, previó que en las hipótesis previstas en las normas demandadas no hay lugar a una segunda instancia, mientras en el establecido para la vía gubernativa regulada en el código contencioso administrativo proceden los recursos de reposición, apelación y el de queja, cuando se rechace el de apelación. Es decir, el libro primero del código contencioso administrativo opera como legislación residual respecto de los casos en los cuales el legislador, mediante normas especiales, haya regulado el trámite de la vía gubernativa. Tal es el caso del proceso administrativo previsto en las normas demandadas, pues, atendiendo a la especialidad propia del derecho administrativo tributario, el legislador dispuso un trámite particular, al cual no le son aplicables los textos que consagran los recursos de alzada dispuestos en los artículos 50 y 51 del Decreto 01 de 1984.

 

En este orden de ideas, dando respuesta a la pregunta formulada, se puede afirmar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad a terceros – específicamente de sus medidas preventivas o cautelares – ; situación normativa  independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales.  Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado. 

 

Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un trámite particular y por ende especial; al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.

 

6.7.3.4. En ocasión diferente, la Corte expresó con relación al procedimiento sancionatorio cambiario y a la notificación del pliego de cargos, lo siguiente:

 

Respecto del hecho de que el emplazamiento no se publicó en un diario de amplia circulación, el procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por tratarse de un procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, de allí que el emplazamiento se entienda realizado en debida forma con la fijación del edicto en un lugar visible de la Secretaría de la Superintendencia de Sociedades y no con su publicación en un diario de amplia circulación como lo creen los demandantes.[343]

 

6.7.4. Deber eventual de informe a cargo del representante legal, respecto de los accionistas de la Corporación

 

6.7.4.1. Como se señaló en los antecedentes teóricos de esta providencia (supra 4.3.2.) el derecho de postulación es de origen constitucional.  El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza la gerencia de una corporación de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea como gerente o subgerente tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros.   En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representación Legal de la entidad.   Ahora bien, los accionistas no están ajenos a las funciones que desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o  elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda.[344]

 

6.7.4.2. Ahora bien, dentro de los órganos de dirección y administración de una sociedad anónima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la Asamblea General, para períodos determinados y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea[345]. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar señaladas en los estatutos[346], no obstante salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.[347]La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.[348]

 

6.7.4.3. En relación con el Representante Legal de una sociedad anónima, la ley establece que se tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.[349]. En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el caso.[350] Aquellas personas que estén inscritas en el registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales.[351]

 

Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, cuestión que no se discute acá, lo cierto es que tanto para las normas financieras[352] como para las normas comerciales[353] representa a la sociedad – en este caso era anónima – para todos los efectos legales.

 

6.7.4.4. Ahora bien, como lo señaló la Sentencia C- 621 de 2003, y de acuerdo con la normatividad vigente[354] para la época de los hechos; el Representante Legal de una sociedad mercantil tiene entre sus deberes el de actuar para que se cumplan los intereses de la sociedad, teniendo especial precaución en cuidar los intereses de los socios.[355]  En consecuencia, las mismas normas vigentes para la época que se analiza, determinan que en caso de que se ocasionen perjuicios a la sociedad los administradores – dentro de los cuales se encuentra el Representante Legal – deben responder ilimitadamente si por culpa o dolo de ellos se ocasionaron éstos, no solo a la sociedad sino igualmente a sus socios o a terceros.  En estos eventos, el incumplimiento de una de sus funciones permite que se presuma la culpa del administrador.[356]  En la mencionada sentencia la Corte destaca que las funciones y responsabilidades de los representantes legales que figuran inscritos en el registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un período determinado.  Se señala igualmente que la necesidad de que cada sociedad tenga definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará, estriba en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente sino a través de su representante legal.

Es de agregar que, acorde con el artículo 196 del Código de Comercio, en ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.  Se puede afirmar que entre el Representante Legal y la sociedad existe una relación de confianza.[357]   Al respecto, la Corte señaló – Sentencia C- 384 de 2008- que  (i) en principio, forma parte de la autonomía de la sociedad estipular en el contrato social el régimen que adoptará para la administración y representación de la sociedad; las limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulación contractual el legislador previó la existencia de un amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el objeto social de la compañía y los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculación jurídica que se establece entre el administración y la sociedad está basada en una especial relación de confianza que genera consecuencias jurídicas.

 

6.7.4.5. Así las  cosas, esta Corte encuentra, con base en la normatividad señalada y la jurisprudencia referida, que existen múltiples argumentos jurídicos para indicar que quien podía  comunicar a los accionistas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,  las decisiones de la Superintendencia Bancaria, era su Representante Legal.  

Recuérdese que el Representante legal tiene una especial relación de confianza con la sociedad – conformada por sus accionistas -, que éste tiene que velar no solo por los intereses de la sociedad sino por la de los socios; que el Representante Legal ejerce sus funciones para todos los efectos legales relacionados con la sociedad- como los asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento – que siendo la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, la entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Bancaria, la orden de capitalización comunicada al Representante Legal,  entendida por esta Corte como unos de los efectos legales de la Representación, tenía sin dudas, que ver con la existencia y funcionamiento de la sociedad; que en este orden de ideas, correspondía al Representante Legal  comunicar a los socios de dicha Corporación las trascendentales decisiones tomadas por la Superintendencia Bancaria. Conclusión distinta traería consigo que el Representante Legal de la Corporación tantas veces referida y los socios de ella, tuvieran una ruptura total en sus relaciones; cosa que es ajena al normal desarrollo de la actividad comercial. 

 

6.8. Conclusión respecto de la medida preventiva y su notificación, contenida en la Orden de Capitalización No1998050714-1, de 2 de octubre de 1998 (dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar)

 

Con fundamento en los análisis precedentes, esta Corte encuentra como conclusiones generales, las siguientes:

 

6.8.1. La orden de capitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era una  medida preventiva o cautelar de carácter administrativo que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en causal de toma de posesión, como sanción administrativaúltima ratio en dicha situación financiera.

 

6.8.2. Las medidas preventivas de la toma de posesión -como la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998- son instituciones establecidas por el Gobierno Nacional en condición de legislador extraordinario, habilitado para tal efecto por el Congreso de la República (ley 35 de 1993).

 

6.8.3. Las medidas preventivas de toma de posesión establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[358] y, en concreto la de capitalización[359], son expresamente reguladas por el mencionado Estatuto; en consecuencia, su aplicación se ha de sujetarse a lo señalado en el Decreto 663 de 1993.  Así las cosas, la orden de capitalización dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, tenía que ceñirse a la normatividad indicada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Conclusión que se confirma con la evidencia de que el Código Contencioso Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relación con medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo, lo que le impide servir de marco supletorio respecto de tales medidas cautelares.

 

6.8.4. Sin entrar a realizar un análisis material, puede decirse que la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por la Superintendencia Bancaria, en cuanto medida preventiva de la toma de posesión, se proponía evitar el perjuicio del ahorrador, la pérdida de confianza del público en el sistema financiero, el detrimento del patrimonio público y la preservación del orden público económico.

 

6.8.5. En procura de la protección de los fines constitucionales ya mencionados, la medida preventiva de recapitalización contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 era de aplicación inmediata.   Siendo susceptible de recurso de reposición, su interposición no suspendía la ejecutoriedad de la referida orden de capitalización.

 

6.8.6. Entiende esta Corte como fecha de notificación personal de la orden de capitalización (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad mencionada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporación de Ahorra y Vivienda por él representada. Al respecto, cabe resaltar lo siguiente:

 

(i) No era indispensable la comunicación de la orden de capitalización a los  terceros, por cuanto el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tenía que ser aplicado de preferencia, en punto a la medida preventiva de recapitalización, de su comunicación y ejecutoriedad, sobre la norma del Código Contencioso Administrativo -art. 46-. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- no solo es norma posterior al Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, sino que, contiene disposiciones  especiales relativas a la medida preventiva anotada de forzosa aplicación sobre normas generales del Código Contencioso Administrativo que, además, no trata en disposición alguna lo relacionado con medidas preventivas de carácter administrativo.

 

(ii) El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso por  no consagrar mecanismo alguno de comunicación o publicidad de sus medidas preventivas o cautelares a terceros, situación normativa que es independiente de que el Código Contencioso Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo anterior, como lo afirmó la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que está radicada en el Estatuto Orgánico anotado. Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros, dispuso un trámite particular y por ende especial,  al cual no deben aplicársele los dispositivos normativos del Código Contencioso Administrativo.

 

(iii) Esta Corte encuentra, con base en la normatividad y en la jurisprudencia ya mencionada, que quien podía comunicar a los accionistas de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar las decisiones de la Superintendencia Bancaria, por el vínculo jurídico que lo ligaba a ellos, era su Representante Legal.  

 

7. Problema jurídico constitucional respecto de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: la Resolución 002 del 3 de octubre de 1998 - reducción del valor nominal de las acciones-

 

7.1. Resolución 002  de 3 de octubre de 1998, proferida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar

 

A través de la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ordenó al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos sesenta y cuatro millones doscientos setenta y un mil doscientos dieciséis pesos con ochenta y un centavos m/cte. ( $364.271.216,81), representativo del treinta y seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veintiún mil seiscientas ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un centavo ($0.01).[360]

7.2. Naturaleza Jurídica de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998,

 

7.2.1. El objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras consiste en  la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras[361]. Con el propósito de cumplir su objeto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y en el evento que considere que el detrimento patrimonial de un establecimiento de crédito compromete la operación de sistemas de pagos, puede contemplar la posibilidad de implementar un esquema de resolución de “banco abierto”[362]. Estos mecanismos pueden ser la capitalización o la oficialización, lo cuales pretenden en esencia mantener la entidad “viva” y de esta manera superar una situación de insolvencia. 

 

7.2.2. Una de las operaciones[363] que ejecuta el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, consiste en suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que no se haya cumplido una orden de capitalización dada.  En tal circunstancia, si la inversión del Fondo llega a representar más del cincuenta por ciento (50%) del capital de la institución inscrita, esta adquirirá el carácter de oficial[364]. Así, cuando  una entidad financiera incumple una orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria, como medida preventiva a la toma de posesión[365], el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea, reglamento de suscripción o aceptación del representante legal[366]. En torno a este punto, el Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria.[367] Una vez conocidas las pérdidas de capital y la situación financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, de acuerdo al informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podrá ordenar al Representante Legal de la institución financiera la reducción simplemente nominal del capital social.  El Representante Legal dará inmediato cumplimiento a esta orden. Si del informe de la Superintendencia Bancaria resultare que la institución financiera respectiva ha perdido el ciento por ciento o más de su capital, la reducción del valor nominal del mismo se hará de manera que tenga como valor nominal para cada acción la suma de un centavo[368], llamada operación acordeón[369].

 

7.2.3. En consecuencia, la Resolución No 002 de 1998, emitida el 3 de octubre del mismo año, es el resultado de una de las operaciones competencia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, como lo es capitalización de entidades.  La mencionada Resolución fue emitida por la Junta Directiva del Fondo -cumpliendo con el requisito señalado por el Art. 1 del Decreto 32 de 1986- y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, inscrita en el Fondo para la época de los hechos[370].  El contenido de dicha resolución señala[371] que, ante el incumplimiento de la orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria a la entidad ya mencionada - como medida preventiva para la toma de posesión-, la situación patrimonial real de la mencionada Corporación de Ahorro y Vivienda indicaba que había perdido más del cien por ciento (100%) de su capital.

 

7.2.4. Por consiguiente, sin realizar valoraciones materiales de la resolución, puede afirmarse que la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en ejercicio de sus competencias, ordenó a través de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 la reducción nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por considerar que la entidad había perdido más del cien por ciento de su capital.

 

7.3. Publicidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 por medio de la cual se ordena  la reducción nominal de capital socialde la entidad

 

7.3.1. El Decreto 32 de 1986, específicamente establece,  la reducción nominal de capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras, como era el caso de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. De un lado, y como ya fue mencionado, el Decreto 32 de 1986 señala que una vez conocidas las pérdidas de capital y la situación financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo, de acuerdo con el informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podrá ordenar al Representante Legal de la institución financiera la reducción nominal del capital social.  El Representante Legal dará inmediato cumplimiento a esta orden[372]. De otro lado, el Decreto indica que las actuaciones administrativas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 80 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)  y normas concordantes.[373]  El mencionado artículo dispone:

 

ARTICULO 80. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE POLITICAS MONETARIAS, CAMBIARIAS Y DE CREDITO. Las instituciones financieras con participación mayoritaria de capital público que actúen como ejecutoras directas de las normas y políticas monetarias, cambiarias y crediticias, desempeñando facultades de naturaleza única o diferentes a las que las leyes y reglamentos confieren a las demás instituciones del mismo género, se sujetarán a las siguientes reglas en los procedimientos relativos a aquellos actos que sean administrativos:

(…)

3. Los actos serán de ejecución inmediata y los recursos se concederán en el efecto devolutivo

 

4. Se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin requisitos ni términos especiales.

5. La inspección y vigilancia sobre todos los aspectos de estos procedimientos y sobre la conducta de las personas que los realizan, corresponderán al Superintendente Bancario.

 

Los numerales 1° y 2°[374] del Artículo 80 del Código Contencioso Administrativo fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia[375]en el año 1984; respecto del numeral 3°, de interés para esta providencia, se afirmó:

 

Según el criterio de esta corporación las disposiciones del numeral 3, según el cual los actos serán de ejecución inmediata y se conceden en el efecto devolutivo, atienden el propósito de darles celeridad y no constituyen elementos procedimentales inaceptables a la luz del artículo 26, aunque los actos administrativos sean de ejecución inmediata, el señalamiento de los recursos contra ellos protege los derechos de terceros. ( negrilla fuera del texto)

 

En consecuencia, se puede concluir que, acorde con la remisión al Código Contencioso Administrativo que realiza el Decreto 32 de 1986, la decisión de reducción nominal del capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, debe ser ordenada y por ende notificada al Representante Legal de la entidad destinataria de la orden. Su ejecución debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se otorgarán en el efecto devolutivo.

 

7.3.2. Con fundamento en lo anterior, y entrando en el caso concreto, esta Corte evidencia que la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada personalmente al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporación.  La referida notificación se llevó a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resolución No 002 de 1998 y se entregó copia auténtica del acto administrativo.  En la misma notificación se informó al notificado que contra dicho acto procedía únicamente el recurso de reposición ante la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia.[376]

 

7.3.3. A través de comunicación dirigida por el Presidente de Granahorrar de la época, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin, de fecha 3 de octubre de 1998, se entrega certificación expedida por el secretario general de la corporación sobre el debido cumplimiento de la orden de reducción del valor nominal del capital a que se refiere la Resolución antes indicada. Igualmente, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al término de ejecutoria de la Resolución No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trámite correspondiente a cargo de Fogafin[377].

 

7.3.4. La no aplicación de los postulados generales de Código Contencioso Administrativo así como la no exigencia -en el procedimiento administrativo referido a la reducción nominal del capital social- de comunicar la decisión a terceros, proviene de los mismos argumentos expuestos con anterioridad,  donde se establece la primacía de las normas especiales. Por tanto, el artículo 46 del anotado código no era aplicable al presente caso, al existir un procedimiento específico y determinado de publicidad de la decisión y un sujeto específico a notificar.

 

8. Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  (impetrada contra la Orden de Capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y contra la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras)

 

8.1. El término de caducidad

 

El fenómeno jurídico de la caducidad está ligado a la existencia de un término para interponer una acción judicial. El Código Contencioso Administrativo establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[378] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso[379]. El término establecido por la legislación contenciosa administrativa para la presentación de una acción de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses; la misma legislación establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo no sea cumplido. En efecto, se señala que en el caso de que la acción se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda[380]. De ahí la importancia de establecer en qué momento se presentó la publicación, la notificación, la comunicación o la ejecución del acto administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. 

 

8.2. Operación del fenómeno jurídico de la caducidad en el caso concreto de la Orden de Capitalización No 1998050714-1/98 y la Resolución 002/98  de reducción del valor nominal de las acciones

 

8.2.1. El acto administrativo contentivo de la orden de capitalización No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 se tiene, jurídicamente, por medida preventiva de la toma de posesión de la entidad financiera. Por tal razón, dicha medida era de aplicación inmediata y contra ella podía interponerse el recurso de reposición, sin que suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de capitalización.  Esta Corte constató como fecha de notificación personal de la orden de capitalización al Representante Legal de la entidad citada, el día 3 de octubre de 1998, fecha en la cual  manifestó expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalización No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporación de Ahorra y Vivienda, por él representada.

 

8.2.2. La Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 es un acto administrativo contentivo del desarrollo de una competencia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -decreto 32 de 1986-, a través del cual se ordena la reducción nominal del capital social de una entidad. De acuerdo con los desarrollos teóricos atrás señalados, dicha orden era de cumplimiento inmediato y debía ser dada precisamente al Representante Legal de la institución financiera.  Los recursos que contra ella se interpusieran tendrían el efecto devolutivo. 

 

8.2.3. Esta Corte evidencia que la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada personalmente al señor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporación.  La referida notificación se llevó a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resolución No 002 de 1998 y se entregó copia auténtica del acto administrativo.  En la misma notificación se informó al notificado que contra dicho acto procedía únicamente el recurso de reposición ante la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia. A través de comunicación dirigida por el Presidente de Granahorrar de la época, señor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin; de fecha 3 de octubre de 1998, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al término de ejecutoria de la Resolución No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trámite correspondiente a cargo de Fogafin.

 

8.2.4. En consecuencia, para efectos de las notificaciones de que tratan los procedimientos administrativos especiales ya señalados -esto es el determinado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiera para la medida preventiva de recapitalización y el determinado por el Decreto 32 de 1986 para la orden de reducción nominal del capital social-, esta Corte las entiende realizadas frente a quien correspondía, el 3 de octubre de 1998,fecha que correspondía a un día sábado. Respecto de la orden de capitalización No1998050714-1 -Superbancaria-, el vencimiento del plazo para la interposición del  recurso que procedía contra el acto administrativo ya mencionado -hasta 5 días después de la notificación- era el 9 de octubre de 1998.  En relación con la Resolución 002 -Fogafin-, el Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar renunció de manera expresa a interponer el recurso que contra dicho acto administrativo había lugar.

 

8.2.5. En los dos casos mencionados, era susceptible de controvertir los actos administrativos a través del  recurso de reposición; no haciéndose de manera tácita en el primero y no realizándose de manera expresa en el segundo.  Pues bien, la presentación del recurso de reposición no es obligatoria[381] y el resultado jurídico de dicha inactividad es entender agotada la vía gubernativa[382].

 

8.2.6. El artículo 135[383] del Código Contencioso Administrativo señala que la demanda que pretenda la nulidad de un acto particular y que se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa. Por consiguiente, ante la asimilación del agotamiento de vía gubernativa que hace la ley por la no interposición del recurso de reposición, y para efectos del caso concreto, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos anotados era posible, ante el cumplimiento del requisito indicado.  De otro lado,  el artículo 136[384] de la misma normatividad expresa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro meses  (4 ) contados a partir del día siguiente a de la notificación del acto. Por ende, al haberse notificado -el 3 de octubre de 1998- al Representante Legal de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como sujeto activo de dicho suceso procesal, los actos administrativos contentivos de la orden de capitalización  No1998050714-1 y la resolución 002, el plazo para el ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho vencía el 4 de febrero de 1999, término éste contado a partir del día hábil siguiente al de la notificación[385].

 

8.2.7. Del amplio material probatorio allegado, se desprende que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre y la resolución 002 de 3 de octubre, ambas de 1998, fue ejercida el 28 de julio de 2000[386]. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en un primer momento, rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad[387]. Dicho auto fue apelado y el Consejo de Estado[388] determinó que en el presente caso dicha decisión debía ser tomada en la Sentencia. Ya en la sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca opta por concluir que no ha operado la caducidad de la acción, al tiempo que niega las las pretensiones.  Dicha sentencia es apelada, y en fallo emitido por el Consejo de Estado en segunda instancia, se confirma lo expuesto por el a-quo respecto de la caducidad y se deciden las pretensiones, y en esta ocasión se conceden. Con todo, el término para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos emitidos por las entidades del Estado estaba más que vencido al momento de la interposición de la demanda, ya que pudiendo haberse presentado hasta el 4 de febrero de 1999, lo fue el 28 de julio de 2000, un año y cinco meses aproximadamente después.

 

En conclusión, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la  Orden de Capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resolución 002 de 3 de octubre expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, no podía ser ejercida por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

 

8.3. Razón adicional: hecho notorio, en relación con la ejecución de los actos administrativos correspondientes a la orden de capitalización y la reducción nominal de acciones

 

8.3.1. Estima esta Corporación de trascendencia destacar como también la ejecución de los actos administrativos a los que se refiere la presente providencia, fue un hecho notorio.  Los accionantes en sede de nulidad y restablecimiento señalaron que nunca fueron notificados de los actos administrativos acá mencionados.  Pues bien, para abundar en razones, el artículo 136 del C.C.A señala que la notificación puede darse por la ejecución del acto administrativo. Ciertamente, el Consejo de Estado[389] ha señalado que: 

 

 (…) el término de los cuatro meses comienza a partir de la notificación, publicación, comunicación o ejecución, lo que significa que a partir del día siguiente de surtida cualquiera de las formas de poner en conocimiento del interesado el acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa, empieza correr el término de caducidad. Sobre este aspecto, esta Corporación ha reiterado que “la publicación o notificación atiende a la naturaleza del acto, mientras que la ejecución está supeditada a que el acto no haya sido objeto de publicación o notificación. Debe entenderse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto mes siguiente a aquel en que se notificó o publicó el acto, o a falta de éstos, en que se ejecutó.

 

8.3.2. En esta providencia se ha insistido que los actos administrativos atacados no debían ni publicarse, ni comunicarse y menos aún notificarse a terceros.  Por ende, solamente se podría pensar que éstos podían controvertirse por terceros a partir de la ejecución de los mismos. El Consejo de Estado ha indicado que debe entenderse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca el mismo día del cuarto mes siguiente a aquel en que se notificó o publico el acto, o a falta de éstos, en que se ejecutó[390]. Específicamente, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecución, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los recursos existentes y la administración los ejecuta sin haberlos notificado, ni comunicado, ni publicado, según el caso, pues es obvio que a partir de tal ejecución el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la decisión que le vulneró el derecho cuyo restablecimiento pretende por la vía jurisdiccional[391].

 

8.3.3. Al interior del expediente de tutela que se tramita, existen múltiples pruebas del despliegue público y nacional que se le otorgó a la ejecución de la orden de capitalización y de la reducción del valor nominal de acciones de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. La noticia sobre los problemas de Granahorrar, tiene resonancia nacional desde inicios de 1998, varios periódicos nacionales y regionales así como los especializados, trataron el tema.  Por ende, desde el inicios de 1998 y hasta principio de 1999 fue un hecho notorio la situación financiera de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, los problemas surgidos a raíz de dicha situación y el desenlace producido en salvaguarda de la confianza pública. El hecho notorio, ha dicho el Consejo de Estado, es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo.El art. 177 del C.P.C, determina que los hechos notorios no requieren prueba.  Al respecto el Consejo de Estado señala que el hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media[392].

 

8.3.4. Hecho notorio: respecto de la venta de la entidad.

 

De los hechos expuestos en esta providencia se encuentra que, ante los problemas presentados por Granahorrar, una de las soluciones era la venta de la entidad financiera. Inicialmente, los posibles compradores eran instituciones financieras internacionales; posteriormente, nacionales. Todos estos hechos fueron reseñados por la prensa nacional; el interés en la venta de Granahorrar -Mayor Interés de la Banca Española en Granahorrar”-,[393]  los pormenores de la posible venta -“Vía Libre a la venta de Granahorrar”-[394], los posible compradores- [395]Grandes Bancos, tras la corporación Granahorrar”-[396]; ante la inminente venta se ratificó el apoyo de la Superintendencia Bancaria a la entidad y ante tal suceso claramente no habría necesidad de intervenir la entidad por la posible capitalización que subsanaría los problemas que vivía la entidad- “No se intervendrá Granahorrar”- “ La Corporación no será intervenida.  Arreglo para Granahorrar”;- [397]

 

8.3.5. Hecho notorio: respecto de las posibles medidas a tomar.

 

No obstante lo anterior, ante el fracaso de la venta de la entidad financiera - Granahorrar- los diarios nacionales pusieron de presente los posibles sucesos respecto de la entidad.  Así, se tituló -“ Para poner a salvo los ahorros del público.  Granahorrar pasará a manos del Gobierno”[398]-, una nota informaba lo siguiente:

 

“ fue imposible que el dueño mayoritario de Granahorrar, el constructor Julio Carrizosa, lograra ayer un acuerdo con el grupo de bancos para entregar un paquete de acciones de esta corporación en pago por deudas por mas de $150.000 millones.  Ante esta situación y para poner a salvo los depósitos del público, el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin) procederá a oficializar esta entidad, en una operación similar a la realizada hace apenas una semana con el Banco Uconal.  La corporación seguirá funcionando, bajo el control directo del Estado, que será su nuevo dueño.  La medida será divulgada hoy por las autoridades bancarias.

(…)

La Superintendente Bancaria….., informó ayer que el Gobierno a través del Fondo de Garantías de Instituciones financieras ( Fogafin) intervendría de inmediato en caso de que la Corporación sufra algún quebranto pro retiros de depósitos.

(…)

 

Igualmente, respecto de las medidas a tomar -“ En Vilo Granahorrar”- se publicó:

 

“ (…) …. Fue interrogada sobre las medidas que podría adoptar su despacho ante la eventual iliquidez de Granahorrar y dijo que entre las varias salidas que se pueden dar está la oficialización.  Esta medida consiste en la capitalización de una entidad cuando sus dueños no le inyectan los dineros requeridos.  Tras esta medida el Gobierno entra a administrar la corporación oficializada.  La Superintendente recordó “que el problema de Granahorrar parecía ser de iliquidez. Cuando un problema de iliquidez se vuelve crónico con los retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, puede hacerse insolvente la entidad.  En ese momento se debería entrar a capitalizar ; de no hacerlo los dueños, lo tiene que hacer Fogafin para que, en cualquier caso, garantizar a los ahorradores sus dineros.”[399]

 

Otro periódico de circulación nacional afirmó -“ Se enreda venta de Granahorrar”-:

 

“ (… ) No se descarta una intervención de la institución financiera y si esta se presenta el Gobierno mantendrá abiertas las puertas al público porque la entidad no tiene problemas de solvencia.  Sus dificultades se limitan a la falta de liquidez para atender sus obligaciones diarias en el mercado interbancario. (…)”[400]

 

8.3.6. Hecho notorio: respecto de las medidas tomadas

 

El desenlace de todo el problema de Granahorrar fue ampliamente difundido por los medios de comunicación, en especial por la prensa escrita.  Al respecto se evidencia:

 

“(…)El viernes, la Superintendencia Bancaria trato por diversos medios de solucionar la crisis y exigió a Carrizosa que capitalizara urgentemente Granahorrar.  La advertencia tenía más bien un carácter protocolario, pues se sabía que Carrizosa no estaba en capacidad de cumplirla.  Por eso, la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda tendrá a partir de esta semana un nuevo dueño.  El Estado garantiza la protección de los ahorradores y Granahorrar comienza así un nuevo capítulo de su historia.(…)”[401]

 

El Gobierno se hace cargo de la corporación.  Oficializada Granahorrar.”:

 

“(…) La oficialización significa que el control administrativo de la entidad lo asume el ejecutivo a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ( Fogafin).(…)

 

“Por el contrario la medida se adoptó para salvaguardar los intereses del público y evitar la intervención con fines de liquidación” Dijo la funcionarias. (…)

 

Pero eso no sucedió [la venta de Granahorrar].  Entonces el Gobierno pidió a los accionistas capitalizarla [Granahorrar] en 157.000 millones de pesos, a más tardar ayer a las tres. Esa petición no se cumplió. Esto provocó que anoche, como última instancia el Gobierno oficializara la Entidad. (…)

 

Según la Superintendente, mañana lunes la corporación entra a operar normalmente pero se designará una nueva junta administradora.  El valor de las acciones para los antiguos dueños será de cero, pues el gobierno queda como nuevo propietario. (…)

 

¿Porque se decidió oficializar a Granahorrar? Se decidió oficializar a la corporación debido a que el pasado viernes entró en cesación de pagos cuando fracasó el acuerdo entre los accionistas y sus bancos acreedores. (…)

 

La decisión se tomó porque la otra alternativa era intervenirla para liquidarla, medida que no se adoptó para evitar generar desconfianza entre el público con lo cual se podría poner en riesgo a todo el sistema financiero.  Ahora, la entidad es 100 por ciento oficial. (…)

 

¿Como fue el trámite para la oficialización? Después de conocerse la cesación de pagos, en la noche del viernes, el Fogafin tenía la obligación de quedarse con la cartera de Granahorrar.  Esta decisión se informó al Banco de la República que inmediatamente hizo efectivo el cupo de de crédito que le había otorgado a la corporación.  En ese momento la entidad ya era insolvente.  El gobierno apoyó durante varios meses a la corporación. (…)

 

¿Que pasa con los accionistas? Los accionistas pierden ya que las acciones no valen nada y el patrimonio se acaba. [402]

 

Gobierno capitaliza en $157.000 millones a Granahorrar”:

 

“ (…) Luego del fracaso de las negociaciones entre los accionistas mayoritarios pertenecientes a la Robayo (sic) con los bancos acreedores, el gobierno decidió anoche capitalizar la corporación de ahorro y vivienda Granahorrar con $157.000 millones. (…)

 

La capitalización implica una oficialización que se da tras el estado de iliquidez en que entró Granahorrar por el retiro masivo de dinero por parte de sus clientes, que se acentuó en la última semana. (…)

 

Tras el informe rendido por los delegados hacia el medio día, la funcionaria adoptó la decisión de oficializar la entidad para garantizar el dinero de los ahorradores y el normal funcionamiento de Granahorrar.  La oficialización es una figura que consiste en la capitalización de la entidad de ahorros o crediticia cuando sus propietarios no le inyectan los recursos suficientes para mantener su liquidez.  La oficialización de Granahorrar implica que a partir de ayer, el Gobierno, a través del fondo de Garantías financieras, Fogafin, es el nuevo propietario de esa corporación de ahorro y vivienda. (…)”[403]

 

El Gobierno compra por segunda vez a Granahorrar”:

 

“(…) Igualmente, las asociaciones gremiales y el alto gobierno dieron apoyo a la decisión adoptada por el Fogafin, de oficializar a Granahorrar, porque de lo contrario la desconfianza entre el público hubiera colosal (sic) y todo el mundo sabe que en el campo financiero el mejor activo es la confianza de las gentes. (…)[404]

 

“Portafolio”, medio de prensa especializado, señaló:

 

“(…) Cristian Cardona, uno de los abogados del accionista Julio Carrizosa advirtió que las negociaciones se estaban realizando bajo presión de su cliente y se le estaba forzando a un acuerdo. Esto naturalmente no le gustó a las partes, ni bancos ni gobierno.  Una operación bajo presión podría revertirse.( …)

Una orden de capitalización a los accionistas se veía venir y detrás de ella una oficialización de la corporación. (…)  Pese a los obstáculos en la negociación, para todas las partes lo mejor ha sido llegar a un acuerdo, pues de lo contrario, los bancos se quedarían “sin el pan y sin el queso” al perder el dinero que les debe Carrizosa y éste último naturalmente quedaría sin acciones en la corporación y con la deuda pendiente.”[405]

 

“Granahorrar continuará atendiendo con normalidad”:

 

“(…) Lo cierto es que desde hoy Granahorrar contará con recursos adicionales por $157.000 millones, provenientes de la capitalización que hizo el gobierno a través del fondo de garantías de instituciones financieras ( Fogafin) que en los próximos días entrará a definir una nueva junta directiva y presidente de la entidad. (…)

 

El hasta el sábado mayor accionista de la corporación, Julio Carrizosa Mutis, reconoció el esfuerzo hecho por el gobierno para evitar el desenlace de esa situación, pero reconoció a su vez que la medida permitirá preservar el patrimonio de muchos colombianos. “Resulta para nosotros una gran perdida que sólo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar, no habrán de sufrir ningún perjuicio”, señaló.”[406]

 

Granahorrar Patas arriba” :

 

“ (…) En las horas de la noche el Gobierno aceptó que el destino de la Corporación estaba en sus manos, pero antes de oficializarla tuvo un gesto de protocolo con Julio Carrizosa, conminándolo a capitalizar la entidad en 157.000 millones de pesos antes de las tres de la tarde del sábado.  La suerte de Granahorrar estaba echada.  El Gobierno procedería a oficializarla ese mismo día a las siete de la noche después que la entidad había entrado en cesación de pagos desde el viernes como consecuencia de retiros masivos del público.(…)[407]

 

“Carrizosa lamenta su pérdida”:

 

“(…) Los socios mayoritarios de Granahorrar lamentaron ayer la pérdida de la Corporación, pero resaltaron el esfuerzo del gobierno, en especial del Fogafin y la Superintendencia Bancaria, para proteger los ahorros del público.  El empresario Julio Carrizosa Mutis, quien preside los negocios de la Compañía Industrial de Construcciones manifestó que afortunadamente no se dejó morir la entidad, la cual en su opinión hace parte del patrimonio de los Colombianos.  El mencionado constructor divulgó ayer la siguiente declaración: 

“ Julio Carrizosa Mutis, en calidad de gestor y representante del denominado Grupo Industrial de Construcciones, se permite informar a la opinión pública que a pesar de todos los esfuerzos realizados de parte nuestra, no se logró evitar el desenlace hoy por todos conocidos , en relación con la Corporación de Ahorro y Vivienda Grancolombiana, Granahorrar.   Resulta para nosotros una gran pérdida que solo se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habrán de sufrir perjuicio alguno.  Durante doce años mantuvimos de manera constante la idea y el sueño de forjar una institución que pudiese prestar los servicios bancarios y financieros, con un sentido humano y un alto grado de eficiencia y tecnología para bien del país en general.

Este cometido se cumplió, pues aún en las situaciones actuales es una institución sólida con unos indicadores sobresalientes dentro de las compañías de su género.

El Gobierno a través del Ministerio de Hacienda, la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Instituciones Financieras, Fogafin, merecen nuestro reconocimiento por los ingentes esfuerzos y colaboración para evitar la medida que hoy todos lamentamos. (…)”[408]

 

En publicaciones especializadas, claramente se explicaron las medidas tomadas para la recuperación financiera de Granahorrar.  En ellas se informó entre otras que el fondo de Garantías financieras se hizo a la deuda que Granahorrar había contraído con esa entidad y que en cuestión de horas el valor de cada acción quedo reducido a centavos.[409]   Se señaló igualmente que Fogafin le inyectó liquidez a Granahorrar mediante una operación de compra de cartera por $ 350.000 millones, que involucraba el compromiso de capitalizar a la entidad o encontrarle comprador rápidamente[410].  Específicamente se indica que Granahorrar es oficializada mediante resolución 002 de Fogafin.[411]Se expresa que al generarse las pérdidas en Granahorrar, la Superintendencia Bancaria ordena la capitalización que no pudieron hacer los accionistas y así entra el Estado a capitalizar.[412]

 

8.3.7. Hecho notorio: respecto de las consecuencias de las medidas adoptadas.

 

Luego de la toma de las medidas, la prensa escrita nacional no dejó de lado la situación de Granahorrar. Por el contrario, el cubrimiento de la noticia se presentó durante algunos meses.

 

Granahorrar se compromete con sus ahorradores”

 

“(…) La gerente regional de Granahorrar explicó que después de la oficialización que se aprobó el sábado pasado, en el corporación todo continua  igual, pues “ se tiene el respaldo del Estado pero se sigue con la cultura del sector privado”[413]

“  Granahorrar con segundo”:

 

“(…) En su primer día como nueva entidad del Estado, la Corporación  Grancolombiana de Ahorro y vivienda, Granahorrar, prestó sus servicios sin alteraciones en Cali, el Valle y el resto del país, aunque en medio de una fuerte expectativa entre clientes y ahorradores. El nuevo dueño de la entidad, el fondo de garantías de instituciones financieras Fogafin, garantizó ayer la continuidad y solidez de la institución e indicó que los ahorradores no tienen porqué retirar sus depósitos.  “ El gobierno le inyectó $157.000 millones a la institución, luego de asumir su control y adquirir el 99.73 % de todas sus acciones” informe el presidente del Fondo (,…)[414]

 

En Granahorrar el dinero está seguro”:

 

“(…) Como se sabe, la Superintendencia Bancaria impartió la orden de perentoria de capitalización  al producirse el quebranto patrimonial de Granahorrar , acción que no  pudieron cumplir los accionistas , pero si el Fondo de Garantías de Instituciones del Estado(sic).(…)”[415]

 

Granahorrar sólo cambió de dueño”:

 

“(…) Julio Carrizosa, anterior propietario del 64% de la séptima entidad financiera más importante del país, ha dicho que lo que el pierde solo se ve compensado “ por la tranquilidad y seguridad de que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habrían de resultar con perjuicio alguno (…)”[416]

 

8.3.8. Hecho notorio: conclusiones.

 

En comunicación dirigida al Gerente General del Banco de la República, de fecha 29 de septiembre de 1998, el Suplente del Presidente de Granahorrar informa que “… la restitución de la confianza en la Corporación solamente se producirá en el momento en que se realice la venta de la Corporación por los accionistas actuales, venta que no  ha podido ser realizada por circunstancias particulares del mercado internacional y local.  No obstante, en el momento actual se está considerando en forma muy seria el que Granahorrar pase a ser propiedad de un importante número de entidades Bancarias Colombianas; decisión que para ser tomada requiere de un plazo mínimo de hasta 30 de septiembre del presente año”[417]. También en comunicación dirigida al Gerente General del Banco de la República por el Representante Legal de Granahorrar, el 30 de septiembre de 1998 se expresa: “ …Como es de conocimiento del Banco de la República y demás autoridades pertinentes, en el día de hoy se definió la operación para el traslado de  las acciones pertenecientes al grupo mayoritario a favor de un grupo de bancos, los cuales, en su conjunto, tendrán el control de la Corporación”. En medios impresos hubo declaraciones sobre las razones de no haberse podido concretar la venta de la entidad, por cuenta de los bancos acreedores[418]. Las consecuencias  de la toma de medidas fueron replicadas durante varios días en los diarios nacionales[419].

 

Debe igualmente afirmarse que la ejecución de los actos administrativos referidos no puede catalogarse como un hecho aislado, ni subrepticio, ni inadvertido para sus accionistas, al punto que no hubiera sido posible su conocimiento por ellos.

 

8.4. La caducidad y el Estado de Derecho.

 

Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenómeno de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es el corolario de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de ciertas acciones.  Este fenómeno tiene ocurrencia por la inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a través de los mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones.  Los términos fijados por la ley se estructuran en una garantía esencial para la seguridad jurídica y el interés general.  El plazo de caducidad entonces, incorpora  el límite dentro del cual se puede reclamar un específico derecho. Así pues la actitud negligente de quien pretendía hacer valer el derecho no puede ser objeto de protección. El legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos.  Por ello, el señalamiento legal de un término de caducidad es el resultado de la necesidad de otorgar certeza jurídica tanto a los ciudadanos como a la comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurídica a las situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de acceso a la administración de justicia no es incompatible con la existencia de una institución que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un derecho, opta por la vía de la inacción o de la actuación tardía[420].

 

9. Vía de Hecho por Defecto Sustantivo y Procedimental: en la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado -Sección Cuarta-, de 1 de noviembre de 2007[421]

9.1. Sobre la Orden No  1998050714-1 de 2 de octubre de 1998

 

De lo expuesto en esta providencia, y respecto de la  medida preventiva de recapitalización  emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, se tiene que:

 

(i) Se trataba de un acto administrativo de aplicación inmediata, y contra ella era susceptible interponer el recurso de reposición sin que se suspendiera su ejecutoriedad -artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-;

 

(ii) Dicha orden de capitalización solamente podía ir dirigida a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad sujeta al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria;

 

(iii) debía notificarse dicha decisión al Representante Legal de dicha Corporación, como lo señala el Artículo 74 del mismo Estatuto;

 

(iv) el procedimiento administrativo especial, señalado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, debe preferirse en su aplicación –de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, por lo demás, nada regulan sobre las medidas preventivas o cautelares de carácter administrativo.

 

9.2. Sobre la Resolución 002 de 1998 de FOGAFIN

 

En relación con la Resolución emitida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se tiene que:

 

(i) El Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableció que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución financiera inscrita en éste, demostrando la situación patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria;

 

(ii) El Fondo podía ordenar al Representante Legal de la institución financiera -Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar- la reducción simplemente nominal del capital social. El Representante Legal daría inmediato cumplimiento a esta orden;

 

(iii) El procedimiento administrativo especial, señalado por el Decreto 32 de 1986, debe preferirse en su aplicación -acorde con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el Código Contencioso Administrativo, que, además, no regulan aspecto alguno de la reducción simplemente nominal del capital social.

 

(iv) En este orden de ideas, para efectos de la notificación de la orden de capitalización como de la orden de reducción simplemente nominal del capital social, ambas dirigidas a la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, las normas aplicables eran: los artículos 74 y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y los Artículos 3° y 4° del Decreto 32 de 1986 sobre reducción nominal de acciones, respectivamente.

 

Así las cosas, no eran aplicables al análisis de la notificación de dichos actos administrativos, los postulados generales del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo.

 

9.3. Vía de hecho: defecto sustantivo

 

Dadas las razones ya anotadas, la sentencia bajo estudio en el presente trámite de tutela incurrió en vía de hecho, por defecto sustantivo, en virtud de varias razones:

 

(i) Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al caso.

 

(ii)  Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los artículos 74, 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los Artículos 3 y 4 del Decreto 32 de 1986,  respectivamente.

 

(iii) Fundar la decisión  en una interpretación no sistemática del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, omitiendo el análisis -este sí sistemático- de las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que eran aplicables al caso.

 

(iv) Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las normas que establecen procedimientos administrativos especiales, en relación con las normas generales y supletivas del Código Contencioso Administrativo.

 

9.4. Vía de hecho: defecto procedimental

 

La constatación de la vía de hecho por los varios tipos de defecto sustantivo mencionados, trae como consecuencia necesaria la presencia de otro defecto en la sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- ya aludida.  Se incurre en defecto procedimental por cuanto:

 

(i) La Sección Cuarta del Consejo de Estado siguió un trámite ajeno al pertinente, al tener como válida la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado ésta desde el 5 de febrero de 1999.

 

(ii) Se actuó al margen del procedimiento establecido: en efecto, el término de  caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos tantas veces señalados normativamente está estipulado en cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia; al no hacerlo, se actuó al margen del procedimiento debido al tomar dicho término de caducidad extendido a un año y medio aproximadamente.

(iii)  El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al debido proceso.

 

9.5. Abstención de pronunciamientos de la Corte sobre otros puntos del problema jurídico constitucional planteado (supra 3, de Considerandos)

 

La Corte no se pronunciará sobre los otros problemas jurídicos planteados[422], al constatar los defectos sustancial y procedimental anotados, ya que se hace innecesario ocuparse de tópicos que, aunque formulados en la organización del problema jurídico constitucional a resolver, no modifican pueden alterar la decisión. Además, existen en las pretensiones formuladas por los accionantes de tutela cuestiones de mera legalidad, sobre los que no está llamada la Corte a pronunciarse, por corresponder a la competencia de los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

9.6. Amparo constitucional.

 

Por tal razón, siendo procedente la acción de tutela en el presente caso contra la sentencia de Segunda Instancia emitida, el 1 de noviembre de 2007, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y habiéndose presentado evidente en dicha providencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los tutelantes, violación esta constitutiva de una vía de  hecho por defecto sustantivo y por defecto procedimental, esta Corte Revocará:

 

9.6.1. En el expediente T-2.089.121 -accionante Superintendencia Financiera-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que había Rechazado por improcedente la tutela interpuesta. Para en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, de la Superintendencia Bancaria.

 

9.6.2. En el expediente T-2.180.640 -accionante  Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la Sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que había rechazado la acción de tutela. Para en su lugar  tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

9.6.3. Se dejará sin valor y sin efectos jurídicos, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007 proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A., en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, contra la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-  y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN.

 

9.6.4. En consecuencia, se declarará que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos mencionados, se encuentra caduca desde el 5 de febrero de 1999. 

 

III. DECISIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero.-  LEVANTAR la suspensión de los términos decretada en el proceso de la referencia.

 

Segundo.- REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que había Rechazado por improcedente la tutela interpuesta, para en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, a la Superintendencia Bancaria. (expediente T-2.089.121)

 

Tercero.- REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez confirmó la Sentencia de primera instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de 2008, que había rechazado la acción de tutela, para en su lugar  TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. (expediente T-2.180.640)

 

Cuarto.- Por lo anterior, DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS JURÍDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Sección Cuarta- de 1° de noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en liquidación, Asesorías e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidación, Fultiplex S.A. en liquidación, I.C. Interventorías y Construcciones Ltda en liquidación, que declaró nulas la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy financiera-  y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-.

 

Quinto.- DECLARAR que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos contentivos de la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy financiera,   y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, se encuentra CADUCA desde el 5 de febrero de 1999

 

Sexto.-  Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991

 

Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado

Ausente en comisión

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Impedimento aceptado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

 

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General


 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA

A LA SENTENCIA SU447/11

 

 

 

Referencia: expedientes T-2089121 y T-2180640 acumulados

 

Acciones de tutela presentadas por la Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

 

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

 

 

Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.

 

Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que sí existían razones suficientes para dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia emitida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, seguido contra las entidades accionantes, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.

 

Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[423], no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en las argumentaciones relacionadas con la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyos planteamientos discrepo parcialmente desde su expedición.

 

Mi desacuerdo con dicha sentencia radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, y que aquí son traídas a colación en las consideraciones 3 y 4 (páginas 37 a 50), abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.

 

Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.

 

Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[424], de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992.

 

En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.

 

Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.

 

Con mi acostumbrado respeto,

 

Fecha ut supra

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 



[1] Acción de tutela presentada el  5 de marzo de 2008. Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo)

[2] Acción de tutela presentada el  5 de marzo de 2008. Folios 1 a 164 del cuaderno 1.

[3] Poder a folio 69 cuaderno 1.

[4] Poder a folio  168 cuad. anexo

[5]Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y Folios 1 a 164 del cuaderno 1.

 

[6]ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.

1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda*, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.

2. Prueba de la representación. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre su representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.

La misma regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo previsto en los artículos 196 y 263 del Código de Comercio y la certificación sobre su representación se sujetará a lo dispuesto en el régimen general de sociedades.

3. Información a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas actas.

4. Posesión.<Numeral adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempeñar dicha función, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

[7] ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.

[8]ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.

[9]ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones

[10]Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y Folios 27 a 161 cuad. 1

[11] Folios 93 a 123 cuad. 1

[12] Folios 124 a 138 cuad. 1

[13] Folios 317 a 381 cuad. 1

[14] Folio 451 a 503 cuad. 1

[15] Folios 552 a 633 cuad. 1.

[16] Folio 377 a 407 cuad. 1

[17] Sentencia T-531 de2002

[18] Sentencia C-003 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver sentencias T- 411 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-241 DE 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-016 de 1994, M..P Hernando Herrera Vergara,  T- 138 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-133 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras.

[19]M.P. Jaime Córdoba Triviño

[20] Ver sentencia T-1179 de 2000, M.P.  Alvaro Tafur Gálvis

[21] Ver, por ejemplo, las sentencias T-300 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero,

[22] SU- 182 de 1998.

[23] Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurídicas pueden observarse las Sentencias T- 441 de 1992 y SU- 182 de 1998; entre otras.

[24] Sentencia C-360 de 1996.

[25] Al respecto se pueden consultar las sentencia T-463 de 1992; T-550 de 1993; SU-1193 de 2000.

[26]Auto de Sala Plena No 265 de 2002.

[27] Auto A-265 de 2002. En esta providencia la Corte declaró la  nulidad de todo lo actuado en un proceso de tutela a partir del auto  mediante el cual se declaró inadmisible la impugnación formulada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- contra el fallo de primera instancia y ordenó el envío del expediente a la Corte Constitucional.  Dentro de las normas que conforman la estructura de la institución se adscribían  a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, funciones de representación judicial, aspecto que no tuvieron en cuenta los jueces de instancia. Este criterio fue reiterado en  auto A-156 de 2006.

[28] Sentencia T-267 de 2009.

[29]ARTÍCULO 1o. FUSIÓN Y DENOMINACIÓN. Fusiónase la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la cual en adelante se denominará Superintendencia Financiera de Colombia

[30] Decreto 4327 de 2005 art. 2.

[31] Poder  a folio 69 cuad. 1 exp. T-2.089.121.

[32] Resolución 0039 de 2006. Folio 70 cuad. 1 exp. T-2.089.121.

[33] Certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintencia Financiera de Colombia.  Folio 169 cuad. anexo. Exp. T-2.180.640. Ver ley  117 de 1985.

[34] Poder  a folio 168 cuad. anexo Exp. T-2.180.640

[35] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño

[36]M.P. Clara Inés Vargas Hernández “La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtención de una prueba con violación de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realización de los derechos y garantías del individuo. Además, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso, debe proceder además a remitirlo a un juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe serexceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana”.

[37] Reiterada en T-243 de 1008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[38]Sentencia T-061 de 2007

[39]Sentencia T-685 de 2003.

[40] Arts 229 y 228 C.P.

[41] Folios 286 a 289 cuad. anexo . Exp. T-2.180.640

[42] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[43]Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta decisión, la Corte desarrolló ampliamente el concepto de inmediatez con ocasión de una acción de tutela interpuesto por varios acionantes respecto de la prelación de la lista de elegibles. Sobre el punto de la inmediatez también se puede consultar la Sentencia T-344 del 27 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo

[44] En esta misma línea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000.

[45] Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo

[46] Folios 1 a 68 k del cuaderno 1 exp. T-2.089.121 y folios 1 a 164 del cuaderno 1 exp. T-2.180.640

[47] Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

[48] M.P. Jaime Córdiba Triviño

[49] Sentencia T-522/01

[50] En Sentencia T-1192/03[50]  M.P. Eduardo Montealegre Lynett se reiteró la jurisprudencia consignada en la Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez[50] donde “la Corte estableció que cuando actuaciones de terceras personas inducían en error al juez, se configuraba la “vía de hecho por consecuencia”. Con ello la Corte indicaba que la violación de los derechos fundamentales de la persona no le eran imputables al juez, pero que la decisión judicial resultaba inconstitucional”.En la Sentencia T-68 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte: (v) Finalmente, el defecto o vía de hecho por consecuencia se estructura cuando la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurídicas adelantadas por autoridades distintas a quien la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garantías fundamentales. En estos casos, aun cuando la decisión se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y dentro de una valoración juiciosa de las pruebas, la vía de hecho se produce como consecuencia de la negligencia de otras instancias públicas, que obligadas a colaborar con la administración de justicia, por acción o por omisión no lo hacen en forma diligente. Tal como lo señaló la Corte ‘si bien el criterio imperante frente a la vía de hecho es el de que ésta se origina en una actuación judicial arbitraria o manifiestamente contraria a derecho, puede ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa, sino a la acción u omisión de otras autoridades publicas -en la mayoría de los casos administrativas- que debiendo colaborar armónicamente en la función de administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al operador jurídico y permiten que a través de la decisión se afecten en forma grave los derechos y garantías constitucionales de quienes intervienen en la actuación judicial.[50][50]

[51] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.

[52] Ver además Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-060/09 M.P. Mauricio González Cuervo, T-130 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.

[53] Ver, entre otras, Sentencias T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver adicionalmente, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-336 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-055 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-567 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-204 de 1998, M.P., Hernando Herrera Vergara, T-555 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-1009 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-157-2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, T-622 de 2002 M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-554 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-932 de 2003 M. P. Jaime Araújo Rentería, T-039 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-171 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-636 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño T-808 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-358 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-828 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-908 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. T-953 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño,T-077 de 2009 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[54] Ibíd.

[55] Cfr. sentencia T-239 de 1996 MP. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela.  La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.

[56] Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía  

[57] Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[58] Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[59] T-358 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[60] En sentencia T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis dijo la Corte: En efecto, se presenta en  las hipótesis de (i) “incongruencia entre lo probado y lo resuelto”; (ii) “no se aplica la regla de exclusión de la prueba ilícita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto jurídico debatido”; (iii) “la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria”. En Sentencia T-077 de 2009 M.P. Clara Inés Vargas Hernández dijo la Corte respecto de las ocasiones en que se presenta un defecto fáctico: (i) Omisión por parte del juez en el decreto y práctica de pruebas T-889 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. // La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso “de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.” T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // (ii) No valoración del material probatorio allegado al proceso judicial T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, “omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.” T-039 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre este mismo tópico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // (iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. // Con todo, el defecto fáctico se configura en primer término, cuando el juez aprecia pruebas ilegítimas que han sido allegadas al proceso, ya sea por no haber sido decretadas, practicadas o valoradas con sujeción a las formas propias de cada juicio, o por tratarse de una prueba inconstitucional, es decir que su obtención implicó la vulneración de derechos fundamentales, y en las que la autoridad judicial correspondiente no acudió a la regla de exclusión prevista en el artículo 29 Superior, por tratarse de material probatorio recaudado con violación del debido proceso. // Asimismo, aparece este requisito especial de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en el supuesto de que (i) el funcionario judicial se abstenga de decretar y practicar una prueba que busca demostrar la existencia de hechos determinantes para adoptar la decisión correspondiente; (ii) cuando a pesar de que existen elementos probatorios relevantes en el proceso judicial correspondiente, la autoridad judicial omite valorarlos, o sencillamente los deja de lado al momento de fundamentar la respectiva decisión, y (iii) cuando el operador jurídico decide separarse sin razón alguna de los hechos que están probados en el proceso, llegando a una decisión arbitraria.

[61]se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido”T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[62]“se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[63]Se observa “cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, es el defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio;  o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva” T-458 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.                                                                  

[64] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[65] Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ratificada en las sentencias SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[66] Ver sentencias T-055 de 1997 y T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[67] García de Enterría Eduardo Fernández Tomás Ramón “Curso de Derecho Administrativo” Tomo I Madrid Civitas 1997

[68] “En el plano de lo que constituye la valoración de una prueba, el juez tiene autonomía, la cual va amparada también por la presunción de buena fe” Sentencia T-336 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), reiterada por la T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

[69] Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En Sentencia T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en la sentencia T-636 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, dijo la Corte:  “(…) al paso que el juez ordinario debe partir de la inocencia plena del implicado, el juez constitucional debe hacerlo de la corrección de la decisión judicial impugnada, la cual, no obstante, ha de poder ser cuestionada ampliamente por una instancia de mayor jerarquía rodeada de plenas garantías”.

[70] Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[71] Ver al respecto, entre otras, Sentencias T-573 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía,[71] T-567 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-001 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-377 de 2000. M.P. Alejandro Marínez Caballero, T-1009 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-852 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-453 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, RenteríaT-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,  T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell.T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis,SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.,T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, , T-701 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-056 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-061 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto , T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-060 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo, T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería.

[72] Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en esta oportunidad concluyó la Corte que “En efecto, en su fallo el Tribunal omitió aplicar la norma que se ajustaba al caso y, en su lugar, empleó otra que no era pertinente.”

[73] Ver sentencia T-205 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Aquí la Corte concluyó la existencia de un defecto sustantivo “por cuanto el juez se basó en una norma legal que había perdido su vigencia”.

[74] Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. En es a oportunidad dijo la Corte“Todo lo anterior lleva a concluir a la Corte Constitucional que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en su sentencia del 18 de noviembre de 2004, confirmada en el auto por medio del cual resolvió el recurso del reposición el 11 de mayo de 2005, aplicó, en la sanción que impuso a los demandantes, una norma que no existía, consistente en un impedimento por haber cumplido con el deber propio de los jueces. Es decir, que verdaderamente crearon una norma, pues dictar providencia dentro de un proceso no puede constituir, como se vio, causal de prejuzgamiento. Por ello incurrieron en un defecto sustantivo constitutivo de vía de hecho, violatoria del derecho fundamental al debido proceso de los actores”.

[75] Al respecto, consultar sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia se dijo que incurre en una vía de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome una decisión con base en una disposición: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contra­rio a la Consti­tu­ción, porque la Corte Constitucional previamente así lo declaró con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y aplicación claramente compromete derechos fundamentales, y (3) cuya incompatibilidad ha sido alegada por el interesado, invocando el respeto a una sentencia de constitucionalidad de la Corte Consti­tucional que excluyó del ordenamiento jurídico el sentido normativo único e ínsito en la norma legal aplicada en el curso del proceso y de la cual depende la decisión”.

[76] Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[77] T-051 de 2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver sentencias T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil dijo la Corte:” Sobre el tema relacionado con las vías de hecho ocasionadas por interpretaciones judiciales contrarias a la Constitución y la procedencia de la tutela para conjurarlas, la Corte tuvo oportunidad de precisar que debe aparecer probado que la aplicación de la norma se hizo (i) contraviniendo o haciendo caso omiso de los postulados, principios y valores constitucionales[77], (ii) imponiendo criterios irracionales o desproporcionados[77], (iii) sin respetar el principio de igualdad[77], y (iv) en desmedro de los derechos sustantivos en litigio[77]yT-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Dijo la Corte en esta ocasión: “para que una interpretación judicial se considere constitutiva de vía de hecho, es indispensable que la misma defienda una lectura de las normas realmente contraria a su sentido lógico, manifiestamente opuesta a los principios de derecho y salida del cauce de la juridicidad”

[78] Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver además Sentencia T-001 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo “Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998)”.

[79] Sentencia T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería. “En esta hipótesis no se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión”. Ver además Sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[80] Sentencia T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell. Dijo la Corte en esta oportunidad que “Considera la Sala que las razones que se aducen en las providencias cuestionadas contradicen de manera ostensible tanto la cosa juzgada, como la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-157/98, pues  la Corte al declarar inexequible el inciso segundo del art. 2  de la ley 393/97, según el cual la interpretación por el juez del no cumplimiento de la norma por la autoridad debía ser restrictiva y aparecer evidente el incumplimiento consideró, por el contrario, que éste debía ser deducido razonablemente por el juez con base en el análisis de la norma y de las pruebas incorporadas al proceso. // Igualmente, dichas Corporaciones desconocieron el valor de la doctrina constitucional de la Corte en cuanto al sentido y alcance interpretativo de la referida norma constitucional. // Es mas, con dicha conducta el Tribunal y el Consejo contrariando la decisión del intérprete autorizado de la Constitución introdujeron al texto del art. 87 una regla que no fue diseñada por el Constituyente, restringiendo de este modo la posibilidad que tienen las personas de acceder a la justicia a través de la acción de cumplimiento”. En la Sentencia T-842 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis puntualizó la Corte que “constituye vía de hecho apartarse de la cosa juzgada constitucional”. En la Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte explicó que “una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las Sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.

Igualmente esta Corporación, mediante la sentencia T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar. Dijo la Corte que a partir de la sentencia SU-120 de 2003M.P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional ha sostenido que, “en principio, la primera mesada pensional debe ser indexada”. Esta posición ha sido reafirmada a través de las sentencias T-663 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1169 de 2003M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-805 y T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Añadió que la misma tesis se defendió en la Sentencia C-601 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz.

Señaló además que “En el proceso que se analiza, el actor solicitó que se condenara al Banco a indexar su primera mesada pensional y al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del 31 de julio de 1998. El Tribunal decidió concederle el pago de los intereses moratorios, pero se negó a ordenar la indexación de la pensión, por cuanto ello constituiría una doble sanción”. A partir de allí y con base en la reiterada jurisprudencia concluyó la Corte que la posición del Tribunal constituía una vía de hecho por defecto sustantivo, dado que “la indexación y los intereses moratorios tienen un objetivo distinto. Mientras los últimos se imponen para sancionar al deudor que ha incumplido con el pago de sus obligaciones, la indexación persigue actualizar el valor del dinero, pretensión plenamente justificada en una economía que sufre los efectos de la  inflación” (…)Así, pues, no le asiste razón al Juzgado cuando afirma que las órdenes de  indexar el pago de la primera pensión y de pagar interese de mora constituyen una doble sanción por el mismo motivo. Evidentemente, las dos órdenes tienen un referente común, cual es el de que el pago atrasado de las mesadas le significa al pensionado una pérdida en el valor adquisitivo de su ingreso, pero mientras que la indexación persigue ponerle remedio a esta situación actualizando el valor del dinero, los intereses de mora tienen por fin lograr que el causante del hecho indemnice al afectado por los daños inferidos.”.

 Ver también, sentencias T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett “14. El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.  // En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador[80], (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[80] (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[80] (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva. (…) En este sentido, concluye la Corte, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal de Sincelejo al haber aplicado la normatividad vigente en la materia según su propio entendido de los hechos del caso, y además, al haber respetado la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Casación Laboral que resultaba aplicable, ajustó su conducta tanto a la Constitución como a la ley, lo que lleva a afirmar que no se configuró defecto sustantivo alguno que permitiese la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto”. T-1060 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo

[81] Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[82] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[83] T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. // Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo)…”

[84] Consultar Sentencia T-807 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Dijo allí la Corte que “un examen atento del contenido de la referida providencia judicial evidencia que la falladora incurrió en una vía de hecho por cuanto la decisión se apoya en una interpretación asistemática del ordenamiento jurídico ( defecto sustantivo )…” por cuanto “no se tuvo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente bancaria ni la modalidad del mismo que había sido suscrito por el accionante con la entidad crediticia, es decir, la demandada no adelantó una necesaria interpretación sistemática entre las normas del Código Penal, que tipifican el delito de estafa, y las disposiciones legales de carácter comercial que regulan esta clase de contratos comerciales”.

[85] Sentencia T-056 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería. Aquí la Corte encontró que “el mismo despacho judicial provocó un defecto sustantivo en el mismo auto al desconocer abiertamente el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil”. Ver además T-066 de 2009 M.P. Jaime Araújo Rentería. Ver además Sentencias T-1216 de 2005, M P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-298 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[86] Sentencia T-114 de 2002,  T- 1285 de 2005.

[87] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[88] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver  Sentencia T-1285 de 2005. Además, en la sentencia T-193 de 1995, esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también puede consultarse  la sentencia T-949 de 2003.

[88] Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y  T-462 de 2003.

[89] Sobre el tema pueden consultarse además, las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001;  T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte señaló que:  “es evidente que se desconocería y contraven­dría abiertamente la Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi­das de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad. [89]Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver además Sentencia T-808 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”.

[90] Ver entre otras, Sentencias T-956 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-033 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, T-009 DE 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU 147 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-446 DE 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[91] Sentencia T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería.

[92] T-446 DE 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[93]T-443 de 2008

[94]Ibídem.

[95]T-331 de 2008, SU 159 de 2002 , entre otras.

[96]Ibídem.

[97]T-225 de 2006.

[98]ibidem

[99] T-579 de 2006

[100] T-920 de 2004

[101] C-416 de 1994

[102] Es de resaltar que la caducidad fue alegada desde un primer instante por las entidades públicas demandadas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.  En efecto, como lo señala el representante de los accionistas[102], mediante auto de 25 de agosto de 2000, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue rechazada inicialmente por caducidad de la acción, dicho auto fue apelado y revocado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[102] mediante auto de 1° de diciembre de 2000. No obstante lo anterior, las mismas entidades al momento de contestar la demanda  mencionada presentaron como excepciones, entre otras, la excepción de caducidad de la acción.

[103] “Orden de  Capitalización” No 1998050714-1 de Granahorrar, emitida por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de 1998 y la Nulidad de la Resolución 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta directiva de Fogafin donde se ordena la reducción del valor nominal de las acciones de la Corporación Granahorrar.

[104]ARTÍCULO 74. REPRESENTACIÓN LEGAL.

1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia d un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda*, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.

2. Prueba de la representación. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre su representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.

La misma regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo previsto en los artículos 196 y 263 del Código de Comercio y la certificación sobre su representación se sujetará a lo dispuesto en el régimen general de sociedades.

3. Información a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas actas.

4. Posesión.<Numeral adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempeñar dicha función, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

(Resaltos, fuera del texto original)

[105] ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título.

[106]ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.

[107]ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones

[108] Fls 146 y 152 del cuaderno “correspondencia entre Granahorrar y el Fondo”.

[109] “En la demanda de tutela se enlistan las pruebas que se considera no fueron analizadas en el fallo del Consejo de Estado”.

[110]ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

[111]ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

[112]ARTICULO 3o. PRINCIPIOS ORIENTADORES. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. (…)

En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. (…)

[113] Código Contencioso Administrativo. (C.C.A.) ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.

[114]  Ley  489 de 1998. ARTICULO 119. PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial:

a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;

b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;

c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

PARAGRAFO. Unicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

[115] Ley 510 de 1999. ARTICULO 108. La publicidad de los actos administrativos de carácter general emitidos por las Superintendencias Bancaria y de Valores, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia, se realizará a través de los Boletines que para el efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PARAGRAFO. El Banco de la República tendrá un régimen equivalente al mencionado en el presente artículo y la publicidad de sus actos se realizará a través del Boletín previsto en el artículo 51 de la Ley 31 de 1992.

[116] C.C.A. ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las demás decisiones (ver art. 43) que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo, podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, mediante poder, el cual no requerirá presentación personal, el delegado sólo estará facultado para recibir la notificación y toda manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno derecho, por no realizada. Las demás actuaciones deberán efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulación en el correspondiente trámite administrativo. Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo la notificación del reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad social'.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.

[117]Ver art. 5 Ley 962 de 2005.

[118]  C.C.A. ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

[119] C.C.A. ARTICULO 47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.

[120] C.C.A. ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46.

[121] C.C.A.  ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

[122]ARTÍCULO 4o. INTERPRETACION DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.

[123]ARTÍCULO 44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 16 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos.

Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.

Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.

[124] C.P.C.ARTÍCULO 63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.

[125] CPC

[126] Arts. 314 y 315 CPC.

[127] Art. 320 CPC.

[128] Art. 321 ibidem.

[129] Art. 323 ibidem.

[130] Art. 325 ibidem.

[131] CPC. ARTÍCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia.

Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.

Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

[132]ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso

[133]ARTÍCULO 63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.

[134] Código de Comercio.  ARTÍCULO 373. <FORMACIÓN- RESPONSABILIDAD- ADMINISTRACIÓN- RAZÓN SOCIAL EN SOCIEDAD ANÓNIMA>. La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A."

[135] Ley 546 de 1999. ARTICULO 5o. CONVERSIÓN DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendrán la naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto, dispondrán de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.

Los establecimientos bancarios que posean participación accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo dispuesto en la presente ley, deberán enajenar dicha participación dentro de los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente ley.

[136] Art. 72 y ss.  EOSF.

[137] Art. 73 EOSF ARTICULO 73. JUNTA DIRECTIVA.

1. Número de directores. Los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda*1, las compañías de financiamiento Comercial*2, los almacenes generales de depósito, las sociedades fiduciarias y las sociedades de capitalización, tendrán un número de directores que no será menor de cinco (5) ni mayor de diez (10). Las juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía estarán conformados por un número impar no menor de cinco miembros, de los cuales, cuando menos, uno corresponderá a los trabajadores y otro a los empleadores, con sus respectivos suplentes. El período de los representantes así designados será el mismo que el de los demás miembros de la junta directiva.

2. Período. Los miembros de las juntas directivas de los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda*1, las compañías de financiamiento comercial*2, las sociedades de capitalización y las sociedades de servicios financieros deberán permanecer en su cargo, siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la próxima reunión anual de accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados hábiles por la Superintendencia Bancaria.

3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez nombrados o elegidos, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables.

4. Suplencias y procedimiento en caso de vacancia.<Numeral modificado por el artículo 105 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> En los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compañías de financiamiento comercial*2, sociedades de capitalización y sociedades de servicios financieros, al tiempo de hacer las elecciones de directores, por cada miembro de la junta directiva se elegirá un suplente de dicho miembro para el mismo período. Las suplencias serán personales y los suplentes ocuparán el lugar del principal en caso de ausencia temporal o definitiva de éste. La ausencia de un miembro de la junta directiva por un período mayor de tres (3) meses producirá la vacancia del cargo de Director y en su lugar, ocupará el puesto su suplente por el resto del período para el que fuere elegido.

5. Designación de funcionarios. Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que haya tenido lugar la asamblea anual de accionistas de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda*1, compañía de financiamiento comercial*2, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, los directores elegidos en dicha asamblea, después de la debida calificación, tendrán una reunión en que elegirán presidente de su seno, vicepresidente y los demás empleados requeridos por los estatutos que deban elegirse anualmente, de acuerdo con los estatutos de la respectiva entidad.

6. Reuniones de la junta directiva. En los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compañías de financiamiento comercial*2, sociedades de capitalización y sociedades de servicios financieros los directores tendrán una reunión ordinaria por lo menos una vez al mes.

7. Composición de las juntas directivas de las sociedades administradoras defondos de pensiones y de cesantía. En las juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, de acuerdo con lo previsto en la Ley 50 de 1990, habrá una representación paritaria de trabajadores y empleadores, sin perjuicio de la participación que corresponde a los accionistas por derecho propio, quienes mantendrán el derecho a elegir sus representantes en proporción a su participación en el capital social.

Los representantes de los trabajadores afiliados al fondo de pensiones y de cesantía serán elegidos en las respectivas asambleas que se realicen al efecto, las cuales se celebrarán conforme a la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional. En las asambleas de trabajadores cada trabajador tendrá tantos votos como unidades posea en el Fondo respectivo; en todo caso, ningún trabajador podrá emitir por sí o por interpuesta persona más del porcentaje de los votos presentes en la asamblea que señale el reglamento. Una vez se efectúe la elección respectiva, la misma será comunicada a la sociedad administradora de fondos de pensiones y de cesantía.

Los representantes de los empleadores serán designados por la asamblea de accionistas con sujeción al reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

8. <Numeral adicionado por el artículo 13 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Independencia de las juntas directivas, consejos directivos o de administración. Las juntas directivas, consejos directivos o de administración de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, según corresponda, no podrán estar integradas por un número de miembros principales y suplentes vinculados laboralmente a la respectiva institución que puedan conformar por sí mismos la mayoría necesaria para adoptar cualquier decisión.

Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán ajustar la composición de sus juntas directivas, consejos directivos o de administración a las disposiciones de este numeral dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley.

PARAGRAFO. La designación inicial de los representantes de los trabajadores y empleadores, en la junta directiva de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, se hará por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mientras los mismos se designan de manera definitiva.

Dentro de los tres (3) meses siguientes a la constitución de la sociedad, el representante legal convocará a la asamblea de afiliados con el objeto de que ésta proceda a designar al representante de los trabajadores. Si la misma no es convocada, corresponderá hacerlo a la Superintendencia Bancaria.

[138] Art. 74 EOSF. ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.

1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda*, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o subgerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla.

2. Prueba de la representación. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre su representación legal corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.

La misma regla se aplicará sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relación con las atribuciones de los gerentes de las sucursales se aplicará lo previsto en los artículos 196 y 263 del Código de Comercio y la certificación sobre su representación se sujetará a lo dispuesto en el régimen general de sociedades.

3. Información a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarán obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejará constancia en las respectivas actas.

4. Posesión.<Numeral adicionado por el artículo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una vez nombrados o elegidos y antes de desempeñar dicha función, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a cumplir las normas, órdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus atribuciones.

[139] C.Co. ARTÍCULO 379. <DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;

2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;

3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;

4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y

5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.

 

[140] C.Co. ARTÍCULO 420. <FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;

2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;

3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal;

4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;

5) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y

7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.

[141] C.Co. ARTÍCULO 422. <REUNIONES ORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL - REGLAS>. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.

Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.

Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión.

[142] C.Co. ARTÍCULO 423. <REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.

El superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:

1) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos;

2) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y

3) Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.

La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.

[143] C.Co. ARTÍCULO 425. <DECISIONES EN REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA>. La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado. Pero por decisión del setenta por ciento de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda.

 

[144] C.Co. ARTÍCULO 436. <ELECCIÓN DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA - PERIODO - REMOCIÓN>Los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.

[145] C.Co. Art. 434.

[146] C.Co. ARTÍCULO 438. <ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.

[147] C.Co. ARTÍCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA - CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior.

La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.

[148] C.Co. ARTÍCULO 440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - REPRESENTANTE - REMOCIÓN>. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.

[149]C.Co Art. 441.

[150] C.Co. ARTÍCULO 442. <CANCELACIÓN DE REGISTRO ANTERIOR DE REPRESENTANTE LEGAL CON NUEVO NOMBRAMIENTO>. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

[151] C.Co. ARTÍCULO 98. <CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

[152] Véase, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales, Décima Edición, Temis, Bogotá, 1996; VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, Sexta Edición, Temis, Bogotá, 1996.

[153] Dispone el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993: “El patrimonio es el valor residual de los activos del ente económico, después de reducir todos sus pasivos”. Si bien contablemente el patrimonio se reduce a las operaciones susceptibles de ser registradas al cierre de un ejercicio contable, con la finalidad de elaborar los estados financieros que permitan proceder al reparto de utilidades (C.Co. art. 151); en estricto sensu, en el campo jurídico, el patrimonio involucra no sólo la universalidad de derechos y obligaciones presentes (susceptibles de ser contabilizadas), sino también los que se obtengan en el futuro (C.C. art. 2488), en aras de garantizar los derechos de los acreedores.

[154] La existencia de esta regla permite distinguir a la sociedad de la comunidad. Véase, artículos 2322 y 2323 del Código Civil.

[155] Como veremos más adelante, el hecho de que la voluntad de un socio corresponda a la voluntad de la sociedad produce consecuencias jurídicas autónomas de tipo excepcional, en atención a la existencia de una modalidad de control (C.Co. art. 261). Ya la Corte lo ha señalado en sentencias SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

[156] El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término “anónimo” como: “(...) Dícese del autor de nombre desconocido (...) Secreto del que oculta su nombre”.

[157] NARVÁEZ, José Ignacio. Derecho mercantil Colombiano. Teoría General de las sociedades, Legis, 8ª Edición. 1998. P. 74.

[158]Para la protección de los derechos de los trabajadores y pensionados, sin vulnerar los derechos de los empresarios, se han consagrado, entre otras, las siguientes herramientas jurídicas:

 

·         La posibilidad de llamar a responder a los asociados cuando su conducta infiera daño a los trabajadores o pensionados, en atención al incumplimiento del deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminen laedere). (artículo 2341 del Código Civil).

·         La interposición de las acciones contra los asociados por el abuso en ejercicio del derecho de limitación patrimonial. (artículo 830 del Código de Comercio).

·         La interposición de acciones de simulación, paulina o revocatoria, en aras de reintegrar el patrimonio de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar el pago de las obligaciones labores asumidas (artículos 1766 y 2491 del Código Civil, y los artículos 183 y 184 de la Ley 222 de 1995).

·         La acción de nulidad de los contratos celebrados por la sociedad, cuando los mismos incurran en causa u objeto ilícito (artículos 1740 y subsiguientes del Código Civil y 899 y subsiguientes del Código de Comercio).

·         La exigibilidad por parte de las autoridades de control de acreditar el pago efectivo de las reservas legales (artículo 452 del Código de Comercio).

·         La imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras “no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital social” (artículo 151 del Código de Comercio).

·         La responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que dolosa o culposamente ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 200 del Código de Comercio).

·         La responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidación de sociedades subordinadas (parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995).

·         La responsabilidad por actos defraudatorios de los socios (artículo 207 de la Ley 222 de 1995).

·         La responsabilidad de los administradores por insuficiencia de los bienes para solucionar el pasivo externo, en casos de liquidación obligatoria de sociedades (artículo 206 de la  Ley 222 de 1995.

·         Las acciones de los liquidadores para integrar el capital social en casos de liquidación obligatoria (artículo 191 de la Ley 222 de 1995).

·         La responsabilidad por los perjuicios que se generen a los terceros por parte de los administradores y revisores fiscales, cuando omiten preparar y/o difundir los estados financieros (artículo 42 de la Ley 222 de 1995).

·         La responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales (artículo 90 de la Constitución Política).

[159] Como se dijo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

[160] La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños (Código de Comercio art. 310)  La administración de la sociedad en comandita estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados (Código de Comercio art. 326)  La representación de la sociedad de responsabilidad limitada y la administración de sus negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socio , pero la junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones. (Código de comercio art. 358). La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. Código de Comercio art. 440)

[161] No obstante, la designación o revocación de los representantes legales o revisores fiscales no se considera reforma estatutaria y solo está sujeta al registro en la cámara de comercio, de las copias del acta o acuerdo en que conste la designación o revocación. (Código de Comercio art. 163).

[162] Cf: Código de Procedimiento Civil, artículo 44. Código Contencioso Administrativo artículo 137. Código Procesal del Trabajo, artículo 25.

[163] Sentencia T-382 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.

[164] Artículo 22 de la Ley 222 de 1995.

[165] De conformidad con el artículo 1332 del Código de Comercio se da el nombre de “factor” a la persona que toma a su cargo la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. Este contrato se denomina de preposición.

[166] Artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

[167]Ibídem

[168] Sentencia C-434 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia se declaró la exequibilidad del artículo 232 de la Ley 222 de 1995, que contempla la prohibición de la acción de reintegro para los administradores y los revisores fiscales de las sociedades comerciales. En esta oportunidad se examinó un cargo por presunta violación del principio legislativo de unidad de materia.

[169]ARTÍCULO 85. INADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA.<Artículo modificado por el artículo 1, numeral 37 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>. El juez declarará inadmisible la demanda:

1. Cuando no reúna los requisitos formales.

2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.

3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida, no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82.

4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma.

5. Cuando el poder conferido no sea suficiente.

6. En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por sí mismo o por conducto de apoderado general o representante que tampoco la tenga.

7. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante.

En estos casos el juez señalará los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el término de cinco días. Si no lo hiciere rechazará la demanda.

El juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia, o exista término de caducidad para instaurarla, si de aquélla o sus anexos aparece que el término está vencido.

Si el rechazo se debe a falta de competencia, el juez la enviará con sus anexos al que considere competente dentro de la misma jurisdicción; en los demás casos, al rechazar la demanda se ordenará devolver los anexos, sin necesidad de desglose.

La apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquél que negó su admisión, y se concederá en el efecto suspensivo.

[170] La caducidad y la prescripción son conceptos diferentes.  La prescripción requiere, al contrario de la caducidad, alegación de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Además, puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la admite. La prescripción es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podría jamás aceptar tal determinación de las partes con relación a la caducida. Ver sentencia C.574 de 1998.

[171]Sentencia C-574 de 1998 Corte Constitucional.

[172]Sentencia C- 115 de 1998 Corte Constitucional

[173]Ibidem.

[174] Código Contencioso Administrativo. ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos

C.C.A. ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

[175] C.C.A. ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el artículo 22 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

[176]C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.

[177] C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>

1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (…)

[178]Al respecto se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias:  T-479 de 2009, C-116 de 2005, C-1049 de 2004 y C-477 de 2005.

[179] C.C..A. ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda.

Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción.

En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.

Contra el auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera instancia o, el de súplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos de única instancia.

Contra el auto admisorio sólo procederá recurso de reposición, pero si resuelve sobre suspensión provisional procederá el de apelación, cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal en primera instancia o, el de reposición, cuando sea dictado por la Sala, Sección o Subsección del Tribunal o del Consejo de Estado en única instancia.

Los recursos podrán fundarse también en las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil.

[180] C.C.A.  ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

[181] En el cuaderno 14 de los anexos, se evidencia la orden de capitalización emitida por la Superintendencia Bancaria:

Doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco.

 Presidente

Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda.

Granahorrar

Calle 73 No 10-83

Ref:  1998050714-1

218-plan de recuperación.

33-requerimiento.

Sin anexos.

Apreciado Doctor:

Como consecuencia de los problemas de liquidez presentados en el segundo trimestre del año en curso, la Entidad solicitó el acceso al apoyo transitorio de liquidez – cupo ordinario- que otorga el Banco de la República, el cual fue aprobado el 2 de junio por cuantía de $ 144.674 millones a un plazo de 30 días calendario. Posteriormente la Corporación solicitó una ampliación hasta por $270.000 millones, la cual fue aprobada el 1 de julio del año en curso a través del procedimiento especial a un plazo de 180 días calendario, pagaderos en 5 abonos mensuales de $54.000 millones cada uno a partir del 2 de agosto de 1998.  De igual manera, el 2 de julio la Entidad solicitó y obtuvo autorización el mismo día para aumentar en $45.161 millones el monto de los recursos, a un plazo de 180 días calendario con cuotas mensuales de $9.032 millones de pesos, con lo cual se alcanzó un total de $ 315.000 millones.

Debido a las dificultades presentadas, la Corporación solicitó al Banco de la República el día 24 de agosto próximo pasado, la modificación del plan de amortización del procedimiento especial, el cual fue aprobado pro el Banco emisor el 1 septiembre de 1998 concediendo un plan de pagos en abonos por $45.000 millones el 2 de octubre, $45.000 millones el 2 de noviembre y $210.000  millones el 2 de diciembre de 1998.

Así mismo, la Corporación recurrió a un cupo de aval rotatorio otorgado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el cual fue autorizado el día 6 de julio hasta por un valor de $300.000 millones , para ser utilizado como garantía de créditos interbancarios y para cubrir sobregiros en cuenta corriente.  A este respecto es pertinente evidenciar que, debido al progresivo deterioro de la situación de liquidez de la corporación, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras , con el propósito de evitar la cesación de pagos de la corporación, y la consecuente insolvencia, así como para facilitar las negociaciones sobre enajenación de la corporación que se estaban adelantando, habilitó el mencionado cupo de aval para ser utilizado en operaciones de compra de cartera con pacto de reventa; incluso incrementó su monto hasta la cantidad de $ 400.000 millones, de los cuales a la fecha la Entidad ha utilizado alrededor de $390.000 millones.  Así mismo, prorrogó sucesivamente el plazo a la corporación para cumplir las obligaciones para con el fondo.  Igualmente, el Banco de la República ha concedido prórrogas a la Corporación para que esta honre sus compromisos con el mismo.

Mediante comunicación del 2 de octubre de 1998, radicado bajo en número 1998050078-0, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras informa que como consecuencia de la cesación de pagos evidenciada en Granahorrar el día de hoy, el Fondo ha hecho uso de la claúsula vigesimotercera del convenio según la cual “ En el evento en que se configure cesación de pagos por parte de Granahorrar, se entenderá extinguida la obligación de recompra de cartera transferidad por Granahorrar al Fondo, de forma tal que la operación de venta quedará en firme y el Fondo podrá disponer plena y totalmente de los pagarés que integren dicha cartera junto con sus respectivas garantías”.

De igual manera, el Banco de la República a través de oficio radicado el 2 de octubre ha señalado con fundamento en la resolución 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República y por cuanto las condiciones de liquidez de la Corporación  no permiten asegurar el pago de las obligaciones  para con el Banco, ha decidido hacer exigible la inmediata devolución de los recursos del Banco entregados a la Corporación.

Como consecuencia de las anteriores circunstancias, este Despacho ( ilegible) millones, la cuales afectan gravemente la relación de solvencia de la corporación, la que se sitúa a la fecha en el cero por ciento (0%).  Igualmente , con motivo de las mencionadas pérdidas, se presenta el quebranto patrimonial de que trata la letra g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por lo anterior, con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro público en general y de conformidad con lo establecido en los artículos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 , letra c) inciso 5° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para los efectos del artículo 113 numeral 2 ibidem, este Despacho ordena la capitalización inmediata de la Corporación Grancolombiana de ahorrro y Vivienda la cual debe ascender en principio como mínimo a la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la cual deberá verificarse a más tardar el día 3 de octubre a las quince horas (15:00). 

Dicha capitalización deberá acreditarse mediante certificación suscrita por el Representante legal y el revisor fiscal de la Corporación, en la cual conste que esta dispone de tales recursos o por medio de una certificación de la entidad o entidades financieras legalmente establecidas en el país, donde se indique que los recursos se encuentran disponibles y a favor de Granahorrar.  Tales documentos deberán presentarse en la Secretaría General de esta Superintendencia dentro del plazo señalado en el párrafo anterior.

Sobre el particular, es pertinente resaltar que lo perentorio del plazo atiende a la situación precaria de liquidez de la corporación y que en tales circunstancias el interés de los ahorradores y depositantes prevalece sobre los intereses de los accionistas.  Si la capacidad de la corporación para devolver  los depósitos no se ha restablecido el próximo lunes, los retiros masivos en la corporación incrementarán su situación de insolvencia lo cual inevitablemente la conducirá al colapso, propiciando , sin lugar a dudas, una crisis sistemática y un eventual pánico económico.

Las instituciones financieras deben garantizar en todo momento que están en condición de devolver los recursos que le han sido depositados. Por ello, aunque no aparezca contenido expresamente en una norma, sus accionistas deben estar en capacidad de proporcionar los recursos suficientes que permitan atender los mencionados retiros ( ilegible ) del aporte de recursos frescos por parte de los dueños, la entidad ha recurrido a recursos estatales – del Fogafin y del Banco de la República- y a prórrogas para atender sus obligaciones para con dichas entidades, y en ningún caso los accionistas han creado un clima de confianza mediante el compromiso de proveer recursos propios para capitalizar la entidad, ni han propiciado el ingreso de capital aportado por terceros no accionistas.

Aclaro que teniendo en cuenta la realidad económica y financiera de las compañía, la orden de capitalización se imparte independientemente de las formalidades legales que se deben surtir para estos fines.   En consecuencia, la capitalización que se efectuará de conformidad con la orden, deberá contabilizarse en el código 2750 del Plan Único de Cuentas del sistema financiero.  Se sugiere, en caso de ser procedente, ceder el derecho de preferencia a favor de terceros a efectos de facilitar la capitalización.

Atentamente,

Firma.

Sara Ordoñez Noriega

Superintendente Bancario.

[182] Anexo Cuaderno 37.

[183] Mediante comunicación de 2 de octubre de 1998, el Gerente General (E) del Banco de la República, informa al Presidente de Granahorrar que esa entidad no está dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la Resolución 25 de 1995.  Por tal razón, ante las condiciones de liquidez que no aseguran el pago se exige la cancelación del préstamo.  Ante la ausencia de fondos suficientes en la cuenta de depósito de Granahorrar el Banco hará efectivo lo estipulado por el art. 30 de la mencionada resolución y se da por extinguida la obligación proveniente del apoyo dado.  Anexo cuaderno 40

[184] Resolución 25 de 1995. ARTICULO 29. INSOLVENCIA SOBREVINIENTE. Sin perjuicio. de los efectos previstos en otras normas de esta resolución, si durante el uso de los recursos del Banco o al vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de crédito se encuentra en una situación de insolvencia, la devolución de aquellos se hará exigible de inmediato, y el Banco de la República recomendará:

1. ala Superintendencia Bancaria la adopción de algunas de las medidas cautelares previstas en el capítulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y

2. al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta la entidad.

[185] Cuaderno 8 anexos.

[186] Resolución 25 de 1995 Junta Directiva del Banco de la República.ARTICULO lo. AUTORIZACION. En desarrollo de lo previsto en la Constitución Política, el Banco de la República podrá otorgar apoyos transitorios de liquidez a los establecimientos de crédito en las condiciones previstas en la presente resolución. El otorgamiento de estos apoyos no procederá cuando el Banco de la República encuentre que el solicitante no tiene una pérdida transitoria de liquidez o no está acudiendo al Banco de la República como prestamista de Última instancia, conforme se señala en la presente resolución. En ningún caso los apoyos de liquidez podrán otorgarse a entidades insolventes o tener por finalidad o efecto resolver un problema de insolvencia (…).

[187] Resolución 25 de 1995.  ARTICULO 23. INCUMPLIMIENTO DE LAS PROYECCIONES Y SANCIONES. En caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se producirán los siguientes efectos:

1. Si el incumplimiento consiste en la inejecución de medidas que la entidad se ha comprometido a realizar, se exigirá la devolución inmediata de los recursos y el establecimiento deberá pagar a título de sanción una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la ley o acordadas por las partes.

2. Si el incumplimiento se refiere a metas cuyo logro no depende principalmente de decisiones de la entidad, pero dentro de las circunstancias de ésta resulta viable tomar medidas adicionales éstas deberán ejecutarse en un plazo acordado con el Banco no superior a dos meses. Si al vencimiento del mismo no se han ejecutado las medidas se aplicará lo previsto en el numeral anterior.

[188] Resolución 25 de 1995. ARTICULO 26. RESTRICCIONES. El Banco de la República en cualquier tiempo podrá negar el acceso a los apoyos de liquidez o exigir su cancelación, cuando compruebe que las utilizaciones anteriores no se ajustaron a los fines y condiciones señalados en la presente resolución, o cuando establezca que la información contenida en las solicitudes no se ajusta a la situación de la entidad o cuando las condiciones de liquidez de la entidad no permitan asegurar el pago.

[189] Resolución 25 de 1995. ARTICULO 300. FACULTADES DEL BANCO DE LA REPUBLICA PARA EXIGIR LAS SUMAS UTILIZADAS. AI vencimiento de los plazos de los contratos de descuento o redescuento, o cuando según lo previsto en esta resolución el Banco de la República pueda terminar su cumplimiento, podrá acudir a una o a varias de las siguientes facultades en la medida necesaria para recuperar el capital, intereses y sanciones a los que tenga derecho: debitarlos de la cuenta corriente de la entidad; compensarlos con obligaciones a su cargo, si se dan las condiciones legales para ello; enajenar los títulos descontados o redescontados, o cobrarlos si son actualmente exigibles. Por el solo hecho de presentar una solicitud, se entenderá que el establecimiento de crédito autoriza al Banco de la República para ejercer las facultades indicadas en este artículo.

[190] Orden de capitalización No 1998050714-1 , de 2 de octubre de 1998.  Anexo cuaderno 14.

[191] E.O.S.F. CAPITULO XXI. TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público: (…)

g).Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. (…)”

[192] E.O.S.F “CAPITULO II. SUPERINTENDENCIA BANCARIA  .ARTICULO 325. NATURALEZA,OBJETIVOS Y FUNCIONES.  (…) a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones. (…)”

[193] E.O.S.F. “ARTICULO 326. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA.<Artículo sustituido por el artículo 2 del Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:> Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la  Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan. (…)

5o. Facultades de prevención y sanción.La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción: (…)

c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. (…)

 - Ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales(…)”

[194] E.O.S.F “CAPITULO XX. INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCION DE LA CONFIANZA PUBLICA ARTICULO 113. MEDIDAS PREVENTIVAS DE LA TOMA DE POSESION. (…)

2. Recapitalización. La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales.(…)”

[195] Anexo Cuaderno 14

[196]Emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Representante Legal y Presidente de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Ibidem.

[197] Sentencia C-074 de 1994.

[198] Ibidem.

[199] Constitución Política. ART. 334.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

[200] La intervención Estatal de la economía también puede ser desarrollada por el Congreso de la República. Los mecanismos utilizados para tal efecto son la expedición de leyes (Art.150- 19,21 ,23  y 334 ), esto con base en la libertad de configuración legislativo que al respecto le otorga la Constitución.

[201]C.P. Art. 189 -24

[202] Sentencia C-150 de 2003.

[203] C.P.  Art. 335.—

[204] Ver sentencias SU-157 de 1999, C- 205 de 2005.

[205] Ibidem.

[206] Art. 189.-24 y Art. 335.

[207].Al respecto se puede observar las Sentencias C- 940 de 2003 y C- 041 de 2006.

[208] Sentencia C-1062 de 2003.

[209] Sentencia C-314 de 2009.

[210]Sentencia C-224 de 2009

[211] Sentencia C-860 de 2006.

[212] Ibidem

[213] Sentencia T- 145 de 1993.

[214] Sentencia C-597 de 1996.

[215]Sentencia C-597 de 1996.

[216] Sentencia C-214 de 1994, reiterada en sentencia C- 506 de 2002.

[217] Sentencia C- 860 de 2006

[218] ibidem

[219] Comité De Basilea 1997, principio básico No 1.

[220] Ibidem, principio básico No 2

[221] Ibidem, principio básico No 6

[222] Ibidem, principio básico No 13

[223] Ibidem, principio básico No 19

[224] Ibidem, principio básico No 21

[225] Ibidem, principio básico No 23

[226] Sentencias  C- 860 de 2006, SU- 157 de 1999, C- 326 de 2000 y C- 851 de 2005.

[227] E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera:

a. Establecimientos de crédito.

b. Sociedades de servicios financieros.

c. Sociedades de capitalización.

d. Entidades aseguradoras.

e. Intermediarios de seguros y reaseguros

[228] E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO.

1. Establecimientos de crédito.<Inciso 1o. modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda*1, compañías de financiamiento comercial*2 y cooperativas financieras.

[229]ARTICULO 5o. CONVERSIÓN DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendrán la naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto, dispondrán de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza.

Los establecimientos bancarios que posean participación accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en virtud de lo dispuesto en la presente ley, deberán enajenar dicha participación dentro de los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente ley.

[230]  Art. 150 numerl 19 literal d)

[231] Art. 189 numerl 25.

[232] Art. 150 numeral 19

[233] E.O.S.F ARTICULO 46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de la Constitución Política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:

a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público;

b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;

c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;

d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;

e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades;

f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo;

g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria;

h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.

i) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados.

j) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover en los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación a dicho régimen, así como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles.

k) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que el esquema de comisiones de administración de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeño de los portafolios administrados así como el recaudo de aportes.

l) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos.

m) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el país y la estabilidad del sistema.

n) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa.

o) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y las autoridades que ejercen la intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero.

p) <Literal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional ejercerá las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de la economía y preservando la estabilidad en la regulación.

[234] numeral 1° del art. 83 del E.O.S.F

[235]La Superintendencia Bancaria  podía  imponer una multa a favor del Tesoro Nacional por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del defecto patrimonial que presenten mensualmente, sin exceder, respecto de cada incumplimiento, del uno punto cinco por ciento (1.5%) del patrimonio requerido para dar cumplimiento a dichas relaciones) Lo dispuesto en este artículo se entendería sin perjuicio de las sanciones que pudiere imponer la Superintendencia Bancaria en desarrollo del artículo 209 del Estatuto Orgánico señalado.  En consecuencia, era claro que dichas situaciones generaban una sanción por parte de la entidad que ejercía el control y vigilancia, sobre aquella entidad financiera controlada y por ende vigilada. (El numeral 1° del art. 83 del E.O.S.F fue derogado por el artículo 17 del Decreto 673 de 1999.)  Otro tipo de sanciones eran imputables a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, cuando se presentaran defectos por colocaciones o defectos por inversión.(. El artículo 140 vigente para la época de los hechos, del E.O.S.F, fue declarado inexequible mediante sentencia C- 700 de 1999.)

[236] E.O.S.F.  Art. 326. 

[237] E.O.S.F Art. 326 (…) numeral 5. Facultades de prevención y sanción. 

[238]Dicho de una medida o de una regla. Prevenir, precaver. www.rae.es

[239] Art.576

[240] Mediante Sentencia T-333 de 2000, la Corte reafirma que las facultades de prevención y sanción  concernientes   al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA - y a las Entidades Territoriales de Salud, no pueden ser asumidas por particulares.  Lo anterior con base en una posible sanción impuesta por Fedepanela a una empresa que al parecer estaba produciendo panela adulterada.

[241] Código Sanitario Nacional ( ley 9 de 1979 ) art. 576.

[242]Artículo 54. Las autoridades de policía harán cesar la actividad ilícita, mediante:

1.  La suspensión de la actividad infractora.

2. La incautación de los ejemplares ilícitos, de los moldes, planchas, matrices, negativos, soportes, cintas, carátulas, diskettes, equipos de telecomunicaciones, maquinaria, y demás elementos destinados a la reproducción de ejemplares ilícitos o a su comercialización.

3. El cierre inmediato de establecimiento, si se trata de local abierto al público y la suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento.

[243]Artículo 160. La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical, con palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o sus representantes.(…)

Artículo 162. Las autoridades administrativas del lugar no autorizarán la realización de espectáculos o audiciones públicas sin que el responsable presente su programa acompañado de la autorización de los titulares de los derechos o de sus representantes.”

[244] Sentencia  C-1197 de 2005

[245] C.D.U.  Art.  160.

[246] Sentencia C-977 de 2002.

[247] Ibidem

[248] C.D.U. Arts. 100 y 101.

[249] C.D.U. ARTÍCULO 105. NOTIFICACIÓN POR ESTADO. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil.

[250] C.D.U. Art. 107 Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. (…)

[251] C.D.U. Art. 103.

[252] C.D.U. Art. 109

[253] C.D.U.  Art. 89

[254] ARTÍCULO 55. Régimen Sancionatorio. Corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, sancionar administrativamente a los particulares, personas naturales o jurídicas relacionadas con el sector, por la violación de los reglamentos aeronáuticos y las demás normas que regulan las actividades del sector aeronáutico.

Las sanciones aplicables son: amonestación; multa hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales; suspensión o cancelación de licencias, matrículas, registros; suspensión de la utilización de bienes o servicios; suspensión o cancelación de permisos o cualquier autorización expedida por esta autoridad. Estas sanciones se aplicarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y podrán imponerse acumulativamente y agravarse con la reincidencia.

Las sanciones se aplicarán previo traslado de cargos al inculpado, quien tendrá derecho a presentar sus descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Contra la resolución sancionatoria sólo procede el recurso de reposición en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

Cuando se trate de infracciones detectadas en flagrancia, cuya realización atente contra la seguridad aérea o aeroportuaria a juicio de las autoridades aeronáuticas, se tomarán las medidas preventivas inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situación de peligro creada por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conducción y retiro de personas y bienes, para lo cual se contará con la colaboración de las autoridades policivas.

PARÁGRAFO. El reglamento aeronáutico fijará los criterios para la imposición de las sanciones de que trata el presente artículo

[255] Sentencia C- 853 de 2005

[256] Ibidem.

[257] Art. 55 ley 105 de 1993

[258] Decreto 624 de 1989, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirieron los artículos 90, numeral 5o., de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987.

[259]Artículo 6º. Inscripción en proceso de determinación oficial. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo 719-1, así:

“Artículo 719-1. Inscripción en proceso de determinación oficial. Dentro del proceso de determinación del tributo e imposición de sanciones, el respectivo Administrador de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales, ordenará la inscripción de la liquidación oficial de revisión o de aforo y de la resolución de sanción debidamente notificados, según corresponda, en los registros públicos, de acuerdo con la naturaleza del bien, en los términos que señale el reglamento.

“Con la inscripción de los actos administrativos a que se refiere este artículo, los bienes quedan afectos al pago de las obligaciones del contribuyente.

“La inscripción estará vigente hasta la culminación del proceso administrativo de cobro coactivo, si a ello hubiere lugar, y se levantará únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando se extinga la respectiva obligación.

2. Cuando producto del proceso de discusión la liquidación privada quedare en firme.

3. Cuando el acto oficial haya sido revocado en vía gubernativa o jurisdiccional.

4. Cuando se constituya garantía bancaria o póliza de seguros por el monto determinado en el acto que se inscriba.

5. Cuando el afectado con la inscripción o un tercero a su nombre ofrezca bienes inmuebles para su embargo, por un monto igual o superior al determinado en la inscripción, previo avalúo del bien ofrecido.

“En cualquiera de los anteriores casos, la Administración deberá solicitar la cancelación de la inscripción a la autoridad competente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación del hecho que amerita el levantamiento de la anotación”.

“Artículo 7°. Efectos de la inscripción en proceso de determinación oficial. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

“Artículo 719-2. Efectos de la inscripción en proceso de determinación oficial. Los efectos de la inscripción de que trata el artículo 719-1 son:

1. Los bienes sobre los cuales se haya realizado la inscripción constituyen garantía real del pago de la obligación tributario objeto de cobro.

2. La administración tributaria podrá perseguir coactivamente dichos bienes sin importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros.

3. El propietario de un bien objeto de la inscripción deberá advertir al comprador de tal circunstancia. Si no lo hiciere, deberá responder civilmente ante el mismo, de acuerdo con las normas del Código Civil.

...

[260] En relación con la libertad de configuración legislativa en materia de medidas cautelares y respecto de cualquier proceso se pueden consultar entre otras las sentencias C- 039 de 2004 y C-523 de 2009.

[261]  Sentencia C-490 de 2000.

[262] Ibidem.

[263] Art. 720

[264] Sentencia C-739 de 2006.

[265] Art. 722.

[266] Art. 4

[267] Art. 32

[268] Art. 35

[269] Art. 36

[270] Sentencia C-703 de 2010

[271] Ley 1333 de 2009 Art. 32.

[272] El E.O.S.F señalaba en su art. 114 ( modificada posteriormente por el art. 32 de la ley 795 de 2003)que corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público:

a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;

f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y

g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.

h. <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

i. <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este Estatuto;

j) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.

k.<Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y

l. <Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.

2. <Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:

a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

<Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía.

b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).

[273] E.O.S.F Art. 113 numeral 2.

[274]La Constitución (Arts. 333, 334 y 335), estableció un Estado con facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos. Una de las expresiones de estas facultades es el denominado poder de policía administrativa, especialmente en materia económica, cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuación del Congreso de la República, pero también la actividad de entidades que hacen parte de la Administración, las cuales ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control, a cargo del poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes económicos.

Respecto de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 C.P. establece un régimen de intervención estatal reforzada por tratarse de una actividad económica que compromete el interés público, y adicionalmente el artículo 189.24 C.P. atribuye al poder Ejecutivo específicas funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan tal actividad. En esa medida, en este específico sector se justifica una mayor restricción de las libertades económicas, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, lo cual va aparejado a un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la función de policía administrativa.

En esa medida la atribución de funciones de policía administrativa a las Superintendencia  Bancaria- hoy Financiera- es una expresión del control reforzado estatal sobre la actividad económica y los agentes que la desempeñan ordenado por los artículos 189-24, 334  y 335 constitucionales. Adicionalmente promueve fines relevantes tales como el ejercicio equilibrado de la libertad económica en un modelo de libre competencia,  el sano ejercicio de la actividad bancaria, financiera, bursátil y aseguradora, la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, y en general la estabilidad macroeconómica del país.

La relevancia de tales propósitos, desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignación de potestad de regulación y sancionadora, en materia de manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público en relación con los agentes sometidos a su control y vigilancia.  Sobre el “Poder de Policía Administrativa” se pueden consultar entre otras las siguientes Sentencias:  C-1011 de 2008, C-860 de 2006, ,C-825 de 2004, C-110 de 2000,T-873 de 1999.  Específicamente en relación con el poder de policía de la Superintendencia Financiera-hoy bancaria- la Sentencia C- 860 de 2006

[275] E.O.S.F  Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES.

1. <Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor.

a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

d. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;

f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y

g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.

h. <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad;

i. <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este Estatuto;

j) <Ordinal adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.

k.<Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y

l. <Numeral adicionado por el artículo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.

2. <Numeral adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:

a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

<Inciso adicionado por el artículo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía.

b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).

[276] Ibidem.

[277] E.O.S.F. Art. 115.

[278] E.O.S.F. Art. 116

[279] Concepto No. 1999024183-4. Julio 14 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización , Superintendencia Bancaria – hoy Financiera: “ (…) la toma de posesión corresponde a una medida administrativa que representa la potestad de intervención propia de los organismos de supervisión y control, la cual obedece a unas causales específicas y taxativas que la ley señala. (…)”www.superfinanciera.gov.co

[280] Concepto No. 2000003893-1. Febrero 28 de 2000. Superintendencia Bancaria.  “ Conviene recordar ante todo que en el caso de este mecanismo[ toma de posesión] estamos en presencia de una medida de naturaleza sancionatoria administrativa encaminada a la administración o liquidación de aquellas entidades que, por haber incurrido en determinadas causales, han demostrado no ser idóneas para desarrollar actividades cuya ejecución involucra el interés general. (…)”www.superfinanciera.gov.co

[281] E.O.S.F Art. 326 (…) numeral 5. Facultades de prevención y sanción.

[282]ARTÍCULO 19. LIQUIDACIÓN. En adelante la liquidación forzosa de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponderá efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata dirección y responsabilidad.

Los liquidadores serán personas naturales o jurídicas, de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ejercerán sus funciones conforme a las normas y procedimientos señalados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estarán sujetos a la fiscalización de los acreedores de la liquidación en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional, el cual fijará dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley y los términos y condiciones en que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores, la forma y términos en que deberán rendir cuentas de su gestión a los acreedores, las acciones que éstos podrán seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicará por el liquidador en el trámite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo adopte.

La liquidación de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jurídicas carentes de autorización para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se adelantarán conforme a los procedimientos establecidos en el Título Segundo del Libro Sexto de Código del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, según el caso, deberán dar traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y haberes de la persona intervenida.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará a los procesos liquidatorios actualmente en curso.

PARÁGRAFO 1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga, con fines liquidatorios, la toma de posesión de sus bienes y haberes, terminarán automáticamente, tres (3) meses después de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo, con excepción de los seguros de vida individual en cuyo caso el mencionado plazo se ampliará hasta un año contado a partir de la misma fecha. En el acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertirá la consecuencia de la terminación automática antes mencionada.

El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras deberá comunicar a tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la terminación automática de los contratos de seguros mediante dos avisos publicados en periódicos de amplia circulación nacional, en días diferentes. Igualmente podrá, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores, asegurados y beneficiarios a su última dirección conocida, informándoles sobre dicha circunstancia.

En los procesos liquidatorios en curso, los términos de que trata este parágrafo se computarán a partir de la vigencia de la presente ley.

PARÁGRAFO 2o. Para la designación de liquidadores se tendrán en cuenta los siguientes requisitos mínimos:

a. Ser profesional con título universitario y tener experiencia mínima de cinco (5) años en áreas afines a la actividad financiera.

Tratándose de personas jurídicas, deberán haber sido constituídas por lo menos con un año de anterioridad a la fecha de su designación y acreditar que disponen de una infraestructura técnica y operativa adecuada para el desempeño de la función y de personal calificado que reúna los requisitos exigidos para ser liquidador persona natural.

b. Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.

PARÁGRAFO 3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de las acreencias reconocidas en la liquidación diferentes de las correspondientes al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrán sustituir al liquidador designado por el Fondo.

[283]ARTÍCULO 38. PROCESOS DE FUSIÓN O ADQUISICIÓN. El Gobierno Nacional deberá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan la realización de procesos de fusión o adquisición de instituciones financieras y entidades aseguradoras, preservando la libre competencia. Además, los gastos vinculados con estos procesos podrán diferirse en los términos que señale la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales.

[284]ARTÍCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las normas vigentes sobre regulación del sector financiero expedidas por el Gobierno Nacional a través de reglamentos constitucionales autónomos con anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones de regulación aquí previstas sólo podrán ser modificadas por la ley en el futuro.

Dentro de los tres meses siguientes a la sanción de esta Ley, el Gobierno Nacional tendrá la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran, lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria.

[285]ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, el presente Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.

[286]ARTICULO 339. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de 1993, y sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063, 1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197, 2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991; 57, 195, 678, 718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993, en lo que corresponde al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.

[287] E.O.S.F.  Capitulo XX

[288] E.O.S.F.  Art. 113.

[289] Ibidem, numeral 2.

[290] Al respecto se puede ver la Sentencia C- 510 de 2004.

[291]ARTÍCULO 335. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo previsto en el inciso 2o. del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, el procedimiento administrativo ordinario aplicable a la Superintendencia Bancaria se sujetará a las normas especiales contenidas en los numerales siguientes: 

1. Economía. Por virtud del principio de economía en las actuaciones que se surtan ante la Superintendencia Bancaria, ésta podrá:

a. Acumular bajo un mismo trámite dos o más actuaciones administrativas adelantadas contra o por una misma entidad vigilada, cuando provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o sobre cuestiones conexas, o deban alerse de unas mismas pruebas. 

Dispuesta la acumulación, las actuaciones continuarán tramitándose conjuntamente y se decidirán en la misma providencia.

b. Tramitar una sola de las peticiones que formule un particular ante diferentes dependencias de la Superintendencia sobre asuntos iguales, similares o relacionados;

c. Remitirse a una providencia anterior, para la motivación del acto, a fin de dar curso a recursos de reposición, si existe identidad jurídica de partes, cuando el recurso verse sobre un asunto o materia que ya ha sido objeto de decisión anterior y los motivos del recurrente se funden en la misma causa, sin que por ello se altere el derecho de contradicción, a menos que se aduzcan argumentos nuevos, en cuyo caso deberá pronunciarse expresamente sobre ellos;

d. Archivar la actuación en el estado en que se encuentre cuando dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de una contravención no haya impuesto la sanción correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario respectivo. Impuesta la sanción dentro de dicho término se notificará y continuará la actuación con arreglo al Código Contencioso Administrativo;  

e. Rechazar las peticiones recurrentes de un mismo particular en relación con asuntos o materias respecto de los cuales se haya pronunciado y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados, a menos que se conozcan hechos nuevos y no haya operado la caducidad en los términos del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo;

f. Abstenerse de resolver consultas cuando, a su juicio, éstas no se refieran directamente a materias de su competencia, dando traslado a la autoridad competente o devolviéndola al interesado en caso contrario, y

g. Dar traslado de las quejas que reciba de terceros contra las entidades sometidas a su control y vigilancia a fin de que la entidad respectiva resuelva directamente la solicitud del quejoso, sin perjuicio de que la Superintendencia Bancaria adelante de oficio y por separado los procedimientos correspondientes si considera que puede haberse producido alguna infracción.

2. Controles por declaración y presunción de veracidad de la informaciónfinanciera y contable. La información financiera y contable que las entidades vigiladas envíen a la Superintendencia Bancaria en relación con el cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento y el desarrollo de sus operaciones, tales como los informes de encaje, niveles adecuados de patrimonio, margen de solvencia, inversiones obligatorias, máximos o mínimos de inversión, constituyen declaración sobre su cumplimiento. Junto con esta declaración deberán presentarse las explicaciones que a juicio de la entidad se consideren necesarias para el ejercicio de su derecho de defensa si se ha producido una infracción o incumplimiento de tales normas. 

El contenido de los estados financieros y demás información financiera y contable que las entidades vigiladas deben remitir a la Superintendencia Bancaria tendrá el carácter de plena prueba en contra de éstas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendenci Bancaria podrá en cualquier momento solicitar a las entidades vigiladas que le presenten, dentro del plazo por ella señalado, las informaciones adicionales que estime pertinentes, las cuales constituirán, igualmente, declaración sobre el asunto correspondiente.

PARAGRAFO. Las entidades vigiladas podrán corregir, por una sola vez, los datos contenidos en las declaraciones a que se refiere este numeral, en los términos y condiciones que señale la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de lo que se disponga para propósitos contables.

3. Términos para atender requerimientos. El plazo que señale la Superintendencia Bancaria para atender requerimientos se entenderá incumplido en caso de no recibirse respuesta, de recibirse extemporáneamente o de recibirse incompleta, eventos en los cuales la respectiva entidad vigilada quedará sujeta a las sanciones legales, sin que para su imposición se requiera del cumplimiento de ninguna otra ritualidad procesal. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá allegar las explicaciones que en su parecer sean necesarias para el ejercicio del derecho de defensa por el incumplimiento, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo, las cuales se evaluarán para adoptar las medidas administrativas que resulten procedentes. 

4. Potestad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las infracciones en que incurran las entidades sometidas a su control y vigilancia se ejercerá exclusivamente estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las normas legales vigentes al momento en que aquéllos hayan ocurrido. En consecuencia, la modificación ulterior de las normas infringidas no eximirá de la aplicación de la sanción establecida al momento de la infracción, a menos que expresamente se prevea na disposición en tal sentido.

5. Publicidad y notificaciones. Los actos de carácter general que expida la Superintendencia Bancaria no producirán efectos legales mientras no se publiquen en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Capítulo Superintendencia Bancaria, el cual podrá ser editado y distribuido a través de ésta. 

Los actos administrativos de carácter particular que pongan fin a un negocio o actuación administrativa se notificarán de conformidad con las reglas señaladas en el Código Contencioso Administrativo y en las normas que lo adicionen, modifiquen o reformen.

Sin embargo, tratándose de decisiones adoptadas en trámites originados en el ejercicio del derecho de petición en interés particular o de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a las entidades sometidas a su control y vigilancia, la notificación se efectuará personalmente o mediante el envío de la correspondiente comunicación a la dirección informada por el peticionario o a la que aparezca registrada en la Superintendencia Bancaria. La notificación por envío se entenderá surtida el segundo día hábil siguiente a la fecha de su remisión por facsímil o fax o cualquier otro medio electrónico idóneo o de su introducción al correo o al casillero que se haya asignado, según fuere el caso.

Cuando la notificación deba surtirse en lugares geográficos distintos a Santa Fe de Bogotá D.C., el Secretario General de la Superintendencia Bancaria, en virtud del principio de eficacia previsto en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo, podrá solicitar para tal efecto la colaboración de cualquier autoridad política o administrativa del lugar.  

6. Pago sin interposición de recursos o acciones.En virtud del principio de economía procesal y con el fin de abreviar las actuaciones ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, quien haya sido sancionado con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria podrá beneficiarse de un descuento equivalente al diez por ciento (10%) del valor de la correspondiente sanción si cancela el noventa por ciento (90%) de la misma, dentro de los cuatro (4) meses inmediatamente siguientes a la ejecutoria del acto, siempre y cuando no haga uso de ningún recurso o acción contra el acto sancionatorio respectivo.

Si el interesado cancela la multa alegando que tiene derecho al beneficio de que trata el inciso anterior y posteriormente recurre o interpone acción alguna para enervar el acto administrativo sancionatorio, se entenderá que el pago efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el actor a cancelar la diferencia.

7. Recursos en la vía gubernativa. Conforme a la normas generales que rigen el procedimiento administrativo, no procede recurso alguno por la vía gubernativa contra los actos administrativos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución que expida la Superintendencia Bancaria, salvo lo casos previstos en norma expresa. 

Contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria sólo procederá el recurso de reposición interpuesto en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo. 

8. Presentación personal de recursos ante la Superintendencia Bancaria. Sin perjuicio de la interposición oportuna de los recursos ante la Superintendencia Bancaria, la diligencia de presentación personal también podrá efectuarse ante cualquier juez, notario o autoridad política o ante la misma autoridad que surtió la notificación; no obstante lo anterior, el escrito que contenga el recurso deberá recibirse en la Superintendencia Bancaria dentro del plazo legal establecido para la presentación del mismo. 

PARAGRAFO. Cuando el recurso se interponga oportunamente mediante la utilización de mecanismos tales como el facsímil o fax o cualquier otro medio electrónico idóneo, se entenderá que ha sido presentado dentro del término legal si, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su vencimiento, se recibe en la Superintendencia Bancaria el original del escrito a efectos de verificar su correspondiente autenticidad.  

9. Efecto en que se concederán los recursos. Por regla general, en la vía gubernativa el recurso de reposición que se interponga contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones se concederá en el efecto devolutivo.  

Tratándose de la imposición de sanciones pecuniarias, el correspondiente recurso de reposición que se interponga contra actos de esa naturaleza se concederá en el efecto suspensivo. 

10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3. del artículo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, serán de aplicación inmediata. En consecuencia, el recurso de reposición que proceda contra las mismas no suspenderá la ejecutoriedad del acto administrativo.  

[292] Sentencia C-252 de 1994: (…)TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el artículo 36 de la ley 35 de 1993, salvo el aparte que dice:"...lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria", que se declara INEXEQUIBLE.

[293] Ibidem, (…) SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los artículos 25 de la Ley 45 de 1990 y 19 de la Ley 35 de 1993; los decretos 655, 656 y 663 de 1993, salvo los numerales 1° a 9° del artículo 335 de este ultimo que se declaran INEXEQUIBLES.

[294] MM. PP. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa. Salvamento de voto de los Magistrados Fabio Morón Díaz, Hernando Herrera Vergara y Eduardo Cifuentes Muñoz, por cuanto, a su juicio, las normas que establecían un procedimiento administrativo especial para la Superintendencia Bancaria, no tenían la condición de “código” y, en esa medida, podían concederse facultades extraordinarias para su expedición. Salvamento parcial de voto del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa en el mismo sentido. 

[295] Sentencia C-220 de 2003:  “ (…)De tal modo, sólo por enunciar algunas de tales garantías, debe tenerse en cuenta que, en lo no regulado por el artículo 189 demandado, respecto de la petición de expropiación que dirige el concesionario a la autoridad competente, deben aplicarse las disposiciones generales en materia de derecho de petición; a su vez, en lo no regulado por el artículo 191 en relación con la citación de los interesados, deben integrarse las disposiciones contenidas en los artículos 14 y ss. del C.C.A.; por otra parte, los artículos 34 y 35 del C.C.A., llenan el silencio del Código de Minas respecto de la posibilidad de que el interesado –afectado- solicite y allegue pruebas, se oponga a las pretensiones del concesionario solicitante, se garantiza la motivación de los actos que lo afecten, y en general se otorgan todas las garantías propias del debido proceso. Adicionalmente, una vez la administración toma las respectivas decisiones, el afectado cuenta con la posibilidad de controvertirlas en sede administrativa, haciendo uso de los recursos de la vía gubernativa (C.C.A. art. 50).[295]

[296]  Sentencia C-1201 de 2003: “(…)Dado que actualmente no existe en el Estatuto Tributario una norma expresa que señale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, ubicado en el capítulo referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de la actuación y el objeto de la misma.”

[297] Sentencia C-510 de 2004.” (…)La Corte hace énfasis en que no es dable confundir el derecho de petición establecido por el artículo 23 superior y regulado en el Código Contencioso Administrativo (artículos 5 a 26) con el procedimiento especial, fijado por el Legislador para la reclamación de recursos del Fosyga. El derecho de petición. - cuya naturaleza es esencialmente política y cuya esencia alude a la posibilidad de elevar peticiones a la administración y obtener pronta y completa respuesta, que además no cabe confundir con el derecho a lo pedido-, no subsume la totalidad de posibles actuaciones ante la administración por parte de los particulares, como tampoco la regulación establecida en el Código Contencioso Administrativo en materia de derecho de petición en interés general o particular puede considerarse la única regulación posible para las actuaciones ante la administración destinadas a obtener la satisfacción de un determinado derecho.

[298]ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.

[299] Ver las sentencias C-640 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra  y Sentencia C-1251/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. S.V Rodrigo Escobar Gil.

[300] E.O.S.F. Art. 113 

[301] Ibidem, numeral 2

[302] E.O.S.F.  Capítulo XX Art. 113.

[303] Ibidem, numeral 2°.

[304] E.O.S.F  Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES.

1. <Inciso modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor.

a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

b. Cuando haya rehusado la exigencia que