C-620-15


VI

Sentencia C-620/15

 

 

ACUERDO COMERCIAL DE LA ALIANZA DEL PACIFICO CELEBRADO CON PERU, CHILE Y MEXICO-Contenido/PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Toda apertura comercial debe estar precedida de una valoración adecuada de su necesidad, protección de sectores sensibles de la economía y preparación de su infraestructura

 

La Corte verificó el cumplimiento de los requisitos formales en la aprobación de Ley 1746 de 2014, en  cuanto al anuncio previo a la votación, el quórum deliberatorio y decisorio, la votación nominal y pública, y la publicación. Observó que si bien el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y su Protocolo Adicional comprometen al Estado colombiano y, por tanto, a la generalidad de su población, también es cierto que su establecimiento obedeció a países que comparten el océano pacífico, por lo que atendiendo la situación social y económica que padecen las comunidades asentadas en los territorios que la circundan (Chocó, Valle del Cauca, Cauca y Nariño), debe propender el Estado, a más del respeto por su cultura, por una efectiva participación y la búsqueda de la superación de la pobreza, la exclusión y la desigualdad social, como lo establece el preámbulo del Acuerdo Marco. Enfatizó que la integración económica o comercial que pregona la Constitución no es un mandato a ciegas, sino que debe estar precedido de una serie de factores como los estudios empíricos que soportan su necesidad, los beneficios que representa para el país una vez realizado el balance integral de las ventajas y desventajas, la preparación del Estado para asumir los nuevos retos (v. gratia, infraestructura), las medidas de salvaguardia y excepciones para los sectores sensibles de la economía, el diseño de un plan de ejecución, entre otros, que permitan al Gobierno advertir que no se ha celebrado un tratado comercial improvisado sino oportuna y debidamente diseñado. Respecto a la intensidad del control sobre acuerdos de libre comercio la Sala Plena hizo explícito que adopta mayores niveles cuando la materia regulada incide de manera más decisiva sobre principios, derechos, bienes jurídicos o competencias de relevancia constitucional, caso en el cual el juicio de constitucionalidad ha de tornarse más riguroso. Recabó que la suscripción del Protocolo Adicional no resulta un asunto nuevo o incipiente en materia de relaciones comerciales entre los países miembros, sino, por el contrario, está regido por acuerdos bilaterales y multilaterales de tiempo atrás. De ahí que lo que busca este instrumento es profundizar y facilitar el comercio de bienes y servicios, para remover las barreras arancelarias y no arancelarias persistentes, diversificar aún más los destinos de exportación -desarrollo de una estrategia para el Asia-Pacífico- y preparar las economías de una manera más adecuada para enfrentar los nuevos retos del comercio internacional. El acuerdo comercial reconoce tratamientos diferenciales en razón del grado de desarrollo de sus economías, que no se muestra muy distante al compartir los Estados parte niveles similares de crecimiento, además del acomodo paulatino que viene presentándose con la ejecución de los acuerdos comerciales vigentes. Los principios de igualdad de trato recogidos, el establecimiento de programas de eliminación arancelaria bajo plazos diferenciados, las excepciones establecidas para proteger sectores sensibles, los comités creados para resolver discrepancias, entre otros, tienen como objetivo equilibrar las cargas asumidas respecto lo que significa la inserción progresiva en una economía globalizada. Todo lo cual permite salvaguardar situaciones que comprometan la estabilidad institucional, la seguridad nacional, el orden público y el interés general (ej. derechos laborales, diversidad étnica y cultural, medio ambiente sano, salud pública, etc.). Finalmente, asiste a los países miembros posibilidades de enmienda y denuncia del Protocolo Adicional. Finalmente, la Corte expuso que si en la ejecución o desarrollo del Protocolo Adicional de liberación comercial se presentan situaciones o problemas que comprometan derechos constitucionales, los ciudadanos podrán acudir a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes para que en el marco de sus competencias y a través de las acciones pertinentes se garanticen los valores, principios y derechos constitucionales.

 

CONTROL CONSTITUCIONAL DE PROTOCOLOS ADICIONALES DE INTEGRACION ECONOMICA Y COMERCIAL-Características/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Características

 

ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Requisitos mínimos

 

QUORUM DECISORIO-Jurisprudencia constitucional

 

QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO-Contenido

 

VOTACION NOMINAL Y PUBLICA-Contenido y alcance

 

VOTACION ORDINARIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Excepción a la votación nominal y pública

 

CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS ETNICOS-Jurisprudencia constitucional/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Contenido y alcance

 

CONSULTA PREVIA DE LOS GRUPOS ETNICOS-Oportunidad

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-No requería para el trámite de aprobación interna, la aprobación de una consulta previa a las comunidades indígenas y tribales

 

PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Alcance

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Doctrina non self executing

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO-Mayores niveles de intensidad cuando la materia regulada incide decisivamente sobre valores, principios, derechos o bienes jurídicos de relevancia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE ACUERDOS DE LIBRE COMERCIO-Test de razonabilidad y proporcionalidad

 

INTEGRACION ECONOMICA-Tipos

 

ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Contenido y alcance

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Acceso a mercados

 

REGLAS DE ORIGEN EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Concepto e importancia

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Facilitación del comercio y cooperación aduanera

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Medidas sanitarias y fitosanitarias

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Comercio transfronterizo de servicios

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Servicios financieros

 

CLAUSULAS CONVENCIONALES EN MATERIA COMERCIAL-Jurisprudencia constitucional

 

PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL-Jurisprudencia constitucional/

TRATO NACIONAL Y TRATO DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Jurisprudencia constitucional

 

EXPROPIACION DIRECTA EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Concepto

 

EXPROPIACION INDIRECTA EN TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Concepto

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Régimen de solución de controversias

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Servicios marítimos

 

PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACIFICO-Comercio electrónico

 

INCIDENCIA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES RESPECTO AL EMPLEO DE MEDIOS TECNOLOGICOS-Jurisprudencia constitucional

 

 

Referencia: expediente LAT-437

 

Revisión de constitucionalidad del “Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número 1746 de 26 de diciembre de 2014.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

 

 

Bogotá D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

I.  ANTECEDENTES

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución,  la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del “Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número 1746 del 26 de diciembre de 2014.

 

En desarrollo de dicho mandato superior, el Despacho del Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 6 de febrero de 2015, dispuso: i) avocar el conocimiento del Protocolo Adicional y la ley aprobatoria; ii) decretar la práctica de algunas pruebas; iii) comunicar la iniciación del asunto al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministro de Cultura, al Ministro de Relaciones Exteriores y al Ministro de Justicia y del Derecho; iv) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para que rinda el concepto de rigor;  y finalmente iv) invitar al Proceso de Comunidades Negras PCN, a la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, a la Defensoría del Pueblo, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJusticia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Federación Nacional de Comerciantes, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, a la Asociación Nacional de Comercio Exterior ANALDEX, y a las universidades Tecnológica del Chocó, del Valle, del Cauca, de Nariño, del Pacífico, de Antioquia, Nacional, de los Andes, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, para que aporten sus opiniones sobre el asunto.

 

Cumplido el trámite propio de este asunto, previo concepto del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a proferir la decisión que corresponda.

 

II. PROTOCOLO ADICIONAL AL ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO Y LA LEY APROBATORIA

 

El Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico fue aprobado por la Ley 1746 del 26 de diciembre de 2014[1] y consta de  2966 folios[2]. Por su significativa extensión se procede a describir su contenido en términos generales[3].

 

Acápites

Composición

Preámbulo

 

Capítulo 1: Disposiciones iniciales

Cuatro artículos

Capítulo 2: Definiciones generales

Dos artículos

Capítulo 3: Acceso a mercados

Siete secciones (A-G), conformadas por artículos, anexos y secciones

Capítulo 4: Reglas de origen y procedimientos con el origen

Dos secciones (A-B), conformadas por artículos, anexos y apéndices

Capítulo 5: Facilitación del comercio y Cooperación aduanera

Dos artículos, conformados por dos secciones (A-B) y anexos

Capítulo 6: Medidas sanitarias y fitosanitarias

Quince artículos más anexos

Capítulo 7: Obstáculos técnicos al comercio

Doce artículos más anexo

Capítulo 8: Contratación pública

Veinticuatro artículos más anexo

Capítulo 9: Comercio transfronterizo de servicios

Dieciséis artículos más anexo

Capítulo 10: Inversión

Tres secciones (A-B-C), conformadas por artículos y anexos

Capítulo 11: Servicios financieros

Veintiún artículos y anexos

Capítulo 12: Servicios marítimos

Doce artículos

Capítulo 13: Comercio electrónico

Catorce artículos

Capítulo 14: Telecomunicaciones

Veintitrés artículos y anexo

Capítulo 15: Transparencia

Seis artículos y anexo

Capítulo 16: Administración del Protocolo Adicional

Dos artículos y anexos

Capítulo 17: Solución de diferencias

Veinticuatro artículos y anexo

Capítulo 18: Excepciones

Seis artículos y anexo

Capítulo 19: Disposiciones finales

Ocho artículos

Anexo 3.4: Eliminación de aranceles aduaneros

Cuatro listas

Anexo 4.2: Requisitos específicos de origen

Cuatro listas

Anexo I

Cuatro listas

Anexo II

Cuatro listas

Anexo III: Medidas disconformes de servicios financieros

 

 

El texto remitido por el Gobierno se adjunta a la sentencia en copia.   

 

III.    INTERVENCIONES

 

1.  Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

 

Solicita la exequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria[4]. En relación con el examen formal del instrumento subraya la competencia del Ejecutivo para la negociación y suscripción. Informa que la Ley 1746, aprobatoria del mismo, fue sancionada por el Presidente de la República el 26 de diciembre de 2014, siendo radicada en la oficina de correspondencia de la Corte Constitucional el 13 de enero de 2015, en tanto que en la fecha en que fue sancionada se encontraba el Tribunal en vacancia judicial, constituyendo así el primer día hábil en que reanudó sus labores. De otro lado, recuerda que el proyecto de ley fue tramitado con mensaje de urgencia, cumpliéndose las exigencias de las publicaciones oficiales, el anuncio previo a la votación, los términos para los debates en una y otra cámara, y la mayoría requerida para su aprobación.

 

Manifiesta que este mecanismo de integración “no cuenta con el potencial de desconocer y mucho menos modifica(r) los derechos de los grupos étnicos del pacífico colombiano”, toda vez que es un TLC producto de la política de comercio exterior del gobierno colombiano, que reglamenta principalmente aranceles y barreras no arancelarias para liberalizar el comercio de bienes, servicios y compras públicas, otorgando protección a los inversionistas, bajo un marco institucional de administración del acuerdo y de discusión y solución de las diferencias con los socios comerciales. Explica que el Protocolo Adicional no afecta directa y específicamente a las comunidades negras ni indígenas, como tampoco impacta la preservación de la etnia y la cultura, por lo que no era procedente adelantar una consulta previa, como se ha presentado con los demás acuerdos comerciales celebrados por Colombia.

 

En cuanto al examen material del asunto, describe el marco constitucional y de política exterior del tratado celebrado para señalar que es un instrumento que “propende por desarrollar el objetivo de crear un área de integración profunda para impulsar el crecimiento, desarrollo y la competitividad de los países participantes, así como mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos”. Afirma que la Alianza del Pacífico envuelve relaciones en el mercado latinoamericano y si bien sus países miembros enfrentan retos económicos y sociales, se aprecia cada vez un mayor reconocimiento de su estabilidad, moderación y compromiso de resolución de diferencias.

 

Varios de los capítulos ya estaban regulados de manera bilateral entre los países, con diferentes grados de profundidad. Determina que el Acuerdo “busca extender y aprovechar en mayor medida el libre comercio ya existente entre los cuatro miembros y también se modernizan los acuerdos bilaterales vigentes, incorporando compromisos en temas nuevos en los que Colombia tiene gran interés, como compras públicas, facilitación del comercio y el comercio de servicios marítimos y financieros”. Resalta que en la actualidad “alrededor del 92% de los bienes que Colombia comercia con los países del proceso Alianza del Pacífico (en adelante AP) ya circulan sin pagar arancel. Gracias a esa liberalización del comercio de vieja data, los mercados de Chile, México y Perú son aquellos a los que se dirige buena parte de nuestra oferta exportable con alto valor agregado e intensiva en la generación de empleo, como por ejemplo automóviles (AP representa el 58% del total exportado – US$313 millones en 2013), plásticos (AP representa el 20% del total exportado – US$324 millones en 2013), papel y sus manufacturas (AP representa el 27% del total exportado –US$178 millones en 2013) y cosméticos (AP representa el 38% del total exportado –US$204 millones en 2013)”. Infiere que el Protocolo Adicional profundiza estos compromisos de acceso a mercados[5].

 

Sostiene que el Protocolo Adicional cumple con el principio de equidad, al propugnar por el desarrollo del país a través de una alianza con un grupo de economías de similares características, sin dejar de reconocer las asimetrías, generando mecanismos específicos para la superación de las mismas, con un marcado interés por el bienestar social. Al igual, explica, que se crea un sistema de articulación económica fundamentada en principios como el de reciprocidad, por lo que las obligaciones y cargas asumidas no traen ninguna condición desfavorable para ninguna de las partes. Como ejemplo señala que la consolidación de una zona de libre comercio supone un sistema de concesiones mutuas entre las partes para garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre sus territorios. Indica que la libre circulación de capitales y promoción de inversiones supone un sistema de concesiones mutuas. En este mismo sentido, agrega, se cuenta con disposiciones que facilitan el tránsito migratorio y la libre circulación de personas de negocios.

 

Enfatiza que el tratado analizado constituye una piedra angular de la estrategia nacional de expandir el comercio y atraer inversión extranjera, particularmente favoreciendo los derechos de los consumidores al permitirles tener mayor acceso a bienes y servicios de mejor calidad y menor precio. Precisa que el artículo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias propende por el adecuado equilibrio entre el acceso efectivo de bienes agropecuarios en relación con el deber que tienen las autoridades de velar por la calidad de tales bienes, que se concreta en la adopción de medidas de control sobre esta clase de productos, para verificar que entren libres de enfermedades y plagas, que cumplan los estándares de calidad y cuenten con los debidos registros sanitarios para su importación (INVIMA-ICA).

 

En materia de transparencia y participación de la sociedad civil, informa que la posición de Colombia consultó e interactuó con los diferentes actores, recogiendo sus intereses y construyendo una posición de interés nacional. Anota que se hicieron reuniones previas y posteriores a las rondas de negociación que se dieron en el marco de las reuniones del Grupo de Alto Nivel (GAN) de la Alianza del Pacífico. Anota que además de las reuniones sostenidas a nivel de los ministerios y entidades pertinentes del Estado, se realizaron diversas convocatorias, consultas e informes al sector privado y a la sociedad en general sobre el estado de situación y avances de todo el proceso de negociación del Protocolo Adicional. Se realizaron 24 reuniones generales con el sector privado[6], como también se convocaron reuniones periódicas en cada uno de los temas negociados. En el caso del sector agrícola “se trabajó con diversos gremios representantes de los empresarios del sector y fueron invitados a realizar un trabajo conjunto con el Ministerio para definir los productos sensibles y el tratamiento que debían recibir. Esto se complementó con los aportes técnicos de instituciones tanto públicas como privadas que elaboraron diversos análisis sobre las oportunidades y riesgos inherentes a las negociaciones”. Determina que se realizaron 36 reuniones sectoriales:

 

RESUMEN REUNIONES TEMÁTICAS

 

TEMA

TOTAL REUNIONES

Acceso a mercados

9

Reglas de Origen

7

Medidas Sanitarias y Fitosanitarias

1

Obstáculos Técnicos al Comercio

8

Facilitación del Comercio y Cooperación Aduanera

5

Servicios e Inversión

4

Compras Públicas

2

TOTAL

36

 

Menciona que también participaron en diversas conferencias, foros y eventos convocados desde la academia y el sector privado, con la finalidad de aportar elementos a la construcción del debate nacional, que durante el 2014 fueron 20 actividades[7]. De igual forma, señala que se atendieron consultas puntuales de agremiaciones como Acoplásticos, la Sociedad Agricultores de Colombia –SAC-, Andigraf, Asocaña, Fedegan, Fenavi, Asograsas, así como requerimientos de empresas no agremiadas y ciudadanos interesados. Explica que además se participó en debates de control político citados por el Congreso y se creó una comisión interparlamentaria de la Alianza del Pacífico para identificar ámbitos en que pudieran apoyar esta iniciativa de integración profunda. Observa que en agosto de 2012, representantes del sector privado de los cuatro países miembros crearon por iniciativa propia el Consejo Empresarial de la Alianza del Pacífico (CEAP), para aportar elementos que desde su visión coadyuven a alinear la agenda de trabajo.

 

Fue así como en febrero de 2014 presentó una propuesta para avanzar en la alianza en áreas como homologación tributaria, integración financiera, compras públicas, emprendimiento e innovación, educación, armonización de normas técnicas, entre otras. También se creó un Comité de Expertos encargado de analizar las propuestas del Consejo Empresarial, con el fin de determinar la viabilidad y la mejor manera de implementar las propuestas citadas. A la fecha, informa, se han creado la Asociación de Mujeres de la Alianza del Pacífico, la Red Nacional de Emprendimiento y la Asociación de Emprendedores de Latinoamérica. Relata que desde la academia (universidades y centros de investigación) están creando cátedras sobre la Alianza del Pacífico y trabajando para vincularse de manera activa  con este proceso de integración. La plataforma de movilidad académica ha otorgado becas en cinco convocatorias de las cuales 197 han sido aprovechadas por jóvenes colombianos. Finalmente, para contribuir a la socialización del proceso de integración se creó la página web de la Alianza del Pacífico.

 

De otra parte, señala que aunque no se pactaron compromisos sobre medio ambiente, el acuerdo comercial se preocupó por atender los asuntos relacionados en esa materia, particularmente el cambio climático. La más reciente actuación fue la Declaración Presidencial Conjunta en materia de cambio climático en el marco de la COP20 y la CMP10 (Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y la Décima Conferencia  de las Partes del Protocolo de Kioto) realizada en Lima el 10 de diciembre de 2014[8]. Adicionalmente, el Memorando de Entendimiento por medio del cual se crea la Plataforma de Cooperación de la Alianza del Pacífico, firmado en diciembre de 2011, incluye como una de las principales áreas de cooperación el medio ambiente y el cambio climático[9]. Precisa que en desarrollo de los mencionados compromisos se están adelantando dos actividades puntuales: 1) Investigación conjunta sobre “Captura de Carbono y Mantenimiento de la Biodiversidad en Ecosistemas Estratégicos de los países miembros de la Alianza del Pacífico”, elaborada por la red de científicos de los cuatro países miembros. 2) Proyecto “Integración de Fomento a la Producción y Consumo Sustentable”.

 

Ingresando al contenido específico de los capítulos y sus anexos que componen el instrumento, el Ministerio al defender la constitucionalidad considera lo siguiente[10]:

 

-Preámbulo. Los principios orientadores en él contenidos están encaminados a fortalecer las relaciones comerciales, el desarrollo económico y profundizar la integración con Chile, México y Perú. Disposiciones que se convierten en principios rectores que orientan a las partes al momento de aplicar e interpretar cualquier norma contenida en los diferentes capítulos.

 

-Capítulo 1 disposiciones iniciales. El respeto por los principios y las obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales señalados en los artículos 1.2 (relación con otros acuerdos internacionales) y 1.3 (interpretación del protocolo adicional), constituye un desarrollo de los objetivos previstos en la Constitución. Encuentra relevante “la coexistencia con otros acuerdos internacionales sobre la misma materia entre las partes de la Alianza del Pacífico; así como el respeto a las obligaciones de los Estados parte en el marco de la OMC o cualquier otro acuerdo suscrito entre las partes”.

 

-Capítulo 2 definiciones generales. Contribuyen a preservar el correcto cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico colombiano.

 

- Capítulo 3 acceso a los mercados. La desgravación arancelaria permite hacer efectivas las garantías del artículo 333 de la Constitución, al promover la libre competencia y permitir que los sectores productivos colombianos mejoren su competitividad, además de hacer efectivos los derechos de los consumidores (art. 78 superior) al facilitarles el acceso a una mayor oferta de bienes a mejores precios. En la Sección F sobre agricultura, las partes limitan su ámbito de aplicación a las medidas adoptadas o mantenidas por ellas en relación con el comercio de mercancías agrícolas, cubiertas por la definición del Anexo I del Acuerdo sobre la agricultura de la OMC y las clasificadas por algunas de las subpartidas listadas por Colombia. Adicionalmente, se establecen normas relativas a las subvenciones a las exportaciones y las partes se comprometen a trabajar conjuntamente con miras a un acuerdo en la OMC para eliminar las subvenciones y evitar su introducción bajo cualquier forma.

 

Establece que las partes acordaron “consolidar el arancel base que aparece en la lista de cada país y se comprometieron a emprender una eliminación de aranceles en plazos determinados, respetando las diferencias económicas de cada uno de ellas. Las partes también acordaron que aplicarán el menor arancel entre el arancel base y el arancel Nación más Favorecida (NMF), que cualquiera de ellas pueda estar aplicando al momento de realizar la importación”. Detalla que atendiendo las necesidades económicas de cada una de las partes, se establecieron categorías de desgravación para cada una de ellas, tanto para mercancías agrícolas como industriales. Dichos mecanismos de desgravación parte de una tasa de arancel aduanero de referencia, que se reducirá en desarrollo de unas categorías particulares.

 

Frente a la desgravación arancelaria (Anexo 3.4), informa que dicho cronograma de desgravación se desarrolla hasta el 2030, estableciendo un periodo de 17 años sobre el compromiso más largo de desgravación y un periodo de gracia de 12 años para el desarrollo competitivo de la economía colombiana. Un 92% de las partidas arancelarias comunes entre los países de la AP, una vez entre en vigencia el Protocolo, conservarán u obtendrán libre acceso arancelario, que refleja el grupo de productos que tienen libre acceso en los acuerdos bilaterales vigentes con los países de la alianza, que “en términos generales recogen todos los productos industriales y aquellos productos del ámbito agrícola que no fueron considerados como sensibles por los países tales como animales vivos, flores, chocolates, productos de panadería (galletas, barquillos, pan), algunas frutas y hortalizas y sus preparaciones, entre otros”.

 

Indica que el 8% restante, recoge los productos en que los países acordaron plazos de desgravación que van desde 3 hasta 17 años y el tratamiento especial definido para el azúcar y productos relacionados, que recoge principalmente los siguientes sectores: avicultura, pesca, algunas hortalizas, algunas frutas, arroz, aceites, preparaciones alimenticias, maíz, cerdo. Respecto de la oferta específica de Colombia el 96,4% del total del universo arancelario de Colombia obtendrá libre acceso arancelario una vez entre en vigencia el Protocolo, dentro del cual se encuentra principalmente productos agrícolas como animales vivos, flores, frutas y hortalizas, trigo, cebada, confitería y chocolatería, preparaciones alimenticias, licores, tabaco y cigarrillo. El sector industrial se encontraría en una situación de libre acceso total. En plazos de 3 hasta 17 años se encuentran productos como carne y preparaciones de bovino, cerdo y aves, lácteos, huevos, arvejas, frijoles, café y sus preparaciones, maíz, arroz, oleaginosas, chocolates, preparaciones para la alimentación infantil, ron, vodka, whisky, alimentos para mascotas; grupo que representa el 3.2% del universo arancelario. También se encuentran dentro de este grupo productos con un trato diferencial para México el cual incluye plazos de desgravación más largo que los acordados con Chile y Perú. Todo lo cual contribuye al aumento de las exportaciones colombianas, la diversificación de los mercados, el incremento de la inversión y la generación de empleos productivos.

 

- Capítulo 4 reglas de origen y procedimientos relacionados con el origen. Están encaminadas a fortalecer las relaciones comerciales, el desarrollo económico y profundizar la integración económica, de manera que puedan asegurar que únicamente las mercancías originarias de los países miembros de la Alianza resulten beneficiarios del tratamiento arancelario preferencial, lo cual juega un papel importante en el proceso de integración económica y cumple con los criterios de equidad, igualdad y conveniencia nacional. Además de permitir tener mayor control sobre el correcto otorgamiento de preferencias arancelarias que protejan las condiciones del mercado y de la actividad comercial en general, posibilita a los consumidores tener mayor certeza sobre la procedencia y calidad de los productos que llegan sin aranceles al mercado nacional (art. 78 superior).

 

- Capítulo 5 facilitación del comercio y cooperación aduanera. Simplifica y agiliza los trámites aduaneros. Se obligan a implementar resoluciones anticipadas para darles certeza a los usuarios sobre la clasificación arancelaria y criterios de valoración y origen, se establecen mecanismos para que las autoridades aduaneras compartan información para prevenir y combatir violaciones a la legislación de aduanas, y se comprometen a trabajar en la interoperabilidad de las ventanillas únicas, expedición de certificados de origen digitales y reconocimiento mutuo de los operadores económicos autorizados. Cumple el artículo 209 de la Constitución al realzar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad. Las disposiciones relacionadas con la revisión de los actos administrativos en vía gubernativa o judicial constituyen una garantía del debido proceso y del derecho de defensa. Disposiciones que desarrollan los principios de imparcialidad y de la doble instancia, ya que el particular cuenta con una instancia de revisión independiente a la que profirió la primera decisión. Se respeta la soberanía al prevalecer la legislación de cada parte tanto para la revisión y apelación como para la sanción, observándose el debido proceso que exige del legislador definir las conductas reprobadas disciplinariamente, señalar anticipadamente las sanciones, establecer las reglas sustantivas y procesales y definir las autoridades competentes.

 

- Capítulo 6 medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF). Propugna por mantener el equilibrio adecuado entre el acceso efectivo a los mercados con la obligación que tienen las partes en adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias encaminadas a garantizar las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los productos. El acceso a los mercados se ve limitado por el deber del Estado colombiano de proteger los derechos constitucionales a la vida, a la salud, a la salubridad pública y al medio ambiente, así como de garantizar la calidad mínima de los productos para poder ingresar a nuestro territorio, lo que redunda en la protección de los derechos de los consumidores.

 

- Capítulo 7 obstáculos técnicos al comercio (OTC). Busca establecer un acceso a los mercados más flexible y fácil entre los países involucrados, desarrollando los postulados de igualdad, equidad y reciprocidad, mediante reglas claras y transparentes e instrumentos como la creación y uso de reglamentos técnicos y procedimiento de evaluación de la conformidad. Vela porque la calidad de los bienes sea protegida por las autoridades, además de afirmar las obligaciones multilaterales de las partes, fortalecer la cooperación entre éstas y garantizar la eliminación de las barreras innecesarias al comercio.

 

- Capítulo 8 contratación pública. Pretende garantizar reglas claras y procedimientos transparentes para que los proveedores de las partes accedan en igualdad de condiciones que los nacionales de las partes a los procedimientos de contratación pública de mercancías, servicios o combinación de éstos, como también fijar la cobertura en los niveles de gobierno recíprocamente comprometidos por Colombia y el compromiso con las MIPYMES en la participación de la contratación pública y el trato preferencial que recibirán. Precisa que lo que debe ser recíproco y equitativo según la Constitución es el tratado internacional visto integralmente, razón por la cual no sería conducente analizar el cumplimiento de los principios a partir de cláusulas aisladas, toda vez que lo relevante es que al interior de cada disciplina negociada en el Protocolo se haya alcanzado un balance a nivel de obligaciones, partiendo del nivel de desarrollo del socio comercial con el que se negocia el acuerdo.

 

Las obligaciones acordadas se aplican para todas las partes del Protocolo y no solo para una de ellas. Es así como las actividades que se compromete a desarrollar Colombia son las mismas que se obliga a realizar los demás miembros del AP en materias como plazos, publicaciones, avisos, mecanismos de impugnación, especificaciones técnicas, etc. Las partes permiten que proveedores de la otra participen en procedimientos de contratación bajo las mismas normas, reglas y principios que se le aplica a sus nacionales.

 

- Capítulo 9 comercio transfronterizo de servicios. Desarrolla el mandato constitucional de promover la integración económica. Las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales, reduciendo la distorsiones y el trato discriminatorio en el comercio de servicios, otorgando prevalencia a los proveedores locales, hace posible la ampliación y promoción de la internacionalización de las relaciones económicas con las partes de la AP, y la inserción a una estructura de mercado internacional más globalizada, que permite una mayor expansión de los productos de exportación y una grado significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse. Respecto a las medidas disconformes Colombia se reservó el derecho de excepcionar algunas obligaciones en relación con determinadas medidas o sectores negociados.

 

- Capítulo 10 inversión. Instituye un marco jurídico justo y transparente a través de estándares de protección y beneficios expresos de tal forma que los Estados miembros establezcan condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de inversión. Los mecanismos que regulan las relaciones inversionista Estado no son contrarios a nuestro régimen de responsabilidad del Estado al constituir una evolución del mismo, ya que introducen conceptos adicionales para proteger derechos de inversionistas extranjeros, que han sido reconocidos por el régimen actual de responsabilidad. En torno a la definición de inversión observa que un elemento característico de la inversión cubierta por la protección es la relativa a la transferencia de capitales, por lo que infusiones de capital sin expectativas de utilidades pueden quedar por fuera, no obstante, el reconocimiento de expectativas de ganancias no es ajeno al derecho colombiano, cuando el régimen de responsabilidad del Estado desarrollado por el Consejo de Estado reconoce en forma adicional al daño emergente el concepto de lucro cesante como elemento relevante para cuantificar el daño causado por la administración. Además, se considera que cuando no existe riesgo en una actividad económica, difícilmente se puede clasificar como inversión (art. 10.1 Protocolo).

 

El concepto de inversionista determina el sujeto cuyos derechos deben ser protegidos y respetados que resulta coherente con la Carta Política. Respecto del ámbito de aplicación y cobertura precisa que el fundamento central es la reciprocidad, creando un entorno que cobije a todas las inversiones para evitar discriminaciones. El instrumento cubre las inversiones de las partes sin distinguir el momento de su realización, además respecto a disciplinas relacionadas con temas como el medio ambiente o requisitos de desempeño cubre a todas las inversiones sin distinguir el país de origen. En materia de Trato Nacional y Trato de la Nación más Favorecida se busca erradicar toda desigualdad jurídica. Respecto al nivel mínimo de trato el propio acuerdo establece precisiones que eliminan toda indeterminación sobre lo que comprende, como acaece con las expresiones: “trato justo y equitativo” que incluye no denegar justicia en procesos judiciales conforme al debido proceso, “protección y seguridad plenas” que refiere al nivel de estándar de protección policial que ordena el derecho internacional consuetudinario, que resulta de una práctica general y consistente de los Estados seguida por ellos en el sentido de una obligación legal. Además, la doctrina y la jurisprudencia constitucional han definido claramente sus contornos.

 

En relación con el tratamiento en caso de contienda resulta válido en el marco de los artículos 59 (en caso de guerra, expropiación con indemnización posterior) y 90 (responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos que le sean imputables) de la Constitución. En cuanto a los requisitos de desempeño su constitucionalidad deriva del compromiso ordenado con la liberalización de la economía, el proceso de integración y el desiderátum de la inversión extranjera en condiciones de igualdad, como también de la reciprocidad al aplicarse de manera igual a ambas partes, y la concordancia entre la prohibición de requisitos de desempeño y el artículo 333 de la Constitución que establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libre dentro de los límites del bien común. No se impide a Colombia llevar a cabo una política de desarrollo nacional, al permitir que se tomen decisiones nacionales en aquellas materias prioritarias. Además, las limitaciones materiales que se mantienen significan que el Protocolo, aún dentro del propósito de eliminar barreras excesivamente proteccionistas, mantiene de manera inequívoca, razonable y proporcionada, una esfera en la que la acción de las políticas públicas nacionales permite un amplio margen de acción en beneficio de los nacionales.

 

A nivel de altos ejecutivos y juntas directivas respecto de su nacionalidad, encaja en el artículo 13 de la Constitución y debe interpretarse conforme al artículo 100 de dicho Estatuto, que permite establecer excepciones (extranjeros) por razones orden público. Respecto a medidas disconformes contribuyen a afianzar la constitucionalidad del Protocolo. Sobre transferencias no admite reparo en la medida que la formulación es recíproca, busca promover la inversión extranjera y someterla a un trato equitativo y no discriminatorio, igual al que se brinda a las inversiones nacionales. Aclara que el anexo que regula la obligación de transferencias en materia de inversión es el 10.11, que se encuentra en concordancia con la Constitución. En lo referente a la expropiación e indemnización, particularmente la incorporación de la expropiación indirecta[11], responde que el mismo anexo entiende por expropiación directa aquella en la que hay transferencia formal del título del derecho de dominio. Recuerda que si bien el artículo 58 de la Constitución garantiza el derecho de propiedad, otorga al Estado la opción de afectarlo previo el cumplimiento de la obligación de indemnizar al titular del mismo, no distinguiendo entre expropiación directa o indirecta, sin que la mención explícita a esta última prive de sustento constitucional a la misma. Lo esencial es que se cumplan los requisitos constitucionales para su procedencia, a saber, que su propósito sea de utilidad pública o de interés social, y que además se pague una compensación justa, que se aplica sin discriminación a nacionales y extranjeros.

 

La denegación de beneficios persigue impedir que a través de una especie de triangulación se beneficien de las normas de protección de inversiones, inversionistas de terceros países, con los cuales las otras partes no tengan relaciones diplomáticas o haya adoptado medidas que prohíban transacciones con el país que no sea parte. En la Sección B solución de controversias inversionista-Estado el punto central es la subrogación de la justicia nacional por tribunales arbitrales internacionales, que la Corte ha encontrado válida constitucionalmente para la solución de controversias. Los Estados parte preservan su capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud pública, el bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros, que pudieran verse comprometidos en las controversias que se susciten entre los países miembros y en las relaciones inversionistas y Estado receptor. Si bien no es requisito para acudir al arbitraje internacional, para resolver diferencias sobre inversiones, agotar las vías internas, ninguna autoridad colombiana pierde el ejercicio de sus competencias, tampoco las jurisdiccionales para resolver asuntos relativos a la protección de los derechos constitucionales. Tampoco podrán ser objeto de arbitraje internacional las sentencias judiciales que se profieran internamente al hacer tránsito a cosa juzgada.

 

- Capítulo 11 servicios financieros. Las definiciones del Protocolo buscan precisar los conceptos utilizados a lo largo del texto del capítulo, que por su misma naturaleza contiene disposiciones de alto nivel de especialidad en materia de servicios financieros, cuya aplicación e interpretación se facilita gracias a las definiciones que permiten cumplir los mandatos constitucionales. El ámbito de aplicación y cobertura determina qué sujetos y actividades son destinatarios de esta normatividad, brindando seguridad jurídica para la liberalización del comercio y garantizando las potestades constitucionales del Estado. Ello atendiendo el interés de la Constitución de intervenir por medio de la ley en materia de actividades financieras, bursátil y aseguradora por su evidente interés público para lo cual exige previa autorización del Estado para su ejercicio, y de ejercer vigilancia y control respecto a dichas actividades, todo ello atendiendo la especial protección del interés público y del ahorro que adoptó el Constituyente de 1991 para la actividad financiera en general, así como preservar la autonomía del Banco de la República en materia monetaria, cambiaria y crediticia.

 

Las disposiciones sobre Trato Nacional y Trato de Nación más Favorecida en materia de servicios financieros garantizan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros. De igual modo, las normas sobre derecho de establecimiento para instituciones financieras garantizan la liberalización del comercio dentro del ámbito y cobertura del capítulo, que está acorde con la internacionalización de la economía y del comercio. Respecto al artículo 11.5.1. hace parte de la potestad del Ejecutivo establecer los requisitos y pautas generales para el establecimiento y funcionamiento de entidades financieras, siempre y cuando se atienda los criterios constitucionales del artículo 335. De ahí que conforme al principio de Trato Nacional, los nacionales de ambos países deben contar con autorización previa para operar y cumplan los demás requisitos contemplados en la regulación nacional. Lo contemplado en el artículo 11.6 del Protocolo y el Anexo 11.6 (comercio transfronterizo de servicios) fue acordado conforme a los principio de Trato Nacional y Acceso a Mercados, teniendo en cuenta además los deberes constitucionales del artículo 335. Sobre el tratamiento de cierta información se protege el derecho a la intimidad de los sujetos relacionados en la norma, sin perjuicio de que las autoridades judiciales puedan solicitar acceso a dicha información para preservar su garantía.

 

La disposición sobre altos ejecutivos y directorios es compatible con el principio de la libre competencia al buscar que no se establezcan requisitos a las empresas que afecten el marco de igualdad, impongan barreras de entrada y otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. En materia de excepciones permite que las autoridades colombianas y de las otras partes adopten medidas por “motivos prudenciales” con la finalidad de mantener la “integridad” y la “estabilidad” del sistema financiero, sin que la adopción de dichas medidas se considere por sí misma violatoria del Protocolo en materia de servicios financieros. Busca preservarse las facultades del Estado y de esta forma proteger los recursos captados del público de cualquier posible crisis que pudiera ocurrir. La relación entre el artículo 10.11 y el artículo 11.11.2 del Protocolo consiste en que si bien el primero consagra la libertad de transferencia de recursos relacionados con una inversión cubierta, dicha libertad se consagra sin perjuicio de las “medidas no discriminatorias de carácter general adoptadas por cualquier entidad pública en cumplimiento de políticas monetarias y políticas conexas de crédito o cambiarias”, que adopte el Banco de la República como suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.

 

En cuanto a las consultas se limita a establecer mecanismos de diálogo directo relacionados con la interpretación y aplicación del capítulo entre las autoridades financieras de los miembros para evitar controversias sobre la materia, cuyo resultado debe comunicarse al Comité de Servicios Financieros. El artículo 11.20 referente a la solución de controversias, particularmente las encaminadas a contar con árbitros expertos en materia financiera, que reúnan condiciones de idoneidad, objetividad, confiabilidad y buen juicio, y que se obliguen a cumplir con el Código de Conducta que adopte la Comisión, garantiza no solamente el debido proceso, la defensa y la contradicción, sino también la idoneidad de los panelistas y con ello el acceso efectivo a la administración de justicia, que permite investir transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de árbitros o panelistas habilitados para resolver controversias en materia financiera.

 

- Capítulo 12 servicios marítimos. Pretende adoptar medidas que faciliten el suministro de servicios de transporte marítimo, se compromete a aplicar el principio de acceso sin restricciones a los mercados y comercio marítimos internacionales, sobre bases comerciales y no discriminatorias, y otorgar a las naves que porten la bandera de otra parte o a las operadoras por proveedores de servicios de otra parte un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propias naves.

 

- Capítulo 13 comercio electrónico. Reconoce la importancia de lograr un crecimiento económico a través del desarrollo del comercio electrónico, , que impulsa el intercambio de productos digitales y el aprovechamiento de oportunidades en relación con los negocios ofrecidos, sin que se menoscabe al destinatario final de la actividad, es decir, al consumidor.

 

- Capítulo 14 telecomunicaciones. Constituye un avance en beneficio del crecimiento económico del país, de la industria y de los usuarios, proveedores y operadores del servicio. Los principales objetivos están dados en liberalizar el sector de las telecomunicaciones y servir de plataforma tecnológica para la comercialización de los demás productos y servicios. Busca promover la competitividad para el mejoramiento de la prestación del servicio y a la vez asegurar para las demás industrias el acceso a redes y servicios públicos de telecomunicaciones, en un marco de condiciones razonables y no discriminatorias. Se genera una competitividad en condiciones equitativas para los operadores nacionales y reciprocas para los Estados parte, que resulta congruente con la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas.

 

- Capítulo 15 transparencia. Se evidencia con la obligación de cada parte de publicar leyes, reglamentos, decisiones judiciales, procedimientos de aplicación general y resoluciones administrativas referentes a cualquier asunto comprendido en el acuerdo, así como la obligación de notificar a la otra parte sobre cualquier medida que llegare a afectar la ejecución del instrumento. Encuentra su máximo desarrollo en los principios de la función administrativa, entre los que se destaca la moralidad administrativa. Del mismo modo, se establecen los procedimientos administrativos internos para aplicar las medidas y permitir la formulación de observaciones, con el mantenimiento de sistemas judiciales, cuasi judiciales, administrativos de revisión de las medidas adoptadas que afecten a un particular, de manera que los afectados puedan presentar sus consideraciones y formular sus descargos.

 

- Capítulo 16 administración del protocolo adicional. La creación de una Comisión como órgano administrador ha sido una figura utilizada en varios acuerdos internacionales, resultando armónica con la Constitución al buscarse implementar el Protocolo de manera que facilite el entendimiento entre las partes. Adicionalmente, la creación de comités, subcomités y grupos de trabajo contribuye en forma significativa a que las obligaciones contraídas se cumplan en su integridad, de forma efectiva y oportuna, en consonancia con los principios de equidad y reciprocidad consagrados en la Carta Política.

 

- Capítulo 17 solución de diferencias. Establece un marco jurídico para resolver las controversias suscitadas en el desarrollo del acuerdo comercial, de tal forma que se garantiza el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción, la conformación de un grupo arbitral independiente que adopte una decisión final, y la posibilidad de aplicación de medidas ante un posible incumplimiento de dicha decisión. Permite el establecimiento de un grupo arbitral imparcial y calificado, con funciones transitorias. En el ámbito internacional constituye la garantía para resolver de manera pacífica las diferencias que puedan surgir entre las partes con ocasión de la aplicación del acuerdo.

 

- Capítulo 18 excepciones. No constituyen medidas discriminatorias e injustificadas al buscar proteger la seguridad, la moral, el orden público, la salud, los recursos naturales, entre otros.

 

- Capítulo 19 disposiciones finales. Cumple fines transversales al Protocolo para una apropiada aplicación, interpretación e implementación de las obligaciones comprendidas en las diferentes disciplinas comerciales que contienen los demás capítulos. El articulado fue negociado por el Gobierno bajo el ejercicio pleno de la soberanía nacional y en virtud del principio de autodeterminación de los pueblos. La cláusula de denuncia pactada entre las partes es una expresión de la manifestación de la voluntad soberana de los Estados como sujetos de derecho internacional. El Protocolo es un tratado comercial celebrado bajo el principio de compromiso único. Por ende, no está previsto que las partes establezcan reservas sobre sus cláusulas, ya que la voluntad de vincularse se predica de la totalidad del acuerdo[12].

 

2.      Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 

Pide la exequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. Afirma que tal instrumento internacional no riñe desde el punto de vista ambiental con el ordenamiento constitucional, toda vez que es “un deber de los Estados miembros (…) aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades, es decir, que los Estados y los particulares al proveer en su accionar (…) directa o indirectamente (…) tengan el potencial de tener impacto ambiental, se debe proceder bajo criterios de precaución y con enfoque preventivo con el fin de evitar o reducir el riesgo o el daño ambiental”. Ello le permite indicar que el eventual conflicto de cumplimiento del tratado comercial frente al impacto ambiental, debe primar este último bajo los principios citados.

 

Acompaña memorando de la Oficina de Asuntos Internacionales[13] alusivo a que el principio de precaución debe guiar el accionar del Estado, al momento de evaluar el impacto ambiental de llevar a cabo o no cierta actividad o implementar una determinada medida. El instrumento otorga la facultad a los Estados firmantes de adoptar medidas adecuadas, teniendo en cuenta preocupaciones ambientales y haciéndoles reconocer que no es adecuado relajar su legislación ambiental para promover el comercio y la inversión”.

 

3.      Ministerio del Interior

 

Señala que no existía la obligación de someter el Protocolo Adicional a consulta previa de las comunidades negras e indígenas, por cuanto no les afecta de manera directa ni específica, ni atenta contra su identidad cultural, social y económica. Explica que teniendo en cuenta que este instrumento internacional “es una iniciativa integral enfocada en el pleno desarrollo económico y social de los Estados miembros (…), es necesario concluir que si bien es cierto que la consulta previa (…) sobre medidas legislativas o administrativas (…) constituye un derecho fundamental de las minorías étnicas, también lo es que este Protocolo Adicional no afecta directamente y específicamente a estos pueblos en su autonomía, así como tampoco impacta en la preservación de sus etnias y cultura, motivo por el cual no era procedente adelantar una consulta previa”.

 

Adjunta un memorando de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[14] la cual empieza observando que no se ha surtido la consulta previa al no haberse elevado solicitud alguna de convocatoria de la Mesa Permanente de Concertación Indígena para acordar la ruta metodológica. Agrega que dada la generalidad del Protocolo Adicional no es posible determinar una afectación directa en las comunidades indígenas, máxime cuando en la exposición de motivos al proyecto de ley se indicó como objetivo del instrumento el avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y personas, al igual que impulsar el crecimiento y competitividad de las partes, para convertirse en una plataforma de proyección al mundo.

 

Se acompaña memorando de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras[15], la cual informa que no era pertinente adelantar la consulta previa respecto del Protocolo Adicional, “si se tiene en cuenta que el mismo es más que un acuerdo comercial, es una iniciativa integral enfocada no solo en el aumento del comercio, sino en el pleno desarrollo económico y social de los Estados miembros. Este mecanismo de integración tiene como base los acuerdos comerciales y de integración vigentes entre las partes, buscando profundizar estos compromisos para alcanzar los objetivos de largo plazo”.

 

Enfatiza en que el Protocolo Adicional hace parte de los acuerdos bilaterales entre las cuatro economías, armoniza y unifica las reglas de juego para profundizar y facilitar el comercio entre los Estados, y aún más importante busca responder a los nuevos retos que plantea el comercio internacional.

 

4.      Ministerio de Relaciones Exteriores (Cancillería)

 

Encuentra ajustado a la Constitución el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria[16]. Arguye que el presente instrumento “tiene en cuenta las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías de los Estados parte, permitiendo el beneficio mutuo y materializando una igualdad real (…). Para lo anterior, (…) se prevén obligaciones y responsabilidades equitativas para cada uno de los miembros de la Alianza del Pacífico y, a su vez, se promueve el desarrollo del Estado colombiano a través de una alianza de complementariedad económica, sin desconocer las asimetrías existentes”.

 

Comenta que el objetivo principal del área de integración regional consiste en el avance de las partes hacia un desarrollo económico y social sostenible, promoviendo una mejor calidad de vida para sus pueblos y contribuyendo a la resolución de los problemas que afectan la región, como la pobreza, exclusión y desigualdad social. Evidencia que en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se estableció que la política exterior integral para Colombia implicaba la necesidad de desarrollar estrategias de inserción activa en el Asia-Pacífico, previéndose como un primer lineamiento estratégico afianzar las relaciones geoestratégicas que ayuden a impulsar la integración y el desarrollo. El segundo lineamiento se enmarco en temas prioritarios en los escenarios multilaterales, regionales y subregionales, buscando ampliar la agenda dando énfasis a iniciativas y sustentando posiciones en materia de comercio, medio ambiente, ciencia y tecnología, cultura, desarrollo regional, social y superación de la pobreza.

 

Sostiene que con la entrada en vigor del Protocolo Adicional  se crea una plataforma para que los países miembros aumenten sus exportaciones y flujos de inversión, que contribuye al desarrollo regional y local de los integrantes de la Alianza del Pacífico. Destaca que los Estados suscriptores del acuerdo representan un mercado de 168 millones de habitantes y constituyen un grupo de economías que creció en promedio 5.3% en 2012 y 3.7 en 2013, por lo que la aprobación del instrumento constituiría una puerta para la dinamización del comercio. Colige que este tratado se estructura como el marco jurídico para materializar la integración de los mercados de los Estados miembros, en el que se prevén medidas económicas y arancelarias que permitirán la liberalización de los mercados bajo una perspectiva de libre competitividad.

 

Por último, informa que el Protocolo Adicional fue suscrito por el Presidente de la República el 10 de febrero de 2014, por lo que no se precisó de la expedición de plenos poderes. Además, el Jefe de Estado impartió aprobación ejecutiva el 1 de septiembre de 2014, autorizando y ordenando someter a consideración del Congreso el Protocolo[17]. Resalta que el artículo 19.8 del Protocolo Adicional prohíbe formular reservar al mismo, por lo no considera jurídicamente viable que el Estado colombiano formule una reserva que excluya o limite los efectos jurídicos de las disposiciones del acuerdo. Aclara que las declaraciones interpretativas no podrían constituir reservas o mecanismos para que una de las partes se abstenga de cumplir los compromisos adquiridos.

 

5.      Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC

 

Encuentra inconstitucional el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria[18], por desconocer la consulta de los pueblos indígenas y afrodescendientes que habitan la región del pacífico colombiano. Luego de aludir al informe que realizó la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES sobre la crisis humanitaria en el pacífico colombiano, particularmente de los pueblos étnicos[19], expone que el trámite del proyecto de ley, hoy 1746 de 2014, en ningún momento fue radicado previamente en la Mesa Permanente de Concertación con los grupos étnicos, a pesar de que tiene como objetivo la integración profunda entre las cuatro economías de América Latina, que busca avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y personas, así como impulsar el crecimiento y competitividad de las partes, y convertirse en una plataforma de proyección.

 

Recuerda que el proyecto “Biopacífico” dio a conocer al mundo la importancia geográfica y ecológica de la región. Se pretende desarrollar una integración económica bajo una posición impositiva y por encima de los pueblos étnicos que habitan el pacífico, al no concertar y planificar con ellos el desarrollo económico del país, para posibilitar mejores condiciones de vida de acuerdo con sus tradiciones, lo cual finalmente se agrava por el conflicto armado que padece el país. Anota que tienen derecho a un desarrollo diferenciado, que atienda sus costumbres y actividades económicas, por lo que les asiste la participación en lo que concierne a su ámbito territorial[20].

 

6.      Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI

 

Considera exequible el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. No encuentra reparo en sus aspectos formales, ni que el contenido del instrumento contravenga la Carta Política. Indica que no se requería la consulta previa de los grupos étnicos al no presentarse una afectación directa de sus derechos, carecer de una relación estrecha con el ethos de dichas comunidades, no tratarse de una explotación de los recursos naturales y sus efectos resultar igualitarios para todos los colombianos.

 

7.      Asociación Nacional de Comercio Exterior

 

Solicita la exequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. Luego de referir al trámite que cumplió dicho instrumento en el Congreso, señala que satosface los mandatos constitucionales de promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas y sociales, bajo los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia, además de constituir una herramienta idónea para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado social derecho, y respetar la soberanía nacional.

 

En un momento en que Colombia busca ajustar su proceso hacia las buenas prácticas internacionales, con miras a hacer parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE, encuentra que la articulación política con países que ya hacen parte de dicho organismo (Chile y México), conlleva avances sustanciales en la consecución de sus objetivos. La intención de crear una plataforma de integración económica y comercial junto con los demás países signatarios de la AP es conveniente, en la medida en que la complementariedad de las economías de los países firmantes, junto con unas reglas de origen más acordes con las tendencias mundiales de generar cadenas de valor, permitirán un incremento de nuestras exportaciones no solo a los países miembros sino a otros mercados internacionales en sectores como el industrial.

 

Manifiesta que las exportaciones de Colombia a los demás países que conforma la AP, han presentado en los últimos años un crecimiento importante. Se ha pasado de exportar USD FOB 1.950,8 millones en el año 2009 a exportar cerca de USD FOB 4.606,4 millones en 2012, obteniendo un crecimiento promedio por año de 34%. Deduce que el Protocolo Adicional fomentaría aún más las relaciones comerciales con tale socios, sin dejar de mencionar la importancia de la profundización del comercio de servicios. Así mismo, informa que puede apreciarse la similitud de las economías y la búsqueda de objetivos comunes. Al analizar la desigualdad por medio del coeficiente Gini de cada uno de los países, se tiene que en promedio el indicador se encuentra en 0,499 para 2011, con una desviación estándar de 0,041, mostrando que la suscripción del acuerdo persigue el desarrollo de los países y la generación de un mayor bienestar para sus habitantes. Encuentra comprobado que el comercio internacional contribuye significativamente al crecimiento, desarrollo económico, generación de empleo y reducción de la pobreza.

 

8.      Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho

 

Luego de contextualizar el contenido del Protocolo Adicional, expone que siendo declarado constitucional el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, el instrumento en revisión será también conforme a la Constitución, siempre que no resulte contrario al ordenamiento jurídico[21]. Anota que no parece contradecir la legislación colombiana, y que desde la perspectiva del derecho constituye un instrumento técnico que deja espacios amplios para desarrollar políticas según los gobiernos de los Estados parte, por lo que debería ser declarado exequible.

 

Estima pertinente señalar la importancia de que este tipo de acuerdos se conciban e implementen “como mecanismo para disminuir la dependencia y para abrir espacios hacia el comercio y los intercambios culturales con diversos Estados emergentes de la cuenca del pacífico, sin desatender la obligación constitucional (…) de propender la consolidación con los demás países latinoamericanos y caribeños, sobre bases de equidad y reciprocidad”.

 

Asevera que los beneficios que para el Gobierno resultarían de la puesta en marcha del Protocolo Adicional, “que parece ser más la expresión de un deseo que una perspectiva real, es la base de una retórica apresurada, utilizada para celebrar, en todas direcciones, los beneficios de los acuerdos de libre comercio, sin que existan estudios serios que sustenten debidamente semejante entusiasmo. De otro lado, no existe una infraestructura de puertos, transporte y carreteras, en capacidad de responder a las exigencias del Protocolo objeto del presente concepto, para la zona del pacífico, una de las zonas más deprimidas de Colombia en materia de desarrollo y nivel de vida de sus habitantes”.

 

Subraya que podría creerse que tales tratados presionarán el desarrollo de la infraestructura, no obstante, considera que se corre el riesgo de que mientras se implementa se produzca un impacto en detrimento de sectores cruciales de la economía (agricultura, medicamentos, transporte, telecomunicaciones), que repercutiría sobre el nivel de vida de los colombianos.

 

9.      Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho

 

Solicita que el Protocolo Adicional y la ley aprobatoria sean declarados inexequibles, por no haber sido consultados previamente con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes que habitan los departamentos adyacentes al mar pacífico. Luego de analizar algunos aspectos de trámite formal que observó la Ley 1746 de 2014, aprobatoria del acuerdo comercial, y aludir al marco jurídico que regula la consulta previa, concluye que las previsiones del instrumento internacional pueden afectar las actividades de los pueblos étnicos, ya que no solo refiere a la industria sino también a lo agropecuario y marítimo.

 

10.    Universidad del Cauca, Facultad de Derecho

 

Encuentra ajustado a la Constitución el Protocolo Adicional y su ley aprobatoria, al incluirse aspectos del comercio de bienes, servicios, inversión, informando los beneficios para el país, las obligaciones asumidas en correspondencia con los demás miembros de la AP y la complementariedad económica a partir de las especificidades de cada economía. Además, se promueve el comercio y la inversión extranjera, permite mayor acceso a la oferta de bienes y servicios en mejores condiciones de calidad y precio en defensa de los derechos del consumidor.

 

11.    Ciudadano Andrés Espinosa Fenwarth

 

Pide la declaración de inexequibilidad del Protocolo Adicional y su ley aprobatoria. Señala que al analizar la Sección C (eliminación arancelaria), artículo 3.4., Capítulo 3 (acceso a mercados), se colige que “Colombia prescinde de la totalidad de los aranceles de las mercancías nacionales, salvo disposición en contrario”. Considera que “el procedimiento usado por el equipo negociador  colombiano de ponerle fecha cierta para el inicio de la eliminación arancelaria, en la práctica es una forma perversa de acelerar la desprotección de la agricultura nacional y, en particular, de la producción de alimentos, dado que la desgravación arancelaria se hace efectiva en forma retroactiva a partir del momento en que entre en vigor el Protocolo, si algún día lo hace, con base en el cronograma programado a partir del año 2014”. Además de la eliminación de los aranceles agropecuarios y del Sistema Andino de Franjas de Precios (art. 67 superior, la producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado), señala que este capítulo no contempla las salvaguardias especiales agropecuarias, derechos antidumping y compensatorios, erigiéndose como el único tratado de nuestro país sin red de protección para el agro nacional y su producción de alimentos.

 

También encuentra que la Corte, además de quienes invitó a participar en este asunto de revisión constitucional, ha debido convocar a todos los gremios del sector agropecuario colombiano, cuando es el eje de las negociaciones comerciales de acceso a mercados, y el sector industrial se desgravó de manera previa y plena por otros acuerdos comerciales, con lo cual contravino el régimen procedimental en el examen de constitucionalidad. De otra parte, identifica como una inconsistencia legal el que conforme al artículo 8[22] del Acuerdo Marco de la AP (aprobada por la Ley 1721 de 2014), no puede el Protocolo Adicional modificar ni reemplazar los tratados comerciales vigentes entre las partes, sin embargo, sí lo hace al profundizar e intensificar los flujos de comercio de mercancías, objetivo central aplicado al sector agropecuario y de producción de alimentos, y al establecer una zona de libre comercio que se sobrepone a las otras áreas acordadas en diferentes tratados anteriores. El Protocolo intenta resolver esta contradicción mediante el artículo 1.2 (relación con otros acuerdos internacionales) pero no lo logra.

 

IV. CONCEPTO DEL PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

 

En cuanto al examen formal de la Ley 1746 del 26 de diciembre de 2014, que aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, conceptúa que se respetaron los parámetros constitucionales y reglamentarios pertinentes, toda vez que:

 

i) fue directamente el Presidente de la República quien suscribió el Protocolo Adicional; ii) el proyecto de ley con el Protocolo Adicional fueron radicados por el Gobierno el 1 de septiembre de 2014 en el Senado, siendo publicados junto con la exposición de motivos en la Gaceta del Congreso 517 de 2014; iii) fue debatido y aprobado por las comisiones segundas constitucionales, mediante sesiones conjuntas (resoluciones 122/14 Senado y 3103/14 Cámara) en atención al mensaje de urgencia del Gobierno el 26 de noviembre de 2014; iv) la ponencia favorable se publicó en gacetas 780 y 779 de 2014, mientras que la negativa  en la Gaceta 758/14; v) el anuncio se realizó en sesión conjunta del 2 de diciembre de 2014 (Acta 18, Gaceta 50/15), siendo válida la forma en que se realizó, que fue aprobado el 3 de diciembre de 2014 (Acta 01, Gaceta 51/15), con 9 votos a favor y 1 en contra (Senado) y 11 votos a favor (Cámara), publicándose en las gacetas 831 y 835 de 2014; vi) se respetó el lapso de 8 días entre debate de comisiones a plenarias, toda vez que en comisiones conjuntas se aprobó el 3 de diciembre y el 15 de diciembre de 2014 fue debatido y aprobado por las plenaria del Senado y de la Cámara; vii) la ponencia positiva para segundo debate en Senado fue publicada en la Gaceta 831 de 2014, en tanto que la negativa en la Gaceta 835 de 2015, siendo anunciado el 11 de diciembre (certificación del secretario general del Senado) y debatido y aprobado el 15 de diciembre de 2015, mediante 58 votos a favor y 8 en contra (Gaceta 149 de 2015), que se publicó en la Gaceta 868 de 2014; y viii) la ponencia positiva para segundo debate Cámara se publicó en la Gaceta 835 de 2014, anunciado el 11 de diciembre (Acta 043), siendo debatido y aprobado el 15 de diciembre de 2014 (Acta 44), que se publicó en la Gaceta 872 de 2014.

 

Respecto al examen material inicia precisando que teniendo en cuenta que el Protocolo Adicional es la materialización del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, debe atenderse la sentencia C-163 de 2015 que lo declaró conforme a la Constitución. Luego de hacer un recuento del contenido principal del preámbulo, los 19 capítulos y sus respectivos anexos, más los anexos I, II y III, concluye que se ajustan al orden superior, especialmente en lo concerniente a los principios del derecho internacional y a la intención de buscar la integración con los demás países, haciendo énfasis en Latinoamérica y el Caribe.

 

No obstante, en relación con el Capítulo 8 sobre contratación pública señala que en aras del principio de conservación del derecho, el subpárrafo c) del párrafo 2 y el párrafo 4 del artículo 8.10 del Protocolo se ajustan al ordenamiento superior bajo la condición de que en ocasiones las entidades públicas de Colombia no darán cumplimiento estricto al plazo mínimo de 10 días para recibir ofertas, cuando las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito exijan hacer contrataciones inmediatas a la declaración de urgencia para responder a necesidades inmediatas e inaplazables que busquen proteger los derechos a la vida, dignidad e integridad de los residentes, comprometidos en casos extremos[23]. Explica que la Constitución asigna al Congreso la competencia para expedir el estatuto general de contratación de la administración pública (art. 150, inc. final), estableciendo el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que procede la urgencia manifiesta cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionados con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas. En esta medida, la afectación constitucional se produce porque es muy común que ante las circunstancias mencionadas tenga que declarar la urgencia manifiesta y no esperar mínimo diez días para ello cuando ya no resulta pertinente la contratación requerida.

 

De igual modo, resulta exequible el párrafo 3 del artículo 14.3 y el subpárrafo c) del párrafo 2 del artículo 14.7 del capítulo 14, bajo el entendido que el uso de redes y servicios públicos de telecomunicaciones, y de datos e informaciones que una empresa le debe permitir a sus competidores, así como el deber que tiene aquella de poner al servicio de éstos la información técnica sobre instalaciones esenciales y la información comercialmente relevante, proceden siempre y cuando medie el pago que deban hacer los competidores por los costos en que haya incurrido la empresa de telecomunicaciones obligada a suministrar por tales bienes y servicios; costos que, en todo caso, deben ser transparentes, razonables y suficientemente desagregados, con el fin de evitar barreras a la libre competencia tales como sobrecostos, ganancias o indemnizaciones.

 

Por último, observa que el artículo 19.8 del Protocolo Adicional podría generar un problema de política internacional en cuanto a que puede llegar a producir la imposibilidad para Colombia de ratificar el instrumento, debido a que la Corte podría declarar inexequibles una o varias disposiciones, sin que el Presidente pudiera manifestar el consentimiento correspondiente formulando la respectiva reserva. No obstante, considera que no se presenta el problema de política internacional aludido debido a que el acuerdo en revisión no contiene normas contrarias al ordenamiento superior en forma absoluta. Encuentra que el Gobierno sí puede manifestar el consentimiento ratificatorio haciendo las declaraciones interpretativas que corresponda.

 

V.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.      Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para efectuar el control de constitucionalidad del “Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014” y la Ley aprobatoria número 1746 del 26 de diciembre de 2014, de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, toda vez que le corresponde decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban, antes de la ratificación del instrumento internacional.

 

2. Características del control de constitucionalidad sobre protocolos adicionales de integración económica y comercial

 

El examen de constitucionalidad que le corresponde efectuar a la Corte Constitucional sobre protocolos adicionales y sus leyes aprobatorias, tiene las características siguientes: i) es previo a la ratificación del tratado[24] aunque posterior a la aprobación del Congreso y la sanción del Gobierno; ii) es automático por cuanto deben remitirse por el Gobierno a la Corte dentro de los seis (6) días siguientes a la sanción de la ley; iii) es integral toda vez que se examinan los aspectos formales y materiales de los actos frente al texto completo de la Carta; iv) es preventivo al buscar garantizar el principio de supremacía de la Constitución (art. 4) y el cumplimiento de los compromisos del Estado colombiano frente a la comunidad internacional; v) es una condición sine qua non para la ratificación del instrumento internacional; y vi) tiene fuerza de cosa juzgada constitucional[25].

 

En cuanto al control de constitucionalidad formal la Corte ha precisado que busca verificar el cumplimiento de las previsiones del Estatuto Fundamental, la ley orgánica del Congreso y el derecho internacional público. Persigue verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios en el proceso de negociación y celebración del tratado, así como los que conciernen al trámite legislativo y a la sanción presidencial del proyecto de ley[26], el cual corresponde al propio de una ley ordinaria, por no disponer lo contrario la Carta Política y así indicarlo la Ley Orgánica del Congreso[27], proyecto de ley cuyo trámite debe iniciar en el Senado por referirse a un asunto de relaciones internacionales.

 

De esta manera, el examen formal comprende principalmente los siguientes aspectos: (i) la remisión oportuna del instrumento internacional y la ley aprobatoria por el Gobierno (art. 241.10 C. Pol.); (ii) la validez de la representación del Estado colombiano en los procesos de negociación y celebración del acuerdo, así como la competencia del funcionario que lo suscribió; (iii) la iniciación del trámite en la cámara correspondiente (art. 154 C. Pol.); (iv) las publicaciones efectuadas por el Congreso (art. 157 C. Pol.); (v) la aprobación del proyecto en los cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara (art. 157 C. Pol.); (vi) el anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate (art. 160 C. Pol.); (vii) el cumplimiento de los términos que debe mediar para los debates en una y otra cámara (art. 160 C. Pol.); (viii) el quórum deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado el proyecto; (ix) la consideración y trámite del proyecto en máximo dos legislaturas; y (x) la sanción del Gobierno (art. 157 C. Pol.).

 

En lo que respecta al control de constitucionalidad material tiene el propósito de examinar el contenido del instrumento internacional a la luz del contenido integral de la Constitución Política. Cabe recordar que los aspectos de conveniencia, oportunidad, efectividad y utilidad de los acuerdos comerciales son materias ajenas a las funciones jurídicas que le han sido asignadas a la Corte Constitucional, como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución (art. 241.10 superior). Su valoración corresponde al Presidente de la República en ejercicio de la dirección de las relaciones internacionales (art. 189.2 superior) y al Congreso de la República al disponer la aprobación o improbación de los tratados (art. 150.16)[28].

 

3. Revisión de constitucionalidad formal        

 

3.1.   La remisión a la Corte Constitucional

 

El proyecto de ley que aprobó el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco a la Alianza del Pacífico (en adelante AP), fue sancionado por el Presidente de la República el 26 de diciembre de 2014, que vino a convertirse en la Ley 1746. El día 13 de enero de 2015 fue recibido en la Oficina de Correspondencia y entregado en la Secretaría General de la Corte Constitucional, proveniente de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, copia autentica de la ley referida y del texto del Protocolo Adicional[29]. En esta medida, para la Corte se cumplió oportunamente la remisión por el Gobierno del instrumento y su ley aprobatoria dentro del término de los seis (6) días, al verificarse su entrega dentro del primer día hábil de labores de la Corte, esto es, el 13 enero de 2015 (art. 241.10 C. Pol.)[30]

 

3.2.   Celebración y confirmación del Protocolo Adicional

 

De la información enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores[31] se observa que el Protocolo Adicional fue suscrito en Cartagena de Indias, el 10 de febrero de 2014, por el Presidente de la República, al igual como lo hicieron los demás Estados firmantes[32] (art. 189.2 C. Pol.). Es claro para la Corte que no se precisa de la expedición de plenos poderes, atendiendo lo previsto en el literal a), del numeral 2, del artículo 7[33] de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[34]. El Jefe de Estado le impartió aprobación ejecutiva el 1 de septiembre de 2014[35], autorizando someter a consideración del Congreso el referido Protocolo. 

 

3.3.   Trámite en el Congreso de la Ley 1746 de 2014, aprobatoria del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico

 

Conforme a la documentación que reposa en el expediente, principalmente en las gacetas del Congreso, y de las certificaciones aportadas por los secretarios de las comisiones y plenarias del Congreso, el trámite otorgado al proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, fue el siguiente:

 

3.3.1. Radicación y publicación

 

El 11 de septiembre de 2014, el Gobierno Nacional[36] radicó en la Secretaría General del Senado, el proyecto de ley 086 Senado, “por medio del cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014”. A continuación[37], la Presidencia del Senado dio por repartido el proyecto de ley a la Comisión Segunda Constitucional del Senado. El texto original del proyecto de ley bajo el número 86 de 2014 Senado, con el Protocolo Adicional y la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso 517 del 18 de septiembre de 2014, Senado. En la Comisión Segunda de la Cámara el proyecto de ley se radicó el 27 de noviembre de 2014, correspondiéndole el número 181 de 2014[38].

 

En consecuencia, el proyecto de ley, junto con el Protocolo y la exposición de motivos, iniciaron su trámite en el Senado de la República (art. 154 superior) y se efectuaron las publicaciones oficiales antes de darle curso en la comisión respectiva (art. 157.1 superior).

 

3.3.2. Sesión conjunta de las Comisiones Segunda de Senado y Cámara

 

a) Trámite de urgencia

 

En comunicación del 26 de noviembre de 2014, el Gobierno solicitó trámite de urgencia para deliberación conjunta sobre el proyecto de ley por parte de las comisiones constitucionales permanentes. Por resoluciones 0122 y 3103 de 2014, emanadas de la mesas directivas del Senado y Cámara, se autorizó sesionar conjuntamente sobre el proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara[39].

 

b) Informes de ponencia

 

El informe de ponencia de dar primer debate en sesión conjunta ante las comisiones segunda del Senado y Cámara fue firmada por los senadores Jimmy Chamorro Cruz, José David Name, Teresita García Romero y Ana Mercedes Gómez Martínez, y los representantes Alfredo Deluque Zuleta, Miguel Ángel Barreto y José Luis Pérez, según reposa en las gacetas del Congreso 779 del 1 de diciembre de 2014, Senado, y 780 del 1 de diciembre de 2014, Cámara. También consta informe de ponencia negativa presentado por el senador Iván Cepeda Castro, que se contiene en la Gaceta del Congreso 758 de 26 de noviembre de 2014, Senado, al cual se adhirió el representante Alirio Uribe Muñoz[40].   

 

c)  Anuncio para votación

 

Conforme al Acta 18 del 2 de diciembre de 2014[41], se dio el aviso de votación en la comisión segunda del Senado en los siguientes términos:

 

“Señor secretario sírvase anunciar unos proyectos de ley para la siguiente sesión. El señor Secretario de la Comisión, (…) por instrucciones del señor Presidente de la Comisión y con ocasión del mensaje de urgencia radicado por el Gobierno Nacional y la decisión del señor Presidente de convocar para las sesiones conjuntas segundas del Senado y la Cámara, me permito anunciar los proyectos de ley para la siguiente sesión:

 

1.       Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014.

(…)

Le informo señor Presidente que han sido anunciados los dos proyectos de ley para discusión y votación en las sesiones conjuntas de las Comisiones segundas de Senado y Cámara”.

(…)

El Presidente de la Comisión (…), se levanta la sesión y se convoca para mañana a las 08:00 de la mañana en sesión conjunta, (…)”.

 

Según el Acta 19 del 2 de diciembre de 2014[42], se dio el aviso de votación en la comisión segunda de la Cámara de la siguiente manera:

 

“Señor Presidente con su venia si autoriza para anunciar proyectos de ley en este punto del Orden del Día.

 

Hace uso de la palabra el señor Presidente de la comisión segunda, (…): Continúe Secretario.

 

Hace uso de la palabra el Secretario General de la comisión segunda, (…): Anuncio de proyectos de ley en sesión de comisión del día 2 de diciembre de 2014 para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto legislativo 01 de 2003, para ser discutidos y votados en sesión de Comisiones Conjuntas, el día miércoles 3 de diciembre de 2014.

(…)

Segundo proyecto de ley, Proyecto de ley 181 de 2014 Cámara, 086 de 2014 Senado, ¿por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014. (…)”.

 

d)  Discusión y aprobación

 

Según el Acta conjunta número 1 del 3 de diciembre de 2014[43], en esa sesión se dio la discusión y aprobación del proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara. En efecto, una vez leído el articulado del proyecto de ley que aprueba el Protocolo junto con sus anexos, se procedió en la comisión segunda del Senado al llamado a lista cuyo resultado fue de 8 votos por el SI y 1 por el NO, en tanto que respecto del título del proyecto de ley se obtuvo una votación de 10 por el SÍ y 1 por el NO, lo cual se desarrolló de manera nominal y pública. En la comisión segunda de la Cámara se obtuvo una votación de 13 por el SÍ respecto del articulado, el Protocolo y sus anexos, como también el título del proyecto de ley, que igualmente se cumplió de forma nominal y pública, como se observa a continuación:

 

“El Presidente de la sesión conjunta, (…), solicita al Secretario de la comisión segunda del Senado dar lectura del articulado del proyecto de ley número 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (…). Sin modificación alguna al texto presentado por el Gobierno Nacional.

 

El Secretario de la comisión segunda del Senado, (…) procede con la lectura del articulado del proyecto, señor Presidente, señores congresistas, el articulado dice así:

(…) Está leído el articulado del proyecto de ley señor Presidente. El Presidente de la sesión conjunta, (…) solicita al Secretario de la comisión segunda del Senado, someterlo a consideración de los senadores. El Secretario de la comisión segunda (…), procede con el llamado a lista de los honorables senadores de la comisión segunda para la votación del articulado del proyecto.

 

Avirama Avirama Marco Aníbal                                                           Vota sí

Cepeda Castro Iván                                                                     Vota no

Chamorro Cruz William Jimmy                                                             Vota sí

Durán Barrera Jaime Enrique                                                              Vota sí

Galán Pachón Carlos Fernando                                                          Vota sí

García Romero Teresita                                                                        Vota sí

Gómez Martínez Ana Mercedes                                                             Vota sí

Holguín Moreno Paola Andrea                                                            Vota sí

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Name Cardozo José David

Osorio Salgado Nidia Marcela

Vega de Plazas Thania                                                                         Vota sí

Velasco Chávez Luis Fernando

 

Le informe señor Presidente, han votado por el SÍ ocho (8) honorables senadores, por el NO un (1) honorable Senador, en consecuencia ha sido aprobado el articulado del proyecto de ley (…). El Presidente de la sesión conjunta, (…) solicita al Secretario de la comisión segunda de la Cámara, proceder con la votación en la Cámara de Representantes, del articulado del proyecto. El Secretario (…) procede con el llamado a lista de los honorables representantes (…) para la votación del articulado (…).

 

Agudelo García Ana Paola                                                                  Vota sí

Barreto Castillo Miguel Ángel                                                              Vota sí

Cabello Flórez Tatiana

Deluque Zuleta Alfredo Rafael                                                              Vota sí

Durán Carrillo Antenor                                                                        Vota sí

Hoyos Salazar Federico Eduardo                                                Vota sí

Merlano Rebolledo Aída                                                                       Vota sí

Mesa Betancur José Ignacio

Mizger Pacheco José Carlos                                                                 Vota sí

Orjuela Gómez Pedro Jesús                                                         Vota sí

Pérez Oyuela José Luis                                                                          Vota sí

Suárez Melo Leopoldo                                                                          Vota sí

Torres Monsalvo Efraín Antonio                                                           Vota sí

Triana Vargas María Eugenia                                                              Vota sí

Uribe Muñoz Alirio

Urrego Carvajal Luis Fernando

Yepes Martínez Jaime Armando                                                            Vota sí

 

Le informo señor Presidente, han votado trece (13) honorables representantes por el SÍ por el articulado del proyecto, en consecuencia ha sido aprobado (…), tal como viene en la ponencia por parte de la comisión segunda de la Cámara de Representantes. El Presidente de la sesión conjunta (…) informa, dejamos constancia, que fue aprobado el articulado junto con sus anexos que hacen parte integral del proyecto de ley número 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (…). Señor Secretario sírvase leer el título del proyecto.

 

El secretario de la comisión segunda (…), procede con la lectura del título del proyecto de ley. TÍTULO. Por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (…). El Presidente de la sesión conjunta (…) informa, se abre la discusión junto con la pregunta si quiere que este proyecto de ley pase a su segundo debate, sírvase llamar a lista señores secretarios. El Secretario de la comisión (…) procede con el llamado a lista en la comisión (…), para la votación, aprobación y el querer de los honorables congresistas que el proyecto de ley tenga segundo debate, honorables senadores de la comisión segunda de Senado:

 

 

Avirama Avirama Marco Aníbal                                                           Vota sí

Cepeda Castro Iván                                                                     Vota no

Chamorro Cruz William Jimmy                                                             Vota sí

Durán Barrera Jaime Enrique                                                              Vota sí

Galán Pachón Carlos Fernando                                                          Vota sí

García Romero Teresita                                                                        Vota sí

Gómez Martínez Ana Mercedes                                                             Vota sí

Holguín Moreno Paola Andrea                                                            Vota sí

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Name Cardozo José David                                                          Vota sí

Osorio Salgado Nidia Marcela                                                             Vota sí

Vega de Plazas Thania                                                                         Vota sí

Velasco Chávez Luis Fernando

 

Le informo señor Presidente, han votado por el SÍ diez (10) honorables senadores, por el NO un honorable senador, en consecuencia ha sido aprobado en la comisión segunda del Senado, el título del proyecto de ley y el querer de los honorables senadores que el proyecto de ley tenga segundo debate. (…) El Secretario de la comisión segunda de la Cámara (…) procede con el llamado a lista de los honorables representantes (…) para la votación del título del proyecto y la pregunta si quieren que este proyecto de ley pase a segundo debate.

 

Agudelo García Ana Paola                                                                  Vota sí

Barreto Castillo Miguel Ángel                                                              Vota sí

Cabello Flórez Tatiana

Deluque Zuleta Alfredo Rafael                                                              Vota sí

Durán Carrillo Antenor                                                                        Vota sí

Hoyos Salazar Federico Eduardo                                                Vota sí

Merlano Rebolledo Aída                                                                       Vota sí

Mesa Betancur José Ignacio

Mizger Pacheco José Carlos                                                                 Vota sí

Orjuela Gómez Pedro Jesús                                                         Vota sí

Pérez Oyuela José Luis                                                                         Vota sí

Suárez Melo Leopoldo                                                                          Vota sí

Torres Monsalvo Efraín Antonio                                                           Vota sí

Triana Vargas María Eugenia                                                              Vota sí

Uribe Muñoz Alirio

Urrego Carvajal Luis Fernando

Yepes Martínez Jaime Armando                                                            Vota sí

 

Le informo señor Presidente, han votado trece (13) honorables representantes por el SÍ, por lo tanto ha sido aprobado el título y la pregunta si quieren que este proyecto de ley pase a segundo debate. El Presidente de la sesión conjunta (…) informa (…) continuamos con los mismos ponentes en la Cámara y el Senado”.

              

e) Publicación

 

El texto definitivo aprobado en primer debate, aparece publicado en las gacetas del Congreso 831 del 10 de diciembre de 2014[44], Senado, y 835 del 10 de diciembre de 2014, Cámara[45].

 

Conclusión

 

-  Sobre el requisito del anuncio previo a la votación contemplado en el artículo 160 de la Constitución (adicionado por el art. 8, Acto Legislativo 01 de 2003), la Corte ha manifestado que materializa los elementos propios del principio democrático como son la publicidad, la participación política, las garantías de la oposición y la transparencia del debate parlamentario. Además cumple dos finalidades: una consistente en permitir conocer con la debida anticipación los proyectos de ley que serán objeto de votación para así evitar sorprender a los congresistas con votaciones intempestivas y, otra, al perseguir garantizar a la ciudadanía y organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos de ley el derecho a participar oportunamente en el proceso de formación legislativa.

 

Por tanto, esta exigencia constitucional comporta: i) estar presente de manera previa a la votación de todo proyecto de ley; ii) la fecha de la votación debe ser cierta, esto es, determinada o en su defecto determinable; iii) no atiende a una determinada fórmula sacramental; iv) a pesar de presentarse una ruptura en la cadena de anuncios, se cumple esta exigencia cuando en la sesión anterior a la votación se hubiere anunciado; v) es posible considerar cumplido el requisito a partir del contexto de los debates siempre que permiten deducir la intención de anunciar la votación para una sesión posterior; y vi) en los casos en que la votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, las mesas directivas deben continuar con la cadena de anuncios, es decir, están obligadas a reiterar el anuncio de votación, por lo menos en la sesión que antecede a aquella en que se lleve a cabo la votación del proyecto[46].

 

Del íter legislativo anterior[47] y las certificaciones aportadas por los secretarios de las comisiones segundas de Senado y Cámara[48], la Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se cumple satisfactoriamente, por cuanto: (i) los anuncios en comisiones segunda del Senado y Cámara se realizaron en sesiones distintas y previas (2 de diciembre, actas 18 y 19) a la votación (3 de diciembre/14, Acta conjunta 1); (ii) se anunció debidamente el proyecto de ley al emplearse las expresiones “han sido anunciados  (…) para discusión y votación en las sesiones conjuntas” (Senado, Acta 18) y “anuncio (…) para ser discutidos y votado en sesión de comisiones conjuntas” (Cámara, Acta 19); (iii) la fecha de la votación resulta determinada al señalarse “se convoca para mañana a las 08:00 de la mañana en sesión conjunta” (Senado, Acta 18 del 2 de diciembre) y “para ser discutidos y votados (…) el día miércoles 3 de diciembre de 2014” (Cámara, Acta 19 del 2 de diciembre); y (iv) finalmente, la discusión y votación se llevó a cabo en la fecha programada, esto es, el 3 de diciembre (Acta conjunta número 1 del 3 de diciembre/14).

 

- Respecto al quórum deliberatorio y decisorio, y la votación nominal y pública, ha de recordarse por la Corte que el artículo 145 superior señala que el Congreso en pleno, las cámaras o comisiones, no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de la cuarta parte de sus miembros, que es lo que se conoce como quórum deliberatorio. La existencia del quórum deliberatorio mínimo no permite per se que los congresistas asistentes adopten decisión alguna, por tanto, el mismo artículo mencionado establece que las decisiones sólo podrán adoptarse con la mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente, es decir, se establece como regla general un quórum decisorio que corresponde a la mitad más uno de los integrantes habilitados de cada Corporación o comisión, quienes deben estar presentes durante todo el proceso de votación para manifestar su voluntad y resolver válidamente sobre cualquier asunto sometido a su estudio.

 

En esta medida, solamente se puede entrar a adoptar decisiones cuando se ha establecido o certificado con claridad el quórum decisorio, independientemente de la modalidad de votación que se emplee. Al estar configurado el quórum decisorio (partiendo de él), es posible que contabilizada la votación que se realiza en relación con un proyecto de ley, éste obtenga la debida aprobación por haber cumplido la regla de mayorías conforme al artículo 146 Superior, es decir, que la decisión sea tomada por la mayoría de los votos de los asistentes (mayoría simple), salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial (mayoría calificada), como sucede con la aprobación de las leyes estatutarias. La Corte ha precisado que en los casos de proyectos de leyes aprobatorios de tratados internacionales, la mayoría que se exige para que se surta su aprobación corresponde a la simple[49].

 

De igual modo, ha indicado esta Corte que de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución, modificado por el artículo 5° del Acto Legislativo 01 de 2009, por regla general el voto de los congresistas debe ser nominal y público, excepto en los casos que determine la ley. Esta regla general se justifica en el propósito del Constituyente derivado de 2009 de fortalecer el sistema de partidos e imponer mayores niveles de razonabilidad y transparencia al trabajo legislativo, así como en permitir un mayor control por parte de los electores sobre las decisiones tomadas por sus elegidos, lo que profundiza las bases democráticas del procedimiento de creación legislativa en el ordenamiento colombiano.

 

Con la expedición de la Ley 1431 de 2011[50], el legislador procedió a regular las excepciones a la regla general. Es así como el artículo 1° de esa Ley, que modifica el artículo 129 del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), en su numeral 16 contempla que en el trámite de un proyecto de ley no se requiere votación nominal y pública cuando exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Por tanto, en el trámite legislativo de un proyecto de ley si al momento de llevarse a cabo la votación del mismo en determinada célula legislativa existe acuerdo entre todos los parlamentarios presentes para aprobar o hundir el proyecto sometido a su consideración, es viable optar por el método de votación ordinaria por unanimidad, ya que imprime celeridad en los procedimientos. En este punto, cabe precisar que so pretexto de la celeridad en los procedimientos, lo que el legislador ha contemplado como una excepción en materia de votaciones de iniciativas legislativas, no puede convertirse en una regla general que termine desnaturalizando la votación nominal y pública que el Constituyente diseñó como principal. Lo anterior porque se desconocería el principio de supremacía de la Constitución y la interpretación de los regímenes exceptivos previstos en la Carta Política[51].

 

Ingresando al asunto este Tribunal verifica la observancia del quórum deliberatorio (no menos de una cuarta parte, art. 145 C. Pol.) y decisorio (arts. 145 y 146 C. Pol.)[52], al igual que la votación nominal y pública (art. 133 C. Pol.)[53], que se desarrolló de manera separada respecto del debate autorizado en sesiones conjuntas. En efecto, la discusión y aprobación (Acta conjunta número 1 del 3 de diciembre/14) se dio con: i) la asistencia de la mayoría requerida para deliberar y decidir en la comisión segunda del Senado, toda vez que estuvieron presentes y votaron 8 por el sí y 1 por el no respecto del articulado, el Protocolo y sus anexos, y 10 votos por el sí y 1 por el no en cuanto al título del proyecto de ley, de los trece (13) senadores que integran dicha comisión; y ii) el voto de sus miembros se dio de manera nominal y pública, según pudo comprobarse. Por su parte, se cumplió la mayoría exigida al estar presentes y votar en la comisión segunda de la Cámara, 13 por el sí en cuanto al articulado, el Protocolo y sus anexos, y el título del proyecto de ley, de los diecisiete (17) representantes que registra dicha comisión; además ii) la votación se efectuó de manera nominal y pública, aunque se hubiere aprobado por unanimidad[54].

 

- Por último, el texto definitivo aprobado en primer debate en sesiones conjuntas de las comisiones segundas constitucionales permanentes del Senado y la Cámara, fue publicado debidamente en las gacetas correspondientes del Congreso.

 

3.3.3. Segundo debate ante la Plenaria del Senado[55]

 

a) Informes de ponencia

 

El informe de ponencia de dar segundo debate ante la Plenaria del Senado fue firmada por los senadores Jimmy Chamorro Cruz, José David Name, Teresita García Romero y Ana Mercedes Gómez Martínez, y los representantes Alfredo Deluque Zuleta, Miguel Ángel Barreto y José Luis Pérez, según reposa en la Gaceta del Congreso 831 del 10 de diciembre de 2014, Senado. También reposa informe de ponencia negativa presentado por el senador Iván Cepeda Castro y el representante Alirio Uribe Muñoz, que consta en la gaceta mencionada.  

 

b)  Anuncio para votación

 

Como se registra en el Acta 36 del 11 de diciembre de 2014[56], se dio el aviso de votación en la plenaria del Senado de la siguiente forma:

 

“Por instrucciones de la Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión. Anuncios de proyectos de ley y de actos legislativo para ser discutidos y votados en la sesión plenaria siguiente, la del día jueves 11 de diciembre de 2014. (…) Con ponencia para segundo debate.

(…)

Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014.

(…)

Siendo las 6:31 p.m., la Presidencia levanta la sesión y cita para el lunes 15 de diciembre de 2014 a las 11:00 a.m.”.

 

c)  Discusión y aprobación

 

Según el Acta 37 del 15 de diciembre de 2014[57], en esa sesión se dio la discusión y aprobación del proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara. En efecto, se sometió a consideración de la plenaria del Senado la omisión de la lectura del articulado y su aprobación en bloque cuyo resultado fue de 56 votos por el SÍ y 10 votos por el NO. De igual modo, se procedió con la aprobación del título del proyecto con 54 votos por el SÍ y 8 por el NO. Todo lo cual se desarrolló de manera nominal y pública, como puede apreciarse:

 

“La Presidencia somete a consideración de la plenaria la omisión de la lectura del articulado, y cierra su discusión. La Presidencia somete a consideración de la plenaria el articulado en bloque del Proyecto de ley número 086 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara y, cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? La Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado y el articulado en bloque (…) e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación.

Por Secretaría se informa el siguiente resultado:

Por el Sí: 56

Por el No: 10

Total: 66 Votos

 

Votación nominal a la omisión de la lectura del articulado, al Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 81 de 2014 Cámara, (…).

 Honorables Senadores

Por el Sí

Acuña Díaz Laureano Augusto

Aguilar Hurtado Nerthink Mauricio

Amín Escaf Miguel

Andrade Serrano Hernán Francisco

Araújo Rumié Fernando Nicolás

Ashton Giraldo Álvaro

Blel Scaff Nadya Georgette

Cabrera Báez Ángel Custodio

Casado de López Arleth Patricia

Cepeda Sarabia Efraín José

Chamorro Cruz William Jimmy

Char Chaljub Arturo

Correa Borrero Susana

Correa Jiménez Antonio José

Corzo Román Juan Manuel

Cristo Bustos Andrés

Delgado Martínez Javier Mauricio

Delgado Ruiz Édinson

Durán Barrera Jaime Enrique

Enríquez Maya Carlos Eduardo

Enríquez Rosero Manuel

Fernández Alcocer Mario Alberto

García Realpe Guillermo

García Romero Teresita

García Zuccardi Andrés

Gnecco Zuleta José Alfredo

Gómez Martínez Ana Mercedes

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo

Guerra Sotto Julio Miguel

Hoyos Giraldo Germán Darío

Lizcano Arango Óscar Mauricio

Merheg Marún Juan Sammy

Mora Jaramillo Manuel Guillermo

Motoa Solarte Carlos Fernando

Name Cardozo José David

Osorio Salgado Nidia Marcela

Ospina Gómez Jorge Iván

Paredes Aguirre Myriam Alicia

Pedraza Gutiérrez Jorge Hernando

Pestana Rojas Yamina

Prieto Soto Eugenio

Pulgar Daza Eduardo E.

Rangel Suárez Alfredo

Restrepo Escobar Juan Carlos

Rodríguez Rengifo Roosvelt

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex

Serpa Uribe Horacio

Soto Jaramillo Carlos Enrique

Suárez Mira Olga Lucía

Tamayo Tamayo Fernando Eustacio

Uribe Vélez Álvaro

Varón Cotrino Germán

Vega de Plazas Ruby Thania

Velasco Chaves Luis Fernando

Villadiego Villadiego Sandra Elena

Villalba Mosquera Rodrigo

 

Votación nominal a la omisión de la lectura del articulado al Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, (…).

Honorables Senadores

 Por el No

Álvarez Montenegro Javier Tato

Castañeda Serrano Orlando

Cepeda Castro Iván

López Maya Alexánder

Martínez Rosales Rosmery

Morales Hoyos Viviane A.

Navarro Wolff Antonio

Niño Avendaño Segundo Senén

Ramos Maya Alfredo

Robledo Castillo Jorge Enrique

 

En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la lectura del articulado y el articulado en bloque del Proyecto de ley número 086 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara. (…) Señor Presidente, solicito que se dé lectura al título del proyecto y seguidamente se someta a votación el título del proyecto y le pregunte a la Plenaria si quiere que este proyecto sea ley de la República. La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al título del proyecto. Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, por medio de la cual se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, república de Colombia, el 10 de febrero de 2014.

 

Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de la Plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título leído? Cumplidos los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República? La Presidencia abre la votación del título y que sea ley de la República el proyecto de ley números 086 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. Por Secretaría se informa el siguiente resultado:

Por el Sí: 54

Por el No: 08

Total: 62 Votos

 

Votación nominal al título y tránsito a la otra Cámara, del Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, (…).

 Honorables Senadores

 Por el Sí

Acuña Díaz Laureano Augusto

Aguilar Hurtado Nertink Mauricio

Amín Escaf Miguel

Andrade Serrano Hernán Francisco

Araújo Rumié Fernando Nicolás

Ashton Giraldo Álvaro

Blel Scaff Nadya Georgette

Cabrera Báez Ángel Custodio

Casado de López Arleth Patricia

Cepeda Sarabia Efraín José

Chamorro Cruz William Jimmy

Char Chaljub Arturo

Correa Borrero Susana

Correa Jiménez Antonio José

Corzo Román Juan Manuel

Cristo Bustos Andrés

Delgado Martínez Javier Mauricio

Delgado Ruiz Édinson

Durán Barrera Jaime Enrique

Enríquez Maya Carlos Eduardo

Enríquez Rosero Manuel

Fernández Alcocer Mario Alberto

García Realpe Guillermo

García Romero Teresita

García Zuccardi Andrés

Gnecco Zuleta José Alfredo

Gómez Martínez Ana Mercedes

Guerra Sotto Julio Miguel

Hoyos Giraldo Germán Darío

Merheg Marún Juan Sammy

Mora Jaramillo Manuel Guillermo

Motoa Solarte Carlos Fernando

Name Cardozo José David

Osorio Salgado Nidia Marcela

Ospina Gómez Jorge Iván

Paredes Aguirre Myriam Alicia

Pedraza Gutiérrez Jorge Hernando

Pestana Rojas Yamina

Prieto Soto Eugenio

Pulgar Daza Eduardo E.

Rangel Suárez Alfredo

Restrepo Escobar Juan Carlos

Rodríguez Rengifo Roosvelt

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex

Serpa Uribe Horacio

Soto Jaramillo Carlos Enrique

Suárez Mira Olga Lucía

Tamayo Tamayo Fernando Eustacio

Tovar Rey Nohora Stella< /p>

Uribe Vélez Álvaro

Varón Cotrino Germán

Vega de Plazas Ruby Thania

Villadiego Villadiego Sandra Elena

Villalba Mosquera Rodrigo

 

Votación nominal al título y tránsito a la otra Cámara, del Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara, (…). Honorables Senadores

Por el No

Álvarez Montenegro Javier Tato

Cepeda Castro Iván

López Maya Alexánder

Martínez Rosales Rormery

Morales Hoyos Viviane Aleyda

Navarro Wolff Antonio

Niño Avendaño Segundo Senén

Robledo Castillo Jorge Enrique

 

En consecuencia, ha sido aprobado el título y que sea ley de la República el Proyecto de ley número 86 de 2014 Senado, 181 de 2014 Cámara”.

 

d) Publicación

 

El texto definitivo aprobado en plenaria del Senado fue publicado en la Gaceta del Congreso 868 del 17 de diciembre de 2014.

 

Conclusión

 

- La Corte encuentra que el requisito del anuncio previo a la votación se cumple satisfactoriamente, toda vez que: (i) el anuncio se realizó en sesión distinta y previa (11 de diciembre, Acta 36) a la votación (15 de diciembre/14, Acta 37); (ii) se anunció debidamente el proyecto de ley al emplearse las expresiones se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán”; (iii) la fecha de la votación resulta determinada ya que si bien inicialmente se señaló que se realizaría en la “próxima sesión” y a renglón seguido aclarar que sería para el jueves 11 de diciembre de 2014, antes de terminar la sesión se precisó por el presidente de la plenaria del Senado que sería para el “lunes 15 de diciembre de 2014”; y (iv) finalmente, la discusión y votación se efectuó en la fecha programada, esto es, el 15 de diciembre de 2014, que corresponde a la siguiente sesión según el consecutivo de las actas (número 37).

 

- Este Tribunal verifica la observancia del quórum deliberatorio (no menos de una cuarta parte, art. 145 C. Pol.) y decisorio (arts. 145 y 146 C. Pol.), al igual que la votación nominal y pública (art. 133 C. Pol.). En efecto, la discusión y aprobación (Acta 37 del 15 de diciembre/14) se dio con: i) la asistencia de la mayoría requerida para deliberar y decidir al estar presentes y votar 56 por el sí y 10 por el no respecto de omitir la lectura del articulado y aprobarlo en bloque, y 54 votos por el sí y 8 por el no en cuanto al título del proyecto de ley, de los 102 senadores que integran la plenaria del Senado; y ii) el voto de sus miembros se dio de manera nominal y pública, conforme pudo apreciarse.

 

- Conforme a lo previsto en el artículo 160 de la Carta Política, entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberá transcurrir por lo menos quince días. La Corte ha considerado que cuando se ha presentado mensaje de urgencia por el Presidente de la República (art. 163 superior), dicho trámite ordinario se altera toda vez que para dar primer debate al proyecto de ley las comisiones segundas de Senado y Cámara sesionan conjuntamente, lo que comporta tres (3) efectos: (i) los cuatro debates se reducen a tres, el primero, en la comisiones conjuntas y los dos restantes en las Plenarias de cada cámara; (ii) el segundo debate puede darse simultáneamente en las plenarias de Senado y de la Cámara; y, (iii) sólo debe respetarse el lapso de ocho (8) días entre el primero (sesión conjunta de comisiones) y el segundo debate  (plenarias de las cámaras), los cuales deben surtirse de manera integral[58].

 

Respecto de si el término entre los debates se contabiliza en días comunes o hábiles, la Corte ha concluido que no deben ser necesariamente hábiles, puesto que la consideración de los textos que habrán de ser votados puede tener lugar también en tiempo no laborable, según las disponibilidades de los congresistas, a la vez que en los lapsos contemplados, aun tratándose de días comunes, puede la ciudadanía expresarse. Entonces, los 8 días que establece la Constitución, no hacen referencia necesariamente a días hábiles, puesto que el Congreso puede sesionar válidamente en cualquier día dentro de la semana, siempre y cuando se encuentre dentro de una legislatura o por fuera de la misma, en los eventos que exista convocatoria del Gobierno[59].

 

En el presente asunto, se cumplió el término que debe mediar entre el debate surtido en las sesiones conjuntas de las comisiones segundas de Senado y Cámara, y su paso a la Plenaria del Senado (art. 160 superior), porque el primer debate  se dio el 3 de diciembre (Acta conjunta 1), mientras que el segundo debate fue el 15 de diciembre de 2014 (Acta 37), transcurriendo más de ocho (8) días no hábiles, que es el término requerido cuando existe mensaje de urgencia[60].

 

- Por último, el texto definitivo aprobado en segundo debate en plenaria del Senado, fue publicado debidamente en la gaceta correspondiente del Congreso.

 

3.3.4. Segundo debate ante la Plenaria de la Cámara[61]

 

a) Informes de ponencia

 

El informe de ponencia de dar segundo debate ante la Plenaria de la Cámara fue firmada por los representantes Alfredo Deluque Zuleta, Miguel Ángel Barreto, José Luis Pérez y Leopoldo Suárez, y los senadores Jimmy Chamorro Cruz, José David Name, Teresita García Romero y Ana Mercedes Gómez Martínez, según consta en la Gaceta del Congreso 835 del 10 de diciembre de 2014, Cámara. También reposa informe de ponencia negativa presentado por el representante Alirio Uribe Muñoz y el senador Iván Cepeda Castro, que obra en la gaceta mencionada.  

 

b)  Anuncio para votación

 

Como se registra en el Acta 43 del 11 de diciembre de 2014[62], se dio el aviso de votación en la plenaria de la Cámara en los siguientes términos:

 

“Señor Secretario anuncie proyectos para la sesión del próximo lunes. (…) Sí señor Presidente, después de 13 horas y 5 minutos de haber sesionado el día de hoy, vamos anunciar proyectos. (…) Anuncio de proyectos de conformidad con el Acto legislativo número 01 de julio 3 del 2003, se anuncian los siguientes proyectos para la sesión Plenaria del lunes 15 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debaten proyectos de ley o actos legislativos.

(…)

Proyecto de ley número 181 de 2014 Cámara, 86 de 2014 Senado, por medio de la cual se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014.

(…)

Señor Presidente han sido anunciados los proyectos y las conciliaciones y expedientes para la próxima semana.

Dirección de la Presidencia, (…). Muchas gracias señor Secretario y señora subsecretaria y demás funcionarios del Congreso, transcurridas 13 horas y 13 minutos de la sesión de hoy, se levanta y se convoca para el lunes 15 de diciembre a las 10 de la mañana”.

 

c)  Discusión y aprobación

 

Según el Acta 44 del 15 de diciembre de 2014[63], en esa sesión se dio la discusión y aprobación del proyecto de ley 181 de 2014 Cámara y 086 de 2014 Senado. En efecto, se sometió a consideración de la plenaria de la Cámara la aprobación en bloque del articulado cuyo resultado fue de 85 votos por el SÍ y 10 votos por el NO. De igual modo, se procedió con la aprobación del título del proyecto con 86 votos por el SÍ y 9 por el NO. Todo lo cual se desarrolló de manera nominal y pública, como puede observarse:

 

En consideración el bloque de artículos, tres artículos que acaban de ser anunciados, publicados en Gaceta, anuncio que se abre la discusión, continuamos en discusión de articulado. (…). Señor Secretario, anuncio que se va a cerrar la discusión del articulado, se cierra la discusión. Se ordena abrir registro; votando Sí se aprueba el bloque de tres artículos; votando No se negarían los mismos. (…)Se abre el registro.

Alfredo Deluque vota Sí

Neftalí Santos vota Sí

Édgar Gómez Román vota Sí

Cristian Moreno vota Sí

Regina Zuluaga vota Sí

Doctor Edgar Díaz vota Sí.

 

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: Último llamado para votar. Honorables Representantes, por favor hacer uso del sistema. Anuncio que se va a cerrar la votación; estoy esperando el voto de la doctora Lina Barrera. Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Mauricio Gómez vota Sí.

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme: Señor Secretario, vamos a ordenar cerrar el registro y anunciar el resultado de la votación.Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: Se cierra el registro; la votación es de la siguiente manera:

Por el Sí 78 votos electrónicos y 7 manuales, para un total de 85 votos.

Por el No 10 votos electrónicos, ninguno manual.

Señor Presidente, ha sido aprobado el articulado. Publicación de los registros de votación

 

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Resultados de grupo

Partido 100% Colombiano

No

No votado

3

0

0

Partido Cambio Radical

No

No votado

12

0

1

Partido Centro Democrático

No

No votado

12

0

1

Partido Conservador

No

No votado

12

1

0

Partido de la U

No

No votado

10

0

1

Partido Liberal Colombiano

No

No votado

21

2

0

Partido MIRA

No

No votado

2

0

0

Partido Movimiento AICO

No

No votado

1

0

0

Partido Opción Ciudadana

No

No votado

5

0

0

Partido Polo Democrático

No

No votado

0

3

0

Partido Verde

No

No votado

0

4

0

 

Resultados individuales

Yes

Carlos Arturo Correa Mojica

Partido de la

 

José Carlos Mizger Pacheco

Partido 100

 

Iván Darío Agudelo Zapata

Partido Liber

 

Fabio Raúl Amín Saleme

Partido Liber

 

Jaime Enrique Serrano Pérez

Partido Liber

 

Jaír Arango Torres

Partido Cam

 

Diela Liliana Benavides Solarte

Partido Cons

 

Germán Alcides Blanco Álvarez

Partido Cons

 

Carlos Julio Bonilla Soto

Partido Liber

 

Dídier Burgos Ramírez

Partido de la

 

Carlos Alberto Cuenca Chaux

Partido Cam

 

Fernando de la Peña Márquez

Partido Opci

 

Luis Eduardo Díaz Granados Torres

Partido Cam

 

Atilano Alonso Giraldo Arboleda

Partido Cam

 

Jack Housni Jaller

Partido Liber

 

Alfredo Guillermo Molina Triana

Partido de la

 

Diego Patiño Amariles

Partido Liber

 

Telésforo Pedraza Ortega

Partido Cons

 

Hernán Penagos Giraldo

Partido de la

 

Jhon Eduardo Molina Figueredo

Partido 100

 

Miguel Ángel Pinto Hernández

Partido Liber

 

Crisanto Pizo Mazabuel

Partido Liber

 

Ciro Antonio Rodríguez Pinzón

Partido Cons

 

John Jairo Roldán Avendaño

Partido Liber

 

Jorge Enrique Rozo Rodríguez

Partido Cam

 

Efraín Antonio Torres Monsalvo

Partido de la

 

Armando Antonio Zabaraín D¿Arce

Partido Cons

 

Ana Paola Agudelo García

Partido MIR

 

Fabio Alonso Arroyave Botero

Partido Liber

 

Miguel Ángel Barreto Castillo

Partido Cons

 

Julián Bedoya Pulgarín

Partido Liber

 

Guillermina Bravo Montaño

Partido MIR

 

Tatiana Cabello Flórez

Partido Cent

 

Mario Alberto Castaño Pérez

Partido Liber

 

Fabián Gerardo Castillo Suárez

Partido Cam

 

Nilton Córdoba Manyoma

Partido Liber

 

Wilson Córdoba Mena

Partido Cent

 

Neftalí Correa Díaz

Partido Liber

 

Carlos Alberto Cuero Valencia

Partido Cent

 

Karen Violette Cure Corcione

Partido Cam

 

Marta Cecilia Curi Osorio

Partido de la

 

Antenor Durán Carrillo

< /td>

Partido Movi

 

Rafael Elizalde Gómez

Partido Opci

 

Ciro Fernández Núñez

Partido Cam

 

Ricardo Flórez Rueda

Partido Opci

 

Ángel María Gaitán Pulido

Partido Liber

 

Luis Horacio Gallón Arango

Partido Cons

 

Pierre Eugenio García Jacquier

Partido Cent

 

Harry Giovanny González García

Partido Liber

 

Luciano Grisales Londoño

Partido Liber

 

Orlando A. Guerra de la Rosa

Partido Cons

 

Samuel Alejandro Hoyos Mejía

Partido Cent

 

Federico E. Hoyos Salazar

Partido Cent

 

Óscar de Jesús Hurtado Pérez

Partido Liber

 

Rodrigo Lara Restrepo

Partido Cam

 

Inés Cecilia López Flórez

Partido Cons

 

Álvaro López Gil

Partido Cons

 

Jaime Felipe Lozada Polanco

Partido Cons

 

Franklin Lozano de la Ossa

Partido Opci

 

Norbey Marulanda Muñoz

Partido Liber

 

Rubén Darío Molano Piñeros

Partido Cent

 

Pedro Jesús Orjuela Gómez

Partido Liber

 

Rafael Eduardo Paláu Salazar

Partido de la

 

José Luis Pérez Oyuela

Partido Cam

 

Óscar Darío Pérez Pineda

Partido Cent

 

Sara Elena Piedrahíta Lyons

Partido de la

 

Álvaro Hernán Prada Artunduaga

Partido Cent

 

Eloy Chichi Quintero Romero

Partido Cam

 

Ciro Alejandro Ramírez Cortés

Partido Cent

 

Gloria Betty Zorro Africano

Partido Cam

 

Édward David Rodríguez Rodríguez

Partido Cent

 

Candelaria Patricia Rojas Vergara

Partido 100

 

Mauricio Salazar Peláez

Partido Cons

 

Leopoldo Suárez Melo

Partido Liber

 

Jorge Eliécer Tamayo Marulanda

Partido de la

 

María Eugenia Triana Vargas

Partido Opci

 

Santiago Valencia González

Partido Cent

 

Martha Patricia Villalba Hodwalker

Partido de la

No

Lina María Barrera Rueda

Partido Cons

 

Alejandro Carlos Chacón Camargo

Partido Liber

 

Carlos Germán Navas Talero

Partido Polo

 

Inti Raúl Asprilla Reyes

Partido Verd

 

Víctor Javier Correa Vélez

Partido Polo

 

Angélica Lisbeth Lozano Correa

Partido Verd

 

Sandra Liliana Ortiz Nova

Partido Verd

 

Óscar Ospina Quintero

Partido Verd

 

Alirio Uribe Muñoz

Partido Polo

 

Olga Lucía Velásquez Nieto

Partido Liber

No votado

Jairo Enrique Castiblanco Parra

Partido de la

 

Antonio Restrepo Salazar

Partido Cam

 

María Regina Zuluaga Henao

Partido Cent

 

Registro manual para votaciones.  Proyecto de ley número163 de 2014. Tema a votar: bloque de artículos. Sesión Plenaria: lunes 15 de diciembre de 2014

Nombre

Circunscripción

Partido

Voto

NO

Alfredo Deluque Zuleta

Guajira

Partido de la U

X

 

Neftalí Santos Ramírez

Norte de Santander

Partido Liberal

X

 

Édgar Gómez Román

Santander

Partido Liberal

X

 

Chrystian José Moreno Villamizar

Cesar

Partido de la U

X

 

Regina Zuluaga Henao

Antioquia

Centro Democrático

X

 

Mauricio Gómez Amín

Atlántico

Partido Liberal

X

 

Julián Bedoya Pulgarín

Antioquia

Partido Liberal

X

 

 

Dirección de la Presidencia, (…): Gracias, señor Secretario. Vamos a considerar leer el título y ordenar hacer la pregunta si es el deseo de esta Plenaria que el Proyecto se convierta en Ley de la República. (…) Título: “por medio de la cual se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del Pacífico, firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de 2014”. El Título es: “por medio de la cual se aprueba el protocolo adicional al acuerdo marco de la Alianza del Pacífico”, y la pregunta si quiere la Plenaria que este Proyecto sea ley de la República.

 

Dirección de la Presidencia, (…): Gracias, Secretario. En consideración el título como acaba de ser leído, y la pregunta si desea la Plenaria que este poyecto siga en trámite a convertirse en Ley de la República. Anuncio que se abre la discusión, continuamos en discusión, anuncio que se va a cerrar, queda cerrada la discusión. Se ordena abrir registro, señor Secretario. Votando Sí se aprueba el Título y la pregunta; votando No se negarían. Secretario General, (…): Se abre el registro. Jefe de Relatoría Raúl Enrique Ávila Hernández:

Mauricio Gómez vota Sí.

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Neftalí Santos vota Sí.

Édgar Gómez Román vota Sí.

Cristian Moreno vota Sí.

Édward Rodríguez vota Sí.

Karen Cure vota Sí.

 

Dirección de la Presidencia, (…): La pregunta que ha surtido es si es el deseo de la Plenaria que este Proyecto se convierta en Ley de la República. Anuncio que se va a cerrar el registro. Jefe de Relatoría, Raúl Enrique Ávila Hernández:

Miguel Ángel Pinto vota Sí.

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:

Mizger Pacheco vota Sí.

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme:

Último llamado para votar. Señor Secretario, la doctora Angélica Lizbeth Lozano. Listo. Señor Secretario, cerramos registro y anunciamos el resultado de la votación. Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano: Se cierra registro.

Por el Sí 78 votos electrónicos, manuales 8, para un total de 86 votos.

Por el No 9 votos electrónicos, ninguno manual.

Señor Presidente, ha sido aprobado el título y la pregunta de este Proyecto de Alianza del Pacífico. Publicación de los registros de votación

 

Resultados de grupo

 

Partido 100% Colombiano

No

No votado

2

0

0

Partido Cambio Radical

No

No votado

12

0

0

Partido Centro Democrático

No

No votado

10

0

0

Partido Conservador

No

No votado

13

0

0

Partido de la U

No

No votado

13

0

0

Partido Liberal Colombiano

No

No votado

20

3

0

Partido MIRA

No

No votado

2

0

0

Partido Movimiento AICO

No

No votado

1

0

0

Partido Opción Ciudadana

No

No votado

5

0

0

Partido Polo Democrático

No

No votado

0

2

0

Partido Verde

No

No votado

0

4

0

 

Resultados individuales

 

Yes

Carlos Arturo Correa Mojica

Partido de la

 

Iván Darío Agudelo Zapata

Partido Liber

 

Fabio Raúl Amín Saleme

Partido Liber

 

Jaime Enrique Serrano Pérez

Partido Liber

 

Jaír Arango Torres

Partido Cam

 

Lina María Barrera Rueda

Partido Cons

 

Diela Liliana Benavides Solarte

Partido Cons

 

Germán Alcides Blanco Álvarez

Partido Cons

 

Carlos Julio Bonilla Soto

Partido Liber

 

Dídier Burgos Ramírez

Partido de la

 

Carlos Alberto Cuenca Chaux

Partido Cam

 

Fernando de la Peña Márquez

Partido Opci

 

Alfredo Rafael Deluque Zuleta

Partido de la

 

Luis Eduardo Díaz Granados Torres

Partido Cam

 

Atilano Alonso Giraldo Arboleda

Partido Cam

 

Jack Housni Jaller

Partido Liber

 

Alfredo Guillermo Molina Triana

Partido de la

 

Diego Patiño Amariles

Partido Liber

 

Telésforo Pedraza Ortega

Partido Cons

 

Hernán Penagos Giraldo

Partido de la

 

Jhon Eduardo Molina Figueredo

Partido 100

 

Crisanto Pizo Mazabuel

Partido Liber

 

Ciro Antonio Rodríguez Pinzón

Partido Cons

 

John Jairo Roldán Avendaño

Partido Liber

 

Jorge Enrique Rozo Rodríguez

Partido Cam

 

Efraín Antonio Torres Monsalvo

Partido de la

 

Armando Antonio Zabaraín D¿Arce

Partido Cons

 

Ana Paola Agudelo García

Partido MIR

 

Fabio Alonso Arroyave Botero

Partido Liber

 

Miguel Ángel Barreto Castillo

Partido Cons

 

Julián Bedoya Pulgarín

Partido Liber

 

Guillermina Bravo Montaño

Partido MIR

 

Tatiana Cabello Flórez

Partido Cent

 

Mario Alberto Castaño Pérez

Partido Liber

 

Fabián Gerardo Castillo Suárez

Partido Cam

 

Elda Lucy Contento Sanz

Partido de la

 

Nilton Córdoba Manyoma

Partido Liber

 

Wilson Córdoba Mena

Partido Cent

 

Neftalí Correa Díaz

Partido Liber

 

Carlos Alberto Cuero Valencia

Partido Cent

 

Marta Cecilia Curi Osorio

Partido de la

 

Élbert Díaz Lozano

Partido de la

 

Antenor Durán Carrillo

Partido Movi

 

Rafael Elizalde Gómez

Partido Opci

 

Ciro Fernández Núñez

Partido Cam

 

Ricardo Flórez Rueda

Partido Opci

 

Ángel María Gaitán Pulido

Partido Liber

 

Luis Horacio Gallón Arango

Partido Cons

 

Pierre Eugenio García Jacquier

Partido Cent

 

Harry Giovanny González García

Partido Liber

 

Luciano Grisales Londoño

Partido Liber

 

Orlando A. Guerra de la Rosa

Partido Cons

 

Samuel Alejandro Hoyos Mejía

Partido Cent

 

Federico E. Hoyos Salazar

Partido Cent

 

Óscar de Jesús Hurtado Pérez

Partido Liber

 

Rodrigo Lara Restrepo

Partido Cam

 

Inés Cecilia López Flórez

Partido Cons

 

Álvaro López Gil

Partido Cons

 

Jaime Felipe Lozada Polanco

Partido Cons

 

Franklin Lozano de la Ossa

Partido Opci

 

Norbey Marulanda Muñoz

Partido Liber

 

Rubén Darío Molano Piñeros

Partido Cent

 

Pedro Jesús Orjuela Gómez

Partido Liber

 

Rafael Eduardo Paláu Salazar

Partido de la

 

José Luis Pérez Oyuela

Partido Cam

 

Óscar Darío Pérez Pineda

Partido Cent

 

Sara Elena Piedrahíta Lyons

Partido de la

 

Eloy Chichi Quintero Romero

Partido Cam

 

Antonio Restrepo Salazar

Partido Cam

 

Gloria Betty Zorro Africano

Partido Cam

 

Édward David Rodríguez Rodríguez

Partido Cent

 

Candelaria Patricia Rojas Vergara

Partido 100

 

Mauricio Salazar Peláez

Partido Cons

 

Leopoldo Suárez Melo

Partido Liber

 

Jorge Eliécer Tamayo Marulanda

Partido de la

 

María Eugenia Triana Vargas

Partido Opci

 

Santiago Valencia González

Partido Cent

 

Martha Patricia Villalba Hodwalker

Partido de la

No

Alejandro Carlos Chacón Camargo

Partido Liber

 

Inti Raúl Asprilla Reyes

Partido Verd

 

Víctor Javier Correa Vélez

Partido Polo

 

Juan Carlos Lozada Vargas

Partido Liber

 

Angélica Lisbeth Lozano Correa

Partido Verd

 

Sandra Liliana Ortiz Nova

Partido Verd

 

Óscar Ospina Quintero

Partido Verd

 

Alirio Uribe Muñoz

Partido Polo

 

Olga Lucía Velásquez Nieto

Partido Liber

 

NOTA ACLARATORIA DE VOTACIÓN. ACTA NÚMERO 44 DE LA SESIÓN PLENARIA DEL DÍA LUNES 15 DE DICIEMBRE DE 2014 PROYECTO DE LEY NÚMERO 181 DE 2014. TÍTULO Y PREGUNTA.

 

La suscrita Subsecretaria General de la honorable Cámara de Representantes se permite aclarar que revisado el Audio de la Sesión Ordinaria del lunes 15 de diciembre de 2014, los Honorable Representantes Mauricio Gómez, Neftalí Santos, Édgar Gómez Román, Cristian Moreno, Édward Rodríguez, Karen Cure, Miguel Ángel Pinto y Mizger Pacheco expresaron su intención por el Sí; y por error involuntario no se realizó el Registro Manual de esta votación.

 

El resultado es: por el Sí: 86 votos y por el No: 09”.

 

d) Publicación

 

El texto definitivo aprobado en plenaria de la Cámara fue publicado en la Gaceta del Congreso 872 del 18 de diciembre de 2014.

 

Conclusión

 

El requisito del anuncio previo a la votación se cumple satisfactoriamente, por cuanto: (i) el anuncio se realizó en sesión distinta y previa (11 de diciembre, Acta 43) a la votación (15 de diciembre/14, Acta 44); (ii) se anunció debidamente el proyecto de ley al emplearse las expresiones se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria (…) en la cual se debaten proyectos de ley”; (iii) la fecha de la votación resulta determinada porque antes de terminar la sesión se precisó por el presidente de la plenaria de la Cámara que sería para el “lunes 15 de diciembre”; y (iv) finalmente, la discusión y votación se efectuó en la fecha programada, esto es, el 15 de diciembre de 2014, que corresponde a la siguiente sesión según el consecutivo de las actas (número 44).

 

Este Tribunal comprueba la observancia del quórum deliberatorio (no menos de una cuarta parte, art. 145 C. Pol.) y decisorio (arts. 145 y 146 C. Pol.), al igual que la votación nominal y pública (art. 133 C. Pol.). En efecto, la discusión y aprobación (Acta 44 del 15 de diciembre/14) se dio con: i) la asistencia de la mayoría requerida para deliberar y decidir al estar presentes y votar 85 por el sí y 10 por el no respecto de la aprobación del articulado en bloque, y 86 votos por el sí y 9 por el no en cuanto al título del proyecto de ley, de los 165 representantes que integran la plenaria de la Cámara; y ii) el voto de sus miembros se dio de manera nominal y pública, conforme pudo apreciarse.

 

-  Se cumplió el término que debe mediar entre el debate surtido en las sesiones conjuntas de las comisiones segundas de Senado y Cámara, y su paso a la Plenaria de la Cámara (art. 160 superior), porque el primer debate (discusión y aprobación) se dio el 3 de diciembre (Acta conjunta 1) y el segundo debate el 15 de diciembre de 2014 (Acta 44), transcurriendo más de ocho (8) días no hábiles, cuando se ha presentado mensaje de urgencia.

 

Por último, el texto definitivo aprobado en segundo debate en plenaria de la Cámara, fue publicado debidamente en la gaceta correspondiente del Congreso.

 

3.3.5. La consulta previa de los pueblos étnicos

 

3.3.5.1.  La Constitución Política y el orden internacional de los derechos humanos reconocen a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, indígenas y Rom (gitanas), espacios reforzados de participación de los establecidos para la generalidad de los colombianos. Algunos de ellos están dados en propiciar la participación efectiva de los pueblos étnicos en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios (arts. 1, 2, 7, 70,  y 330 parág. C. Pol.) y la consulta previa sobre las medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente (art. 6[64], Convenio 169 de 1989 la OIT[65]), que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (art. 93 superior).

 

De la normatividad mencionada ha colegido la Corte que surge un derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa, porque su participación es necesaria para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural, y para asegurar su subsistencia, además del correlativo deber del Estado de adelantarla de manera cumplida y efectiva. En cuanto a la titularidad del derecho reside no sólo en las comunidades indígenas, sino también en los afrodescendientes y en los pueblos Rom.

 

Respecto al ámbito temático de la consulta previa se debe cumplir sobre cualquier aspecto que afecte directamente al grupo tribal, como cuando la ley altera el status  de la persona o comunidad bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el contrario, le concede beneficios, con independencia de que tal efecto sea positivo o negativo. Debe determinarse si la materia tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de los pueblos étnicos, esto es, el Gobierno debe identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las comunidades. En relación con el tipo de medidas que deben consultarse lo constituyen no solamente las administrativas, sino también las legislativas que comprenden las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, incluso las reformas constitucionales[66].

 

En cuanto a la oportunidad, ni la Constitución, ni la Convención de Viena de 1969, ni el Convenio 169 de la OIT, indican cuándo debe cumplirse la consulta, por lo que atendiendo los principios de la buena fe y la eficacia que orienta su realización se debe desarrollar antes de someter el instrumento internacional al Congreso por el Gobierno. En efecto, ha advertido esta Corporación que “se cumple con el deber de consulta cuando ésta se efectúa luego de suscrito el tratado y antes de enviarlo al Congreso para su aprobación, lo que atiende a que, si bien se puede avanzar en la consulta durante el proceso de negociación, el contenido normativo respecto del cual es imperioso garantizar la participación de la comunidad étnica mediante la consulta, se concreta el finalizar la negociación y suscribir el instrumento internacional”[67].

 

De esta manera, la obligación de adelantar la consulta previa no surge sobre toda medida legislativa o administrativa que fuera susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino, como se ha sostenido, respecto de aquellas leyes que puedan afectarlas específicamente en su calidad de tales, y no respecto de “aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. En los demás asuntos legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los mismos espacios de participación de los que disponen la generalidad de los colombianos y de aquellos creados específicamente para ellas por la Constitución, la ley y los reglamentos, pero no existirá la obligación de la consulta previa”[68].

 

3.3.5.2. En el presente asunto, la Corte debe empezar por señalar que se está ante un instrumento internacional (Protocolo) que adiciona el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, último de los cuales fue firmado en 2012 y aprobado por la Ley 1721 de 2014, siendo objeto de examen de constitucionalidad en la sentencia C-163 de 2015. Esta Corporación al declarar su exequibilidad[69] concluyó que “no requería para el trámite de su aprobación interna, la aprobación de una consulta previa a las comunidades indígenas y tribales. Su objeto es el de constituir un área de integración regional con la República de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú, con el fin de avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y a otra serie de cuestiones que afectan a toda la sociedad y a la totalidad de los colombianos, sin que pueda predicarse una afectación directa y particular a las comunidades étnicas ancestrales en los aspectos que protege la Constitución Política”.

 

3.3.5.3.  Observado el Protocolo Adicional, específicamente la exposición de motivos, puede desprenderse claramente que busca profundizar y facilitar el comercio entre cuatro Estados de la región, con los cuales ya se tienen acuerdos comerciales bilaterales, que hoy buscan modernizarse, siguiendo los parámetros de implementación contenidos en anteriores planes nacionales de desarrollo, como el esfuerzo por diversificar los destinos de exportación (desarrollo de una estrategia para el Asia-Pacífico), que contó con la participación de la sociedad civil en el proceso de negociación:

 

“Exposición de motivos (…) I. Objeto de la ley (…)

 

La Alianza del Pacífico (AP) es un proceso de integración profunda entre cuatro de las más dinámicas economías de América Latina y el Caribe, el cual busca avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y personas, así como impulsar el crecimiento y competitividad de las partes y convertirse en una plataforma de proyección al mundo. (…) Este mecanismo de integración tiene como base los acuerdos comerciales y de integración vigentes entre las partes, buscando profundizar estos compromisos para alcanzar los objetivos de largo plazo que se ha propuesto el mecanismo.

 

El Protocolo parte de los acuerdos bilaterales entre las cuatro economías, armoniza y unifica las reglas de juego para profundizar y facilitar el comercio  (…), pero aún más importante  (…) responden a los nuevos retos que plantea el comercio internacional. Este Protocolo en materia comercial contempla disciplinas que permiten acumular el origen de las mercancías entre las partes (…), la forma más efectiva de aprovechar los acuerdos comerciales vigentes, incursionar en nuevos mercados, fortalecer la industria e incrementar la competitividad.

 

I.                   Introducción

(…)

Este mecanismo se ha constituido como una de las estrategias de integración más  innovadora de América Latina, al tratarse de un proceso abierto y flexible (…). Para el país, la AP es un eje fundamental de su estrategia de internacionalización, particularmente, en la región Asia Pacífico. (…)

 

II.                Importancia del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacifico

(…)

ii) Implementación del Plan Nacional de Desarrollo

 

En el Plan de Desarrollo 2006-2010 ´Estado comunitario: desarrollo para todos´, en el capítulo IV, ´crecimiento alto y sostenido: la condición para un desarrollo con equidad´, se despliega la estrategia del Gobierno en materia de acuerdos internacionales. (…) Se afirma que la suscripción de acuerdos comerciales de última generación propicia un ambiente estable en lo jurídico, que permite aumentar la actividad comercial y de inversión, tanto nacional como extranjera.

 

En el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 ´prosperidad para todos´, en el capítulo VII soportes transversales de la prosperidad democrática, en el literal b) sobe la relevancia internacional, se enuncia la inserción productiva en los mercados internacionales, y dentro de esta se definen los lineamientos estratégicos respectivos, uno de los cuales es la negociación, implementación y administración de acuerdos comerciales internacionales. Se menciona (...) que la implementación de esta estrategia permitirá la remoción de las barreras arancelarias y no arancelarias que enfrentan los exportadores colombianos, y la integración a cadenas internacionales de valor. Igualmente, menciona la importancia de definir reglas claras con socios prioritarios en aspectos conexos al comercio de bienes y servicios, para fomentar y facilitar los intercambios.

 

También menciona el Plan Nacional de Desarrollo que en el esfuerzo por diversificar los destinos de exportación será fundamental desarrollar una estrategia para el Asia-Pacífico  (…). Las iniciativas que se desarrollan en el marco de la AP hacen parte de ese acercamiento estratégico al Asia, especialmente si tenemos en cuenta que uno de los objetivos de este mecanismo de integración regional es ´convertirse en una plataforma de proyección al mundo con especial énfasis al Asia-Pacífico. Otro de los lineamientos estratégicos (…) es el de afianzar las relaciones geoestratégicas que ayuden a impulsar la integración y el desarrollo. Bajo este punto se considera que la diversificación geográfica y temática marcará la pauta, buscando nuevas oportunidades para los empresarios colombianos (…).

 

VI. Transparencia y participación de la sociedad civil en el proceso de negociación

(…)

Desde el inicio de las negociaciones del Protocolo, el Gobierno estableció como uno de los pilares de las negociaciones la transparencia y la facilitación de la información a la sociedad civil y al sector privado colombiano. Es por esto, que bajo el liderazgo del Ministerio de Comercio (…) se realizaron diversas convocatorias e informes al sector privado y a la sociedad civil en general, sobre el estado de situación y avances de todo el proceso de negociación del Protocolo, con el objetivo de recoger sus intereses y construir una posición con el interés nacional. Para lograr este propósito se hicieron reuniones previas y posteriores a las rondas de negociación que se dieron en el marco de las reuniones del Grupo de Alto Nivel (GAN) de la AP.

 

Durante este proceso, los viceministros de comercio exterior realizaron 22 reuniones generales con el sector privado (…). Adicional a estas 22 reuniones masivas, los negociadores de cada capítulo también convocaron a reuniones periódicas con representantes del sector privado interesados (…), allí se informaban los avances y se tomaba nota las recomendaciones sugeridas para lograr un adecuado balance (…). En total se realizaron 36 reuniones sectoriales (…)”.

 

3.3.5.4.  Del objetivo del Protocolo Adicional la Corte puede concluir que no era necesario adelantar la consulta previa de los pueblos étnicos -principio de participación efectiva- sobre el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, al no observarse en principio regulaciones que incidan de manera directa y específica en la preservación de la identidad, integridad (cultural, social y económica), proyecto de vida y  subsistencia de tales comunidades. Además de la validez constitucional que dio este Tribunal al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico al determinar (no requería la consulta previa de las comunidades étnicas, C-163 de 2015), el instrumento internacional que hoy lo adiciona (Protocolo) y se revisa su constitucionalidad, regula una materia que concierne a la sociedad en general, al no definir un tratamiento directo y concreto sobre los grupos étnicos, sino establecido para todas las personas residentes en el territorio colombiano. En otras palabras, este instrumento es una iniciativa integral enfocada al pleno desarrollo del Estado.

 

Debe recordarse que el objetivo del Protocolo Adicional está dado en avanzar en el cumplimiento de una política integral sobre ampliación y facilitación del comercio de bienes y servicios, encaminada a remover barreras arancelarias y no arancelarias, para así enfrentar los nuevos retos que plantea el comercio internacional (algunas de sus disposiciones son de índole técnica). Está sentado sobre acuerdos comerciales anteriores con tales países, en la búsqueda de su profundización y consecución de mercados regionales y globales, por lo que continúan una senda de afianzamiento entre los países miembros de la AP. Como lo ha sostenido este Tribunal, respecto de aquellas normas legales que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos, las comunidades étnicas cuentan también de tales espacios de participación u otros que se prevean con tal finalidad[70], y de ahí que en el proceso de negociación del Protocolo Adicional se haya previsto por el Gobierno espacios de participación de la sociedad civil en general.

 

Si bien el Protocolo Adicional atiende la suscripción de países pertenecientes al litoral pacífico y de ahí que lleve tal denominación (Alianza del Pacífico), como se ha podido vislumbrar de la exposición de motivos del proyecto de ley, ello obedece principalmente a lo contemplado en los planes nacionales de desarrollo, que compromete una política pública de interés general, consistente en diversificar los destinos de exportación comercial, en desarrollo de una estrategia del Estado colombiano (Plan Estratégico Sectorial PES 2011-2014) con destino hacia el mundo, y particular énfasis en el Asia Pacífico, partiendo del afianzamiento de las relaciones geográficas y temáticas para el bienestar de toda la población colombiana. De ahí que no le asista la razón a algunos de los planteamientos que de manera general se formularon por la ONIC y la Universidad Santo Tomás respecto a la necesidad de la consulta previa de los pueblos étnicos, sin que con ello este Tribunal desconozca la grave situación social, económica, política y cultural que exponen y padecen las comunidades asentadas en tales territorios de la geografía colombiana (también el campesinado), como más adelanta se desarrollará.

 

Por consiguiente, es posible señalar por la Corte que las disposiciones del Protocolo Adicional parten esencialmente de un marco abstracto (en materia de acceso a mercados, reglas de origen, facilitación del comercio y cooperación aduanera, medidas sanitarias y fitosanitarias, servicios financieros y marítimos,  comercio electrónico, telecomunicaciones, contratación pública, inversión, etc.), que concierne al conjunto de la población, sin que sea posible avizorar la imposición de restricciones o gravámenes o la concesión de beneficios, encaminadas directa y específicamente a los grupos étnicos, o que comprometa puntualmente la explotación de los recursos naturales en sus territorios. No obstante, ello no es óbice para que la Corte deje de señalar que las disposiciones legislativas o administrativas que se expidieran en desarrollo y aplicación del presente instrumento internacional y su ley aprobatoria, deban estar precedidas de la consulta previa obligatoria de las comunidades tribales[71] en la medida en que pudiera afectarlas de manera directa y específica[72].

 

3.3.6. De esta forma, la Corte puede concluir que la Ley 1746 del 26 de diciembre de 2014, aprobatoria del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, cumplió debidamente los requisitos formales exigidos por la Carta Política, para este tipo de asuntos. A continuación, esta Corporación pasa a examinar si dicho instrumento internacional cumple materialmente las previsiones de orden constitucional.

 

4.  Revisión de constitucionalidad material     

 

4.1.  Particularidades del control de constitucionalidad sobre tratados de liberación comercial

 

La Corte ha construido paulatinamente una doctrina acerca del alcance del examen de validez constitucional sobre acuerdos de libre comercio, que vendrán a supeditar el control del Protocolo Adicional objeto de examen[73]. Como lo ha evocado este Tribunal[74] la importancia del juicio de constitucionalidad sobre este tipo de asuntos atendió principalmente a la construcción teórica de Hans Kelsen en 1929 cuando afirmaba: “los tratados internacionales deben ser también considerados -desde el punto de vista de la primacía del orden estatal- como actos inmediatamente subordinados a la Constitución. Ellos tienen normalmente el carácter de normas generales. Si se condena que debe instituirse un control de su regularidad, puede pensarse seriamente en confiarlo a la jurisdicción constitucional. Jurídicamente nada se opone a que la Constitución de un Estado le atribuya esta competencia con el poder de anular los tratados que juzgue inconstitucionales”[75].

 

4.1.1. Los convenios internacionales suscritos por Colombia en materia económica y comercial, así como del derecho comunitario[76], no despliegan una jerarquía normativa superior a la prevista para las leyes ordinarias, aplicables con base en un criterio de especialidad, sin desconocer la fuerza normativa que revisten en virtud del principio del pacta sunt servanda (art. 26, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969)[77].

 

De esta manera, el control de constitucionalidad material se circunscribe a examinar el contenido del instrumento internacional y su ley aprobatoria a la luz del contenido integral de la Constitución. Además, ha dicho esta Corporación, ha de fungir como parámetro de constitucionalidad los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93 superior). Esto es, incluye el denominado bloque de constitucionalidad stricto sensu[78].

 

4.1.2.  Ahora bien, a la Corte le corresponde realizar un juicio de carácter jurídico como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, por lo que excluye un análisis acerca de la conveniencia (oportunidad y utilidad) de las cláusulas que regulan el intercambio comercial, que hace parte de las atribuciones del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales (art. 189.2 C. Pol.) y del Congreso de la República al disponer la aprobación o improbación de los tratados (art. 150.16 C. Pol.).

 

Dada la naturaleza abstracta y objetiva del control de constitucionalidad, las consecuencias reales de los tratados de libre comercio no pueden avizorarse todas desde un principio, sino que atenderán al momento de su desarrollo, ejecución o cumplimiento. De ahí que el juicio de constitucionalidad no implica ab initio la definición previa, específica y absoluta de todas y cada una de las cláusulas acordadas entre los Estados miembros del tratado. En su oportunidad corresponderá a las distintas autoridades judiciales o administrativas, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, o resolver las inquietudes y dificultades que se generen, a través de los mecanismos que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para la garantía de los valores, principios y derechos de orden constitucional y legal.

 

Como lo ha sostenido esta Corporación es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana y seguida por la europea, de normas non-self-executing[79], esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno de un  Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables[80]. En el juicio de constitucionalidad también concurre el respeto por las competencias judiciales de los restantes órganos de la jurisdicción nacional e internacional, como de la supranacional o internacional[81]. La sentencia C-941 de 2010 agregó:

 

“Como lo ha afirmado este Tribunal, un ALC no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de los derechos fundamentales. Además, siendo la ley aprobatoria de un tratado internacional de carácter ordinario, habrá de ser aplicada atendiendo el principio de interpretación conforme a la Constitución[82]. Por ejemplo, las disposiciones legales que desarrollen los presentes acuerdos de liberación comercial, podrán ser examinadas por este Tribunal sin que pueda alegarse la operancia de la cosa juzgada constitucional, por lo que se mantienen intactas las competencias normativas y de los órganos jurisdiccionales. Igualmente, los ciudadanos podrán emplear todas las acciones constitucionales y legales previstas en el ordenamiento jurídico, para hacer efectivos sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, incluyendo la posibilidad de presentar la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales. Las disposiciones legales que pudieran restringir los derechos fundamentales deberán superar el test de razonabilidad y proporcionalidad[83]”.

 

En principio, los aspectos técnicos y operativos propios de la naturaleza de los acuerdos de liberalización comercial, no generan infracción de disposición constitucional alguna, salvo tuvieran claras implicaciones o consecuencias constitucionales[84]. También se ha indicado que algunas piezas normativas o sectores presididos por la aplicación de lenguajes técnicos y científicos, no merecen ser agotados en sede del control abstracto de constitucionalidad, correspondiendo a otros jueces, nacionales o internacionales, la definición del contenido de sus términos[85].

 

4.1.3. El juicio de constitucionalidad de la Corte no puede realizarse al margen de las actuales dimensiones de los intercambios comerciales, las expectativas válidas de incremento o profundización del comercio y el grado de desarrollo de las economías[86]. Esta Corporación al resolver sobre tratados comerciales complejos, ha sostenido que en el proceso de negociación y celebración cada Estado debe ceder parte de sus intereses en aras de alcanzar la apertura de mercados para sus productos[87], lo que implica un sistema de concesiones y beneficios mutuos (aranceles, servicios, inversiones)[88].

 

Al examinar la validez constitucional de acuerdos comerciales no basta que el Tribunal Constitucional juzgue de manera aislada sus disposiciones, ni los capítulos de manera desarticulada, ni algunas desventajas presentadas, sino que es indispensable que tal instrumento internacional sea apreciado de manera integral, esto es, como un todo que se conforma por las partes. Así lo sostuvo la Corte al afirmar: “tampoco se puede adelantar un control aislado de las cláusulas convencionales. Se debe examinar cada disposición en el conjunto del tratado internacional, a efectos de determinar si es equitativo y recíproco”[89]. Posición acogida posteriormente al indicarse: “dicho análisis, por lo demás, debe ser llevado a cabo dentro de un contexto histórico y económico específico. De allí que la conformidad del tratado internacional con la Constitución dependerá no sólo de la ausencia de contradicciones normativas entre el primero y la segunda, sino de la preservación fáctica de los grandes equilibrios alcanzados inicialmente por las partes contratantes”[90].

 

Entonces, la intensidad del control de constitucionalidad sobre acuerdos de libre comercio adopta mayores niveles cuando la materia regulada incide decisivamente sobre valores, principios, derechos o bienes jurídicos de relevancia constitucional, caso en el cual deben observarse los criterios de razonabilidad y proporcionalidad[91].

 

4.1.4. A pesar de la conveniencia y tecnicidad en que se mueve la celebración de acuerdos de liberación comercial, el estudio de constitucionalidad que efectúa la Corte no puede limitarse a una función notarial, sino que debe partir de apreciar las razones que llevaron al Gobierno a su negociación, los estudios empíricos que soportan su necesidad, los beneficios que representa para el país una vez efectuado el balance integral de las ventajas y desventajas, cómo se encuentra preparado el Estado para asumir los nuevos retos (v. gratia, infraestructura), las medidas de prevención, salvaguardia y excepciones acogidas para los sectores de la economía doméstica sensibles, los intereses de los exportadores e importadores, el diseño de un plan de ejecución, entre otros, que permitan al Gobierno advertir que no se ha celebrado un tratado comercial improvisado sino oportuna y debidamente diseñado.

 

En la sentencia C-941 de 2010 se indicó que el Gobierno debe contar con el “desarrollo de una Agenda Interna por parte del Estado colombiano en materia de acuerdos de liberación comercial, como herramienta que permita facilitar y consolidar el proceso de integración; preparar de la manera más adecuada al país frente a los desafíos que inevitablemente imponen la internacionalización económica y comercial; y mitigar los riesgos que se generen por la apertura comercial, para que así puedan constituirse tales acuerdos en una estrategia efectiva que permita el desarrollo y crecimiento económico sostenido, la reducción del desempleo y la pobreza y el mejoramiento de la productividad y competitividad, todo en la búsqueda del bienestar general de la comunidad (arts. 1º y 2º superiores)”.

 

La celebración de acuerdos comerciales por el Estado colombiano con países de mayor nivel de desarrollo o economías más fuertes, implican prima facie un control judicial más estricto o riguroso por la Corte, al comprometer la denominada “Constitución económica”, los fines sociales y esenciales del Estado y los valores, principios y derechos. En este caso, el proceso de negociación comercial debe estar precedido de las mayores precauciones, salvaguardas y excepciones por el Gobierno, previendo mecanismos de ayudas a los sectores que se muestren más sensibles o requieren de una mayor atención, principalmente cuando comprometen la población vulnerable.

 

4.2.  Constitucionalidad general del Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo Marco a la Alianza del Pacífico

 

4.2.1. El alcance del aval constitucional a la integración económica y comercial a nivel regional y global

 

4.2.1.1. Como lo explica William Twining en su texto in titulado “Derecho y Globalización[92], la literatura sobre la globalización es abordada bajo ámbitos encontrados, toda vez que es avizorada en términos de revolución y cambio paradigmático, pero también de manera escéptica lo cual viene a reflejar interpretaciones optimistas y pesimistas, como también agnósticas. No obstante, para el autor es posible observar puntos de encuentro en la materia consistentes en que: i) lejos de ser un fenómeno innovador tiene una larga historia que data dos siglos atrás; ii) las relaciones entre el nivel local y el nivel global se desarrollan a través de procesos de gran fluidez y complejidad; iii) en algunas áreas como las comunicaciones y la ecología se están presentando progresos importantes; iv) el concepto de los límites nacionales se ha modificado de forma radical; y v) si bien los Estados-Nación no constituyen en la actualidad los únicos agentes transnacionales importantes, resulta poco estimable pensar en su desaparición o subsunción por alguna forma de gobierno mundial para el futuro[93].

 

La doctrina nos informa que la integración económica se inició de manera más evidente a mediados del Siglo XIX, con un gran flujo de bienes y capitales beneficiado por el colonialismo y la escasez de barreras arancelarias, que terminó al estallar la primera guerra mundial. Se indica que en el Siglo XX, década de los ochenta, se desplegó una integración progresiva de la economía mundial. La creciente movilidad de bienes, capitales, servicios y productos, la internacionalización de las empresas y las corrientes migratorias que suministran mano de obra a los mercados vinieron a instituir la globalización de la economía. Como factores que contribuyeron a dicha globalización se expone: la innovación tecnológica principalmente en las comunicaciones y la informática; el aumento de los movimientos internacionales de capitales por la progresiva eliminación de controles nacionales; la desregulación de los mercados financieros; el desarrollo de la inversión institucional y reducción de los costos de transacción; que han llevado a la existencia de mercados regionales y globales[94].

 

Debe anotarse que hoy se identifican varios tipos de integración económica, como: i) el área de libre comercio[95]; ii) la unión aduanera[96]; iii) el mercado único[97]; y iv) la unión económica y monetaria[98], entre otros[99].

 

4.2.1.2. El Constituyente de 1991 desde el preámbulo estableció el compromiso de impulsar la integración de la comunidad latinoamericana. A renglón seguido, artículos 226 y 227, hizo explícitos el deber del Estado de promover: i) la internacionalización de las relaciones económicas, sociales, políticas y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional; y ii) la integración económica, social y política con las demás naciones, particularmente con los países de América Latina y del Caribe, mediante tratados sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad. Adicionalmente, instituyó en el artículo 9, que las relaciones exteriores del Estado han de fundamentarse en la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

 

Desde la sentencia C-564 de 1992[100], esta Corporación ha resaltado la tendencia internacionalizante de las relaciones económicas, sociales y políticas, en lugar de una política aislacionista. La sentencia C-864 de 2006[101] resaltó la creciente concertación de los procesos de integración comercial al señalar: “en el ámbito internacional existe una tendencia creciente a concertar procesos de integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de intercambio de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las barreras arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio. En el actual panorama de globalización de la organización mundial, es común la celebración de acuerdos de promoción y regulación del comercio recíproco, mediante la constitución de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y comunidades económicas, cuya finalidad es garantizar el mejoramiento de las condiciones mercantiles, el desarrollo y crecimiento de la economía y, en general, la competitividad de los países miembros”[102].

 

Empero, a dicha apertura comercial avalada constitucionalmente no puede ingresarse desprovista o huérfana de la parte dogmática de la Constitución, sino que debe estar precedida de una valoración rigurosa e integral acerca de la necesidad o no de su celebración, además de que una democracia constitucional proscribe poderes sin control alguno. Entonces, la integración económica o comercial que pregona la Constitución no es un mandato a ciegas, sino un dispositivo que está antecedido de una serie de factores como los mencionados, bajo los imperativos constitucionales y del orden internacional de los derechos humanos, además del respeto por las atribuciones de las autoridades nacionales (parte orgánica de la C. Pol.). El mundo contemporáneo hace especial énfasis en la protección de la población vulnerable, la erradicación de la pobreza, el fomento del empleo, la preservación de la naturaleza y el entorno ecológico, las garantías laborales e irrenunciables, la salud pública, la diversidad étnica y cultural, la participación efectiva en las decisiones, la pobreza, la defensa del interés público, entre otros. Lo aquí señalado debe estar presente siempre para el Ejecutivo y el Legislativo, en el marco de sus competencias constitucionales.

 

En el asunto bajo revisión constitucional, el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico declarado exequible en la sentencia C-163 de 2015, estableció de manera coincidente con lo atrás considerado que: “las Partes establecen como requisitos esenciales para la participación en la Alianza del Pacífico los siguientes: a) La vigencia del Estado de Derecho, de la Democracia y de los respectivos órdenes constitucionales; b) La separación de los Poderes del Estado; y c) La protección, la promoción, respeto y garantía de los derechos humanos y las libertades fundamentales”.

 

4.2.1.3. De otra parte, esta Corte ha avalado constitucionalmente acuerdos de libre comercio a nivel regional y de las demás naciones del mundo, como también compromisos adquiridos con organizaciones internacionales. En primer lugar, debe resaltarse que Colombia aprobó con la Ley 170 de 1994, el Acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), suscrito en Marrakech en 1994, y los acuerdos multilaterales anexos, declarados exequibles en la sentencia C-137 de 1995. En la sentencia C-369 de 2002[103], sostuvo esta Corporación: “la OMC, como heredera del GATT[104], es una organización internacional que busca estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. La OMC busca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, como la Conferencia Ministerial, o el Consejo General, sino que también establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio internacional. Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como, entre otros, la no discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros, y la participación en las decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la OMC”.

 

Respecto a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), se encuentra conformada por los Estados de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, que buscan alcanzar un desarrollo más acelerado, equilibrado y autónomo, a través de la integración andina, suramericana y latinomericana, avanzando “en la profundización de una integración integral que contribuya de manera efectiva al desarrollo humano sustentable y equitativo para vivir bien, con respeto por la diversidad y las asimetrías que aglutine las diferentes visiones, modelos y enfoques y que sea convergente hacia la formación de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur)”[105].

 

La referencia a la OMC y a la CAN obedece a que el Protocolo Adicional bajo revisión, reafirma en el preámbulo, entre otros, los derechos y obligaciones derivado del Acuerdo de Marrakech, además de considerar la condición de Miembros de la Comunidad Andina.

 

Ahora bien, Colombia ha suscrito o adherido con las demás naciones del hemisferio (global)[106]. De igual modo, el Estado colombiano hace parte de organizaciones regionales y mundiales del comercio, los cuales han sido avalados por esta Corporación[107]. A nivel de América Latina y del Caribe, pueden citarse principalmente: i) Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica entre Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela (miembros de la Comunidad Andina) y la República Federativa del Brasil (C-334 de 2002); Acuerdo de Alcance Parcial  de Complementación Económica 48  entre Colombia, Ecuador,  Perú y Venezuela (miembros de la Comunidad Andina) y la República Argentina y (C-581 de 2002); iii) Acuerdo de Complementación Económica entre de Colombia, Ecuador y Venezuela (miembros de la Comunidad Andina) y Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (Estados del MERCOSUR), C-864 de 2006; y iv) tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y El Salvador, Guatemala y Honduras (C-446 de 2009).

 

La anterior descripción tiene importancia por cuanto el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico reconoce en el preámbulo que el proceso de integración económica y comercial tiene como base la existencia de acuerdos anteriores entre los Estados comprometidos a nivel regional (párrafo anterior), y bilateral o multilateral como puede apreciarse[108]: i) Tratado de Libre Comercio entre los gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela G3 (C-178 de 1995); ii) Acuerdo de Complementación Económica No. 33 (Tratado de Libre Comercio) celebrado entre la República de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos y la República Bolivariana de Venezuela -Sexto Protocolo Adicional (C-923 de 2007); iii) Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile, Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado (C-031 de 2009); y iv) Protocolo modificatorio al Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela (C-051 de 2012).

 

4.2.2. La sentencia C-163 de 2015, que declaró la exequibilidad del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y su ley aprobatoria 1721 de 2014

 

Dentro del análisis del presente instrumento internacional, no puede perderse de vista las consideraciones plasmadas por la Corte en la sentencia C-163 de 2015, toda vez que declaró la exequibilidad del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (en adelante AP), que ahora es objeto de adición por el Protocolo.

 

El Acuerdo Marco de la AP consta de un preámbulo y 17 artículos en torno a i) la constitución de la alianza del pacífico, ii) democracia y Estado de derecho, iii) objetivos, iv) el Consejo de Ministros, v) aprobación de decisiones y otros acuerdos de la AP, vi) naturaleza de las decisiones y otros acuerdos de la AP, vii) la presidencia pro tempore, viii) relación con otros acuerdos, xi) relaciones con terceros, x) Estados observadores, xi) adhesión de nuevos Estados parte, xii) solución de diferencias, xiii) entrada en vigor, xiv) depositario, xv) enmiendas, xvi) vigencia y denuncia, xvii) artículo final.

 

Al examinar la Corte los antecedentes del Acuerdo Marco recuerda que dicha iniciativa (oct./10) nació con la finalidad de conformar un “área de integración profunda en la que se asegurara plena libertad para la circulación de bienes, servicios, capitales y personas”. Se informa que al suscribir la Declaración Presidencial sobre la Alianza del Pacífico en 2011, se expresó el “firme compromiso de avanzar progresivamente hacia el objetivo de alcanzar la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas”, por lo que se hacía necesario instruir a los ministros de relaciones exteriores a efectos de “elaborar un proyecto de Acuerdo Marco sobre la base de la homologación de los acuerdos de libre comercio existentes”. Explica que más adelante, al término de la II Cumbre de la AP, se dio la instrucción de suscribir un “tratado constitutivo fundacional de la Alianza del Pacífico”, que culminó con la aprobación en Paranal, Antofagasta, Chile, el 6 de junio de 2012, de un instrumento internacional “multilateral”, mediante el cual se constituyó la Alianza del Pacífico.

 

Entre los aspectos relevantes de la parte motiva del Acuerdo Marco de la AP se identifican en la sentencia C-163 de 2015 los siguientes: a) estrechar las relaciones bilaterales, profundizar el intercambio comercial, la cooperación e intensificar los flujos de inversión entre la AP y terceros mercados; b) reafirmar la voluntad de seguir trabajando para mejorar el desarrollo económico y social de los pueblos, combatiendo la exclusión y desigualdad social; y c) ratificar el propósito de avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas, a través de la eliminación de obstáculos para generar mayor dinamismo entre los países de la AP, además de propiciar una mayor vinculación con otras regiones, en particular con el Asia Pacífico.

 

Determina, dicha decisión, que la AP hace parte de “un conjunto de iniciativas similares adelantadas, bien sea en el marco de la ALADI, así como del Foro sobre la Iniciativa de la Cuenca del Pacífico Latinoamericano, también llamado Foro del Arco del Pacífico Latinoamericano (ARCO)[109], las cuales apuntan a la creación de espacios de convergencia para la red de acuerdos comerciales existentes en la región y a una mayor integración[110]. En tal sentido, la sentencia C-163 de 2015 precisa que la iniciativa de la AP tiene objetivos similares a los que ha perseguido por el Foro ARCO, que consiste en integrar a los países latinoamericanos de la Cuenca Pacífico y estrechar los vínculos comerciales con la región Asia-Pacífico.

 

Se considera en la sentencia que el área de integración profunda (preámbulos y arts. 1 y 3) también “incluye otros elementos relacionados con el comercio como (…) la inversión y la protección a los inversionistas, la contratación estatal, la propiedad intelectual, las disposiciones ambientales y laborales, entre muchas otras”, siendo priorizadas: i) el movimiento de personas de negociones y facilitación para el tránsito migratorio; ii) el comercio e integración, incluyendo facilitación del comercio y cooperación aduanera; iii) los servicios y capitales, que comprende la posibilidad de integrar las bolsas de valores; y iv) la cooperación y mecanismos de solución de diferencias. Lo anterior, le permitió a la Corte colegir:

 

“Adicionalmente, busca impulsar el crecimiento, desarrollo y la competitividad de las economías de los Estados con tres finalidades específicas: (i) alcanzar mayores niveles de bienestar, (ii) superar la desigualdad socioeconómica y (iii) mayor inclusión social de los habitantes de la sub-región (literal b).

(…)

Como puede advertirse, la conformación de la Alianza del Pacífico va más allá de la lógica de los simples acuerdos comerciales tradicionales[111], caracterizados por organizar una cooperación puntual entre Estados, limitada en el tiempo y a un cierto número de productos o sectores económicos. Lo anterior sin perjuicio de reconocer que estas acciones también disponen, cómo primer estadio proceso de integración económica, la creación de una Zona de Libre Comercio[112]”.

 

Respecto del artículo 2 del Acuerdo Marco, esta Corporación destacó que al establecer como requisito la vigencia de un orden constitucional democrático sentado sobre las bases de un Estado de Derecho, que conlleva una separación de poderes y las obligaciones generales de promoción, protección, respeto y garantía de los derecho humanos, se contribuye al efectivo cumplimiento de lo establecido en los artículos 1, 2, 9, y 227 de la Carta Política. En relación con los efectos de las decisiones del Consejo de Ministros y otros acuerdos adoptados en la AP (arts. 6, 8 y 9), anota la sentencia que: “las decisiones adoptadas en el seno de la Alianza tendrán efecto entre los Estados parte, es decir, que se trata de un poder reglamentario interno, lo que implica que no ingresará directamente a los ordenamientos nacionales, sino que, por el contrario deberán ser incorporadas en ellos. Esto, sin perjuicio en que a la luz de la integración profunda, la Alianza se transforme en una Organización de esas características”.

 

En cuanto a los artículos 10 y 11, se aduce en la mencionada sentencia que la figura de los Estados Observadores evidencia que la AP “es un proceso de integración abierto y flexible, que busca entre otros, alentar la integración de todo el Pacífico latinoamericano. Panamá y Costa Rica acompañaron el proceso de constitución de la Alianza del Pacífico y aspiran convertirse en miembros. En ese sentido, sostiene la exposición de motivos del proyecto de Ley que ´el proceso de integración profunda de la Alianza ha llamado la atención de la Comunidad internacional. Hasta la fecha, 30 Estados, de todos los continentes, han sido aceptados en calidad de Observadores en la Alianza[113], incluyendo Estados del hemisferio y otros extra regionales, quienes han demostrado interés en conocer las actividades que se realizan al interior de Alianza como en relacionarse de manera más dinámica por medio de mecanismos de cooperación´”.

 

Conforme a lo anterior, la Corte concluyó en la constitucionalidad del Acuerdo Marco de la AP entre Colombia, Chile, Estados Unidos Mexicanos y Perú (2012), como de la Ley 1721 de 2014, aprobatoria del mismo.

 

4.2.3. Una mirada hacia la costa pacífica aunque sus efectos sean generales

 

Si bien el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico y su Protocolo Adicional, constituyen un proceso abierto y flexible de profundización comercial, que compromete al Estado colombiano y, por tanto, a la generalidad de su población, no es menos cierto que su establecimiento, según se ha explicado, obedeció a países que comparten una misma posición geográfica marítima en la región, como es su pertenencia al océano pacífico. De ahí el nombre que acogió este instrumento internacional (Alianza del Pacífico), en la búsqueda de propiciar una mayor vinculación con otras regiones, particularmente el Asia Pacífico, bajo la perspectiva de una mayor integración económica. 

 

Precisamente, la región pacífica de Colombia vive el desarraigo y olvido por parte del Estado. Bien es conocido que comprende los departamentos de Chocó, Valle del Cauca, Cauca y Nariño. La vertiente del pacífico es la mayor reserva hidrológica del país. Sus ríos son muy caudalosos como el Atrato, el San Juan, el Baudó, el Dagua, el Micay, el Patía y el Mira. Se caracteriza por una inmensa riqueza ecológica y de fertilidad de sus suelos, que son territorio de vida y tradiciones, como de construcción social, económica y cultural. Está habitada mayoritariamente por comunidades negras, con minorías de indígenas, mulatos y blancos. De ahí que constituyen zonas de mayor biodiversidad y multiculturalidad de la Nación.     

 

Paradójicamente es una de las regiones menos desarrolladas del país y escenario de confrontación armada y ataques sistemáticos contra la población civil. Desde la discriminación que se presenta contra esta población, el menoscabo de sus prácticas tradicionales, el olvido por la ausencia de una política pública seria y profunda, la explotación desenfrenada de sus recursos naturales, la violencia armada y el narcotráfico, entre otros, se traducen prácticamente en una crisis humanitaria para con una población catalogada hoy como revictimizada.

 

En esta medida, acuerdos comerciales como el que nos ocupa deben propender, a más del respeto por su cultura, por la efectiva participación y la propensión por una mejor calidad de vida para estas comunidades, que busquen superar, como lo establece el preámbulo del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, “la pobreza, la exclusión y la desigualdad social persistentes”.

 

4.2.4. Contenido general y finalidad del Protocolo Adicional

 

4.2.4.1. Estructura organizativa

 

El Protocolo Adicional expedido en desarrollo del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, es un acuerdo comercial de carácter plurilateral que por su extensión se procede a describir en términos generales[114]. Consta de un preámbulo, 19 capítulos compuestos por artículos, secciones y anexos, 2 anexos y 3 anexos finales (I, II y III). Los asuntos que compromete son: preámbulo, disposiciones iniciales (1), definiciones generales (2), acceso a mercados (3), reglas de origen y procedimientos relacionados con el origen (4), facilitación del comercio y cooperación aduanera (5), medidas sanitarias y fitosanitarias (6), obstáculos técnicos al comercio (7), contratación pública (8), comercio transfronterizo de servicios (9), inversión (10), servicios financieros (11), servicios marítimos (12), comercio electrónico (13), telecomunicaciones (14), transparencia (15), administración del Protocolo Adicional (16), solución de diferencias (17), excepciones (18), disposiciones finales (19), anexos sobre eliminación de aranceles aduaneros y requisitos específicos de origen y Anexos I, II y III (listas y medidas disconformes de servicios financieros).

 

4.2.4.2. Importancia, equilibrios alcanzados y participación: La exposición de motivos

 

- Objetivos de la Alianza del Pacífico

 

La exposición de motivos al proyecto de ley 086 de 2014 Senado y 181 de 2014 Cámara[115], hizo explícito el propósito de la Alianza del Pacífico de avanzar hacia una integración profunda  entre cuatro de las más dinámicas economías de América Latina y el Caribe, para responder de una mejor manera a los nuevos retos que plantea el comercio internacional, tomando como base los acuerdos comerciales bilaterales suscritos y vigentes, y enfocándose hacia la región del Asia Pacífico:

 

“La Alianza Pacífico (AP) es un proceso de integración profunda entre cuatro de las más dinámicas economías de América Latina y el Caribe, el cual busca avanzar hacia la libre movilidad de bienes, servicios, capitales y personas, así como impulsar el crecimiento y competitividad de las partes y convertirse en una plataforma de proyección al mundo. (…) Este mecanismo de integración tiene como base los acuerdos comerciales y de integración vigentes entre las partes, buscando profundizar estos compromisos (…). El Protocolo parte de los acuerdos bilaterales entre las cuatro economías, armoniza y unifica las reglas de juego para profundizar y facilitar el comercio entre los cuatro Estados, pero aún más importante, los compromisos pactados en este acuerdo responden a los nuevos retos que plantea el comercio internacional. (…) Para el país, la AP es un eje fundamental de su estrategia de internacionalización, particularmente, en la región Asia Pacífico. (…) Se modernizan los acuerdos bilaterales vigentes introduciendo algunos temas nuevos en los que Colombia tiene gran interés”.

 

-  Situación económica o comercial anterior (hasta 2013)

 

Como punto de aproximación de los cuatro países firmantes, en la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se resalta el periodo de madurez democrática que actualmente viven tales economías. Específicamente, en materia de producción se registra que “el Producto Interno Bruto (PIB) de la AP, alcanzó en conjunto en el año 2013 los 2,1 billones de dólares, representando aproximadamente el 35% del PIB total de América Latina y el Caribe. Si se revisa el PIB de cada uno de los Estados miembros de este mecanismo de integración, México presentó en 2013 el mayor nivel de producción con un PIB de US$1,3 billones (59% del total de la AP), seguido por Colombia con US$382 mil millones (18%), Chile con US$277 mil millones (13%) y Perú con US$207 mil millones (10%). El PIB de todos los Estados miembros ha venido mostrando una recuperación para el inicio de la década de 2010, luego de la caída del 2009 causada por la crisis financiera internacional. De acuerdo con lo estimado por el Fondo Monetario Internacional (FMI), entre 2012 y 2013, se registró un crecimiento de 1,1%, 4,3%, 4,2% y 5%, para México, Colombia, Chile y Perú, respectivamente”.

 

Respecto a inflación y desempleo se apunta que “en conjunto, los Estados de la AP presentaron una inflación de 2,6% que se ha mantenido en niveles moderados por más de cuatro años y una tasa de desempleo que ha descendido constantemente desde 2009, llegando al 6,8% en 2013. La inflación promedio en los últimos cinco años se ubicó en 3.1%, mientras el desempleo promedio llegó a 7,8% (…). Discriminando por Estados miembros, en 2013, México presentó la mayor inflación con 3,9%, mientras que Colombia presentó el mayor nivel de desempleo con 9,6%, pero con una marcada tendencia a la baja”.

 

En cuanto a comercio exterior, en la exposición de motivos se determina que en conjunto la Alianza del Pacífico registró para 2013 “unas exportaciones totales al mundo de US$538,3 mil millones y las importaciones llegaron a los US$541,7 mil millones. Este total representa cerca del 50% del comercio de América Latina, y si a esto sumamos que la dinámica comercial se ha presentado a la par con un crecimiento económico consistente y con niveles de inflación controlados, tenemos como resultado que la AP es un bloque que se destaca por su relevancia y potencialidad, no solo en América Latina sino en el mundo”[116]. Colombia registró en 2013 exportaciones por valor de US$58.823 millones, mientras que sus importaciones ascendieron a US$59.381 millones. Los principales productos de exportaciones en 2013, fueron: aceites de petróleo crudos y no crudos (54,4% del total en 2013), carbón (10,6%), oro (3,8%) y café (3,3%). Las importaciones se dividieron principalmente entre aceites de petróleo, no crudos (10,7%), automóviles de turismo (4,7%), aparatos de telefonía (3,9%), aeronaves (3,4%) y procesadores automáticos de datos (3,0%). La balanza comercial colombiana se ubicó en US$2,2 mil millones.

 

En la estructura de las exportaciones de 2013, China y el resto de Asia son receptores importantes de los productos vendidos al exterior por los cuatro países, especialmente por Chile, Colombia y Perú, representando el 46,2%, 15,6% y 29,7% del total de exportaciones, respectivamente. No obstante, Estados Unidos es el principal socio de Colombia y México con 31% y 79% de las exportaciones totales de cada uno (…). La Unión Europea es un socio igualmente importante para los cuatro países, recibiendo el 16,4% de las exportaciones de Perú, el 14,6% del total de las exportaciones de Chile, el 15,7% de Colombia y el 5,2% de México. Por otra parte, el mercado de América del sur representó el 16%, 15%, 16% y 5% respectivamente.

 

En lo referente al comercio de servicios se resalta que en general América Latina y en especial los Estados miembros de la AP, “representan un mercado muy interesante para la oferta exportable de Colombia en servicios por nuestra afinidad cultural, de lenguaje y la favorable ubicación geográfica. Las exportaciones de servicios alcanzaron en 2013 los US$12,8 mil millones en Chile, US$5,8 mil millones en Colombia, US$19,6 mil millones en México, y US$5,8 mil millones en Perú. Los principales servicios exportados por estos países en dichos períodos fueron: transporte (53% del total en Chile, 28% en Colombia y 24% en Perú), y viajes (18% en Chile, 45% en Colombia, 79% en México y 52% en Perú)”. Se destaca la importancia del comercio bilateral con la Alianza del Pacífico, toda vez que para Colombia representa un mercado de 168 millones de habitantes y constituyen un grupo de economías que creció en promedio 5,3% en 2012 y 3,7% en 2013, presentando una tasa de desempleo inferior al 7% en 2013.

 

Comercio de Colombia con Alianza del Pacífico- Principales productos

Exportaciones

Chile                                      México                          Perú

Descripción

Part. %

Promedio

2009-2013

Descripción

Part. %

Promedio

2009-2013

Descripción

Part. %

Promedio

2009-2013

Aceites crudos de petróleo

35.4%

Automóviles; vehículos de turismo

9.8%

Aceites crudos de petróleo

12.9%

Carbón, hullas y derivados

29.7%

Carbón, hullas y derivados

6.0%

Polímeros de propileno

5.5%º

Azúcar

7.4%

Artículos de belleza

3.8%

Azúcar

5.2%

Medicamentos

1.7%

Azúcar

3.7%

Carbón, hullas y derivados

3.4%

Aceites de petróleo

1.4%

Polímeros de propileno

3.6%

Compresas, tampones, pañales y similares

3.3%

Acumuladores eléctricos

1.3%

Aceites de petróleo

3.5%

Medicamentos

3.1%

Otros productos no especificados

1.1%

Medicamentos

3.3%

Papel y cartón

2.7%

Polímeros de estireno

1.0%

Aceite de palma

3.2%

Artículos de confitería sin cacao

2.5%

Automóviles; vehículos de turismo

0.8%

Coques y semicoques de hulla

3.1%

Aceites de petróleo

2.3%

Artículos de confitería sin cacao

0.7%

Insecticidas

2.8%

Perfumes y aguas de tocador

2.3%

Demás placas, hojas y tiras de plástico

0.7%

Sostenes, fajas, corsés y otros

2.7%

Refrigeradores

2.2%

Artículos de belleza

0.6%

Libros y otros impresos

2.2%

Artículos de belleza

2.1%

Insecticidas

0.6%

Aceites de coco, plamiste o babasu

2.0%

Insecticidas

1.7%

Neumáticos

0.6%

Extractos, esencias y concentrados de café

1.7%

Jabón, productos y preparaciones orgánicas

1.5%

Placas, hojas y tiras de plástico no celular

0.5%

Neumáticos

1.6%

Preparaciones capilares

1.5%

 

Importaciones

Chile                                     México                           Perú

Descripción

Part. %

Promedio

2009-2013

Descripción

Part. %

Promedio

2009-2013

Descripción

Part. %

Promedio

2009-2013

Manzanas, peras y membrillos frescos

11.4%

Monitores y proyectores

6.6%

Alambre de cobre

18.8%

Pastas químicas de mandera

6.2%

Automóviles; vehículos de turismo

5.1%

Café

7.0%

Cobre refinado y aleaciones de cobre

5.0%

Aceites de petróleo

4.0%

Zinc no forjado

5.4%

Alambre de cobre

4.8%

Tractores

3.4%

Placas, hojas y tiras de plástico no celular

4.4%

Papel y cartón

4.3%

Vehículos para el transporte de mercancías

3.2%

Artículos para transp. o envasado de plast.

4.1%

Tableros de fibras de madera

3.5%

Aparatos de telefonía

2.2%

Neumáticos

2.6%

Uvas y pasas

2.9%

Procesadores automáticos de datos

2.1%

Otros impreso, grabados y fotografía

2.3%

Productos a bases de cereales

2.7%

Poliacetales

1.7%

Preparaciones alimenticias para animales

2.3%

Vino

2.5%

Tubos y perfiles huecos sin soldadura

1.5%

Productos de panadería

2.0

Placas, hojas y tiras de plástico no celular

2.5%

Barras de hierro o acero sin alear

1.4%

Aceites de petróleo

1.9%

Cigarrillos

2.3%

Deriv. Halogenados de los hidrocarburos

1.3%

Artículos de belleza

1.8%

Abonos Minerales o Químicos potásicos

1.9%

Refrigeradores

1.3%

Arroz

1.7%

Filetes y demás carnes de pescado

1.8%

Alambrón de hierro o de acero sin alear

1.0%

Cebollas, ajos, puerros y otros frescos

1.6%

Cable aislado

1.7%

Medicamentos

0.9%

Baldosas y losas de cerámica, sin barniz

1.5%

Carnes de porcinos

1.5%

Mezclas de sustancias odorìferas

0.9%

Alcohol etílico, volumen igual o sup. Al 80%

1.5%

 

También se informa que los cuatro Estados de la AP representan alrededor del 47% de la Inversión Extranjera Directa (IED) que llegó en 2013 a América Latina con US$85.488 millones. La IED se dirige en un 32% al sector de los recursos naturales, 39% al sector manufacturero y un 27% al sector servicios. El bloque en su conjunto recibió del resto del mundo, entre 2008 y 2013, IED por US$387.279 millones. México y Chile fueron los mayores receptores de esta inversión con US$148.265 millones y US$116.375 millones en total. Le siguen Colombia con US$70.186 millones, y Perú con US$52.454 millones. Por su parte, la inversión de los Estados de la AP en el mundo, entre 2008 y 2013 totalizó US$182.885 millones. En este periodo, Chile y México fueron los principales inversores, con US$79.350 millones y US$73.854 millones, seguidos por Colombia (US$28.077 millones) y Perú (US$1.604 millones).

 

Por último, la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional pone de manifiesto que en estos años para los Estados de la AP los flujos de inversión hacia el extranjero son menores de los que recibe del resto del mundo. De ahí que las reglas claras y la estabilidad jurídica que contiene el Protocolo Adicional facilitarán el incremento de la inversión extranjera directa Intra-Alianza, mientras que este factor sumado a la posibilidad de acceder a un mercado ampliado conformado por las economías más dinámicas de América Latina, que cuentan con una importante red de acuerdos comerciales con terceros Estados, convertirán a la AP en un imán para la atracción de IED de países que no son parte de este bloque de integración.

 

- Resultados más destacados y oportunidades que brinda el Protocolo Adicional

 

Luego de referir al proceso de internacionalización que se ha desarrollado en materia de integración económica o comercial desde 1991 con distintos países y organizaciones, en la exposición de motivos se hace explícito, bajo el acápite importancia estratégica para Colombia, que el Protocolo Adicional permitirá la participación de nuestro aparato productivo en las cadenas regionales y mundiales de valor, lo cual quiere decir “que nuestros empresarios tendrán la oportunidad de ser proveedores de bienes intermedios para el ensamble y distribución de bienes finales en otros países, y abre la oportunidad para que nuestro mercado reciba insumos de nuestros socios de la AP para ser procesados localmente y exportados a la región. (…) Es así como un ambiente macroeconómico positivo como el que tiene Colombia, con variedad de acuerdos comerciales y una política de desarrollo empresarial activa, ha generado un entorno favorable para incrementar la inversión nacional y extranjera”.

 

De esta forma, se pretende implementar el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 (Capítulo VII, lit. b), que enuncia la inserción productiva del país en los mercados internacionales, lo que “permitirá la remoción de las barreras arancelarias y no arancelarias que enfrentan los exportadores colombianos, y la integración a cadenas internacionales de valor. Igualmente, (…) la importancia de definir reglas claras con socios prioritarios en aspectos conexos al comercio de bienes y servicios, para fomentar y facilitar los intercambios. (…) Uno de los objetivos de este mecanismo de integración regional es ´convertirse en una plataforma de proyección al mundo con especial énfasis al Asia-Pacífico´”. Se afirma que ello hace parte del Plan Estratégico Sectorial-PES, 2011-2014, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

 

Se afirma que en la actualidad alrededor del 92% de los bienes que Colombia comercia con los Estados de la AP ya circulan sin pagar arancel. Gracias a esa liberalización del comercio de vieja data, los mercados de la AP son aquellos a los que se dirige buena parte de nuestra oferta exportable con alto valor agregado e intensiva en la generación de empleo, como por ejemplo automóviles (AP representa el 58% del total exportado - US$313 millones en 2013), plásticos (AP representa el 20% del total exportado - US$324 millones en 2013), papel y sus manufacturas (AP representa el 27% del total exportado - US$178 millones en 2013), y cosméticos (AP representa el 38% del total exportado - US$204 millones en 2013)”.

 

De igual modo, se precisa que el Protocolo Adicional  busca profundizar estos compromisos de acceso a mercados, “por ejemplo, en comercio de bienes en el bilateral con Chile, Colombia no tenía acceso libre a ese mercado en 41 productos y en el caso de México Colombia no tenía libre acceso arancelario en 413 subpartidas (3% del universo arancelario) en AP casi la totalidad de esos bienes se incluyen en el programa de liberación y los demás quedan excluidos (azúcar y algunos productos de azúcar). En materia de Desgravación Arancelaria se indica que el mayor logro de AP es que introduce un elemento fundamental para competir en un mundo de producción globalizada, como lo es “la posibilidad de acumular el origen de las mercancías entre los cuatro Estados[117]. Además, se pactaron reglas de origen claras, unificadas y balanceadas para atender los intereses de los productores colombianos. Así mismo, se establece un mecanismo de escaso abasto para el sector textil/confecciones que no existía con Perú y Chile y se agiliza el trámite de otorgamiento de la dispensa existente en el caso de México. Se deduce que “este logro es fundamental para garantizar el aprovisionamiento de insumos no producidos para la industria de confecciones en Colombia, que genera alrededor de 416 mil empleos (2013)”.

 

En lo concerniente a Compras Públicas es un capítulo nuevo con Perú y mejorado frente a lo negociado con México, que “permitirá a las empresas colombianas licitar en Perú en igualdad de condiciones que las empresas locales y facilitar la contratación con el gobierno mexicano gracias a la mayor transparencia que exige el acuerdo. (…) La negociación de compras públicas de AP consolida el acceso a un mercado de US$70 mil millones (5 veces el tamaño del mercado Colombiano), para las empresas nacionales, a través de disposiciones tales como la posibilidad de acumular origen con los demás miembros AP para licitar con el Estado en cualquiera de las Partes. Se establecen normas de transparencia en la información disponible para las empresas lo cual permitirá facilitar el acceso al mercado de México donde la información era escasa y confusa. Los Estados adquirieron compromisos de trabajo para mejorar el acceso de pymes a la contratación pública de los demás miembros AP y en general para cooperar en el aprovechamiento de oportunidades de manera conjunta. No se debe olvidar que Colombia se reserva la posibilidad de abrir licitaciones solo para pymes colombianas”.

 

En lo correspondiente a Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), esclarece la exposición de motivos, que actualiza y mejora los establecidos en los bilaterales ahora en un único capítulo común. En cuanto a los Obstáculos Técnicos al Comercio, “se establece un único capítulo de OTC para los Estados de la AP y se actualizan varias disposiciones de los capítulos (…) de los acuerdos comerciales vigentes entre Colombia y los Estados miembros de AP. (…) Se instituye un nuevo marco jurídico que permitirá facilitar el acceso de los productos colombianos a los demás Estados de la AP”. Sobre Facilitación del Comercio se arguye que “no se contaba con un capítulo de facilitación en el TLC con México. Bajo las disposiciones de este capítulo se simplifican y agilizan los trámites aduaneros y las partes se comprometen a despachar la mercancía dentro de las 48 horas posteriores al arribo. Los Estados se obligan a implementar las resoluciones anticipadas para darles certeza a los usuarios sobre clasificación arancelaria y criterios de valoración y origen. De igual forma, se establecen mecanismos para que las autoridades aduaneras compartan información para prevenir y combatir violaciones a la legislación de aduanas”.

 

Respecto a Servicios Financieros se señala que este capítulo, “que no existe en el bilateral con Chile, brinda seguridad jurídica a los prestadores transfronterizos e inversionistas en el sector financiero. Esto es de especial importancia para proteger a las empresas colombianas ahora que Colombia se ha convertido en un inversionista importante en el sector financiero latinoamericano. Se debe tener en cuenta que se resguardan las facultades prudenciales de los gobiernos para regular el sector”. Y en cuanto a Servicios Marítimos, que es nuevo en todos los Estados AP, se establecen “mecanismos de cooperación para facilitar el transporte marítimo de mercancías y sus servicios conexos entre las partes, así como buscar una mejora de la competitividad logística de los Estados miembros”.

 

En relación con los Mecanismo de solución de controversias, se aclara que el sistema jurídico de la AP coexiste con las disposiciones jurídicas de los demás acuerdos entre los Estados miembros, por lo que la normativa AP no deroga ni modifica los derechos y obligaciones de los demás acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales. En el capítulo pactado hay dos disposiciones novedosas, destinadas a resolver de manera más ágil y expedita las posibles controversias que surjan (trámite casos de urgencia y participación de la Comisión Administradora).

 

Adicionalmente, la exposición de motivos desarrolla dos asuntos de la mayor importancia, como son: i) los sectores con mayor potencial y ii) los encadenamientos productivos. Respecto del primero se anota que: “La posición geográfica de Colombia permitirá que el país se convierta en un pivote de la AP, principalmente para el comercio de bienes de valor agregado que depende mucho de la logística (tiempos y costos de transporte). Estar en el corazón de la AP convierte a Colombia en un atractivo destino de inversión para empresas de terceros Estados que quieren aprovechar el mercado ampliado más grande América Latina (209 millones de habitantes con PIB per cápita promedio de casi US$15 mil). Los estudios simples de potencialidad arrojan que los mayores beneficios de la AP se verán en el sector de agroindustria: galletería y panadería, chocolatería, oleaginosas, alimentos para mascotas, carne de bovino ´una vez se tenga acceso sanitario´, avicultura ´huevos´ y lácteos”[118].

 

En lo concerniente a encadenamientos productivos se afirma que “permitirá fortalecer el bloque económico para lograr mayor acceso a grandes mercados a través de distintas zonas geográficas: precisamente por el Pacífico, a los mercados de asiáticos, principalmente China; por el Atlántico y por el Pacífico a los Estados Unidos y Canadá, y por el Atlántico a la Unión Europea. El fortalecimiento de cadenas productivas regionales coadyuvará al posicionamiento de este mecanismo de integración, aprovechando la solidez económica de los Estados miembros que se destacan dentro de los más fuertes de la región. Las disposiciones negociadas en el Protocolo pueden permitir que la AP se fortalezca en la exportación de productos agroindustriales, manufacturas livianas, artículos y componentes electrónicos, y de procesamiento de datos ensamblados localmente”[119].

 

- Transparencia y participación de la sociedad civil en el proceso de negociación

 

En la exposición de motivos se hace manifiesto que desde el inicio de la negociación del Protocolo Adicional, el Gobierno estableció la importancia de que el proceso de negociación se realizara con la mayor transparencia y facilitación de la información a la sociedad civil y al sector privado colombiano:   

 

“Bajo el liderazgo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Relaciones Exteriores, se realizaron diversas convocatorias e informes al sector privado y a la sociedad civil en general, sobre el estado de situación y avances de todo el proceso de negociación del Protocolo, con el objetivo de recoger sus intereses y construir una posición con el interés nacional.

 

Para lograr este propósito se hicieron reuniones previas y posteriores a las rondas de negociación que se dieron en el marco de las reuniones del Grupo de Alto Nivel 24 (GAN) de la AP. Durante este proceso, los Viceministros de Comercio Exterior, realizaron 22 reuniones generales con el sector privado, en las que participaron más de 300 asistentes. En estas reuniones se informaron los avances de las negociaciones y se tomó atenta nota de las solicitudes de los diferentes sectores económicos”.

 

Como sustento se presenta un cuadro que muestra en detalle las reuniones celebradas:

REUNIONES INFORMATIVAS AL SECTOR PRIVADO

PROTOCOLO ADICIONAL DE LA ALIANZA DEL PACÍFICO, AÑOS 2011-2013

 

REUNIÓN

FECHA DE LA REUNIÓN

TIPO DE INFORME

LUGAR

FECHA DEL INFORME

No. DE  ASISTENTES

III GAN

12 de septiembre  de 2011

Reunión Post Ronda

Bogotá

16 de septiembre de 2011

18

IV GAN

4 de noviembre  de 2011

Reunión Pre Ronda

Bogotá

30 septiembre de 2011

17

IV GAN

4 de noviembre  de 2011

Reunión Post Ronda

Bogotá

17 de noviembre de 2011

25

VI GAN

4 de mayo de 2012

Reunión Post Ronda

Bogotá

11 de mayo de 2012

16

VII GAN

23 y 24 de agosto  de 2012

Reunión Pre Ronda

Bogotá

12 de junio de 2012

19

VII GAN

23 y 24 de agosto de 2012

Reunión Post Ronda

Bogotá

5 de septiembre de 2012

19

IX GAN

15 y 16 de octubre  de 2012

Reunión Post Ronda

Bogotá

19 de octubre 2012

18

XI GAN

19 y 20 de diciembre de 2012

Reunión Pre Ronda

Bogotá

12 de diciembre de 2012

21

XI GAN

19 y 20 de diciembre de 2012

Reunión durante la Ronda

Cali

19 de diciembre 2012

10

XI GAN

19 y 20 de diciembre de 2012

Reunión durante la Ronda

Cali

20 de diciembre de 2012

7

XIV GAN

11 y 12 de abril  de 2013

Reunión durante la Ronda

Ciudad de México

9 de abril de 2013

6

XIV GAN

11 y 12 de abril  de 2013

Reunión durante la Ronda

Ciudad de México

10 de abril 2013

6

XIV GAN

11 y 12 de abril  de 2013

Reunión Post Ronda

Bogotá

19 de abril 2013

21

XV GAN

8, 9 y 10 de mayo  de 2013

Reunión durante la Ronda

Santiago de Chile

9 de mayo de 2013

4

XV GAN

8, 9 y 10 de mayo  de 2013

Reunión Post Ronda

Bogotá

17 de mayo de 2013

19

XVII GAN

19, 20 y 21 de junio de 2013

Reunión durante la Ronda

Lima

19 de junio de 2013

3

XVIII GAN

30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013

Reunión durante la Ronda

Cartagena

31 de julio de 2013

5

XVIII GAN

30, 31 de julio, 1 y 2 de agosto de 2013

Reunión durante la Ronda

Cartagena

1° de agosto de 2013

9

XVIII GAN

30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013

Reunión durante la Ronda

Cartagena

2 de agosto de 2013

9

XVIII GAN

30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013

Reunión durante la Ronda

Cartagena

2 de agosto de 2013

8

XVIII GAN

30, 31 de julio, 1° y 2 de agosto de 2013

Reunión Post Ronda

Bogotá

21 de agosto de 2013

17

IX REUNIÓN MINISTERIAL

26 de agosto de 2013

Reunión Post Ronda - informe cierre de negociaciones comerciales

Bogotá

9 de septiembre de 2013

32

TOTAL DE ASISTENTES

 

309

 

Adicionalmente, se realizaron 36 reuniones sectoriales, de la siguiente manera:

 

RESUMEN REUNIONES TEMÁTICAS

Tema

Total  reuniones

Acceso a Mercados

9

Reglas de Origen

7

Medidas Sanitarias y Fitosanitarias

1

Obstáculos Técnicos al Comercio

8

Facilitación del Comercio y Cooperación Aduanera

5

Servicios e Inversión

4

Compras Públicas

2

TOTAL

36

 

En el caso del sector agrícola se precisa que “se trabajó con diversos gremios representantes de los empresarios y fueron invitados a realizar un trabajo conjunto con el Ministerio para definir los productos sensibles y el tratamiento que debían recibir”. También se registra en la exposición de motivos que el Ministerio participó activamente en los debates de control político citados por el Congreso, así como en conferencias, foros y eventos académicos convocados desde el sector privado, con el fin de aportar elementos a la construcción del debate nacional sobre la negociación del Protocolo. Se indica que se respondieron consultas puntuales de Acoplásticos, la SAC, Andigraf, Asocaña, Fedegán, Fenavi, Asograsas, sobre estas negociaciones y sus resultados.

 

De la misma manera, el 6 de mayo de 2013, Bogotá, se suscribió un acuerdo para la creación de la Comisión Interparlamentaria de la Alianza del Pacífico.  En agosto de 2012 representantes del sector privado de los cuatro Estados crearon por iniciativa propia el Consejo Empresarial de la Alianza del Pacífico (CEAP), que tiene como objetivo aportar elementos que coadyuven a alinear la agenda de trabajo de la AP con las expectativas, necesidades y retos del sector privado, de cara al proceso de integración entre los cuatro Estados y hacia terceros mercados, particularmente con la Región Asia-Pacífico. Para fortalecer el diálogo con los empresarios se creó el Comité de expertos con el fin de determinar la mejor manera de implementar las propuestas mencionadas, coincidentes con los objetivos trazados por los Estados.

 

Igualmente se han creado la Asociación de Mujeres de la Alianza del Pacífico, la Red Nacional de Emprendimiento conocida como “Emprende Colombia” y la Asociación de Emprendedores de Latinoamérica (ASELA), entre otras iniciativas. Se han firmado memorandos de entendimiento entre las Cámaras de Comercio de las capitales de los Estados y las Confederaciones de Cámaras de Comercio también trabajan de manera conjunta, al igual que las asociaciones de emprendedores y las Cámaras chinas y japonesas de cada uno de los Estados de la AP. Desde la academia, las universidades y centros de investigación están creando cátedras sobre la AP. Finalmente, para contribuir con la socialización del proceso de integración se creó la página web de la AP www.alianzapacifico.net. Se abrieron cuentas de twitter y facebook (@A_delpacifico y Alianza del Pacífico / Pacific Alliance).

 

4.2.5. Constitucionalidad general del Protocolo Adicional

 

El ejercicio que se ha efectuado consistente en hacer explícitas las motivaciones que llevaron al Gobierno a negociar el Protocolo Adicional y al Congreso a aprobarlo, busca resaltar que el control judicial de constitucionalidad sobre acuerdos de liberación comercial no puede limitarse a una función fedante o de simple aval por este Tribunal, sin atender las razones que aunque algunas se muevan en el campo de la conveniencia, no exoneran cumplir estrictamente las disposiciones sustanciales (valores, principios y derechos) que exigen la Constitución y el orden internacional de los derechos humanos (partiendo de la equidad y reciprocidad), respecto de cualquier acto expedido en una democracia que por ser constitucional proscribe poderes sin control.

 

En primer lugar, debe señalarse que el Protocolo Adicional hace parte del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, que fue declarado exequible en la sentencia C-163 de 2015. En este contexto, los Estados miembros (Chile, Estados Unidos Mexicanos, Perú y Colombia), se inscriben dentro del mandato constitucional de preferencia que establece la Constitución (art. 227), al estatuir que el Estado al promover la integración económica debe hacerlo especialmente con los países de América Latina y del Caribe.

 

La suscripción del presente Protocolo Adicional no resulta un asunto nuevo o incipiente en materia de relaciones económicas o comerciales entre los países. Por el contrario, parte de acuerdos bilaterales y multilaterales que se tienen de tiempo atrás, no solo a nivel de Estados sino también con organizaciones o en tal calidad. De ahí que este instrumento internacional lo que busca es profundizar, ampliar y facilitar el comercio de bienes y servicios, entre otros, encaminado a remover las barreras arancelarias y no arancelarias que todavía persisten, diversificar los destinos de exportación (desarrollo de una estrategia para el Asia-Pacífico) y preparar las economías de los Estados parte para enfrentar y dar apertura respecto a los nuevos retos que plantea el comercio internacional.

 

Entonces, se pretende modernizar los acuerdos comerciales existentes entre los países de la Alianza del Pacífico, introduciendo algunos asuntos nuevos, bajo el principio de coexistencia de los acuerdos internacionales existentes, que de existir incompatibilidad el mismo Protocolo Adicional provee respuestas como el mecanismo de consulta con la finalidad de alcanzar soluciones mutuamente satisfactorias (art. 1.2).

 

Los Estados miembros comparten niveles de desarrollo similares, no obstante,  presentan también asimetrías que finalmente resultan superables, además del acomodo que viene presentándose con la ejecución paulatina de los acuerdos comerciales anteriores, que han permitido balancear progresivamente sus economías, además de compartir una afinidad social, cultural y geográfica.

 

Con ello se quiere significar que si bien los países de la Alianza del Pacífico comparten características similares en el grado de desarrollo de sus economías, no puede dejar de reconocerse las asimetrías que también coexisten sobre algunos sectores que compromete el Protocolo Adicional, para lo cual se previeron mecanismos de resolución para alcanzar los grandes equilibrios entre las partes del acuerdo.

 

Así se desprende de los antecedentes legislativos al afirmarse que el Protocolo cumple plenamente con los requerimientos que en este respecto emanan de la Constitución Política de Colombia, pues propugnan precisamente por el desarrollo del país a través de una alianza de complementariedad económica, sin dejar de reconocer las asimetrías y generando mecanismos específicos para la superación de las mismas, con un marcado interés por el bienestar social”.

 

La intervención la ministra de Comercio, Industria y Turismo igualmente lo reconoce al expresar que el Protocolo Adicional propugna por el desarrollo del país a través de una alianza con un grupo de economías de similares características, sin dejar de reconocer las asimetrías que existen, generando para ello mecanismos concretos de superación, con una marcada propensión e interés por el bienestar social. Además, explica que se crea un sistema de articulación económica fundamentada en principios como el de reciprocidad, por lo que las obligaciones y cargas asumidas no traen finalmente condición desfavorable para ninguna de las partes.

 

Una zona de libre comercio supone un sistema de concesiones y correspondencias mutuas entre los países firmantes, que aglutina visiones, modelos y enfoques que buscan converger en la formación de una alianza estratégica, y responder a un contexto histórico y económico, que termine por favorecer el crecimiento económico y social de los pueblos.

 

El acuerdo comercial que se profundiza reconoce tratamientos diferenciales en razón del grado de desarrollo de sus economías que, según se ha explicado, no se muestran muy distantes. Los principios de igualdad de trato recogidos, las excepciones establecidas para salvaguardar ciertos sectores por la sensibilidad que presentan, entre otros, tienen como objetivo equilibrar las cargas asumidas respecto de lo que significa la inserción progresiva en una economía globalizada. Además, la alianza de complementariedad económica por la cual se propugna pretende generar mecanismos específicos para superar las asimetrías que de una u otra manera existan.

 

El Protocolo Adicional en su conjunto, es decir, desde una visión sistemática y teleológica, pretende ampliar los esquemas comerciales y determinar reglas de juego estables para hacer más competitivas las economías y sus mercados. Cumple los principios que soportan las relaciones exteriores del Estado, como la soberanía nacional al obligarse voluntariamente el Estado colombiano al intercambio comercial de bienes y servicios, preservando sus atribuciones constitucionales de intervención y regulación de la economía bajo la salvaguarda del interés público. También resulta garantizado el principio de autodeterminación de los pueblos, porque el Estado colombiano conserva de manera independiente la potestad de adoptar las determinaciones que se requieran para racionalizar la economía con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes.

 

En cuanto a los principios que soportan la integración económica, social y política, éstos no se desconocen porque se propicia una relación equitativa y recíproca entre los Estados parte, reconociendo tratamientos diferenciales en razón del grado de progreso de las economías, que permite establecer diferencias en materia de acceso a mercados, listas de desgravación arancelaria y los anexos, en atención a las particularidades de cada uno de los países. Se garantiza la igualdad en el proceso de integración económica al hacer exigibles los principios de trato nacional y de trato de Nación más favorecida que esta Corporación ha avalado constitucionalmente. De otra parte, el presente instrumento internacional se enmarca dentro del concepto de Estado social de derecho, al propender por la protección del bien común y el interés social, como mejores precios y calidad de bienes y servicios (art. 78 superior).

 

En el proceso de negociación y suscripción del Protocolo Adicional, no puede desconocerse el grado de participación que se otorgó a la sociedad civil y a los distintos sectores del Estado colombiano como lo muestra la agenda propuesta, las convocatorias efectuadas, las reuniones con el sector privado, las inquietudes de los sectores económicos, los debates de control político desarrollados, las comisiones creadas a nivel parlamentario y empresarial, etc., que comprendieron al sector agrícola con el cual se discutió la sensibilidad de ciertos productos y el tratamiento a recibir, además de las consultas que fueron resueltas.

 

Adicionalmente, dadas las salvedades que contempla el mismo Protocolo Adicional, los Estados miembros preservan su capacidad para salvaguardar los derechos laborales[120], la diversidad étnica y cultural de la Nación[121], la preservación del medio ambiente sano (observancia de los principios de precaución y prevención)[122], la salud pública[123], el bienestar social, entre otros, según las previsiones de la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior)[124], que pudieran resultar comprometidos en las controversias que se susciten entre los países miembros y en las relaciones inversionistas y Estado receptor.

 

La preparación previa del Estado y previsión de una Agenda Interna, para enfrentar de la manera más idónea las implicaciones de un proceso de liberalización comercial, resulta indispensable en todo tratado de esta naturaleza, a efectos de mitigar los riesgos que se generan con la apertura comercial, particularmente preparar los sectores más sensibles de nuestra economía. Ello, además de los mecanismos que le brinda el mismo instrumento internacional y con los cuales cuentan los Estados miembro como las excepciones, las salvaguardias, los comités creados para resolver las discrepancias, incluso la posibilidad de enmiendas o denuncia del tratado, ante situaciones que comprometan la estabilidad institucional, la seguridad nacional, el orden público, el interés general o los intereses esenciales.

 

Por último, al nacer el presente instrumento desde la posición geográfica que comparten los Estados vinculados, como lo es el océano pacífico, a partir del respeto a la multiculturalidad, debe propiciarse la atención y mejoramiento de la calidad de vida de esta población que reclama el socorro del Estado, lo cual hace parte del preámbulo del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico cuando establece como teleología del mismo buscar superar la pobreza, la exclusión y la desigualdad social persistentes.

 

Conforme a lo anterior, para la Corte, en términos generales, el Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, armonizan con el ordenamiento superior al constituir un instrumento adicional para que las políticas nacionales, en materia de integración económica o comercial, produzcan los efectos esperados para el bienestar general de la población (preámbulo y artículos 2, 9, 226 y 227 C. Pol.).

 

4.3.  Constitucionalidad específica del Protocolo Adicional y sus anexos al Acuerdo Marco a la Alianza del Pacífico

 

A continuación, esta Corporación examinará la constitucionalidad de las disposiciones que integran el Protocolo Adicional, a partir de los capítulos que lo componen, junto con las secciones y los anexos. Ha de precisarse que aunque se está ante instrumentos que se modernizan con el transcurrir de los tiempos, una vez se han cristalizado se constituyen en cláusulas denominadas “tipo”, al hacer parte de las herramientas usuales -estructura estándar- a las que acuden los Estados para afianzar los lazos económicos o comerciales con otros países.  De ahí que la Corte habrá de acoger las decisiones (precedentes constitucionales) que hubiere proferido sobre asuntos similares (acuerdos de libre comercio con disciplinas afines), particularmente las sentencias C-750 de 2008[125], C-031 de 2009[126], C-446 de 2009[127], C-608 de 2010[128], C-941 de 2010[129], C-051 de 2012[130], C-335 de 2014[131], C-163 de 2015[132] y C-286 de 2015[133].

 

4.3.1. PREÁMBULO

 

A. Contenido

 

La República de Colombia, la República de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú, en lo sucesivo denominadas “las Partes”,

En desarrollo de los objetivos y principios establecidos en el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, suscrito en Paranal, Antofagasta, República de Chile, el 6 de junio de 2012, con el ánimo de:

ESTRECHAR los lazos de amistad, solidaridad y cooperación entre sus pueblos; RATIFICAR su voluntad de construir un espacio común con el propósito de profundizar la integración política, económica, social y cultural, así como de establecer compromisos efectivos de acción conjunta para mejorar el bienestar y niveles de vida de sus habitantes y promover el desarrollo sostenible en sus respectivos territorios;

FORTALECER la integración regional para alcanzar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de sus economías y avanzar progresivamente hacia la libre circulación de mercancías, servicios, capitales y personas;

ESTABLECER reglas claras y de beneficio mutuo con el objetivo de estimular la expansión y diversificación del comercio de mercancías y servicios entre las Partes, así como de atraer inversiones a sus territorios;

REAFIRMAR el objetivo de eliminar los obstáculos al comercio, con el fin de generar un mayor dinamismo en los flujos de comercio de mercancías y servicios e inversión entre las Partes;

FACILITAR el comercio, promoviendo procedimientos aduaneros eficientes, transparentes y previsibles para sus importadores y exportadores;

EVITAR distorsiones en su comercio recíproco y promover condiciones de competencia leal;

ESTIMULAR el comercio en los sectores innovadores de sus economías;

PROMOVER la transparencia en el comercio de mercancías y servicios y en la inversión; RECONOCER que este proceso de integración tiene como base los acuerdos económicos, comerciales y de integración a nivel bilateral, regional y multilateral entre las Partes;

REAFIRMAR los derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, del Tratado de Montevideo de 1980, así como de los acuerdos de libre comercio y de integración entre las Partes; CONSIDERAR la condición de Miembros de la Comunidad Andina de la República de Colombia y de la República del Perú, y los compromisos que de dicha calidad se derivan entre estos Estados;

PROPICIAR una mayor vinculación con otras regiones, en particular con la región de Asia Pacífico, y

PROFUNDIZAR la cooperación e intensificar los flujos de comercio de mercancías y servicios e inversión con terceros mercados.

 

B. Examen de constitucionalidad. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[134], expone que el preámbulo y los anexos forman parte del contexto necesario para la interpretación de las cláusulas convencionales. La jurisprudencia constitucional ha señalado que contiene la base axiológica que soporta todo el entramado normativo, los principios que guían la interpretación de sus disposiciones y los fines que se pretenden alcanzar, por lo que tiene carácter vinculante para los Estados parte[135].

 

En esa medida, los criterios que guían la interpretación y aplicación del Protocolo Adicional parten de reconocer el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, avalado por este Tribunal en la sentencia C-163 de 2015, tomando como base los acuerdos comerciales anteriores entre las partes, los derroteros de la Organización Mundial del Comercio y la condición de miembros de la Comunidad Andina, en la propensión de una mayor vinculación con otras regiones, especialmente con el Asia Pacífico. Centra su importancia en profundizar y fortalecer la integración económica entre los países miembros y regionalmente, para estimular la expansión del comercio y atraer inversiones, con medidas como la estipulación de reglas claras, la eliminación de obstáculos, los procedimientos aduaneros eficientes, la transparencia, el estímulo del comercio en sectores innovadores, entre otros.

 

De este modo, el preámbulo armoniza con el ordenamiento constitucional, porque al contemplar los principios generales (14 verbos rectores), así como los objetivos que orientan a las partes al aplicar e interpretar las disposiciones de los diferentes capítulos del Protocolo[136], se inscribe dentro de las estipulaciones que promueven la integración económica y comercial (arts. 226 y 227 C. Pol.), en correspondencia con la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios de derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9 superior). Así mismo, al cumplir los fines esenciales (art. 2) y sociales (arts. 1 y 366 superiores), como buscar mejorar el bienestar y niveles de vida de sus habitantes.

 

4.3.2. CAPÍTULO 1. DISPOSICIONES INICIALES

 

A. Contenido

 

ARTÍCULO 1.1: Establecimiento de una Zona de Libre Comercio

ARTÍCULO 1.2: Relación con otros Acuerdos Internacionales

ARTÍCULO 1.3: Interpretación del Protocolo Adicional

ARTÍCULO 1.4: Observancia del Protocolo Adicional

 

B. Examen de constitucionalidad. Este capítulo consta de cuatro artículos, que establecen una zona de libre comercio de conformidad con las normas de la OMC; la coexistencia del Protocolo con otros acuerdos internacionales sobre la misma material entre las partes de la Alianza del Pacífico, además que se confirman las obligaciones y derechos previstos en la OMC, como en otros acuerdos en los que una parte y al menos otra parte sean partes; la aplicación e interpretación del Protocolo a la luz de los objetivos, principios y demás considerandos del preámbulo y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional; el compromiso de las partes de adoptar las medidas necesarias para cumplir el Protocolo en sus territorios y en todos los niveles de gobierno.

 

El presente Protocolo Adicional se constituye en otra herramienta más a disposición del Estado colombiano para la consecución de los fines esenciales y sociales (arts. 1, 2 y 366 C. Pol.). El establecimiento de una zona de libre comercio se ajusta a la Constitución[137], al promover la internacionalización e integración económica, en el marco de la soberanía nacional, la autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (arts. 9, 226 y 227 superiores), con mayor razón tratándose de acuerdos entre países de América Latina y del Caribe, con los cuales la Constitución instituyó un mandato de preferencia. Claro, ello honrando los compromisos establecidos a nivel de la OMC[138].

 

El tránsito libre de comercio previsto tiene como fundamento el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, que se soporta en los acuerdos internacionales celebrados entre los cuatro Estados parte, que han sido encontrados ajustados a la Constitución, además de los suscritos con otros países de la región y del hemisferio (a nivel bilateral, multilateral o de organizaciones). La inconsistencia “legal” alegada por un interviniente[139] presentada entre este instrumento y el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (art. 8)[140] no tiene asidero, toda vez que el Protocolo Adicional instituye la coexistencia con los acuerdos internacionales celebrados con los países miembros, lo cual significa armonizar y unificar las reglas de juego para profundizar y facilitar el comercio, además de responder a los nuevos retos -modernización de acuerdos- que plantea el comercio internacional (de ahí que se prevean nuevas disciplinas), para impulsar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economías participantes, y dentro de la estrategia (Intra-Alianza) hacia la región del Asia Pacífico[141]. Finalmente, el Protocolo prevé un mecanismo de respuesta ante una incompatibilidad, al contemplar que los Estados obligados realicen consultas para alcanzar una solución satisfactoria, sin perjuicio de lo estatuido en el capítulo 17 de solución de diferencias. Adicionalmente, lo concerniente a la observancia del Protocolo Adicional en el ámbito geográfico y los niveles de gobierno, ningún reproche de constitucionalidad merece.

 

4.3.3. CAPÍTULO 2. DEFINICIONES GENERLES

 

A. Contenido

 

ARTÍCULO 2.1: Definiciones Generales

ARTÍCULO 2.2: Definición Específica

 

B. Examen de constitucionalidad. Este capítulo está compuesto por dos disposiciones. Una contentiva de las definiciones o conceptos de términos  aplicables a todos los capítulos del Protocolo a menos que se especifique algo distinto, por ejemplo: acuerdo antidumping, acuerdo de valoración aduanera, Acuerdo MSF, Acuerdo OTC, AGCS, arancel aduanero, contratación pública, empresa, mercancía originaria, persona de una parte, subpartida, tratamiento arancelario preferencial. La segunda norma alusiva a definiciones o terminología aplicable para cada parte a todos los capítulos del Protocolo a menos que se especifique algo distinto, haciendo referencia explícita al concepto de “territorio” para cada uno de los países miembros.

 

La Corte ha manifestado que las “definiciones” buscan precisar conceptos técnicos relacionados con elementos y expresiones económicas y comerciales empleadas en el acuerdo de liberación. Es decir, su función está dada en otorgar sentido a los términos utilizados por el instrumento internacional, para la correcta interpretación de sus contenidos y en beneficio de la seguridad jurídica[142]. Por tanto, las 29 definiciones generales traídas a colación (art. 2.1.), persiguen delimitar vocablos de naturaleza económica o comercial respecto del establecimiento de una zona de libre comercio (Alianza del Pacífico), lo cual no se muestra contrario al ordenamiento constitucional, al facilitar su comprensión adecuada para los efectos predeterminados en el Protocolo.

 

De otro lado, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (art. 29), dispone que “un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”. En palabras de la Corte significa que al momento de suscribir un instrumento internacional los Estados parte pueden delimitar el ámbito geográfico de aplicación, verbi gratia, excluir determinadas regiones del país o ciertos elementos de sus territorios, como los espacios marítimos o el subsuelo. De ahí que la previsión según la cual los tratados se aplican “a la totalidad del territorio” es de ius dispositivum, al admitir acuerdo en contrario, a diferencia de aquella preceptiva de ius cogens[143].

 

Tratándose de la definición específica deterritorio” que trae el Protocolo Adicional (art. 2.2. b), encuentra la Sala que no es idéntica a la establecida en el artículo 101 de la Carta[144], lo cual no afecta la constitucionalidad de la norma convencional, por cuanto como lo ha sostenido esta Corporación: a) el concepto de territorio para nuestro país es el establecido por la Constitución (art. 101)[145]; b) las definiciones que contempla el Protocolo conciernen exclusivamente a la aplicación del mismo por lo que no compromete el axioma constitucional. El instrumento inscribe a la palabra “territorio” dentro de la “definición específica” que constituye el ámbito de operatividad del significado otorgado; c) el Protocolo no establece límites territoriales entre los Estados parte, sino que es una ley ordinaria y, por tanto, al ser jerárquicamente inferior a la Constitución no tiene el alcance de reformarla (art. 374 C. Pol.); y d) finalmente, la definición de territorio que consagra el Acuerdo, no indica que Colombia esté cediendo soberanía sobre parte alguna de su territorio, porque como se ha expresado, las cláusulas convencionales sólo operan bajo el marco de acuerdo comercial[146].

 

En suma, los significados que se contemplan en el Protocolo Adicional se predican indubitablemente de la zona de liberalización comercial, es decir, las definiciones se limitan al objeto principal del Acuerdo de Libre Comercio. Persiguen establecer conceptos precisos de términos que serán utilizados en los distintos capítulos del Protocolo para evitar interpretaciones diversas sobre el alcance de las obligaciones acordadas. Por consiguiente, la Corte declarará la exequibilidad del Capítulo 2 de este Protocolo por no contrariar los mandatos constitucionales.

 

4.3.3. CAPÍTULO 3. ACCESO A MERCADOS

 

A. Contenido

 

Sección A: Definiciones y Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 3.1: Definiciones

ARTÍCULO 3.2: Ámbito de Aplicación

Sección B: Trato Nacional

ARTÍCULO 3.3: Trato Nacional

Sección C: Eliminación Arancelaria

ARTÍCULO 3.4: Eliminación de Aranceles Aduaneros

ARTÍCULO 3.5: Valoración Aduanera

Sección D: Medidas No Arancelarias

ARTÍCULO 3.6: Restricciones a la Importación y Exportación

ARTÍCULO 3.7: Otras Medidas No Arancelarias

ARTÍCULO 3.8: Licencias o Permisos de Importación

ARTÍCULO 3.9: Cargas y Formalidades Administrativas

ARTÍCULO 3.10: Impuestos, Gravámenes o Cargos a la Exportación

Sección E: Regímenes Aduaneros Especiales

ARTÍCULO 3.11: Exención de Aranceles Aduaneros

ARTÍCULO 3.12: Admisión o Importación Temporal de Mercancías

ARTÍCULO 3.13: Mercancías Reimportadas después de Reparación o Alteración

ARTÍCULO 3.14: Importación Libre de Aranceles para Muestras Comerciales de Valor Insignificante y Materiales de Publicidad Impresos

Sección F: Agricultura

ARTÍCULO 3.15: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 3.16: Subvenciones a la Exportación

Sección G: Comité de Acceso a Mercados

ARTÍCULO 3.17: Comité de Acceso a Mercados

Anexo 3.3 Trato Nacional y Restricciones a la Importación y Exportación

Sección A: Medidas de Chile

Sección B: Medidas de Colombia

Sección C: Medidas de México

Sección D: Medidas del Perú

Anexo 3.10 Impuestos a la Exportación

Sección A: Medidas de Colombia

Anexo 3.4: Eliminación de Aranceles Aduaneros (listas)

 

B. Examen de constitucionalidad. Este Capítulo lo componen siete secciones y varios anexos. En la sección A se definen conceptos relacionados con el acceso a mercados y su ámbito de aplicación determinado por el comercio de mercancías entre las partes, lo cual se aviene al ordenamiento constitucional.

 

En la sección B los Estados parte acuerdan dar Trato Nacional a las mercancías de la otra parte, de acuerdo con el artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas, aclarando su alcance respecto a un gobierno regional, estatal o local, y estableciendo algunas excepciones (anexo 3.3 trato nacional y restricciones a la importación y exportación).

 

Debe acentuar la Corte que el llamado Acuerdo de Marrakech, 1994, vino a establecer la Organización Mundial del Comercio (OMC), aprobado en Colombia por la Ley 170 de 1994 y declarado exequible en la sentencia C-137 de 1995. Como heredera del GATT[147], es una organización internacional que busca estimular el libre comercio entre los países, sobre la base de reciprocidad, la reducción de aranceles aduaneros y otros obstáculos, y la eliminación del trato discriminatorio. Pretende alcanzar un sistema de comercio internacional más viable y duradero, para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos, sino que estableció algunos principios normativos que deben gobernar el comercio internacional. Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios importantes, como la no discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros y la participación en las decisiones que modifiquen la organización y sus demás acuerdos. De una parte, opera el principio del “trato nacional”, que exige que una vez hayan entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben recibir un trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes. De otro lado, los miembros de la OMC están obligados por la llamada cláusula de la “nación más favorecida”, en virtud del cual, si un Estado otorga a otro país un trato comercial más favorable, entonces deberá extenderlo inmediatamente a todos los demás miembros de la organización[148]. Estas obligaciones tienen algunas excepciones y limitaciones, como la posibilidad de establecer restricciones a la cláusula de la “nación más favorecida” y la previsión de regulaciones especiales destinadas a favorecer a los países en desarrollo. Además, el Acuerdo de Marrakech incorpora una serie de acuerdos multilaterales sobre comercio, en el marco del GATT, como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)[149].

 

Esta Corporación en múltiples acuerdos de libre comercio ha avalado constitucionalmente la consagración de la cláusula de Trato Nacional. La principal razón de su exequibilidad está dada en la obligación de garantizar a los inversionistas de los Estados signatarios un trato no menos favorable al que la legislación interna concede a sus nacionales, con lo cual se busca garantizar un plano de igualdad jurídica entre los inversionistas extranjeros y nacionales[150]. De este modo, responde válidamente al artículo 13 de la Constitución, al “colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura”[151]. También, resulta concordante con el artículo 100 de la Carta, que garantiza en principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros[152]. Por último, ha sostenido este Tribunal que favorece la competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional, y el principio de reciprocidad (arts. 9º, 13, 100, 226 y 227 superiores)[153].   

 

En la sección C sobre eliminación arancelaria, las partes acuerdan en el artículo 3.4 la eliminación de aranceles aduaneros, en los siguientes términos:

 

“1. Salvo disposición distinta en el presente Protocolo Adicional, cada Parte eliminará sus aranceles aduaneros sobre mercancías originarias de conformidad con su Lista de Eliminación Arancelaria establecida en el Anexo 3.4.

2. Salvo disposición distinta en el presente Protocolo Adicional, ninguna de las Partes podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel aduanero nuevo, sobre mercancías originarias.

3. Si en cualquier momento después de la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo Adicional, una Parte reduce su arancel aduanero de Nación más favorecida aplicado, dicho arancel se aplicará sólo si es menor que el arancel resultante de la aplicación del Anexo 3.4.

4. A solicitud de cualquier Parte, ésta y una o más Partes, realizarán consultas, de conformidad con el presente Capítulo, para examinar la posibilidad de mejorar las condiciones arancelarias de acceso al mercado sobre mercancías originarias establecidas en sus respectivas listas de eliminación arancelaria del Anexo 3.4. Los acuerdos en este sentido entre dos o más Partes se adoptarán mediante decisiones de la Comisión de Libre Comercio.

5. Un acuerdo entre dos o más Partes para mejorar las condiciones arancelarias de acceso al mercado sobre mercancías originarias, con base en el párrafo 4, prevalecerá sobre cualquier arancel aduanero o categoría de desgravación establecidas en sus respectivas listas de eliminación arancelaria en el Anexo 3.4.

6. Cuando una Parte decida acelerar unilateralmente la eliminación de aranceles aduaneros sobre las mercancías originarias de las otras Partes establecida en su respectiva lista de eliminación arancelaria en el Anexo 3.4, deberá informar a las otras Partes antes de que el nuevo arancel aduanero entre en vigor.

7. Si una Parte mejora las condiciones arancelarias de acceso al mercado en virtud de los párrafos 4 o 6, los beneficios de esta mejora se extenderán a las demás Partes.

8. Una Parte podrá: (a) incrementar un arancel aduanero a ser aplicado a una mercancía originaria a un nivel no mayor al que establece el Anexo 3.4, tras una reducción unilateral de dicho arancel aduanero, o (b) mantener o incrementar un arancel aduanero a una mercancía originaria, cuando sea autorizado por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC”.

 

Además, el artículo 3.5 alude a la valoración aduanera. Por su parte, en la sección D, Medidas No Arancelarias, se prevé que salvo disposición distinta del Protocolo, ninguna parte podrá adoptar o mantener una medida no arancelaria que prohíba o restrinja la importación de cualquier mercancía de otra parte o a la exportación o venta para la exportación de cualquier mercancía destinada al territorio de otra parte, excepto lo previsto en el artículo XI del GATT de 1994, incluidas sus notas interpretativas. Así mismo, se prevén normas que conciernen a otras medidas arancelarias, licencias o permisos de importación, cargas y formalidades administrativas e impuestos, gravámenes o cargos a la exportación. En la sección E, exención de aranceles aduaneros, se dispone que ninguna parte adoptará una nueva exención en la materia, ni ampliará su aplicación existente respecto de los beneficiarios actuales, tampoco la extenderá a nuevos beneficiarios, cuando la exención esté condicionada al cumplimiento de un requisito de desempeño. Al igual, se puntualiza la admisión o importación temporal de mercancías, las mercancías reimportadas después de reparación o alteración y la importación libre de aranceles para muestras comerciales de valor insignificante y materiales de publicidad impresos.

 

En la sección F, agricultura, se precisa su aplicación a las medidas adoptadas o mantenidas por las partes en relación con el comercio de mercancías agrícolas cubiertas por la definición del Anexo I del Acuerdo sobre Agricultura, que forma parte del Acuerdo sobre la OMC. En materia de subvenciones a la exportación, las partes comparten el objetivo de lograr la eliminación multilateral de las subvenciones a la exportación de mercancías agrícolas, debiendo trabajar conjuntamente con miras a un acuerdo en la OMC para eliminar dichas subvenciones. Se precisa que ninguna parte podrá adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra parte. En nota al pie se señala que: “para mayor certeza, en caso que una parte acuda al mecanismo de solución de diferencias del capítulo 17 (…) por una medida incompatible con la obligación prevista en este párrafo, se aplicarán los plazos del artículo 17.21 (casos de urgencia)”.

 

En cuanto a la sección G, comité de acceso a mercados, se establece con la finalidad, entre otras, de servir como foro de discusión para que las partes consulten y resuelvan sobre aspectos del presente capítulo, en coordinación con cualquier instancia del Protocolo; abordar obstáculos al comercio de mercancías entre las partes; consultar y gestionar sobre cualquier diferencia entre las partes en materias relacionadas con la clasificación de mercancías bajo el sistema armonizado (SA). Finalmente, se contiene el Anexo 3.3 sobre trato nacional y restricciones a la importación y exportación respecto de cada Estado parte y el Anexo 3.10 refiere a impuestos a la exportación, instituyendo que Colombia podrá mantener, renovar, modificar o continuar aplicando medidas de contribuciones a la exportación de café y de esmeraldas. Principalmente, registra el Anexo 3.4 sobre eliminación de aranceles aduaneros, con sus respectivas listas por países.

 

La Corte respecto a las secciones C a G y sus anexos no observa motivo alguno que lleve a declarar la inconstitucionalidad, al hacer parte del arquetipo de disposiciones que se emplean en acuerdos de libre comercio, las cuales tienen como objetivo el acceso a los respectivos mercados de bienes agrícolas e industriales, a través de preferencias arancelarias para la oferta exportable actual y potencial, así como el desmonte de medidas no arancelarias que de manera injustificada pueden afectar los flujos comerciales. Ello propenderá por el aumento de las exportaciones colombianas, la diversificación de mercados, el incremento de la inversión y la generación de empleos productivos. Por esta razón, las disposiciones previstas en las secciones mencionadas, resultan ajustadas a la Constitución por mostrarse equitativas y recíprocas (arts. 9, 78, 226, 227 y 333 superiores)[154].

 

No obstante, un interviniente[155] expresa, en términos generales, su desacuerdo con el artículo 3.4 (eliminación de aranceles aduaneros) al prescindir el Estado colombiano de la totalidad de aranceles de las mercancías nacionales. Enfatiza que al establecerse una fecha cierta para el inicio de la eliminación arancelaria, se acelera la desprotección de la agricultura y, especialmente, la producción de alimentos, además de que no se previeron salvaguardias, derechos antidumping y compensatorios. Por último, echa de menos que en el trámite de este asunto de constitucionalidad no se haya convocado a todos los gremios del sector agropecuario, contraviniendo el respectivo régimen procedimental.

 

La Corte, como lo verificará, encuentra que tal disposición (art. 3.4, Protocolo Adicional) resulta válida a la luz de la Constitución. Menos advierte el desconocimiento del procedimiento de participación dentro del asunto de constitucionalidad (Decreto ley 2067 de 1991).

 

En efecto, para hacer factible el propósito de acceso de mercancías o productos al mercado, se convino en la sección C del capítulo 3 para cada una de las partes (art. 3.4), la eliminación de aranceles aduaneros sobre mercancías originarias, salvo disposición distinta prevista en el mismo Protocolo. En la exposición de motivos de la ley aprobatoria de este instrumento, se expresó: “la negociación en materia de desgravación arancelaria partió de disciplinas y compromisos establecidos en los acuerdos bilaterales vigentes. Con Perú actualmente existe libre comercio desde mediados de los noventa. Con Chile también hay libre comercio desde mediados de los noventa, aunque aplica el componente variable de la franja de precios para algunos productos agropecuarios. Con México solamente unas 400 subpartidas no tienen libre acceso arancelario de forma bilateral”[156].

 

De igual modo, se precisó que “un 92% de las partidas arancelarias comunes entre los países de Alianza una vez entre en vigencia el Protocolo conservarán u obtendrán libre acceso arancelario. Este porcentaje de líneas refleja el grupo de productos que tienen libre acceso en los acuerdos bilaterales vigentes con los países de la Alianza, que en términos generales recogen todos los productos industriales y aquellos productos del ámbito agrícola que no fueron considerados como sensibles por los países tales como animales vivos, flores, chocolates, productos de panadería (galletas, barquillos, pan), algunas frutas y hortalizas y sus preparaciones, entre otros. El 8% restante, recoge los productos en que los países acordaron plazos de desgravación que van desde 3 años hasta 17 años y el tratamiento especial definido para el azúcar y productos relacionados. Este 8% recoge principalmente los siguientes sectores: avicultura, pesca, algunas hortalizas, algunas frutas, arroz, aceites, preparaciones alimenticias, maíz, cerdo”[157].

 

De ahí la importancia del Anexo 3.4 (lista de Colombia para los países de la Alianza del Pacífico, folios 1 a 816), donde las partes acuerdan consolidar el arancel base que aparece en la lista de cada país, comprometiéndose a emprender una eliminación de aranceles en plazos determinados, que van desde el 2014 hasta el 2030, instituyendo categorías de desgravación tanto para mercancías agrícolas como industriales (A–X). Para Colombia se acuerda un periodo de 17 años frente al compromiso más prolongado de desgravación y un plazo de gracia de  12 años. Se precisa que en el evento de que entre en vigor después del 2014, quedan libres de aranceles las mercancías cuya categoría prevea su eliminación total con anterioridad a la fecha prevista, manteniendo la fecha establecida para las demás categorías. De la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, puede apreciarse:

 

“El capítulo de acceso a mercados establece disciplinas y el tratamiento arancelario para la comercialización de productos originarios de los Estados miembros de la Alianza del Pacífico contenidos en el Anexo 3.4, en los términos, alcances y modalidades establecidos en el mismo. (…) Se estableció que solo aquellos productos que se encuentren en este marco de negociación libre de aranceles podrán acumular origen. Aquellas mercancías que se encuentren incluidas en plazos de desgravación solo acumularán origen una vez se encuentren libres de aranceles. (…)

 

-         Ofertas individuales de cada país

 

Oferta de Chile

. Año inicio de la desgravación: 2014

. Año final de desgravación: 2020

. Plazo más largo de desgravación: 7 años

Categoría

No. Subpartidas

%

Inmediata

7.607

97,7%

Otros plazos

150

1,9%

Exclusiones

28

0,4%

Total subpartidas

7.785

100,0%

 (…)

 

Oferta de Colombia

. Año inicio de la desgravación: 2014

. Año final de desgravación: 2030

. Plazo más largo de desgravación: 17 años incluidos 12 años de gracia

Categoría

No. Subpartidas

%

Inmediata

7.182

96,4%

Otros plazos

239

3,2%

Exclusiones

33

0,4%

Total subpartidas

7.454

100,0%

 

El 96,4% del total del universo arancelario de Colombia obtendrá libre acceso arancelario una vez entre en vigencia el Acuerdo. En este grupo se encuentran principalmente productos agrícolas como animales vivos, flores, frutas y hortalizas, trigo, cebada, confitería y chocolatería, preparaciones alimenticias, licores, tabaco y cigarrillo. El sector industrial se encuentra totalmente en libre acceso.

En plazos de 3 hasta 17 años se encuentran productos como carne y preparaciones de bovino, cerdo y ave s, lácteos, huevos, arvejas, fríjoles, café y sus preparaciones, maíz, arroz, oleaginosas, chocolates, preparaciones para la alimentación infantil, ron, vodka, whisky, alimentos para mascotas este grupo representa el 3,2% del universo arancelario.

Adicionalmente, dentro de este mismo grupo se encuentran productos con un trato diferencial para México el cual incluye plazos de desgravación más largos que los acordados con Chile y Perú. Los productos más relevantes de esta categoría son:

. Carne de bovino: 10 años incluidos 5 de gracia.

. Carne de cerdo: 5 años lineales y 5 años de gracia.

. Leche líquida: 10 años.

. Leche en polvo: 7 y 10 años.

. Papa: 15 años.

. Cebolla: 15 años.

. Fríjol: 17 años.

. Piña: 10 años.

. Maíz y harina: 17 años incluidos 12 de gracia.

. Tabaco: 15 años.

Los productos excluidos son azúcar y algunos productos de azúcar.

 

Oferta de México:

. Año inicio de la desgravación: 2014

. Año final de desgravación: 2030

. Plazo más largo de desgravación: 17 años incluidos 12 años de gracia

Categoría

No. Subpartidas

%

Inmediata

11.776

96,0%

Otros plazos

454

3,7%

Exclusiones

33

0,3%

Total subpartidas

12.263

100,0%

(…)

Oferta de Perú

. Año inicio de la desgravación: 2014

. Año final de desgravación: 2025

. Plazo más largo de desgravación: 12 años

Categoría

No. Subpartidas

%

Inmediata

7.423

98,3%

Otros plazos

97

1,3%

Exclusiones

34

0,5%

Total subpartidas

7.554

100,0%

(…)”

 

De esta manera, no le asiste razón al interviniente por cuanto la eliminación de aranceles aduaneros, bajo las salvedades del mismo Protocolo, parte de acuerdos comerciales anteriores entre los Estados miembros de la Alianza del Pacífico, por lo que el 92%  de las partidas arancelarias comunes, una vez entre en vigencia el Protocolo, conserva u obtiene libre acceso arancelario, que no hubieren sido valorados como sensibles ni sujetos a tratamientos especiales. El 8% restante recoge los productos sobre los cuales se acordaron plazos de desgravación. Por ello toma relevancia el Anexo 3.4, conforme a las categorías (inmediata, otros plazos y exclusiones), subpartidas y porcentajes, para lo cual se previó un plazo máximo de desgravación de 17 años, incluidos 12 años de gracia.

 

La Sala entiende que el mencionado programa de eliminación arancelaria aduanera se desenvuelve en orden a las asimetrías que también coexistan entre los países de la Alianza del Pacífico provenientes del nivel de desarrollo y crecimiento económico. Luego se reconocen en el Anexo 3.4 plazos diferenciados de acuerdo con el tipo de producto o sensibilidad del bien, concediéndose, por ejemplo, un acceso más rápido a la oferta exportable del país menos desarrollado y en cambio más reducido a la parte de mayor nivel de desarrollo[158].

 

Ha sostenido este Tribunal que la agricultura constituye uno de los sectores a los que se le otorga una especial protección atendiendo las repercusiones en materia de seguridad alimentaria y protección del medio ambiente sano (arts. 65 y 79 superiores). Entonces, dentro de las medidas empleadas para la protección de dicho sector, se acude al establecimiento de mayores plazos de desgravación, exclusiones, consultas ante el Comité de Acceso a Mercados, entre otros[159]. Adicionalmente, la Corte ha señalado que los compromisos asumidos por las partes en materia de desmonte de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a la Constitución, en la medida en que propenda por un comercio internacional más equitativo y recíproco entre las Naciones, además de atender las obligaciones para con la Organización Mundial del Comercio (OMC), que finalmente evitan las distorsiones del mercado y responden adecuada y transparentemente los compromisos bilaterales o multilaterales previos[160].

 

Ahora bien, de la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, puede extraerse que desde el inicio de las negociaciones el Gobierno estableció como uno de los pilares la transparencia y la facilitación de la información -estado de la situación y avances- a la sociedad civil y al sector privado colombiano. Se cumplieron 22 reuniones generales con el sector privado; 36 reuniones sectoriales, que para el caso de la agricultura se indica que se trabajó con diversos gremios representantes de los empresarios y fueron invitados a realizar un trabajo conjunto con el Ministerio para definir los productos sensibles y el tratamiento que debían recibir. Además, hubo debates de control político citado por el Congreso, así como conferencias, foros y eventos académicos convocados desde el sector privado, para aportar elementos en la construcción del debate nacional. También se estableció la Comisión Interparlamentaria, el Consejo Empresarial y el Comité de Expertos de la Alianza del Pacífico. De esta manera, el principio de participación (art. 1 superior) se ha cumplido en el Protocolo Adicional desde el inicio del proceso de negociación efectuado por el Gobierno y posteriormente en su aprobación por el Congreso.

 

En este contexto, en los asuntos que se adelanten ante la Corte Constitucional, cualquier ciudadano podrá intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control (art. 242.1 C. Pol.). Precepto que viene a desarrollarse en el Decreto ley 2067 de 1991, al establecer que en el auto admisorio de la demanda se ordenará fijar en lista las normas bajo revisión, por el término de diez (10) días, para que cualquier ciudadano las impugne o defienda (art. 7). De ahí que esta Corporación haya sostenido que “la Carta previo la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda participar en los procesos ante la Corte Constitucional (…) no solo para que puedan impugnar o defender la norma sometida a control –garantía de participación ciudadana-, sino, además, con el propósito de que éstos le brinden al juez constitucional elementos de juicio adicionales que le permitan adoptar una decisión”[161].

 

A partir de lo anterior, no encuentra fundamento la inquietud presentada por el interviniente al echar de menos la invitación por esta Corporación a todos los gremios del sector agropecuario[162]. Para la Corte es claro que el proceso de intervención de cualquier ciudadano es abierto al no requerir invitación y no necesitar reconocimiento de personería por la Corte. Tampoco puede confundirse la intervención ciudadana con el análisis jurídico reservado a la Corte Constitucional, ya que no atañe a su fundamentación constitucional, ni menos a la inferencia jurídica sobre la constitucionalidad de una normatividad sujeta a su control[163].

 

Ahora bien, respecto al artículo 3.16 (subvenciones a la exportación) se establece que los países miembros de la Alianza del Pacífico comparten el objetivo de lograr la eliminación multilateral de las subvenciones a la exportación de mercancías agrícolas y deberán trabajar conjuntamente con miras a un acuerdo en la OMC para eliminarlas y evitar su reintroducción bajo cualquier forma (1). Adicionalmente, se instituye que ninguna de los Estados parte podrá adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra parte (2)[164].

 

Para la Corte esta disposición se ajusta a la Constitución, toda vez que se limita a i) implantar como objetivo común de las partes del Protocolo Adicional alcanzar la eliminación de las subvenciones[165], ii) trabajar mancomunadamente para conseguir un acuerdo en la OMC para eliminarlas e impedir su reintroducción y iii) prohibir continuar con subvenciones sobre cualquier mercancía destinada al territorio de otra parte.

 

Esta clase de cláusulas denominadas tipo ha sido avalada constitucionalmente en sentencias C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-608 de 2010, C-446 de 2009, C-031 de 2009 y C-750 de 2008. Las razones que han llevado a su validez constitucional parten de determinar que las obligaciones establecidas comprometen de manera uniforme a los países miembros del Protocolo Adicional, dentro del marco de la OMC a la cual pertenecen.

 

Como lo anotó la sentencia C-446 de 2009: “Tal compromiso convencional resulta ser para la Sala plenamente constitucional, ya que propende por un comercio internacional más equitativo y libre de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo, a la vez que responde a compromisos multilaterales previos y ya asumidos por estos Estados en el marco de la Organización Mundial de Comercio”. Ya en la sentencia C-178 de 1995[166] este Tribunal había referido a este punto:

 

“De otro lado, en este Tratado se acuerda como objetivo de las Partes, el logro de la eliminación multilateral de subsidios a la exportación de bienes del sector agropecuario, no obstante que se reconoce la existencia de medidas de apoyo interno a este sector, empero, también se reconoce que estas medidas pueden distorsionar el comercio y afectar la producción; por ello, bajo este entendimiento, en el Tratado se advierte que el apoyo a los productores agropecuarios debe hacerse evitando que se generen efectos de distorsión del comercio y la producción, o que estos sean mínimos, y que las disposiciones internas de modificación a dichas medidas se adelanten dentro del marco de regulaciones del GATT, hoy OMC”[167].

 

Así mismo, la sentencia C-335 de 2014 al examinar este tipo de cláusula precisó que: “no contradice la Constitución, pues propician un mayor y mejor acceso a los mercados de las partes que suscriben el acuerdo y un cumplimiento gradual que facilita a la producción nacional un ajuste paulatino a las condiciones de competencia, lo que consulta las asimetrías existentes. Se destaca que las prohibiciones que tienen que ver con subvenciones y los compromisos que en esa materia asumen las partes ´propenden por un comercio internacional más equitativo entre las naciones (…)´ e igualmente se pone de manifiesto su conformidad ´con los compromisos asumidos por el estado Colombiano ante la Organización Mundial del Comercio´[168]”.

 

Por último, respecto a la prohibición a las partes de adoptar, mantener o reintroducir subvenciones a la exportación sobre cualquier mercancía, la sentencia C-941 de 2010 fue explícita en indicar que armoniza con el Texto Superior toda vez que los Estados han acogido el esquema de eliminación multilateral de ayuda interna y de subvenciones de productos agrícolas, evitando con ello que se generen distorsiones del comercio y la producción”[169].  

 

4.3.4. CAPÍTULO 4. REGLAS DE ORIGEN Y PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL ORIGEN

 

A. Contenido

 

Sección A: Reglas de Origen

ARTÍCULO 4.1: Definiciones

ARTÍCULO 4.2: Criterios de Origen

ARTÍCULO 4.3: Mercancías Totalmente Obtenidas o Producidas Enteramente

ARTÍCULO 4.4: Valor de Contenido Regional

ARTÍCULO 4.5: Materiales Intermedios

ARTÍCULO 4.6: Materiales Indirectos

ARTÍCULO 4.7: Procesos u Operaciones Mínimas que no confieren Origen

ARTÍCULO 4.8: Acumulación

ARTÍCULO 4.9: De Minimis

ARTÍCULO 4.10: Materiales y Mercancías Fungibles

ARTÍCULO 4.11: Accesorios, Repuestos, Herramientas y Materiales de Instrucción o Información

ARTÍCULO 4.12: Tratamiento de Envases y Materiales de Empaque para la Venta al por Menor

ARTÍCULO 4.13: Materiales de Embalaje y Contenedores para Embarque

ARTÍCULO 4.14: Juegos o Surtidos

Sección B: Procedimientos Relacionados con el Origen

ARTÍCULO 4.15: Tránsito y Transbordo

ARTÍCULO 4.16: Exposiciones

ARTÍCULO 4.17: Certificación de Origen

ARTÍCULO 4.18: Duplicado del Certificado de Origen

ARTÍCULO 4.19: Facturación por un Operador en un País no Parte

ARTÍCULO 4.20: Errores de Forma

ARTÍCULO 4.21: Excepciones

ARTÍCULO 4.22: Obligaciones Relativas a las Importaciones

ARTÍCULO 4.23: Devolución de Aranceles Aduaneros

ARTÍCULO 4.24: Obligaciones Relativas a las Exportaciones

ARTÍCULO 4.25: Requisitos para Mantener Registros

ARTÍCULO 4.26: Consultas y Procedimientos para la Verificación de Origen

ARTÍCULO 4.27: Sanciones

ARTÍCULO 4.28: Confidencialidad

ARTÍCULO 4.29: Revisión e Impugnación

ARTÍCULO 4.30: Comité de Reglas de Origen y Procedimientos Relacionados con el Origen, Facilitación del Comercio y Cooperación Aduanera

ARTÍCULO 4.31: Comité de Escaso Abasto

ARTÍCULO 4.32: Criterios del CEA

Anexo 4.17 Certificado de Origen e Instructivo para su Llenado

Anexo 4.31

Apéndice 1 Materiales Solicitados para Dispensa

Apéndice 2 Representantes del CEA

Anexo 4.2 Requisitos Específicos de Origen

 

B. Examen de constitucionalidad. Este Capítulo lo componen dos secciones (A-B), más tres anexos y dos apéndices. La sección A define conceptos relacionados con las reglas de origen y los procedimientos relacionados con el origen, además de señalar las autoridades competentes para emitir certificados de origen y verificación de origen. Seguidamente, se precisan los criterios de calificación de origen de las mercancías, como: totalmente obtenidas, elaboradas a partir de materiales que califican como originarios y elaboradas con base en materiales no originarios cumpliendo con los requisitos específicos de origen. A continuación, se incluyen criterios adicionales para la calificación y determinación de origen, para finalmente definir los criterios de acumulación, definiendo el tratamiento para accesorios, envases, material de embalaje, determinando la forma de cálculo del valor del contenido regional de una mercancía.

 

Respecto a la sección B sobre procedimientos relacionados con el origen, se empieza definiendo los procedimientos de tránsito y transbordo. A renglón seguido, se alude a la exhibición de la mercancía originaria y se definen los criterios sobre certificaciones de origen. Después contempla las obligaciones del exportador y del importador cuando solicita por ejemplo el tratamiento arancelario preferencial. Además, se prevé la devolución de aranceles aduaneros, las consultas y procedimientos para la verificación de origen, las sanciones, la confidencialidad, la revisión e impugnación y los comités. Por último, se registran los anexos 4.17 (certificado de origen e instructivo para su llenado), 431, al igual que los apéndices 1 (materiales solicitados para dispensa) y 2 (representantes del CEA). Reposa el Anexo 4.2 en materia de requisitos específicos de origen.

 

En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional se hizo explícito los objetivos de este capítulo, que consiste en: “definir los criterios de calificación de las mercancías originarias que se beneficiarán del tratamiento arancelario preferencial acordado entre las Partes. De esta forma, las mercancías pueden ser totalmente obtenidas en el territorio de las Partes o elaboradas a partir de materiales originarios y/o no originarios siempre y cuando cumplan con las condiciones pactadas en los Requisitos Específicas de Origen. Con el fin de lograr el objetivo propuesto, se han desarrollado normas claras, se ha previsto el aprovechamiento de insumos de la región y el fomento de la acumulación entre sus socios”[170]. Un segundo aspecto en la exposición de motivos consistió en identificar los principales beneficios que representa para Colombia este capítulo:

 

“- El principal valor agregado del Acuerdo de la Alianza del Pacífico, es el establecimiento de un nuevo esquema de integración mediante un mecanismo de acumulación extendida entre las Partes, favoreciendo la generación de alianzas estratégicas entre productores y empresarios, con el fin de diversificar productos y mercados. De esta forma se considerarán originarias todas las materias primas de los cuatro países, incorporadas en el bien final.

- Se acuerda un requisito específico de origen único que aplicará para el comercio entre los países que conforman la Alianza, facilitando de esta forma el desarrollo de las operaciones en la región.

- Define claramente las condiciones de producción que deben cumplir las mercancías para considerarse originarias de las Partes y así acceder a los beneficios del acuerdo.

- Permite contar con la complementariedad entre los Estados Miembros en la utilización de materias primas para la producción de bienes finales que serán exportados utilizando las preferencias acordadas, promoviendo la conformación de cadenas productivas mediante el cumplimiento de normas de origen que facilitan la acumulación e incrementan la competitividad para aprovechar nuevos mercados.

- Se permite la incorporación de insumos de terceros países en caso de que exista abastecimiento insuficiente en el territorio de las Partes, cumpliendo con los procesos de elaboración o transformación establecidos en el Acuerdo.

- Cuenta con un mecanismo de escaso abasto expedito para el sector textil, que permite a las Partes abastecerse de insumos de terceros, para los cuales no se cuente con abastecimiento en la región. Dicho mecanismo ofrece un mayor cubrimiento en insumos y un procedimiento ágil para dar respuesta a las solicitudes de dispensa formuladas por los usuarios.  

- Se identifican las Autoridades competentes para la emisión de los certificados de origen y para la verificación de origen, con el fin de tener claridad de los roles que deben desempeñar las entidades en el manejo y administración del capítulo de origen”[171].

 

La jurisprudencia de este Tribunal ha respaldado esta cláusula tipo en acuerdos de liberación comercial. Ha definido las reglas de origen como “el conjunto de normas incluidas en los acuerdos comerciales, que pretenden fijar pautas para determinar si una mercancía, una materia prima o un producto elaborado, pueden ser considerados como oriundos de un Estado parte, a fin de que los bienes involucrados puedan gozar de los beneficios de la liberación arancelaria pactada, pretendiéndose evitar con tales disposiciones, que se concedan ventajas comerciales, aduaneras o de otro tipo a productos que provienen de terceros países, a fin de que no se configure el fenómeno denominado triangulación, que propicia el indebido aprovechamiento por terceras partes de las preferencias arancelarias” [172].

 

Para la Corte las disposiciones sobre reglas de origen y procedimientos relacionados con el origen, junto con sus anexos, buscan fortalecer las relaciones comerciales al ahondar por la integración económica de Chile, México, Perú y Colombia (Alianza del Pacífico), con la finalidad de asegurar que solamente las mercancías originarias de los Estados miembros resulten beneficiarios del tratamiento arancelario preferencial. Con ello se impide y restringe que terceras partes puedan emplear las preferencias arancelarias para obtener ilegítimamente ventajas competitivas que pertenecen solo a los países firmantes. Se cumple, entonces, con los principios de equidad y reciprocidad (arts. 9, 226 y 227), el principio de igualdad y el desarrollo de la actividad económica (arts. 1, 333 y 334 C. Pol.) y los derechos de los consumidores a una mayor certeza sobre la procedencia y calidad de los productos (art. 78 superior). De ahí que esta Corporación haya justificado constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías, principalmente como un desarrollo del principio de reciprocidad en materia de integración económica y comercial, y una manera de proteger las mercancías originarias de los países miembros mediante reglas y procedimientos claros para su plena identificación[173].

 

4.3.5. CAPÍTULO 5. FACILITACIÓN DEL COMERCIO Y COOPERACIÓN ADUANERA

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 5.1: Definiciones

ARTÍCULO 5.2: Confidencialidad

Sección A: Facilitación del Comercio

ARTÍCULO 5.3: Publicación

ARTÍCULO 5.4: Despacho de Mercancías

ARTÍCULO 5.5: Automatización

ARTÍCULO 5.6: Administración o Gestión de Riesgos

ARTÍCULO 5.7: Envíos de Entrega Rápida

ARTÍCULO 5.8: Operador Económico Autorizado

ARTÍCULO 5.9: Ventanilla Única de Comercio Exterior

ARTÍCULO 5.10: Revisión e Impugnación

ARTÍCULO 5.11: Sanciones

ARTÍCULO 5.12: Resoluciones Anticipadas

Sección B: Cooperación y Asistencia Mutua en Materia Aduanera

ARTÍCULO 5.13: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 5.14: Cooperación Aduanera

ARTÍCULO 5.15: Asistencia Mutua

ARTÍCULO 5.16: Forma y Contenido de las Solicitudes de Asistencia Mutua

ARTÍCULO 5.17: Ejecución de las Solicitudes

ARTÍCULO 5.18: Asistencia Espontánea

ARTÍCULO 5.19: Entrega y Comunicación

ARTÍCULO 5.20: Excepciones a la Obligación de Suministrar Asistencia Mutua

ARTÍCULO 5.21: Archivos, Documentos y otros Materiales

ARTÍCULO 5.22: Expertos o Peritos

ARTÍCULO 5.23: Costos

ARTÍCULO 5.24: Falta de Asistencia

Anexo 5.8 Operador Económico Autorizado

Anexo 5.9 Ventanilla Única de Comercio Exterior

Apéndice 5.9.1 Oferta de Información Susceptible de Interoperar por las Partes

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo consta de dos secciones, dos anexos y un apéndice. Empieza definiendo los principales términos para el desarrollo del mismo y de igual modo garantiza la confidencialidad de los documentos que cuenten con dicho carácter. En la sección A sobre facilitación del comercio se incluyen normas sobre la obligación de publicar la legislación aduanera y los procedimientos aplicados por los Estados de la Alianza del Pacífico, así como los compromisos de adoptar y mantener procedimientos simplificados para el despacho de mercancías. Los países firmantes se comprometen a automatizar sus procedimientos bajo los estándares de la Organización Mundial de Aduanas, así como administrar los riesgos focalizando el control de las mercancías de alto perfil y estableciendo procedimientos aduaneros separados y expeditos para los envíos de entrega rápida. Se prevé la implementación y fortalecimiento de los programas de Operador Económico Autorizado, conforme al Marco Normativo SAFE de la OMA, desarrollados en al Anexo 5.8. Se implementa las ventanillas Únicas de Comercio Exterior (VUCE) para garantizar la inter operatividad, desarrolladas en el Anexo 5.9. Además se contempla la revisión e impugnación, sanciones y resoluciones anticipadas en materia de origen, criterios de valoración, clasificación arancelaria, etc.

 

En la sección B sobre cooperación y asistencia mutua en materia aduanera, inicia estableciendo su ámbito de aplicación y alcance de las normas de esta sección. Posteriormente, determinar el alcance de la cooperación aduanera, lo relativo a la asistencia mutua, la forma y contenido de sus solicitudes, la ejecución de tales solicitudes, la asistencia espontánea y lo correspondiente a la entrega y comunicación. Se establecen las excepciones a las obligaciones de suministrar asistencia mutua y se dispone que los documentos aportados no necesitarán para su validez probatoria certificación adicional, autenticación, ni ninguna otra formalidad. Al igual, se prevé lo concerniente a los expertos o peritos, los costos y la falta de asistencia mutua. Por último, reposan los anexos concernientes a operador económico autorizado y ventanilla única de comercio exterior, y el apéndice sobre oferta de información susceptible de interoperar por las partes.

 

En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional se menciona como objetivos de este capítulo el: “lograr el fortalecimiento de la aduana a través de la implementación de procedimientos aduaneros más eficientes y ágiles, como instrumento que facilite la libre movilidad de bienes y el intercambio comercial entre Colombia y los demás Estados Miembros de la Alianza del Pacífico, contribuyendo a la reducción de costos para los exportadores e importadores. Acordar el establecimiento de disposiciones en materia de Cooperación y Asistencia Mutua Aduanera que permitan el intercambio oportuno de información entre las administraciones aduaneras de las Partes, siguiendo estándares internacionales, mejorando los mecanismos de seguridad, prevención y lucha contra el fraude y las operaciones contrarias a legislación aduanera”[174]. También se recoge los principales beneficios que representa para Colombia la facilitación del comercio y cooperación aduanera:

 

“-  Facilitación del comercio a través del rápido despacho de las mercancías, mediante la puesta en práctica de procedimientos aduaneros simplificados, ágiles y confiables.

- Contribuye a apoyar la modernización de los procedimientos aduaneros y por ende el fortalecimiento de la autoridad aduanera (DIAN), quien será la principal entidad encargada de ejecutar de manera efectiva los compromisos adquiridos en la negociación.

- Permite a los importadores, de conformidad con su legislación, retirar las mercancías de sus aduanas, antes y sin perjuicio de la determinación final por parte de su autoridad aduanera acerca de los aranceles, aduaneros, impuestos y cargos que sean aplicables.

- Administración del comercio sin papeles: posibilidad de presentar y aceptar la declaración aduanera de manera electrónica.

- Coordinación entre las entidades que intervienen en frontera para realizar las inspecciones físicas de la mercancía en un mismo tiempo y lugar, lo cual representa para los usuarios aduaneros reducciones de tiempo.

- Uso de perfiles y criterios de selectividad para la orientación de los recursos al control de mercancías de alto perfil de riesgo y rápido despacho de las mercancías calificadas como de bajo riesgo.

- Brindar a los usuarios la posibilidad de apelar las decisiones de la Administración Aduanera en el nivel administrativo y judicial.

- A petición del usuario, expedición de resoluciones anticipadas por parte de la administración aduanera en materia de clasificación arancelaria, criterios de calificación de origen y criterios de valoración aduanera. Este es un elemento fundamental para la facilitación del comercio, por cuanto brinda certeza al usuario sobre el desarrollo de la operación y elimina la discrecionalidad del funcionario aduanero, garantizando a su vez el cumplimiento de las disposiciones aduaneras.

- Establecimiento de líneas de acción para la implementación, desarrollo y fortalecimiento del Operador Económico Autorizado (OEA) en cada uno de los Estados Miembros de la Alianza del Pacífico, que permita posteriormente, trabajar en  el establecimiento de procedimientos compatibles entre los programas OEA, que garanticen avanzar en los acuerdos de reconocimiento mutuo entre los países de la AP según el “Marco Normativo para asegurar y Facilitar el Comercio Global de la Organización Mundial de Aduanas OMA”, mejorando de esta forma,   la seguridad y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en beneficio de la competitividad  y el crecimiento de sus economías.

- Identificación y establecimiento de los requisitos necesarios para la interoperabilidad entre las Ventanillas Únicas de Comercio Exterior - VUCE de los Estados Parte, lo que permitirá el intercambio de información de forma ágil y segura.

- Establecimiento de un marco de cooperación aduanera entre las Partes, en particular en materia de asistencia mutua para la prevención y represión de operaciones contrarias a la legislación aduanera de las Partes.

- Con la cooperación técnica se promoverá el desarrollo, aplicación, ejecución y mejoramiento del control aduanero y los procedimientos aduaneros.

- La información aportada por la administración aduanera de una Parte en desarrollo de la asistencia mutua aduanera se acepta como auténtica en la otra Parte para trámites judiciales y administrativos, sin necesidad de ningún trámite adicional de consularización, o apostilla.

-  Cada Parte podrá prestar asistencia por iniciativa propia de conformidad con sus leyes, normas y otros instrumentos jurídicos, suministrando la información que considere necesaria para la correcta aplicación de la legislación aduanera.

- Los funcionarios debidamente autorizados de una Parte pueden, con el acuerdo de la autoridad requerida y sujeto a las condiciones, legislación y regulaciones establecidos por ésta última, estar presentes en las oficinas de la Parte requerida, con el fin de obtener información relevante en el contexto de una investigación dirigida a la constatación de una infracción aduanera o posible operación contraria a la legislación aduanera”[175].

 

La jurisprudencia de la Corte ha respaldado este tipo de cláusulas convencionales en materia comercial[176]. La constitucionalidad está soportada en permitir realizar las operaciones de importación y exportación de mercancías de manera ágil y a un menor costo, lo cual reduce la incertidumbre de los empresarios sobre lo que pueda pasar con sus mercancías en los puertos y les permite la entrega oportuna de los productos a sus clientes[177]. En palabras de la Corte, permite que los usuarios aduaneros dispongan de las garantías mínimas en relación con los procedimientos empleados, lo cual resulta conforme al artículo 209 de la Constitución, de acuerdo con el cual la función administrativa se debe cumplir con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, bajo las exigencias del debido proceso administrativo al asegurar la imparcialidad, la aplicación de la legislación interna, la prontitud de las resoluciones y, en fin, los derechos mínimos procesales[178].

 

En relación con el tratamiento de la información se encuentra válido que presente unos límites para su disposición (confidencialidad)[179], como lo ha sostenido esta Corporación, en virtud de la figura de la reserva de las condiciones fijadas por la autoridad requerida, lo cual permite un control sobre informaciones relativas al tráfico aduanero o porque concierna a personas y sitios vinculados al tráfico ilegal de sustancias sicotrópicas que requieren de un manejo de la información conforme al interés público, ello sin perjuicio de los derechos fundamentales de las personas[180]. También ha indicado este Tribunal que el deber de asegurar la cooperación internacional no puede producir beneficios ilegítimos para unos de los Estados parte, cuando entrega información que afecte su soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese carácter, por lo que es razonable que convencionalmente las partes se comprometan recíprocamente a salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones[181].

 

Respecto a la automatización, esta Corporación ha indicado que se ajusta a la Constitución por cuanto se trata de disposiciones destinadas a regular la incorporación de canales técnicos para el aseguramiento de la publicidad de los actos producidos por las autoridades tributarias. Está estrechamente relacionada con la materialización del debido proceso administrativo[182]. Y en lo que respecta a la revisión e impugnación de actos administrativos se ajusta al postulado del artículo 29 superior, en la medida en que se garantiza a los Estados parte la existencia de instancias mínimas administrativas y judiciales, como garantías del debido proceso[183].

 

De lo anterior la Corte puede colegir que el capítulo de facilitación del comercio y cooperación aduanera, juntos con sus anexos y apéndice, pretenden la modernización de los procedimientos aduaneros, para alcanzar estándares internacionales en las operaciones de comercio exterior, específicamente la puesta en práctica de trámites simplificados, ágiles y confiables, lo cual se encauza dentro del ordenamiento constitucional, particularmente al desarrollar los principios de la función administrativa (art. 209 superior) y responder adecuadamente al derecho de petición (art. 23 superior)[184] y al debido proceso (art. 29 superior), todo lo cual está inscrito dentro de los principios de equidad y reciprocidad en materia de integración económica y comercial (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.).

 

4.3.6. CAPÍTULO 6. MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 6.1: Definiciones

ARTÍCULO 6.2: Objetivos

ARTÍCULO 6.3: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 6.4: Derechos y Obligaciones

ARTÍCULO 6.5: Armonización

ARTÍCULO 6.6: Equivalencia

ARTÍCULO 6.7: Evaluación del Riesgo

ARTÍCULO 6.8: Adaptación a las Condiciones Regionales, y Reconocimiento de Zonas, Áreas o Compartimentos Libres o de Baja Prevalencia de Plagas o Enfermedades

ARTÍCULO 6.9: Transparencia e Intercambio de Información

ARTÍCULO 6.10: Procedimientos de Control, Inspección y Aprobación

ARTÍCULO 6.11: Verificaciones

ARTÍCULO 6.12: Cooperación y Asistencia Técnica

ARTÍCULO 6.13: Consultas Técnicas

ARTÍCULO 6.14: Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias

ARTÍCULO 6.15: Autoridades Competentes y Puntos de Contacto

Anexo 6.15.1 Autoridades Competentes

Anexo 6.15.2 Puntos de Contacto

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo lo componen quince artículos y dos anexos. En primer lugar las definiciones del Anexo A del Acuerdo Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) se incorporan y hacen parte del capítulo. Entre otros objetivos se establecen: la protección de la vida y la salud humana, la salud animal y la sanidad vegetal; así mismo, facilitar el comercio de productos y subproductos de origen animal, vegetal, del mar y acuícolas; asegurar que las MSF de una parte no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre las partes en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de la otras partes. Instituye el ámbito de aplicación del capítulo, como los derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo MSF.

 

Comprende medidas de armonización entre las partes, de atención de las solicitudes de equivalencia de MSF, de evaluación del riesgo de plagas o enfermedades, de adaptación a las condiciones regionales, y reconocimiento de zonas, áreas o compartimentos libres o de baja prevalencia de plagas o enfermedades. Se prevén medidas de transparencia e intercambio de información; procedimientos de control, inspección y aprobación; verificaciones; apoyos de procesos de cooperación y asistencia técnica para el fortalecimiento de capacidades; celebración de consultas técnicas sobre preocupaciones comerciales específicas; establecimiento de comité de MSF; y autoridades competentes y puntos de contacto. Además, se estipulan anexos que conciernen a las autoridades competentes y los puntos de contacto.

 

En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional se menciona como objetivos de este capítulo el: “proteger la vida y la salud humana, la salud animal y la sanidad vegetal, en el territorio de las Partes; facilitar el comercio de productos y subproductos de origen animal, vegetal, del mar y acuícolas, entre las Partes;  asegurar que las medidas sanitarias y fitosanitarias de una Parte no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre las Partes en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de las otras Partes. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional; garantizar que los procedimientos, para el establecimiento de las medidas sanitarias y fitosanitarias entre las Partes, sean transparentes, se apliquen sin demoras indebidas y de una manera no menos favorable para mercancías importadas que para mercancías nacionales similares, y proporcionar los mecanismos y procedimientos de comunicación y cooperación para resolver, en forma ágil y oportuna, las preocupaciones comerciales específicas relacionadas con la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias entre las Partes” [185]. Como principales beneficios que representa para Colombia el capítulo de MSF, en la exposición de motivos se indica:

 

“- En este Capítulo se acordaron medidas que permitirán avanzar en procesos de admisibilidad sanitaria en tiempo razonable y con mayor transparencia, procesos agiles en regionalización, armonización, equivalencia, evaluación del riesgo, procedimientos de control, inspección y aprobación.

- Además, las Partes reafirman sus compromisos de conformidad con el Acuerdo MSF (Medidas Sanitarias y Fitosanitarias) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), tomando como referencia las directrices, procedimientos y estándares del Codex Alimentarius, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria (CIPF) y la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE).

- Lo anterior es de gran relevancia para Colombia, pues implica que los países de la Alianza, reconocen las recomendaciones de dichos organismos en materia de zonas libres de plagas o enfermedades, zonas de baja prevalencia de plagas o enfermedades y compartimentación. Este reconocimiento de regionalización es favorable para Colombia pues implica el compromiso de las Partes a aplicar un procedimiento acelerado conforme a las condiciones establecidas en las Directrices para fomentar la Aplicación Práctica del Artículo 6 del Acuerdo MSF (G/SPS/48), así el reconocimiento de las auto declaraciones de zonas, áreas o compartimentos libres o de baja prevalencia de plagas o enfermedades cuando hayan dado cumplimento a la aplicación de las normas, directrices o recomendaciones internacionales, como un factor base para iniciar la aplicación de dicho procedimiento acelerado.

- Se creó un Comité MSF, que se encargará de trabajar en propuestas sobre procedimientos en equivalencia, evaluación del riesgo, regionalización,  procedimientos de control e inspección en  aplicación de todas las disposiciones del Capítulo y  además programas, actividades para agilizar los procesos de admisibilidad, con el fin de facilitar el comercio entre las Partes.

- Cualquier controversia que surja entre las partes podrá resolverse conforme a lo establecido en el mecanismo de Solución de Diferencias (Artículo 17.5) del Acuerdo”[186].

 

Esta Corporación[187] ha precisado que en el Acuerdo de la OMC sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, los países suscribientes reafirman que no debe impedirse adoptar ni aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y salud de las personas y animales o para preservar los vegetales, siempre que dichas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los miembros en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional[188].

 

También ha resaltado[189] la importancia de proteger la salud y seguridad integral, respecto a los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, en los que se empleen diversas materias primas o elementos que pueden generar riesgos de diversa índole: “los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, que son producidos mediante procedimientos más o menos complejos y en los que se emplean diversas materias primas y elementos, pueden generar riesgos de distinta índole a los consumidores y al ambiente. En unos casos existe conciencia sobre este punto y sobre los niveles de tolerancia o inocuidad. En cambio, en muchos casos los efectos negativos actuales o potenciales, singulares o combinados, se ocultan, se desconocen o se infravaloran por la comunidad científica y los empresarios. El conocimiento relativo a los productos y a los servicios ofrecidos, no solamente no es uniforme sino que es desigual entre las personas y los países, pese a que el riesgo creciente se difumina en toda la sociedad y puede manifestarse en forma catastrófica. La asimetría de poder resultante donde la persona y los colectivos, sobre los que se cierne en mayor medida el riesgo difuso procedente del mundo de la producción y se exponen inermes a los peligros más desconocidos o conocidos pero imbatibles deben invertirse. La toma de decisiones sobre el proceso productivo, la investigación, la ciencia y la tecnología, tienen un contenido político indudable, puesto que afectan la vida de las personas y las condiciones ambientales. A partir de esta premisa, justamente con el fin de reducir la aludida disparidad, los miembros de la comunidad, tienen el derecho constitucional de acceder a la información detallada y relevante sobre la composición y efectos de los bienes y servicios que ingresan al mercado y, desde luego, en los distintos ámbitos participativos tienen también derecho a incidir también sobre los tipos de producción y consumo que sean acordes con un desarrollo sostenible y con la protección de su salud y seguridad integral”[190].

 

De este modo, al consumidor le asiste todas y cada una de las herramientas constitucionales y legales necesarias para hacer efectivo sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, entre otros. Tampoco puede desconocerse los principios rectores en materia ambiental, como los de precaución y prevención, aplicables respecto de sus consecuencias sobre la salud humana, y animales y plantas[191]. Por último, el establecimiento de un Comité de MSF como instancia encargada de velar porque los controles cumplan sus objetivos legítimos y no constituyan obstáculos injustificados para el comercio bilateral, responde adecuadamente a los imperativos constitucionales[192].

 

Conforme a lo expuesto, para este Tribunal el capítulo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), junto con sus anexos, se acompasa con el ordenamiento constitucional. Como norma tipo en esta forma de acuerdos, tiene por finalidad proteger la vida y la salud de personas y animales, como preservar los vegetales y las plantas en el territorio de las partes, en orden a lo dispuesto en el Acuerdo sobre la aplicación de las MSF. Al establecer como deber de los países miembros de la Alianza del Pacífico el proteger la salubridad pública, la seguridad alimentaria y el medio ambiente sano (calidad mínima para ingresar al Estado importador), se propende por la garantía de los derechos de los consumidores -estándares de calidad-, que parte de verificar que los productos entren libres de enfermedades y plagas, además de que cuenten con los debidos registros sanitarios para su importación -INVIMA y el ICA- (arts. 11, 48, 49, 65, 78 y 79 C. Pol.).

 

4.3.7. CAPÍTULO 7. OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 7.1: Objetivos

ARTÍCULO 7.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 7.3: Incorporación del Acuerdo OTC

ARTÍCULO 7.4: Normas Internacionales

ARTÍCULO 7.5: Cooperación y Facilitación del Comercio

ARTÍCULO 7.6: Reglamentos Técnicos

ARTÍCULO 7.7: Evaluación de la Conformidad

ARTÍCULO 7.8: Transparencia

ARTÍCULO 7.9: Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio

ARTÍCULO 7.10: Intercambio de Información

ARTÍCULO 7.11: Anexos de Implementación

ARTÍCULO 7.12: Consultas Técnicas

Anexo 7.9 Comité sobre Obstáculos Técnicos al Comercio

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo lo componen doce artículos y un anexo. Señala los objetivos principales por los cuales se desarrolló el capítulo como incrementar y facilitar el comercio, y profundizar la integración entre las partes. Este acápite se aplica esencialmente a la elaboración, adopción y aplicación de todas las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de conformidad, exceptuando las compras públicas y las MSF. Instituye que el Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) de la OMC se incorpora y hace parte integrante del capítulo. Se Determina las normas internacionales, al igual que una disposición sobre cooperación y facilitación del comercio.

 

De igual modo, estatuye la obligación de explicar por qué no se acepta un reglamento técnico de cualquiera de las partes como equivalente y el compromiso de hacer compatibles los procedimientos de evaluación de conformidad. Contempla compromisos sobre transparencia e incorpora un Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio cuya función principal será la de implementar y administrar el capítulo. Por último, se anota que las partes procurarán intercambiar información o cualquier explicación referente a las disposiciones de este capítulo y podrán negociar anexos para profundizar las disciplinas del mismo, además de las consultas técnicas que se deben considerar. El anexo señala la entidad o dirección encargada del Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio de cada una de las partes.

 

En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional se expone como objetivos principales de este capítulo el: “incrementar y facilitar el comercio entre las partes, con el fin de garantizar la efectiva circulación de bienes y el acceso a los mercados de los países de la Alianza del Pacífico. Además, este pretende fomentar los diversos mecanismos de cooperación en las disciplinas contempladas en el capítulo y se establece el marco jurídico para asegurar que las normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad, no creen obstáculos innecesarios al comercio. (…) Dada las particularidades del proceso de integración de los países de la Alianza del Pacífico, el capítulo de Obstáculos Técnicos al Comercio busca profundizar la integración y los acuerdos bilaterales existentes entre las Partes”[193]. A nivel de los beneficios para Colombia del presente capítulo, la exposición de motivos identifica los siguientes:

 

“- En la medida en que se negoció un capítulo único para los países de la Alianza del Pacífico, Colombia logró actualizar y profundizar varias de las disposiciones contenidas en las acuerdos bilaterales sobre la misma materia.

- Se ampliaron los mecanismos de cooperación en los asuntos relacionados con obstáculos técnicos al comercio, lo cual facilitará que Colombia se beneficie de la experiencia de países que cuentan con sistemas de la calidad más avanzados como podría ser el caso de México o Chile.

- Igualmente, se establecen algunos mecanismos de cooperación con el fin de coordinar la participación de los países de la Alianza del Pacífico en foros internacionales. Esto permitirá fortalecer la presencia de Colombia en los foros internacionales de normalización.

- En cuanto a las disposiciones relacionadas con los procedimientos de evaluación de la conformidad[194], Colombia logró establecer no solo las diversas alternativas para promover la aceptación de resultados de evaluación de la conformidad, sino que también reforzó los mecanismos de información relacionados con este tema. De esta manera, Colombia tendrá mayor información sobre las razones por las cuales se rechaza la aceptación de sus resultados de evaluación de la conformidad en los demás países de la Alianza del Pacífico. Una mayor claridad sobre estos procedimientos podrá significar el aumento de las posibilidades de ingresar a los demás mercados de las Partes.

- Debido a que se profundizan las obligaciones sobre transparencia, se amplían y mejoran los mecanismos a través de los cuales el país podrá conocer sobre reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad que se expidan en los demás países de la Alianza del Pacífico. En este sentido, el país asegura la posibilidad de hacer comentarios y recomendaciones respecto de reglamentos técnicos expedidos en los demás países de la Alianza del Pacífico, con el fin de facilitar el ingreso de los productos colombianos. Además, se establecen mecanismos de participación directa de los empresarios durante el proceso de expedición de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad en otros países de la Alianza y se contempla un periodo de gracia de como mínimo seis (6) meses antes de la entrada en vigencia de cualquier reglamento técnico o procedimiento de evaluación de la conformidad expedido por las Partes. Estos mecanismos de transparencia permitirán una mejor preparación de los exportadores colombianos antes de ingresar a cualquier país de la Alianza del Pacífico.

- Se amplían y desarrollan en detalle las funciones del Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio, que servirá de instancia para defender los intereses del país y profundizar las relaciones comerciales de Colombia en el marco de la Alianza del Pacífico[195].

 

A propósito de otros instrumentos internacionales, la Corte se ha pronunciado sobre capítulos similares avalando su exequibilidad[196]. Ha referido que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), adoptado en el seno de la OMC, pretende que los reglamentos, las normas y los procedimientos de prueba y certificación no creen obstáculos innecesarios a los procesos de exportación o importación de mercancías entre los Estados parte, precisando que los procedimientos empleados para decidir la conformidad de un producto con las normas pertinentes tienen que resultar justos y equitativos, con la finalidad de evitar que mediante la utilización de métodos técnicos se acuerde sobre los bienes de producción nacional, una ventaja injusta frente al producto importado. El Acuerdo fomenta el reconocimiento mutuo entre los países de los procedimientos de evaluación de la conformidad. Sin ese reconocimiento se duplicarían las pruebas de las mercancías, llevándolas a cabo primero en el país exportador y luego en el país importador[197].

 

También ha indicado este Tribunal que las disposiciones del presente capítulo “buscan incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los Estados parte con diversos mecanismos que estandaricen las normas y reglamentos técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado para salvaguardar legítimos intereses constitucionales. En esa medida, se pretende facilitar el comercio dentro del marco constitucional del respeto a la soberanía nacional y sobre las bases de equidad y reciprocidad en la internacionalización de las relaciones económicas”[198]. La preceptiva examinada tiene por norte salvaguardar bienes jurídicos constitucionales como la seguridad nacional y la prevención de prácticas desleales de comercio, evitando factores de discriminación de los productos del país exportador e instituyendo reglas de calidad que garanticen la seguridad y calidad de los productos, para beneficio de los derechos de los consumidores (arts. 2, 9, 49, 78 y 333 superiores)[199].

 

De lo señalado puede colegir la Corte que el capítulo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio armoniza con la Carta Política, al establecer criterios y lineamientos (normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación) que persiguen eliminar de manera definitiva las dificultades innecesarias que impiden el acuerdo efectivo de liberación comercial. Busca afirmar las obligaciones multilaterales de las partes bajo el Acuerdo sobre OTC de la OMC, fortaleciendo la cooperación entre los Estados y garantizando la expulsión de barreras inútiles al comercio. Ello en aras de establecer un acceso a los mercados más flexible, a través de reglas claras, transparentes y predeterminadas, bajo instrumentos como los reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación, reforzados con el establecimiento de un Comité. (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.)

 

4.3.8. CAPÍTULO 8. CONTRATACIÓN PÚBLICA

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 8.1: Definiciones

ARTÍCULO 8.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 8.3: Principios Generales

ARTÍCULO 8.4: Condiciones Compensatorias Especiales

ARTÍCULO 8.5: Valoración

ARTÍCULO 8.6: Especificaciones Técnicas

ARTÍCULO 8.7: Publicación de las Medidas de Contratación Pública

ARTÍCULO 8.8: Aviso de Contratación Pública

ARTÍCULO 8.9: Procedimientos de Contratación

ARTÍCULO 8.10: Plazos para la Presentación de las Ofertas

ARTÍCULO 8.11: Documentos de Contratación

ARTÍCULO 8.12: Condiciones para Participar

ARTÍCULO 8.13: Tratamiento de las Ofertas y Adjudicación de Contratos

ARTÍCULO 8.14: Información sobre Adjudicaciones

ARTÍCULO 8.15: Integridad en las Prácticas de Contratación Pública

ARTÍCULO 8.16: Procedimientos de Impugnación

ARTÍCULO 8.17: Uso de Medios Electrónicos

ARTÍCULO 8.18: Modificaciones y Rectificaciones

ARTÍCULO 8.19: Información No Divulgable

ARTÍCULO 8.20: Excepciones

ARTÍCULO 8.21: Facilitación de la Participación de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas

ARTÍCULO 8.22: Cooperación

ARTÍCULO 8.23: Comité de Contratación Pública

ARTÍCULO 8.24: Negociaciones Futuras

Anexo 8.2

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo está conformado por 24 preceptos y un anexo. Empieza consagrando unas definiciones para los efectos del presente capítulo. A renglón seguido contempla el ámbito de aplicación, determinando que este capítulo aplica a las medidas que una parte adopte o mantenga relativas a la contratación pública cubierta y a la vez fijando las situaciones en que no aplica. Después específica los principios generales (trato nacional y no discriminación, y reglas de origen), las condiciones compensatorias especiales, la valoración para determinar si se trata de una contratación pública cubierta, las especificaciones técnicas o procedimientos de evaluación, la publicación oportuna de las medidas que regulan la contratación pública y las situaciones en que las entidades deben publicar un aviso de contratación prevista y anuncio de contratación planeada.

 

Seguidamente se alude al procedimiento de contratación, permitiendo otros procedimientos de contratación distintos a los previstos de licitación abierta o selectiva, bajo determinadas circunstancias (no discrimine o proteja a proveedores nacionales). Se establecen plazos para la presentación de ofertas, tomando en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación pública. Se precisa los documentos de contratación, las condiciones para participar, el tratamiento de las ofertas y adjudicación de contratos, la información sobre adjudicaciones, la integridad en las prácticas de contratación pública, los procedimientos de impugnación y el empleo de medios electrónicos.

 

Se prevé la posibilidad de que las partes puedan modificar sus listas contenidas en el Anexo 8.2, al igual que la información no divulgable y las excepciones, es decir, los casos a los cuales no se aplica el presente capítulo. También refiere a la facilitación de la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas, a la cooperación, al comité de contratación pública y a las negociaciones futuras. Por último, el Anexo 8.2 está conformado por diez secciones (A-J) respecto de cada Estado parte, precedidas de notas generales (situaciones a las cuales no aplica) y derogación de las partes.

 

Observada la exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, la Corte encuentra que el objetivo fundamental de este capítulo consiste en: “brindar a todos los proveedores interesados en participar en los procesos de contratación pública, reglas de trasparencia y principios de no discriminación los cuales serán aplicados a entidades del nivel central, subcentral y otras entidades especiales, municipales y empresas de gobierno señaladas en las listas de cada una de las Partes”[200]. Como principales beneficios para Colombia, la exposición de motivos cita los siguientes:

 

“- Se crea el mercado de contratación pública más grande de la región, con un valor estimado de US$70 billones (más de dos veces el mercado federal brasileño, el cual se calcula en US$30 billones)[201].

- Se podrán crear cadenas de valor que permitirán superar los obstáculos de escala y experiencia, que son propios de los mercados de contratación pública. 

- Los proveedores colombianos tendrán acceso a contrataciones en sectores de alto crecimiento en los países de la Alianza, como:

o    Empresas de servicios públicos

o    Empresas de petróleo y energía

o    Sistemas de salud y educación.

o    Sector de obra pública.

o    Sector de vivienda.

- Garantiza la aplicación recíproca de trato nacional además de compromisos en materia de transparencia y el debido proceso, con el fin de obtener un procedimiento oportuno para las Partes.

- El Capítulo incluye compromisos en temas como la publicidad de las contrataciones, el uso de medios electrónicos, distintas modalidades de contratación y procedimientos de impugnación los cuales garantizan un proceso efectivo y oportuno.

- Se pactaron compromisos en materia de cooperación con el fin de conseguir un mejor entendimiento en los distintos sistemas de contratación pública para los países de la Alianza

- Se busca en particular lograr la participación de las MIPYMES, las cuales contribuyen al crecimiento económico y del empleo a través del intercambio de experiencias e información, desarrollo y uso de medio electrónicos de comunicación en sistemas de licitaciones públicas y el fortalecimiento de capacidades institucionales.

- Se acuerdan compromisos con Perú que van más allá del trato nacional que se tiene en el marco de la Comunidad Andina, al incluirse el mercado de bienes y establecerse reglas de transparencia y debido proceso. De hecho, en Perú los proveedores colombianos ya participan en licitaciones de obra pública, transporte, energía, gas, entre otros. Con este Capítulo se espera aumentar esa participación.

- Con México, se complementan los compromisos que se tienen en el Acuerdo bilateral. Se estima que únicamente el mercado mexicano es de US$52 billones, y los proveedores colombianos tienen gran interés en el sector farmacéutico, entre otros.

- Con Chile, este Capítulo mejora la seguridad legal de los proveedores. Se estima que el tamaño de su mercado de contratación pública es de US$11,7 billones. Es un país en el que nuestros proveedores han ganado licitaciones en negocios como la dotación de uniformes al ejército chileno.

- Se establecen disposiciones que propenden porque todos los proponentes colombianos compitan en los procedimientos de selección en condiciones de igualdad, bajo parámetros de trasparencia, y en atención a plazos razonables”[202].

 

Para la Corte las disposiciones sobre contratación pública que exponen el presente capítulo, resultan conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Como se ha podido observar, las definiciones que para los efectos concretos del capítulo se establecen, el ámbito de aplicación como de no aplicación a la contratación pública cubierta, el procedimiento de contratación instituido en el marco de la Alianza del Pacífico, la permisión de otros procedimientos de contratación, las excepciones o casos en los que no aplica el capítulo, las entidades y situaciones a las que aplica la contratación y las notas de Colombia (situaciones no cubiertas del capítulo), permiten afirmar que se está ante un Protocolo Adicional que compromete específicas áreas de integración económica o comercial y que se desenvuelve bajo unos derroteros predeterminados, dentro del marco de la soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos.

 

El propender por una competencia en condiciones de igualdad, promoviendo el comercio y la integración económica sobre las bases de equidad y reciprocidad, respetando las reglas del debido proceso, con sujeción a los principios de transparencia, publicidad y eficacia, y permitiendo alcanzar al interior de cada disciplina un balance a nivel de las obligaciones atendiendo el nivel de desarrollo de cada país, además del reconocimiento de la importancia y el compromiso con las MIPYMES, permite a la Corte afirmar la validez constitucional de este instrumento internacional (arts. 9, 29, 100, 209, 226 y 227 C. Pol.).

 

La Procuraduría General, aunque precisa que el Protocolo Adicional no contiene normas contrarias al orden superior en forma absoluta, solicita que el subpárrafo c), del párrafo 2[203], y el párrafo 4[204] del artículo 8.10 se declaren exequibles bajo una declaración interpretativa consistente en que en ocasiones las entidades públicas de Colombia no darán cumplimiento estricto al plazo mínimo de 10 días para recibir ofertas, cuando las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito exijan hacer contrataciones inmediatas a la declaración de urgencia para responder a necesidades inmediatas e inaplazables que busquen proteger los derechos a la vida, dignidad e integridad de los residentes, comprometidos en casos extremos[205]. Fundamenta su pretensión en que la Constitución asigna al Congreso (art. 150, inc. final) la competencia para expedir el estatuto general de contratación pública, estableciendo el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 que procede la urgencia manifiesta cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionados con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas.

 

La Corte no accederá a la petición del Ministerio Público de realizar una declaración interpretativa respecto de la norma en cuestión. Según se ha explicado, la validez constitucional de acuerdos de libre comercio no puede adelantarse bajo un estudio aislado o independiente de sus cláusulas convencionales, ni tampoco de las desventajas identificadas en algunas de las responsabilidades asumidas, sino que debe partir del capítulo y de este a la integralidad del tratado internacional, a efectos de determinar si es equitativo y recíproco, y si se preserva fácticamente los grandes equilibrios alcanzados inicialmente por las partes[206].

 

Visto el contexto en que se inscribe la norma reprochada, se debe empezar por precisar que la aplicación del Protocolo Adicional alcanza solo a las contrataciones públicas cubiertas, esto es, las comprendidas dentro de la aplicación propia del tratado (mercancías o servicios, por un valor determinado. Art. 8.2.1, Protocolo Adicional)[207]. De ahí que la misma disposición (art. 8.2.2) señale también que el capítulo “no se aplica a” algunas situaciones (lits. a-g) como los servicios bancarios, fiduciarios, financieros o especializado y demás conexos (endeudamiento público o administración de deuda pública)[208]. Acorde con estas previsiones, el artículo 8.9 determina un procedimiento definido (también coincidente) de contratación, precisa que no excluye otros procedimiento de contratación identificando varias circunstancias (lits. a-j), como razones de extrema urgencia (entidad no puede prever. Lit. g).

 

La disposición cuestionada (art. 8.10) establece los plazos para la presentación de las ofertas, tomando en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación pública. Determina conceder un plazo no menor de 30 días, desde la fecha de publicación del aviso de contratación y la fecha final para la presentación de ofertas (párrafo 1). Sin perjuicio de lo anterior, se señala que una entidad podrá establecer un plazo inferior pero en ningún caso menor a 10 días, bajo determinadas circunstancias, una de las cuales señala: “cuando una situación de urgencia debidamente justificada por una entidad haga impracticable el cumplimiento del plazo estipulado en el párrafo 1” (párrafo 2). Además, el párrafo 4 señala que la aplicación de los párrafos 2 y 3 no podrán resultar en la reducción de los plazos establecidos en el párrafo 1 a menos de 10 días.

 

De manera irrefutable, el artículo 8.20 prevé las excepciones al capítulo de contratación pública, al expresar en su párrafo primero:

 

“1. Ninguna disposición del presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una parte adoptar cualquier acción o abstenerse de divulgar cualquier información que se considere necesaria para la protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad relacionados contra la contratación pública de armas, municiones o materiales de guerra, o de la contratación pública indispensable para la seguridad nacional o para la defensa nacional”.

 

Adicionalmente, el párrafo segundo precisa que siempre y cuando estas medidas no se apliquen de modo que constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre las partes, o impliquen una restricción encubierta al comercio entre los países comprometidos, ninguna disposición del presente capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una parte adoptar o mantener las medidas:

 

    “(a) necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad públicos;

(b) necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal o vegetal, incluidas las medidas medioambientales;

(c) necesarias para proteger la propiedad intelectual, o

(d) relacionadas con las mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones de beneficencia o del trabajo penitenciario”.

 

Por último, el Anexo 8.2 contiene diez secciones (lits. a-j) indicando las entidades, situaciones o servicios a los cuales se aplica y a la vez precisando bajo notas o notas generales los eventos que no aplican.

 

Conforme a lo expuesto, puede afirmarse por la Corte, desde una interpretación sistemática y teleológica del capítulo de contratación pública, que no le asiste razón al Procurador General, toda vez que el mismo apartado previó excepciones que resguardan situaciones de urgencia manifiesta, como las que echa de menos el Ministerio Público, previstas en el artículo 42[209] de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007.

 

Como se desprende del recuento normativo del capítulo de contratación pública, es claro que su aplicación compromete determinados ámbitos y regulaciones en materia de integración económica o comercial (contrataciones públicas cubiertas). De ahí que también reconoce las situaciones a las cuales no se aplica, además de informar que no excluye otros procedimientos de contratación (igualmente con carácter de ley ordinaria) para situaciones que denomina razones de extrema urgencia.

 

El artículo 8.20 resulta aún más determinante, al prever precisamente la respuesta a lo que el Ministerio Público no advierte en su concepto, como son las excepciones al capítulo de contratación pública, cuyos párrafos 1 y 2 mantienen intactas las competencias de cada uno de los Estados parte de poder adoptar cualquier acción que considere necesaria para salvaguardar intereses esenciales en materia de seguridad del país[210], además de no impedir a una parte, como Colombia, adoptar o mantener otras medidas necesarias para proteger el orden o la seguridad pública, la salud o la vida humana, animal o vegetal, incluso las medidas medioambientales, entre otras. Por último, el Anexo 8.2 hace expresa unas notas generales de situaciones que excluye de la aplicación del presente capítulo de contratación pública.  

 

De esta manera, la declaración administrativa de urgencia manifiesta regulada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se inscribe dentro de las excepciones establecidas en el capítulo 8 de contratación pública cubierta del Protocolo Adicional. Ya esta Corporación al declarar la exequibilidad de tal disposición legal en la sentencia C-949 de 2001, había señalado:

 

“Constituye una justificada excepción a los procedimientos reglados de selección objetiva si se tiene en cuenta que su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de situaciones evidentes de calamidad pública o desastre que afecten de manera inminente la prestación de un servicio, que son circunstancias que por su propia naturaleza hacen imposible acudir al trámite de escogencia reglada del contratista. Los posibles excesos que genere la aplicación práctica de este  instrumento -que de por sí son ajenos al juicio de constitucionalidad de las normas acusadas-,  se ven morigerados por la exigencia de que la declaración de urgencia manifiesta conste en acto administrativo motivado y en la obligación consagrada en el artículo 43 ibídem, de enviar al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad los contratos originados en la urgencia manifiesta y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes, las pruebas y los hechos, inmediatamente después de celebrados dichos contratos,  sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento”.

 

Esta Corte ha examinado cláusulas similares a la objetada por el Procurador General, declarando su constitucionalidad. Así acaeció con la sentencia C-750 de 2008, que al examinar el capítulo de contratación pública, que incluía plazos para la presentación de ofertas, señaló: “el presente capítulo de contratación pública de bienes y servicios propende por la apertura del mercado de compras públicas (…), precisando un ámbito de acción específico en cuanto a las entidades estatales cubiertas y los bienes y servicios que se excluyen de las contrataciones para garantía de los intereses constitucionales de cada Estado Parte. (…) Así mismo, con las disposiciones que no aplican a este Capítulo, excepciones, no obstáculos, y exclusiones en los anexos se pretende otorgar una protección constitucional especial a los asuntos relacionados con la salud, vida, medio ambiente, derechos de los trabajadores, seguridad, orden público, propiedad intelectual, etc.  Este capítulo tampoco anula la potestad del Congreso para expedir nuevos procedimientos de contratación administrativa, los que no podrán modificar unilateralmente el tratado”[211].

 

En la sentencia C-446 de 2009, al declarar ajustado a la Constitución el capítulo sobre contratación pública, manifestó: el artículo 11.3 del Capítulo, imposibilita que sus cláusulas convencionales puedan ser concebidas como una limitación al deber del Estado de proteger la seguridad, el orden público y la moralidad (Art. 2º, 189-4, 209-2); la salud, la vida, el medio ambiente (Art. 49, 11 y 79 C.P); la propiedad intelectual (Art. 61) y los derechos de las personas discapacitadas (Art. 13 C.P). Lo que significa una protección preferente de estos principios y derechos frente a las reglas convencionales en materia de contratación pública, que se ajusta a las exigencias constitucionales de los artículos 1º y 2º de la Carta (…) Observadas entonces las normas en materia de contratación pública y sus exclusiones, encuentra la Corte que el capítulo se ajusta a la Carta, ya que desarrolla los principios que animan a la función pública que están al servicio de los intereses generales, como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Además, reconoce como derecho aplicable en materia de contratación pública el derecho interno de los Estados -Ley 80 de 1993 y demás normas reglamentarias-, y asegura excepciones respetuosas de la soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos a la par que promueve la integración comercial en áreas antes no exploradas entre las Partes (Arts. 9, 226 y 227 de la Constitución)”.

 

Finalmente, en la sentencia C-335 de 2014, al estudiar el capítulo de contratación pública que igualmente contemplaba este tipo de normas (plazos para la presentación de ofertas), se indicó: “de ahí que en el ámbito internacional se pretenda una apertura de la adquisición de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular la contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta sensibilidad. (…) El título armoniza, entonces, diversos factores y, al hacerlo, desarrolla los principios que guían la función administrativa, le concede singular relevancia al derecho nacional, expande la integración comercial a un ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y formula excepciones acordes con la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su constitucionalidad”.

 

De otra parte, el artículo 8.21 sobre facilitación de la participación de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas concuerda con el ordenamiento constitucional. Ello en la medida que las partes de común acuerdo reconocen la importante contribución que las MIPYME pueden hacer al crecimiento económico y al empleo, y la importancia de su participación en la contratación pública (1). De igual modo, los países miembros reconocen de las alianzas empresariales entre proveedores de las partes, en particular de las MIPYMES, incluyendo la participación conjunta en procedimientos de contratación (2).

 

Al respecto, debe señalarse que la Ley 590 de 2000, modificada por las leyes 905 de 2004, 1151 de 2007, 1450 de 2011 y 1753 de 2015, establece disposiciones para promover el desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas. Además, el artículo 12[212] de la Ley 1150 de 2007[213] alude específicamente a la promoción del desarrollo en la contratación pública.

 

Sobre esta última disposición legal, particularmente su parágrafo 3[214], esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia C-862 de 2008[215]. Empezó resaltando la jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad en la contratación administrativa, desprendiendo las siguientes subreglas: “i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados”.

 

En cuanto al último aspecto (v), la decisión en comento reiteró que si bien es cierto la selección objetiva del contratista busca garantizar la transparencia, imparcialidad e igualdad de acceso a la función administrativa, por lo que es válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado, “no es menos cierto que esa conclusión no puede leerse en el sentido de indicar que esté constitucionalmente prohibido el diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que la filosofía humanista de la Constitución y la consagración del Estado Social de Derecho, conciben la contratación administrativa como uno de los instrumentos adecuados para concretar y hacer efectivos los derechos de las personas, dirigido a servir a la comunidad, a promover la prosperidad general y a garantizar la materialización de los demás fines del Estado (Preámbulo y artículos 1º y 2º de la Carta)”.

 

En este asunto, la previsión consistente en haber facilitado la participación de las MIPYMES en la contratación pública se acompasa con el ordenamiento superior (preámbulo y arts. 1 y 2), al reconocer los Estados parte la importancia que revisten para la consecución de los fines sociales y esenciales del Estado.

 

El numeral 3 tampoco merece reproche alguno, toda vez que se limita a señalar que cuando una parte mantenga medidas preferenciales a sus MIPYMES respecto de las MIPYMES de las otras partes, la parte hará esfuerzos por reducir tales medidas. En este evento es claro que es una cláusula que se establece de manera igualitaria para todas las partes del Protocolo Adicional, que no implica la reducción al interior de cada Estado del trato favorable (acciones afirmativas) que dispense a las MIPYMES respecto de las demás empresas que no tengan esa condición, esto es, que no constituyan grupos sociales tradicionalmente discriminados o sujetos de especial protección constitucional, sino que tratándose exclusivamente de las MIPYMES de los Estados parte, de mantenerse medidas preeminentes, han de procurar cada uno de los países reducirlas, en orden a que entre las MIPYMES existan un tratamiento igualitario.  

 

También se acompasan con la Constitución los numerales 4, 5 y 6 del artículo 8.21, toda vez que: i) si una parte mantien medidas que ofrezcan  un trato preferencial para sus MIPYMES, se asegurará que tales medidas, incluidos los criterios de elegibilidad, sean objetivos y transparentes; ii) instituye las facultades que preceden a los países miembros; y iii) las medidas que deben procurar para facilitar la participación de las MIPYMES.

 

Finalmente, la sentencia C-335 de 2014[216] examinó la normativa en que las partes reconocen la importancia de la participación de las MIPYMES en la contratación pública, de las alianzas empresariales entre proveedores de las partes que convienen intercambiar información y trabajar conjuntamente para facilitar el acceso de las MIPYMES a los procedimientos, métodos y requisitos de la contratación pública, enfocándose en sus necesidades especiales. Al declarar la exequibilidad del título sobre contratación pública manifestó que en el ámbito internacional “se pretende una apertura de la adquisición de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular la contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta sensibilidad. (…) El título armoniza, entonces, diversos factores y, al hacerlo, desarrolla los principios que guían la función administrativa, le concede singular relevancia al derecho nacional, expande la integración comercial a un ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y formula excepciones acordes con la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su constitucionalidad”.    

 

En consecuencia, por atender los principios de soberanía nacional y autodeterminación de los pueblos en que se soportan las relaciones exteriores del Estado, como también los principios de equidad y reciprocidad que fundamentan la integración comercial, la Corte declarará la exequibilidad del presente capítulo de contratación pública, junto con el Anexo, al resultar coherente con la legislación interna y válido a la luz de la Constitución.

 

4.3.9.  CAPÍTULO 9. COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 9.1: Definiciones

ARTÍCULO 9.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 9.3: Trato Nacional

ARTÍCULO 9.4: Trato de Nación Más Favorecida

ARTÍCULO 9.5: Presencia Local

ARTÍCULO 9.6: Acceso a los Mercados

ARTÍCULO 9.7: Medidas Disconformes

ARTÍCULO 9.8: Transparencia

ARTÍCULO 9.9: Reglamentación Nacional

ARTÍCULO 9.10: Reconocimiento

ARTÍCULO 9.11: Subsidios

ARTÍCULO 9.12: Servicios Complementarios

ARTÍCULO 9.13: Transferencias y Pagos

ARTÍCULO 9.14: Estadísticas de Comercio de Servicios

ARTÍCULO 9.15: Subcomité de Servicios

ARTÍCULO 9.16: Denegación de Beneficios

Anexo 9.10 Servicios Profesionales

Anexo I

Anexo II

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo se compone de dieciséis artículos y anexos. Se empieza definiendo los vocablos empleados más importantes del capítulo, determinado que se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una parte que afecten el comercio transfronterizo de servicios suministrados por proveedores de servicios de otra parte. A continuación, se establecen los principios rectores de este capítulo (trato nacional y trato de Nación más favorecida), al igual se alude a asuntos que conciernen a la presencia local, al acceso a mercados y contemplando la posibilidad de hacer excepciones a los principios de liberalización, siempre y cuando se consignen en forma de anexos de medidas disconformes.

 

Contiene disposiciones sobre transparencia, el derecho a reglamentar por las partes, el reconocimiento mutuo, el intercambio de información sobre subsidios y otras formas relacionadas con el comercio de servicios, los servicios complementarios, el compromiso de eliminación de obstáculos para los pagos y transferencias por la prestación de servicios, las estadísticas de comercio de servicios, la creación de un subcomité de servicios en el marco del comité conjunto y la denegación de beneficios. Por último, se contempla el anexo en materia de servicios profesionales, que se acompaña de medidas de conservación respecto del proceso de liberalización, y de los sectores, subsectores o actividades de servicios sobre los cuales puede adoptarse cualquier tipo de reglamentación sin que afecte los compromisos suscritos.

 

En la exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se expuso como objetivo de este capítulo: “establecer disciplinas claras y exigibles que faciliten el acceso, la operación, y el desarrollo de los servicios de manera trasfronteriza, a través de la eliminación de las medidas locales que puedan tener efectos distorsionadores o discriminatorias del comercio”[217]. Los principales beneficios para Colombia que se advierten en la exposición de motivos son los siguientes:

 

“-  Con este capítulo se espera fortalecer las condiciones de certidumbre y transparencia a los proveedores de servicios de los cuatro países.

- Facilitación de la exportación de servicios de manera transfronteriza, es decir desde Colombia hacia los demás países de la Alianza, ya sea a través del desplazamiento físico del prestador o consumidor, o sin necesidad del mismo.

- Generación de oportunidades comerciales para todas aquellas personas naturales o empresas que pueden vender sus servicios desde Colombia sin necesidad de trasladarse o instalarse en México, Chile o Perú.

- Oportunidad de aumentar el potencial exportador de Servicios Profesionales en el mercado hispanoparlante.

- El Capítulo otorga la posibilidad de que los organismos responsables de la expedición de licencias temporales en cada una de las Partes desarrollen procedimientos para el licenciamiento temporal de proveedores de servicios profesionales de la otra Parte.

- Colombia mantuvo la discrecionalidad para apoyar los sectores de servicios en general y en particular se mantuvieron medidas actuales y espacios futuros para promover los sectores de servicios reservados en otros acuerdos comerciales”[218].

 

La jurisprudencia constitucional ha avalado la exequibilidad de este tipo de cláusulas convencionales[219]. Contrario a lo que ocurre con el comercio de mercancías, los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida no pueden trasladarse mutatis mutandis al comercio de servicios por las particularidades que ofrece este último. De ahí que el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS de la OMC[220], refiere al principio de trato de la Nación más favorecida pero dejando la posibilidad de mantener una medida incompatible con dicho principio siempre que se contenga en el anexo sobre exenciones de las obligaciones del artículo II y cumpla las condiciones establecidas[221].

 

La sentencia C-369 de 2002, que revisó[222] el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia Anexa, se pronunció sobre las restricciones a la cláusula de la Nación más favorecida en el comercio de servicios: “estas obligaciones tienen algunas excepciones y limitaciones, entre las cuales las dos más importantes son la posibilidad de establecer restricciones a la cláusula de la ´Nación más favorecida´ en los casos de procesos de integración regional, y la previsión de regulaciones especiales destinadas a favorecer a los países en desarrollo, a los cuales, por ejemplo, se les conceden algunos plazos para adaptarse a las regulaciones más estrictas de la OMC. (…) En efecto, teniendo en cuenta esas particularidades del comercio de servicios, y la diversidad de situaciones nacionales, el AGCS decidió que no era posible señalar compromisos uniformes e inmediatos para todas las naciones”.

 

Ello ha permitido sostener a la Corte que las limitaciones que puedan establecerse a la cláusula de la Nación más favorecida no contrarían la Constitución, por cuanto atienden las particularidades del comercio de servicios y la diversidad de situaciones nacionales, lo que precisamente llevó al AGCS a señalar que no era posible establecer compromisos uniformes e inmediatos para todas las Naciones[223]. Lo anterior conduce a la Corporación a reiterar que “la liberalización del comercio de servicios se ajusta a la Carta Política, en la media en que respete las facultades a tribuidas a los órganos de control, inspección y vigilancia, e igualmente, no afecten la facultad de que dispone el Estado para reservarse la prestación de determinados servicios, en tanto que actividades estratégicas, o por razones de interés social, en los términos del artículo 365 superior”[224].

 

Ha dicho esta Corporación que una reivindicación particular en materia de comercio transfronterizo de servicios es el no requerimiento de presencia local. Este aspecto previsto en el Capítulo XII, art. 1205 del GATS, impide que se le exija al prestador de servicios de esa naturaleza (transfronterizos) que mantenga una oficina de representación o una empresa, o que sea residente en su territorio como condición para la prestación transfronteriza de un servicio. La sentencia C-750 de 2008 sostuvo que: “no puede llegarse al punto de considerar que solamente ante la presencia local se garantiza un control de calidad [de los servicios] toda vez que frente a los avances tecnológicos que descartan para ciertos servicios la presencia local, se han diseñado mecanismos idóneos de control de calidad que encaja dentro de la potestad de reglamentación nacional que le asiste a los Estados parte[225].

 

Con las medidas disconformes los Estados parte se reservan el derecho de excepcionar algunas obligaciones respecto a determinadas medidas o sectores. Tal manifestación por los Estados parte están avaladas por el GATS y debe constar en los respectivos anexos. La posibilidad de reservarse el derecho a excepcionar resulta ser una situación compatible con las atribuciones del Estado en la dirección general de la economía (art. 334 superior), en la protección del interés público que revisten determinadas actividades económicas (art. 335 superior), en el ejercicio de su soberanía en aspectos de seguridad nacional (arts. 1, 2 C. Pol.) y el ejercicio de las funciones propias de la Junta Directiva del Banco de la República (arts. 371, 372 y 373 C. Pol.)[226]. Finalmente, el GATS reconoce el derecho de los Estados miembros a reglamentar el suministro de servicios en sus territorios (arts. 9, 226 y 227 superiores).

 

De lo expuesto la Corte puede desprender que el capítulo sobre comercio transfronterizo de servicios armoniza con la Constitución, al facilitar la exportación de servicios de manera transfronteriza, a través del desplazamiento físico del prestador o consumidor, o sin necesidad del mismo. Las ventajas de fortalecer las relaciones comerciales de la manera acordada, evitando las distorsiones y en principio todo trato discriminatorio en el comercio de servicios, además de otorgar prevalencia a los proveedores locales, permitirá la ampliación y promoción de la internacionalización de las relaciones económicas o comerciales con las partes de la Alianza del Pacífico, que se concreta en una mayor expansión de los productos de exportación y en obtener un grado significativo de diversificación de aquellos que aspiran a comercializarse. Así mismo, se acoge el compromiso de transparencia y Colombia se reserva el derecho a excepcionar algunas obligaciones respecto a determinadas medidas o sectores acordados. De esta manera, las disposiciones del presente capítulo garantizan la libre competencia, favorece la promoción de la integración económica o comercial dentro de las bases de equidad y reciprocidad, se respeta la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los pueblos, siendo el consumidor el más favorecido dadas las condiciones de costo y tiempo (arts. 9, 78, 100, 226, 227, 333 y 334 C. Pol.).

 

4.3.10.   CAPÍTULO 10. INVERSIÓN

 

A.  Contenido

 

Sección A

ARTÍCULO 10.1: Definiciones

ARTÍCULO 10.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 10.3: Relación con otros Capítulos

ARTÍCULO 10.4: Trato Nacional

ARTÍCULO 10.5: Trato de Nación Más Favorecida

ARTÍCULO 10.6: Nivel Mínimo de Trato

ARTÍCULO 10.7: Tratamiento en Caso de Contienda

ARTÍCULO 10.8: Requisitos de Desempeño

ARTÍCULO 10.9: Altos Ejecutivos y Juntas Directivas

ARTÍCULO 10.10: Medidas Disconformes

ARTÍCULO 10.11: Transferencias

ARTÍCULO 10.12: Expropiación e Indemnización

ARTÍCULO 10.13: Denegación de Beneficios

ARTÍCULO 10.14: Formalidades Especiales y Requisitos de Información

Sección B: Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de otra Parte

ARTÍCULO 10.15: Consultas y Negociación

ARTÍCULO 10.16: Sometimiento de una Reclamación a Arbitraje

ARTÍCULO 10.17: Consentimiento de cada Parte al Arbitraje

ARTÍCULO 10.18: Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de cada Parte.

ARTÍCULO 10.19: Selección de Árbitros

ARTÍCULO 10.20: Realización del Arbitraje

ARTÍCULO 10.21: Transparencia en los Procedimientos Arbitrales

ARTÍCULO 10.22: Derecho Aplicable

ARTÍCULO 10.23: Interpretación de los Anexos de Medidas Disconformes

ARTÍCULO 10.24: Informes de Expertos

ARTÍCULO 10.25: Acumulación de Procedimientos

ARTÍCULO 10.26: Laudos

ARTÍCULO 10.27: Entrega de Documentos

Sección C: Disposiciones Complementarias

ARTÍCULO 10.28: Relación con otras Secciones

ARTÍCULO 10.29: Promoción de Inversiones

ARTÍCULO 10.30: Políticas de Responsabilidad Social

ARTÍCULO 10.31: Inversión y Medidas sobre Salud, Medioambiente y otros Objetivos Regulatorios

ARTÍCULO 10.32: Implementación

ARTÍCULO 10.33: Comité Conjunto en Materia de Inversión y Servicios

Anexo 10.6 Derecho Internacional Consuetudinario

Anexo 10.11 Transferencias

Anexo 10.12 Expropiación

Anexo10.27 Entrega de Documentos a una Parte bajo la Sección B

Anexo sobre Decreto Ley 600 - Chile

Anexo sobre Exclusiones de Solución de Diferencias - México

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo consta de tres secciones, treinta y tres artículos y varios anexos. En la sección A se establece la definición de aquellos términos relevantes para el capítulo como el de inversión, inversión cubierta, inversionista de una parte, entre otros. Determina que aplica tanto a inversiones existentes como las que se realicen después de la entrada en vigor del Protocolo Adicional, al igual que hace expresa las situaciones a las cuales no aplica. Prevé también la relación con otros capítulos, los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida, el nivel mínimo de trato, el tratamiento en caso de contienda, los requisitos de desempeño y los altos ejecutivos y juntas directivas. Refiere a las medidas disconformes, a que el Estado receptor de la inversión se compromete a permitir la transferencia de todos los montos relacionados con una inversión, a la obligación de no expropiar de manera ilegal (compensación), a la posibilidad de que una parte pueda abstenerse de extender los beneficios del capítulo a determinadas inversiones o inversionistas, y a la posibilidad de la exigencia de formalidades especiales y de requisitos de información.

 

La sección B, solución de controversias entre una parte y un inversionista de otra parte, instituye el periodo de arreglo directo (consultas y negociación), el sometimiento de una reclamación a arbitraje, el consentimiento de cada parte al arbitraje, las condiciones y limitaciones al consentimiento de cada parte, la selección de árbitros, la realización del arbitraje, el deber de transparencia en los procedimientos arbitrales, el derecho aplicable, la interpretación de anexos de medidas disconformes, la posibilidad de nombrar o recibir informes de expertos, la acumulación de procedimientos, las características de los laudos y el lugar donde hacer las notificaciones  o entrega de documentos.

 

La sección C, disposiciones complementarias, establece la relación con otras secciones, la importancia de promover inversiones, las políticas de responsabilidad social, que la inversión sea asumida teniendo en cuenta intereses relacionados con la salud, medio ambiente y otros objetivos regulatorios, la consulta anual sobre la implementación del capítulo y la creación de un comité conjunto en materia de inversión y servicios. Finalmente, a nivel de anexos se aclara el concepto sobre derecho internacional consuetudinario y aclara aplicación de artículos de transferencias en relaciones bilaterales con Chile, además que las excepciones transversales se tratan en excepciones generales. Así mismo, se precisa algunos aspectos sobre la expropiación, la entrega de documentos a una parte bajo la sección B, se hacen aclaraciones sobre el Decreto ley 600 de Chile y las exclusiones de solución de diferencias México.

 

En la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se precisó como objetivo del capítulo de inversión “establecer un marco jurídico justo y transparente que promueva la inversión a través de la creación de un ambiente estable y previsible que proteja al inversionista, su inversión y los flujos relacionados, eliminando obstáculos a las inversiones provenientes de las otras Partes (Estados de Alianza del Pacífico). El Capítulo facilita la Inversión extranjera en las condiciones de entrada y en el establecimiento” [227]. También se hicieron explícitos los principales beneficios que representa para Colombia la suscripción de este capítulo:

 

“- Marco jurídico justo y transparente. Se establece un marco de estándares de protección y beneficios expresos en el Capítulo, de tal forma que los Estados Parte crean condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades de inversión.

- Se establecen estándares internacionales de protección a la inversión que dan confianza a los inversionistas de las otras Partes para incursionar en el mercado de los otros Estados o de expandir sus inversiones existentes.

- Mejor clima para la inversión. Lo cual redundará en mayores niveles de inversión de Colombia en los países de la Alianza del Pacífico y colombiana en Chile, Perú y México.

- Ambiente favorable. Uno de los beneficios indirectos es la consolidación en el tiempo de los tratamientos acordados pues es un compromiso de derecho internacional público que se mantiene independientemente de los cambios de gobierno.

- Reducción sustancial del riesgo no comercial del inversionista y protección de las inversiones de colombianos en los países de la Alianza.

- Establecimiento de un área de integración profunda que busca avanzar progresivamente hacia el objetivo de alcanzar la libre circulación de bienes, servicios, inversiones y personas en la región de la Alianza del Pacífico”[228].

 

Como lo ha advertido este Tribunal al examinar este tipo de cláusula convencional, las disposiciones del presente capítulo resultan en términos generales armónicas con el ordenamiento constitucional, por cuanto persiguen establecer un marco de mayor seguridad jurídica que propicie el incremento de los flujos de inversión extranjera y el nivel de inversión nacional por fuera del país, a efectos de que la economía doméstica pueda crecer a una tasa superior de la actual[229]. 

 

Los conceptos de inversión, inversión cubierta e inversionista de una parte, las medidas a las cuales aplica y no aplica el presente capítulo, y las reglas de respuesta ante incompatibilidades de este con otros capítulos, no se muestran para la Corte contrarias a la Constitución[230]. Igual valoración merece los principios de trato nacional y trato de Nación más favorecida, que resultan ajustados a la Carta Política, al buscar hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas (arts. 13, 100, 226 y 227 C. Pol.).

 

Respecto al nivel mínimo de trato se señala que cada parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluyendo el trato justo y equitativo, y la protección y seguridad plenas. Para mayor certeza esta disposición entra a definir cada uno de los conceptos anteriores, con lo cual se descarta cualquier ambigüedad o indeterminación que pudiera reprocharse a esta preceptiva[231].

 

En el tratamiento en caso de contienda[232], la Corte ha respaldo su constitucionalidad en el marco de los artículo 59[233], 90[234] y 100[235] de la Constitución[236], toda vez que es consecuencia del principio de trato nacional y cláusula de Nación más favorecida en casos de grave perturbación del orden público, siendo una garantía implícita del derecho a la igualdad (art. 13 superior).

 

Los requisitos de desempeño en que se establece que ninguna parte podrá imponer ni hacer cumplir cualquiera de los requisitos que se relacionan, o hacer cumplir ninguna obligación o compromiso, en relación con el establecimiento, adquisición u otra forma de disposición de una inversión en su territorio; y que ninguna parte podrá condicionar la recepción de una ventaja en relación con el establecimiento o adquisición o cualquier otra forma de disposición de una inversión en su territorio; no merece reparo alguno de constitucionalidad, al sujetarse a condiciones, no aplicaciones y excepciones (puntos 3 a 10) que parten de capacitación o empleo de trabajadores, trabajos de investigación y desarrollo, derecho de propiedad intelectual, condena de autoridad judicial o administrativa, leyes y regulaciones no incompatibles, vida o salud humana, animal o vegetal, preservación de recursos naturales, contratación pública, entre otras.

 

En materia de altos ejecutivos y juntas directivas tal disposición ha sido encontrada ajusta a la Constitución, particularmente en los términos del artículo 100 de la Constitución[237]. Respecto a las transferencias, esto es, los pagos necesarios para la realización de la inversión, se establece que cada parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se hagan libremente y sin demora desde y hacia su territorio, precisando lo que incluye las mismas. También se prevé que una parte pueda impedir una transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes relativas a las materias que se señalan. Para la Corte este tipo de cláusulas convencionales se ajusta a la Constitución, al resultar recíproca para las partes y propugnar por la transferencia de capitales, sin implicar la reducción de ninguna de las atribuciones que la Constitución  y la ley confieren al Banco de la República y a su Junta Directiva, como autoridad monetaria, cambiaria o crediticia, y en la regulación y manejo de las reservas internacionales  (arts. 371 a 373 C. Pol.)[238].

 

Respecto a la expropiación e indemnización, se consagra que ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, bajo las salvedades establecidas. Además, la indemnización deberá pagarse sin demora, equivalente al valor justo de mercado, no reflejar ningún cambio en el valor debido y resultar completamente liquidable y libremente transferible. Se precisa que esta norma debe ser interpretada conforme al Anexo 10.12, el cual prevé dos situaciones: (i) la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio; y (ii) la expropiación indirecta en donde un acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

 

Este Tribunal ha avalado este tipo de disposiciones al resultar congruente con los artículos 58 y 83 de la Constitución. En la sentencia C-294 de 2002 se indicó: “el Acuerdo que aquí se examina se adecua a nuestro ordenamiento constitucional al establecer que para que un inversionista pueda ser privado de su inversión en el territorio de la otra parte contratante, se requiere que exista una ley que por motivos de utilidad pública o de interés social así lo disponga; que las medidas no sean discriminatorias; y que vayan acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva”.

 

En esa medida, la expropiación directa se ajusta a lo dispuesto en el artículo 58 superior[239], toda vez que “el instituto de la expropiación descansa sobre tres pilares fundamentales: i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución[240]. Además, la Constitución autoriza que la expropiación tenga lugar por vía administrativa, en los casos previamente señalados por el legislador, la cual puede ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluso respecto del precio[241].  

 

Igualmente la expropiación indirecta ha encontrado respaldo en el ordenamiento  constitucional, específicamente en el principio de la confianza legítima (art. 83). En la sentencia C-031 de 2009 se sostuvo:

 

“La Corte considera que la interpretación planteada en su intervención por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de estimar que el artículo 58 Superior, al no distinguir entre expropiación directa e indirecta, abarcaría ambas, no es de recibo por cuanto en la historia del constitucionalismo colombiano la figura de la expropiación ha comportado, desde siempre, la transferencia del derecho de dominio de un particular al Estado, característica que se encuentra ausente en la expropiación indirecta.

 

Así las cosas, la expropiación indirecta encuentra un fundamento constitucional en el principio de la confianza legítima. En tal sentido cabe señalar que como corolario del principio de la buena fe, la doctrina y jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesentas[242], han venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, el cual ha conocido originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de esta Corte.  (…)

 

Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente[243]. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación[244].

 

En la sentencia C-608 de 2010 se indicó que debe tratarse en cualquier caso de un daño que resulte indemnizable: “la determinación acerca de si un acto o una serie de actos estatales, en el contexto de una situación específica, constituye una expropiación indirecta demanda la realización de una investigación fáctica, caso por caso, en la cual se consideren, entre otros factores, los siguientes: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de un acto o una serie de actos de una parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) el grado en el cual la acción del Gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. De tal suerte que, no pueden considerarse como casos de expropiación indirecta, los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y aplicados para proteger intereses legítimos de bienestar común, tales como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, sin que la lista sea exhaustiva”.

 

De esta manera, sostuvo la Corte en la sentencia C-031 de 2009, las condiciones establecidas para que un acto estatal pueda ser calificado en términos de expropiación indirecta y, en consecuencia, indemnizable, resultan razonables según el postulado de la confianza legítima, no limitando de manera desproporcionada las competencias regulatorias estatales en temas sensibles como la salud pública, el medio ambiente y la seguridad. Aclaró este Tribunal que la aplicación de la figura de la expropiación indirecta debe hacerse de manera estricta, previo cumplimiento de absolutamente todas las condiciones y supuestos establecidos en el tratado internacional, so pena de atentar contra las facultades regulatorias estatales y la preservación del interés general.

 

De otra parte, en lo concerniente a la solución de controversias entre una parte y un inversionista de otra parte[245], la Corte lo ha encontrado conforme al ordenamiento constitucional al circunscribirse a los principios que la animan solución pacífica de diferencias del actual derecho internacional económico o comercial.

 

El artículo 116 de la Constitución señala que: “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

 

De ahí que el arbitramento haya sido definido por este Tribunal en la sentencia SU.174 de 2007 como: “un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, expresamente autorizado por la Constitución Política, mediante el cual las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, confían la decisión del conflicto que los enfrenta a uno o más particulares, que adquieren el carácter de árbitros y administrarán justicia resolviendo esa disputa específica, a través de un procedimiento arbitral que finaliza con una decisión plasmada en un laudo arbitral, cuya obligatoriedad las partes han aceptado de antemano. Los efectos de la voluntad de las partes han sido expresamente reconocidos por el Estado en virtud del artículo 116 citado”[246].

 

En materia de arbitraje entre los Estados partes o entre una parte contratante e inversionistas del otro Estado contratante, en el ámbito territorial e internacional, esta Corporación en la sentencia C-309 de 2007[247] sostuvo que: “la decisión de someter los eventuales desacuerdos a tribunales de arbitramento se encuentra acorde con la Constitución Política, (…). En razón de la naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”[248]. 

 

En el mismo sentido, la sentencia C-864 de 2006[249] anotó que  “el Protocolo Adicional para la solución de controversias…no tiene reparo constitucional alguno, pues la existencia de procedimientos para la resolución de conflictos, permite garantizar la convivencia pacífica como fin Constitucional reconocido en el artículo 2° Superior, el cual además asegura el fortalecimiento de una verdadera integración (…). En relación con los trámites previstos, se garantiza el principio de imparcialidad y los derechos de defensa, contradicción y debido proceso a los Estados partes, en un plano de igualdad de condiciones. En lo referente al sistema de designación de los árbitros se privilegia la pericia de quienes son designados y se respeta -a su vez- el derecho de autodeterminación de los pueblos y la soberanía nacional, mandatos previstos en el artículo 9° del Texto Superior”.

 

Colombia aprobó a través de la Ley 267 de 1995, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que fue declarado exequible en la sentencia C-442 de 1996. Esta Convención establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- para “facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio” (art. 1, num. 2). Al establecer mecanismos alternativos de conflictos relativos a inversiones internacionales, la Corte lo consideró ajustado a la Constitución:

 

“A juicio de la Corte, el propósito del CIADI consagrado en el Preámbulo del Tratado, así como su creación en el artículo 1°, se avienen a la normatividad constitucional colombiana. En efecto, el establecimiento de mecanismos alternativos dirigidos a la resolución de conflictos relativos a inversiones internacionales, con el propósito de  fortalecer la cooperación económica y afianzar los mecanismos de atracción a la inversión extranjera, habida cuenta del papel esencial que ésta última desempeña en el desarrollo económico y el fortalecimiento de los niveles de ahorro doméstico, son coincidentes con la obligación estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (C.P., artículos 150-16 y 226). Igualmente, la Convención de Washington, en tanto instrumento idóneo para brindar mayores niveles de seguridad a los inversionistas extranjeros, desarrollo el contenido del artículo 227 de la Carta, según el cual el Estado propenderá por la integración económica, social y política con las demás naciones. (…) En opinión de la Corporación, el Estatuto Superior reconoce que existen determinados conflictos que, en razón de su naturaleza, pueden ser resueltos de manera mucho más eficiente y expedita si su conocimiento es atribuido a personas u organismos especializados que no necesariamente coinciden con las autoridades judiciales del Estado”.  

 

En la sentencia C-750 de 2008 se indicó que aunque se haya creado el CIADI “no por ello puede afirmarse que la utilización del mecanismo de arbitraje en caso de controversia sea permanente y no transitoria”. Así mismo, en la sentencia C-347 de 1997 se manifestó que: “el laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequatur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán, (…) quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento”.

 

La sentencia C-294 de 2002[250], respecto a la posibilidad de acudir a diversas instancias de resolución internacional de conflictos como el CIADI, señaló: “estos preceptos no vulneran la Constitución pues el arreglo directo y el arbitramento son mecanismos civilizados de dar solución en forma pacífica y pronta a los conflictos que se presentan entre las partes contratantes o entre un inversionista y una de las partes contratantes, en la aplicación, interpretación, desarrollo y ejecución del Instrumento Internacional que es objeto de revisión. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”.

 

La alusión al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI[251] no evidencia para la Corte una infracción a los preceptos de la Carta Política, como lo ha sostenido la Corte en las sentencias C-286 de 2015, C-169 de 2012 y C-608 de 2010, C-377 de 2010.

 

También la Corte ha referido, sentencia C-186 de 2011, las materias que pueden ser objeto de arbitramento, que busca garantizar la preceptiva constitucional en correspondencia con el interés general:  

 

“No todas las cuestiones litigiosas pueden ser sometidas a arbitramento. Como ha señalado esta Corporación “[e]n términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad”[252]. En distintas providencias se han identificado algunas controversias reservadas a la jurisdicción permanente del Estado. Por ejemplo, en la sentencia C-242 de 1997 la Corte señaló que no pueden someterse a decisión arbitral los temas relacionados con el estado civil de las personas[253]. Luego, en la sentencia C-294 de 1995, se indicaron como ejemplos de asuntos no sujetos a transacción: las obligaciones amparadas por leyes “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, al tenor del artículo 16 del Código Civil; las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; o los conflictos relacionados con derechos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer[254]. También han sido incluidos en esta categoría, el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores[255].

 

Por otra parte con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos administrativos[256], la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 precisó el alcance del arbitramento en esta materia. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la definición legal del arbitramento, se infiere que la competencia de los árbitros es restringida por límites materiales atinentes al asunto objeto de arbitramento, dado que sólo pueden pronunciarse sobre materias transigibles[257]. En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado[258].

 

A continuación, la Corte explicó que el control de legalidad de los actos administrativos es ejercido por el Estado, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, la que goza de la autonomía e independencia requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija. Sostuvo esta Corporación que el control de legalidad de los actos administrativos es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, que no puede ser derogada por los particulares por medio de un pacto arbitral; por lo tanto los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado[259].

 

Se tiene entonces que  del mismo modo que la autonomía de la voluntad puede ser limitada en aras de proteger el interés general, el orden público o los derechos fundamentales, los acuerdos que celebren las personas para acudir al arbitramento como mecanismo de solución de controversias jurídicas están sometidos igualmente a tales restricciones. Las cuales no han de ser impuestas mediante ley estatutaria porque en la mayoría de los casos previamente mencionados la jurisprudencia constitucional avaló la constitucionalidad de las restricciones a la autonomía de la voluntad, en materia de suscribir acuerdos dirigidos a someter conflictos entre particulares a la justicia arbitral, establecidas mediante leyes ordinarias”.

 

Con anterioridad, sentencia C-750 de 2008, la Corte había advertido que: “los Estados partes preservan su capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud pública, el bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros intereses principalísimos que pudieran verse comprometidos en las controversias que se susciten entre los Estados partes y en las relaciones inversionista y Estado receptor. Adicionalmente, las partes acuden a dicho procedimiento de manera consentida y en condiciones de igualdad, y se garantiza la convivencia pacífica como un fin esencial del Estado según lo previsto en el artículo 2 de la Constitución”.

 

También anotó dicha decisión que si bien no es requisito para acudir al arbitraje internacional el agotamiento de vías internas: “ninguna autoridad de Colombia pierde el ejercicio de sus competencias, y en especial tampoco la pierden las autoridades jurisdiccionales para resolver los asuntos relativos a la protección de los derechos constitucionales. Igualmente debe aclararse, que tampoco podrán ser objeto de arbitraje internacional las sentencias judiciales que se profieran internamente pues éstas se someten al principio de cosa juzgada”[260].

 

Finalmente, la sección de disposiciones complementarias del presente capítulo de inversión permite a los Estados parte incorporar en sus políticas estándares de responsabilidad social corporativa, incluyendo derechos humanos, derechos laborales, medio ambiente, lucha contra la corrupción, intereses de los consumidores, ciencia y tecnología, competencia y fiscalidad. Tampoco se impide a los países firmantes adoptar, mantener o hacer cumplir cualquier medida que considere apropiada para asegurar que las inversiones se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia de salud, medioambientales y otros objetivos regulatorios.

 

Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el propósito general de este capítulo es configurar una normativa que permita una protección recíproca, estabilidad, previsibilidad y seguridad en el tratamiento de las inversiones, en aras de generar incentivos para la inversión extranjera en los territorios de los Estados de la Alianza del Pacífico. Las obligaciones que se desprenden están inmersas  en el clausulado general de los acuerdos bilaterales existentes. Los mecanismos que regulan las relaciones inversionista-Estado no desatienden el régimen de responsabilidad previsto en Colombia, y el tratamiento de las inversiones se muestra equilibrado, respetando la forma organizativa del Estado, bajo la garantía de los principios y derechos constitucionales (arts. 1, 2, 9, 226, 227, 333 y 334 C. Pol.).

 

4.3.11.   CAPÍTULO 11. SERVICIOS FINANCIEROS

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 11.1: Definiciones

ARTÍCULO 11.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 11.3: Trato Nacional

ARTÍCULO 11.4: Trato de Nación Más Favorecida

ARTÍCULO 11.5: Derecho de Establecimiento

ARTÍCULO 11.6: Comercio Transfronterizo

ARTÍCULO 11.7: Nuevos Servicios Financieros

ARTÍCULO 11.8: Tratamiento de Cierta Información

ARTÍCULO 11.9: Altos Ejecutivos y Juntas Directivas

ARTÍCULO 11.10: Medidas Disconformes

ARTÍCULO 11.11: Excepciones

ARTÍCULO 11.12: Reconocimiento y Armonización

ARTÍCULO 11.13: Transparencia y Administración de Ciertas Medidas

ARTÍCULO 11.14: Entidades Autorreguladas

ARTÍCULO 11.15: Sistemas de Pago y Compensación

ARTÍCULO 11.16: Compromisos Específicos

ARTÍCULO 11.17: Procesamiento de Datos

ARTÍCULO 11.18: Comité de Servicios Financieros

ARTÍCULO 11.19: Consultas

ARTÍCULO 11.20: Solución de Controversias entre Partes

ARTÍCULO 11.21: Solución de Controversias entre una Parte y un Inversionista de otra Parte

Anexo 11.6 Comercio Transfronterizo

Anexo 11.16 Compromisos Específicos

Anexo 11.18 Autoridades Responsables de los Servicios Financieros

Anexo III

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo está conformado por veintiún artículos y varios anexos. Empieza definiendo los conceptos más importantes para el capítulo, luego determina el ámbito de aplicación, para así incorporar los principios de trato nacional y de trato de Nación más favorecida. Posteriormente, instituye el derecho de establecimiento, así como el comercio transfronterizo, los nuevos servicios financieros, el tratamiento de cierta información, los altos ejecutivos y juntas directivas, las medidas disconformes y las excepciones.

 

Se contempla que las partes podrán reconocer las medidas prudenciales y que se busca promover la transparencia en la regulación y las políticas que rigen a las instituciones y proveedores de servicios financieros. De igual modo, se refiere a las entidades autorreguladas, a los sistemas de pago y compensación, a los compromisos específicos, al procesamiento de datos, al comité de servicios financieros y a las consultas. También se prevé la solución de controversias, las controversias entre una parte y un inversionista de otra parte.

 

Por último, se registran los anexos sobre servicios específicos que pueden prestarse de manera transfronteriza (11.6); compromisos específicos en asesoría de inversión y trato no discriminatorio a inversionistas de otras partes (11-6); las autoridades responsables de los servicios y entidades financieras (11-18); y las medidas existentes en la legislación nacional de cada país, que son contrarias a los principios de liberalización y que se desean conservar (III).

 

 La exposición de motivos de la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, expuso como objetivo del capítulo de servicios financieros: “establecer disciplinas claras y exigibles que faciliten el acceso, establecimiento, la operación, y -en algunos casos- el comercio de servicios de manera trasfronteriza, a través de la eliminación de las medidas locales que puedan afectar el desarrollo de la actividad financiera en el territorio de cualquiera de las Partes”[261]. De igual modo, informa como principales beneficios para Colombia:

 

 “- Consolidación de un nivel de apertura por parte de Chile, México y Perú importante que permitirá a Colombia fortalecerse para ser una plataforma exportadora de servicios financieros hacía esos mercados.

- Facilitación de la exportación de algunos servicios financieros de manera transfronteriza, es decir desde y hacia Colombia hacia Chile, México o Perú, ya sea a través del desplazamiento físico del prestador o consumidor, o sin necesidad del mismo.

- Facilitación de los pagos y transferencias a través de un mejor relacionamiento entre las entidades financieras de los países, o el establecimiento directo de las empresas colombianas en el territorio de los demás países de la Alianza.

- Colombia mantuvo la discrecionalidad para mantener algunas medidas y proteger sectores sensibles (e. g. seguridad social) en materia financiera, así como excepciones generales para implementar Medidas Prudenciales que aseguren la estabilidad y solvencia del sector financiero”[262].

 

Esta Corporación ha avalado la constitucionalidad de este tipo de cláusulas en acuerdos de liberación comercial[263]. Respecto al ámbito de aplicación resulta exequible, al pretender estimular el sector de servicios financieros para dinamizar la economía colombiana, preservando las garantías constitucionales y manteniendo la intervención del Estado en la economía, todo lo cual implica la salvaguardia de los intereses de los usuarios de los servicios. De igual manera, su constitucionalidad se desprende al delimitar qué sujetos y cuáles actividades son destinarios de esta norma, otorgando con ello seguridad jurídica para la liberalización del comercio y garantizando las potestades constitucionales del Estado (arts. 48, 78, 150 num.19 lit. d), 189 nums. 24 y 25, 333-336, 371-372 C. Pol.)[264].

 

La norma referida a los nuevos servicios financieros resulta armónica con la Carta Política, por cuanto cada parte permitirá a una institución financiera de otra parte suministrar cualquier nuevo servicio financiero que la parte permitiría suministrar, en circunstancias similares, a sus instituciones financieras, de conformidad con su legislación, bajo las condiciones establecidas (art. 335 superior).

 

La disposición sobre el tratamiento de cierta información contempla que ninguna disposición de este capítulo obliga a una parte a divulgar ni a permitir acceso a: i) información sobre los negocios financieros y cuentas de clientes individuales de instituciones financieras o de proveedores de servicios financieros transfronterizos, o ii) cualquier información confidencial cuya divulgación pueda impedir el cumplimiento de la legislación o ser de otra manera contraria al interés público o lesionar los intereses comerciales legítimos de una persona determinada. Este tipo de disposición fue declarada conforme a la Constitución en la sentencia C-750 de 2008, en correspondencia con las previsiones de los artículos 15[265] y 335 de la Constitución[266].

 

También debe atenderse, en garantía de artículo 15 superior, las previsiones de la Ley 1266 de 2008, Estatutaria sobre habeas data, manejo de información, especialmente financiera, crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países (sentencia C-1011 de 2008); la Ley 1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos personales (sentencia C-748 de 2011); y la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional (sentencia C-274 de 2013).

 

El acápite de excepciones resulta concordante con la Constitución, al enfatizar que nada de lo dispuesto en el presente Protocolo Adicional se interpretará en el sentido de impedir que una parte adopte o mantenga medidas por razones prudenciales por motivos como: a) la protección de inversionistas, depositantes u otros acreedores, tenedores o beneficiarios  de pólizas o personas con las que una institución financiera o un proveedor de servicios  financieros transfronterizos tenga contraída una obligación fiduciaria; b) el mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de instituciones individuales o de proveedores de servicios financieros transfronterizos; y c) para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero.

 

En esta medida, las autoridades colombianas pueden adoptar medidas por motivos prudenciales a fin de mantener la seguridad requerida en el sistema financiero para cumplir con el mandato constitucional (arts. 150.19 lit. d) y 335) y evitar en determinadas circunstancias conductas que puedan poner en peligro la estabilidad del sistema financiero y/o los recursos captados del público en general. Como se sostuvo en la sentencia C-750 de 2008, se salvaguarda el interés público y conserva las atribuciones de las autoridades nacionales respecto a las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados (arts. 150.19 lit. d) y 335 de la Constitución)[267].

 

Lo concerniente al procesamiento de datos se ajusta a la Constitución, toda vez que la permisión por cada parte a las instituciones financieras de transferir información hacia el interior o exterior del territorio de la parte, está sujeto a la autorización previa del regulador o autoridad pertinente, cuando sea requerido, y en orden a los supuestos establecidos (1). Además, cuando la información contenga datos personales, la transferencia de la misma se efectuará observando la legislación sobre protección de las personas respecto de la transferencia y el procesamiento de datos personales (2).

 

En esa medida, ha de entenderse esta disposición (11.17) bajo la garantía del artículo 15 de la Constitución[268], específicamente lo dispuesto en las leyes 1266 de 2008, Estatutaria sobre habeas data, manejo de información, especialmente financiera, crediticia, comercial, de servicios y proveniente de terceros países[269]; 1581 de 2012, Estatutaria para la protección de datos personales[270]; y 1712 de 2014, Estatutaria de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional[271].

 

En la sentencia C-1011 de 2008, que revisó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre hábeas data y el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, este Tribunal señaló que el contenido esencial del derecho fundamental al hábeas data reside en el ejercicio efectivo por el sujeto concernido de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre él en archivos y bancos de datos. En tanto el habeas data financiero lo definió como el “derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información públicas o privadas (…).”

 

De igual modo, la sentencia refirió a los modos de clasificación de la información: “la primera, relacionada con el nivel de protección del derecho a la intimidad, que divide los datos entre información personal e impersonal; la segunda divide los datos personales con base en un carácter cualitativo y según el mayor o menor grado en que pueden ser divulgados. Así, se establece la existencia de información pública, semiprivada, privada y reservada”.

 

Precisó esta decisión que el objeto de protección del derecho fundamental al hábeas data es el dato personal que tiene como características: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su  captación, administración y divulgación”. De esta manera, se sostuvo por la Corte que la administración de datos personales sobre comportamiento crediticio es una actividad supeditada a la eficacia del derecho fundamental al hábeas data del sujeto concernido, conforme los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad.

 

En consecuencia, la Corte encuentra que las disposiciones del presente capítulo resultan conforme al ordenamiento constitucional, toda vez que constituyen regulaciones y mecanismos que establecen un marco jurídico estable en cuanto a las medidas adoptadas o mantenidas por una parte con las instituciones financieras de otra Parte, los inversionistas de otra parte  y las inversiones de estos en instituciones financieras en el territorio de la parte, y el comercio transfronterizo de servicios. Así mismo, propende por facilitar la liberalización comercial de los servicios financieros relacionados principalmente con seguros, servicios bancarios y demás o nuevos servicios financieros (arts. 9, 226 y 227 de la Constitución), pero también estableciendo unas situaciones de no aplicación, medidas disconformes, excepciones, medidas prudenciales y compromisos específicos.

 

También, mantiene incólume las potestades de los Estados para adoptar o mantener medidas por motivos prudenciales -intervención del Estado en la economía y actividades financiera, bursátil y aseguradora- (arts. 333, 334 y 335 C. Pol.), y para fijar la política monetaria, cambiaria y crediticia -Junta Directiva del Banco de la República- (arts. 371 a 373 C. Pol.). No impide al Presidente de la República: i) ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil y aseguradoras, como sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (art. 189.24 C. Pol.) y ii) organizar el crédito público, y ejercer la intervención en las actividades mencionadas (art. 189.25). De igual modo, protege la autonomía de las entidades territoriales respecto a exenciones y tratamientos preferenciales en materia tributaria (art. 294 C. Pol.) y pretende una mayor apertura de los servicios financieros entre los Estados parte que repercutirá favorablemente en los consumidores (art. 78 C. Pol.).

 

4.3.12.   CAPÍTULO 12. SERVICIOS MARÍTIMOS

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 12.1: Definiciones

ARTÍCULO 12.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 12.3: Participación en el Transporte

ARTÍCULO 12.4: Trato Nacional

ARTÍCULO 12.5: Agentes y Representantes

ARTÍCULO 12.6: Reconocimiento de Documentación de los Buques

ARTÍCULO 12.7: Reconocimiento de Documentos de Viaje de la Tripulación de un Buque de una Parte

ARTÍCULO 12.8: Jurisdicción

ARTÍCULO 12.9: Intercambio Electrónico de Información

ARTÍCULO 12.10: Competitividad en el Sector Marítimo

ARTÍCULO 12.11: Cooperación

ARTÍCULO 12.12: Puntos de Contacto

 

B.  Examen de constitucionalidad. Este Capítulo se compone de doce artículos. En él se definen los conceptos más importantes para el capítulo incluyendo buque de una parte, organización reconocida, proveedor de servicios de transporte marítimo, servicios conexos del transporte marítimo. Cubre las medidas que afecten los servicios de transporte marítimo internacional y los servicios conexos al transporte marítimo suministrados por un proveedor de servicios de otra parte. Se establecen mecanismos de cooperación para adoptar las mejores prácticas con el fin de propiciar un ambiente de facilitación de transporte marítimo en continua mejora. Las partes darán trato no menos favorable en puertos a los buques de otra parte, que el que otorgue a sus propios buques con respecto al libre acceso, permanencia y salida de los puertos. Los proveedores podrán establecer representaciones en los territorios de las otras partes. Las partes reconocerán los documentos de viaje de un buque de otra parte y como documentos de viaje de la tripulación de un buque de una parte el pasaporte y/o la libreta de marinos vigentes. Se determina la jurisdicción por controversias que se presenten, el intercambio electrónico de información, la competitividad en el sector marítimo, la cooperación y los puntos de contacto.

 

Como objetivo de este capítulo, en la exposición de motivos a la ley aprobatoria del Protocolo Adicional, se sostuvo el: “establecer mecanismos de facilitación y transparencia con el objeto de aumentar la productividad y eficiencia del sector de servicios marítimos y conexos” [272]. Como principales beneficios para Colombia se recoge que: “los países de la Alianza del Pacífico podrán adelantar gradualmente mecanismos para fortalecer la competitividad de este sector. Se establece trato nacional para los proveedores de servicios marítimos”[273].

 

Para la Corte este capítulo resulta ajustado a la Constitución, al acordar mecanismos de cooperación para adoptar las mejores prácticas con el fin de propiciar un ambiente de facilitación de transporte marítimo en continua mejora. El procedimiento instituido, el trato nacional otorgado, las autoridades habilitadas para solucionar las controversias, el mantenimiento de los flujos transfronterizos de información, la búsqueda de mejoras en la competitividad y la cooperación que debe preceder este tipo de acuerdos, hacen parte del proceso de profundización económica o comercial, que responden adecuadamente a los principios de equidad y reciprocidad y dentro del marco de la soberanía nacional (arts. 9, 226 y 227 C. Pol.), máxime cuando la Alianza establecida parte de un ámbito geográfico común como lo es la pertenencia al océano pacífico.

 

El transporte marítimo representa un medio fundamental para el comercio internacional que se da entre las Naciones. Ello hace imperioso una infraestructura portuaria adecuada, que encausada dentro de las políticas nacionales resulte prioritario su fortalecimiento. Además, dicho transporte debe estar precedido de condiciones de seguridad y de respeto por el medio ambiente marino, alentando la adopción general de normas relacionadas con la seguridad marítima, la eficiencia de la navegación y la prevención y contención de la seguridad en el mar.

 

Finalmente, este tipo de cláusula convencional ha sido avalada su constitucionalidad. En la sentencia C-335 de 2014, se sostuvo que respondía adecuadamente al proceso de integración comercial al limitarse  a establecer el ámbito de aplicación, a fijar los principios que la guían, como el de trato nacional, y a proporcionar definiciones específicas.

 

4.3.13.   CAPÍTULO 13. COMERCIO ELECTRÓNICO

 

A.  Contenido

 

ARTÍCULO 13.1: Definiciones

ARTÍCULO 13.2: Ámbito y Cobertura

ARTÍCULO 13.3: Disposiciones Generales

ARTÍCULO 13.4: Derechos Aduaneros

ARTÍCULO 13.5: Transparencia