SU097-17


Sentencia SU097/17

 

 

PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional 

 

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados

 

La acción de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos 

 

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa

 

CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas 

 

PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 

 

CONSULTA PREVIA-Ámbito material de procedencia 

 

CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia 

 

POBLACION NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Protección del Estado

 

REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Alcance dado en sentencia C-530/93 al Decreto 2762 de 1991 

 

DIVERSIDAD DEL PUEBLO RAIZAL-Decisiones constitucionales del período 1994-1999

 

PARTICIPACION Y TERRITORIO RAIZAL-Jurisprudencia constitucional

 

CONSULTA PREVIA AL PUEBLO RAIZAL-Precedente relevante en la Sentencia T-800 de 2014

 

COMUNIDADES RAIZALES DEL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Historia y rasgos socioculturales

 

MUSICA Y CULTURA EN LA FORMACION DE LA IDENTIDAD ETNICA RAIZAL-Contexto

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior iniciar proceso de consulta previa con representantes del pueblo raizal de la Isla de Providencia para desarrollar proyectos en torno a la música

 

 

Referencia: Expediente T-5618422

 

Acción de tutela instaurada por Carmelina Newball Bryan y otros contra Ministerio de Cultura y otros. 

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016); y en segunda instancia, por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, el catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela promovida por Carmelina Newball Bryan y otros miembros del pueblo raizal[1] contra el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y Difusión Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101.

 

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección Número Siete.

 

I.  ANTECEDENTES

 

Carmelina Newball Bryan, Robert Peñaloza Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold Ramírez, Katia Bowie Gómez, Aminta Robinson Archbold, John Brandt Archbold, Carlos Archbold Yip, Arelis Howard Archbold, Evaristo Archbold García, Harry Cuy Robinson, Ángela Peñaloza Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo Robinson y Josefina Huffington Archbold interpusieron acción de tutela contra el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y Difusión Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101.

 

Consideraron que las entidades demandadas desconocieron su derecho fundamental a la consulta previa al no haber agotado dicho trámite respecto del Convenio 9677-SAPII0013-445-2015 suscrito entre el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona, a través del cual “aúnan esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para  la generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección futura

 

1. Hechos

 

1.1.         Luego de proferirse el fallo de diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012) por parte de la Corte Internacional de Justicia en el que se estableció la delimitación marítima entre Colombia y Nicaragua, el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del Plan Fronteras para la Prosperidad -PFP[2] efectuó un taller de formulación de proyectos en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el veintinueve (29) y treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012). En la mesa de cultura se identificó la necesidad de fortalecer la industria musical en Providencia[3]. Allí, se presentó la idea de un proyecto que contemplaba la realización del Rainbow festival[4] así como la adecuación de un estudio de grabación, una sala de práctica y una sala de producción y edición de videos[5].

 

1.2.         El cinco (5) de junio de dos mil trece (2013) se firmó el Decreto 1191, por el cual se definen los programas estratégicos y los proyectos de inversión a realizarse en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los sectores de educación, cultura y deporte. En dicho decreto se adopta el “Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina -Fase III-” suscrito por los Ministerios de Educación Nacional, Relaciones Exteriores, Cultura y por Coldeportes. En el anexo señala dentro de los compromisos adquiridos por la Cancillería que el Plan Fronteras para la Prosperidad: “(…) coordinar[ía] de la mano del Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio de Cultura la estrategia para fortalecer la industria musical en Providencia y la dotación de un espacio como estudio de grabación o laboratorio con herramientas audio digitales. Para este propósito se estudia la posibilidad de que el mismo esté situado en las instalaciones del Teatro Midnight Dream, que está siendo intervenido por la Dirección de Infraestructura del Ministerio de Cultura[6].

 

En cuanto al Sunset fest, entre la Dirección de Concertación, el Grupo de Emprendimiento del Ministerio de Cultura y el Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de Relaciones Exteriores se definió que la Dirección de Concertación asumiría su financiación, siempre que cumpliera con los lineamientos técnicos exigidos por el Ministerio de Cultura.

 

1.3.          El veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013) se suscribió el convenio de asociación No. 12 entre Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio de Cultura y la Fundación Poliedro con el fin de “aunar esfuerzos técnicos, humanos, financieros y administrativos (…) para desarrollar el proyecto de fortalecimiento de la industria cultural musical en Providencia como una estrategia para generar desarrollo social y económico[7], por medio del cual se realizó la dotación del Centro de Producción de Contenidos Culturales (CPCC) en el segundo piso del Teatro Midnight Dream que cuenta con la  dos espacios, la sala de producción y, la sala de edición, postproducción y de contenidos digitales[8], que se entregó a la  Alcaldía de Providencia el tres (3) de mayo de 2014[9].

 

1.4.    Posteriormente, el alcalde de Providencia solicitó a la Cancillería a través del PFP como al Ministerio de Cultura el acompañamiento para la operación y sostenibilidad del CPCC[10], ante lo cual se realizaron diversas reuniones por parte de los ministerios para socializar a las autoridades municipales y a miembros del sector cultura las alternativas de operación que incluía una junta directiva que estuviera compuesta mayoritariamente por la comunidad de Providencia[11], el estado del proyecto piloto de sostenibilidad (objeto y productos esperados)[12] y la socialización de la programación, la estrategia de formación y el análisis de los estudios previos para la operación del centro[13] . Así, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el municipio de Providencia y Santa Catalina y la Fundación Poliedro firmaron el convenio No. 10 el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) por el término de seis (6) meses, el proyecto piloto que tenía por objeto “desarrollar el centro de producción de contenidos culturales como una estrategia para fortalecer la industria cultural, generar desarrollo social y económico[14].

 

1.5.    Luego de la firma del plan piloto, las partes del mismo dieron a conocer el convenio así como la hoja de ruta y la propuesta de planta[15]. No obstante, el cuatro (4) febrero de dos mil quince (2015), personas del sector cultura se reunieron con el fin de expresar las inconformidades respecto del operador del convenio, que no pertenecía al pueblo raizal y desconocía el plan originario propuesto por la comunidad[16]. Estas molestias fueron puestas en conocimiento de las entidades del nivel nacional[17], quienes convocaron a una reunión llevada a cabo el cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015)[18]. Para el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) los suscriptores del convenio No. 010 así como los integrantes de la comunidad eligieron la junta asesora del Teatro Midnight Dream[19]. Al ser latentes los inconvenientes entre la Fundación Poliedro y la comunidad[20], esta solicitó la cesión del convenio, siendo otorgado por parte de las entidades del nivel central a la Fundación Llorona el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015), entidad que dio a conocer a la junta asesora las actividades a desarrollar en el marco del convenio[21].

 

1.6.    En la reunión de la junta asesora del teatro y del centro sostenida el veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015)[22] se hizo referencia al “proceso de estructuración del convenio de sostenibilidad para el teatro y el CPCC por dos años (…) con recursos aportados por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres por la subcuenta del Plan San Andrés (…) De dicho convenio harán parte el operador que se seleccione mediante un proceso de invitación”. El veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015) se remitieron a los miembros de la Junta Asesora del teatro y del centro, los estudios previos preparados por el Ministerio de Cultura para la selección del operador del convenio de implementación del esquema de sostenibilidad del teatro y del CPCC con el fin de que se retroalimentara[23]. Asimismo, el veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior una certificación acerca de la necesidad de efectuar consulta previa del convenio de sostenibilidad[24]. Tal dirección, dio respuesta el doce (12) de junio siguiente; en esta indicó que no se requería adelantar dicho procedimiento al considerar que no se generaba una afectación directa al pueblo raizal de Providencia[25].

 

Al mismo tiempo, el Grupo de Emprendimiento del Ministerio de Cultura envió invitación a nueve (9) organizaciones, incluidas aquellas conformadas por raizales, con el fin de que presentaran una propuesta de trabajo integral para el Teatro Midnight Dream y el CPCC y luego de hacer una revisión de factores cuantitativos (idoneidad y experiencia de la entidad y del director) y cualitativos (desarrollo de los componentes propuestos, identificación de expertos y entidades sociales y proceso de concertación y participación), habían escogido al consorcio Teatro R101-Llorona[26].

 

Así, el veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015), las entidades demandadas suscribieron el Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015, por treinta (30) meses[27], en el cual “aúnan esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para  la generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección futura[28].

1.7.    El veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) se socializó a los veintiún (21) miembros de la comunidad el convenio de asociación y de las acciones a desarrollar con ellos para concertar el plan de acción[29]. Para ello, se realizaron encuestas a miembros del pueblo raizal que pertenecen al sector cultural[30] con el fin de que contestaran cuestionamientos relativos a las dimensiones del sector cultural: formación, creación, investigación y apropiación, con el fin de identificar las problemáticas de cada una de ellas. Con base en la información recolectada, el veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) se realizó la convocatoria al comité técnico del convenio para la aprobación del plan de acción[31].

 

1.8.    Finalmente, algunos de los accionantes llevaron a cabo una huelga de hambre  en las instalaciones del Teatro Midnight Dream causada por la no realización de la tercera versión del Sunset Fest y con el fin de manifestar su descontento por la elección de un operador del interior del país y por haber sido excluidos del manejo del proyecto[32]. Ante ello, el diecisiete (17) de diciembre de dos mil quince (2015) integrantes del pueblo raizal presentaron un comunicado ante la opinión pública respecto de dicha situación en la que apoyaban la labor desarrollada en el teatro y el CPCC[33].

 

1.9.         Con fundamento en lo expuesto, los accionantes presentaron acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa. En consecuencia, solicitaron que “se deje sin efectos todo el trámite contractual vinculado con el Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 celebrado entre las entidades demandadas, para que en su lugar se ordene la apertura de un procedimiento de consulta previa[34].

 

1.10.    Los solicitantes sostuvieron que el hecho de no haber consultado con el pueblo raizal de Providencia el Convenio:

 

“lesiona uno de los componentes esenciales de nuestra identidad, como [es] la conservación de nuestro patrimonio musical [pues] planificar y ejecutar un programa en donde se piensa dar espacio al pueblo raizal para expresar sus muestras artísticas, principalmente musicales, en orden a preservar el patrimonio cultural (numeral 18), cuidar, proteger y estimular nuestro patrimonio musical (numeral 19) y recuperar nuestra identidad isleña fortaleciendo el sentido de pertenencia, demanda adelantar un procedimiento de consulta previa para que se tuviera en cuenta la forma en que nosotros pensábamos que debían ser administrados esos espacios y determinar los aspectos que debían ser rescatados de nuestra identidad isleña, pues somos nosotros quienes hemos vivido en esta Isla durante generaciones y concebimos la música como la esfera fundamental que nos identifica”[35].

 

2. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio

 

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la demanda el dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) y ordenó notificar a las entidades accionadas para que en el término de dos (2) días ejercieran el derecho de defensa y contradicción.

 

2.1. Respuesta del Ministerio de Cultura

 

El Coordinador de Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio de Cultura dio contestación al requerimiento judicial[36]. En su escrito sostuvo que el veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la certificación acerca de la necesidad de realizar consulta previa respecto del convenio para la operación del Complejo Cultural Midnight Dream. Tal concepto se emitió el doce (12) de junio de dos mil quince (2015), antes del perfeccionamiento del convenio, en el que se señaló que no era necesario adelantar el proceso de consulta previa.

 

Aclaró que, en todo caso, llevaron a cabo “reuniones de trabajo y socialización” en las que participaron miembros de la comunidad que tenían interés en la implementación de este convenio, particularmente quienes hacían parte de sectores artísticos y culturales y de veeduría de Providencia y Santa Catalina con el fin de hacerlos partícipes de los componentes del proyecto. Manifestó que de tales reuniones, surgió la propuesta del Gobierno Nacional de la conformación de una junta asesora del Teatro Midnight Dream y del Centro de Producción de  Contenidos Culturales en el que tuviera participación los sectores culturales, religiosos, turístico, educativo e institucional “con el fin de reconocer  la importancia de la retroalimentación de los actores locales en pro del fortalecimiento de la cultura raizal”.

 

Resaltó que el Consorcio TR-101 Llorona Records, previa aprobación del Comité Operativo del Convenio, la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres y el Ministerio de Relaciones Exteriores, contrató trece (13) personas nativas raizales de dieciséis (16) que trabajan en el proyecto, quienes en este momento se encuentran en capacitación para que dirijan las actividades del teatro y las complementarias del proyecto.

 

Por último, manifestó que la tutela es improcedente porque existen otros mecanismos de defensa judicial para la solución del problema jurídico -sin indicar cuáles-. Respecto del caso particular de los demandantes, dicen que la Casa de la Cultura “fue invitada a participar en el proceso de selección del operador del convenio y por su intermedio, se recibió propuesta  que posterior a la evaluación del Ministerio de Cultura no fue seleccionada, y es ahí cuando surgen todas clases de descontentos que conllevaron a la impetración de varios de derechos de petición, sobre los criterios de selección del operador y otros aspectos del proceso, los cuales han sido debidamente respondidos (…) Es preciso anotar que durante el desarrollo de la etapa precontractual del proceso, los accionantes de esta tutela, no manifestaron formalmente ninguna inconformidad en los términos que la Ley determina para estos casos”.

 

2.2. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores

 

El Coordinador del grupo interno de trabajo del Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó contestación de la demanda[37] y solicitó que fuera declarada improcedente la acción de tutela, pues, como lo pretendido es dejar son efectos “todo el trámite contractual vinculado con el convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015”, los actores debían acudir a acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa para debatir estos asuntos y añade que, en todo caso, los accionantes no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable.

 

Advirtió que habían presentado petición, previo perfeccionamiento del convenio, ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la necesidad de realizar consulta previa del convenio cuestionado, ante lo cual el doce (12) de junio de dos mil quince (2015) dicha entidad indicó que no se requería efectuar tal procedimiento.

 

2.3. Respuesta de la Fiduprevisora

 

Mediante escrito del doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016)[38], la representante legal de la Fiduciaria La Previsora y vocera y administradora del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres[39] solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que el convenio no requería el agotamiento de consulta previa para su desarrollo. Que la finalidad del reclamo judicial “obedece más a unos intereses personales que al interés de proteger los arraigos culturales de una comunidad, que más bien ha sido beneficiada por el desarrollo de estos proyectos que se impulsan a través del Plan Fronteras para la Prosperidad y el Plan San Andrés y que buscan integrar otras instituciones del nivel central en pro de las comunidades de frontera”.

 

Reiteró lo manifestado por el Ministerio de Cultura, respecto del concepto elevado por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Ministerio del Interior sobre la necesidad de adelantar el proceso de consulta previa, emitido previo al perfeccionamiento del convenio, quien respondió que no se requería, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2613 de 2013.

 

Luego de enunciar los mismos mecanismos que se habrían adelantado para hacer partícipe al pueblo raizal referidos por el Ministerio de Cultura en su contestación[40], sostuvo que la implementación del convenio “ha contado con un procedimiento cultural y étnicamente adecuado donde se ha respetado las costumbres y tradiciones del pueblo raizal y se ha dirigido a garantizar y proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación reales que inciden en la definición, alcance, contenido y sostenibilidad del proyecto objeto del convenio

 

Particularmente, respecto de la Casa de la Cultura, representada por Carmelina Newball -una de las accionantes-, manifestó que fue invitada a participar en el proceso de selección del operador del convenio y su propuesta no fue escogida, ante lo cual presentaron varios derechos de petición respecto de la selección del operador y otros aspectos del proceso, los cuales han sido oportunamente contestados.

 

2.4. Respuesta del Consorcio Teatro R101- Llorona

 

El representante legal del Consorcio Teatro R101-Llorona dio contestación a la demanda de tutela[41]. Sostuvo que luego de haber sido invitado por parte del Ministerio de Cultura a presentar una propuesta de trabajo de treinta (30) meses para la celebración de un convenio de asociación de sostenibilidad del Teatro Midnight Dream y el Centro de Producción de Contenidos Culturales, fue notificado que su propuesta había sido seleccionada, la cual contaría con el apoyo y soporte del Ministerio de Cultura, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Presidencia de la República a través de la Unidad para la Gestión de Riesgo de Desastres y la Alcaldía de Providencia. Tal convenio se suscribió el veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) y el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015) se firmó el acta de inicio del mismo.

 

Señaló que el veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015) adelantó socialización del convenio y de las acciones a desarrollar para concertar con la comunidad el plan de acción[42], el cual fue aprobado por el comité técnico del convenio[43] el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Resaltó que Carlos Archbold Yip, Roberto Peñaloza Britton, Jennifer Archbold y Carmelina  Newball participaron activamente  en la construcción y ajustes hechos al plan de acción.

 

Manifestó que el proceso de selección del personal del teatro y del CPCC se realizó bajo dos modalidades: invitación directa por continuidad de aquellas personas que habían estado vinculadas con anterioridad a otros procesos desarrollados por el Ministerio de Cultura, Ministerio de Relaciones Exteriores, la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina y; contratación de personal.

 

Mencionó respecto del mecanismo de consulta previa que el Ministerio de Relaciones Exteriores elevó petición ante el Ministerio del Interior con el fin de determinar si se requería adelantar dicho procedimiento ante lo cual se indicó que no era necesario. No obstante, subrayó que previo a la firma del convenio  se adelantaron reuniones de trabajo y socialización en las cuales participaron miembros de la comunidad  que tenían interés en la implementación del convenio que pertenecían a sectores artísticos, culturales y de veeduría de Providencia y Santa Catalina, con el fin de hacerlos partícipes del proyecto, adelantó la contratación de trece (13) miembros del pueblo raizal, lo cuales se están capacitando con el fin de que  una vez se terminé la implementación del convenio,  puedan continuar con la operación del teatro y del centro de producción.

 

Precisó, finalmente, que el mecanismo de tutela no es el idóneo toda vez que el asunto debe debatirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de una acción de controversias contractuales.

 

3. Decisiones que se revisan

 

3.1. Decisión de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante fallo de veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016)[44] amparó parcialmente el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad étnica raizal.

 

Este Tribunal estimó que el Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 no establece un modelo definitivo de contenidos que garantice la oferta cultural, sino que apunta al diseño de este modelo por lo que, en principio, podría concluirse que no se requería consulta previa.

 

No obstante, dentro de las obligaciones y actividades contenidas dentro del convenio estableció que aquellas relacionadas con la implementación de las alternativas sí deberían ser objeto de consulta, puesto que pueden generar una afectación directa al pueblo raizal. En ese sentido, indicó que estaban sujetos a consulta previa las siguientes:

 

 “1. Diseño e implementación del esquema de operación funcionamiento y mantenimiento del teatro y el CPCC, en lo que respecta con la actividad de: ‘Diseñar e implementar un modelo de programación y desarrollo de contenidos que garantice una oferta cultural permanente mediante el fortalecimiento de la oferta cultural del archipiélago y el Gran Caribe, las alianzas con circuitos nacionales e internacionales y el fomento de programas de turismo de formación y creativo’; y cualquier otra actividad, sea que se encuentre o no contemplada de manera explícita en el Convenio, pero que genere una afectación directa al pueblo raizal del municipio de Providencia y Santa Catalina. 2. Diseño e implementación de la estrategia de mercadeo y comunicación, en lo que tiene que ver con las actividades de ‘Diseñar e implementar una estrategia de mercadeo y de comunicaciones que sirva para posicionar y promociona el Teatro y el CPCC y su capacidad de desarrollo de proyectos culturales, según los distintos grupos de interés o públicos (sic) (…)’ y ‘Diseñar un manual de identidad gráfica de manera concertada con la comunidad local.’ 3. Diseño e implementación de estrategias de formación a través de la práctica y el trabajo colaborativo”.

 

En consecuencia, el Tribunal citado ordenó que tales actividades se suspendieran hasta tanto no se surtiera la consulta previa.

 

Estimó que no hay lugar a llevar a cabo el mecanismo de la consulta previa respecto de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento del convenio (diseño de esquemas de operación, funcionamiento y mantenimiento para el teatro y CPCC; operación del teatro y pagos de la operación; desarrollo de los mapas de procesos, manual de funciones, reglamento operativo; desarrollo de un plan de mantenimiento y cuidado de equipos; realización de diagnósticos permanentes de la infraestructura y dotación y; desarrollo e implementación de una metodología de archivo y memoria de los procesos) y con la propuesta de establecer alternativas jurídicas, financieras, presupuestales de esquemas público-privados para la operación del teatro y CPCC.

 

3.2. Escrito de impugnación

 

3.2.1. Impugnación presentada por los accionantes

 

Los accionantes inconformes parcialmente con la decisión adoptada en primera instancia, presentaron impugnación[45]. Reiteraron que el juez de primera instancia debió suspender todo el trámite del convenio al considerar que el “diseño del objeto del convenio” debía someterse a consulta previa al considerar que  los numerales dieciocho (18), diecinueve (19) y veintiséis (26) establecen actividades que afectan la identidad cultural y étnica en el “aspecto musical” las cuales debían ser diseñadas de manera concertada y previa suscripción del convenio con la comunidad.

 

3.2.2. Impugnación presentada por la Fiduprevisora

 

El representante legal de la Fiduprevisora presentó escrito de impugnación en el que, luego de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitó modificar el fallo de primera instancia desvinculando al Fondo de Gestión del Riesgo de Desastres al considerar que cumplió con todas las actuaciones que por ley le correspondían.

 

3.2.3. Impugnación presentada por el Ministerio de Cultura

 

El Coordinador del Grupo Defensa Judicial del Ministerio de Cultura presentó impugnación en la que solicitó que se revocara la decisión proferida por la primera instancia. Para ello, manifestó que la manera en que se impartieron las órdenes en la sentencia tiene el efecto de suspender el Convenio 9677-SAPII0013-445-2015 al tornarse imposible ejecutar y hacer exigibles algunas de las obligaciones del acuerdo al tener el carácter de concordantes y complementarias y, sobretodo, cuando los términos para adelantar una consulta previa, de acuerdo con los protocolos adoptados son bastante amplios ya que su organización requiere de la apropiación de recursos, determinar el objeto de la consulta, la logística, convocatoria, realización y obtención de resultados.

 

En todo caso, resaltó que no hubo vulneración del derecho a la consulta previa dado que antes de la suscripción del convenio se solicitó concepto a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y esta señaló que no era necesario efectuar la consulta previa atendiendo el objeto y finalidad del convenio.

 

Adujo que en la sentencia no aparece una determinación precisa acerca de la afectación directa generada por el convenio, más cuando este se trata de crear un modelo de programación y de desarrollo de contenidos para un escenario como el teatro al que deben concurrir la mayor cantidad de expresiones culturales a fin de atender todas las inquietudes del público al que está dirigido. Advirtió que el juez de primera instancia incurrió en error al someter no sólo las obligaciones determinadas sino también de manera genérica “cualquier otra que pueda generar afectación directa al pueblo raizal sea que se encuentre determinada de manera explícita o no en el mencionado convenio pero que para el cumplimiento del objeto del convenio se deba ejecutar”.

 

Por último, sostuvo que el juez de primera instancia no había valorado las pruebas aportadas al expediente, en especial aquella en la que consta que el Ministerio del Interior había establecido que no se requería el agotamiento de la consulta previa para ese convenio.

 

3.2.4. Impugnación presentada por el Consorcio Teatro R101- Llorona

 

El representante legal del Consorcio Teatro R-101 – Llorona presentó igualmente impugnación en contra de la decisión adoptada en primera instancia[46]. Manifestó que el Tribunal no había valorado el concepto emitido por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, autoridad competente para determinar si es obligatorio realizar consulta previa, quien luego de analizar de manera integral el proyecto, concluyó que no se requería de dicho trámite.

 

Afirmó que, en todo caso, el proyecto de diseño e implementación del esquema de sostenibilidad del Teatro Midnight Dream y el Centro de Producción de Contenidos Culturales CPCC no requieren de consulta previa ya que no genera una afectación directa al pueblo raizal.

 

Recordó que previo a la firma del convenio se efectuaron reuniones de trabajo y socialización con los interesados, se propuso por parte del Gobierno de conformar una junta asesora del teatro y del CPCC en la que tuvieran participación cada uno de los miembros del sector cultural, religioso, turístico, educativo e institucional. En ese sentido, indicó que se demuestra que la implementación contó  con un procedimiento cultural y étnicamente adecuado “dirigido a garantizar y proteger los derechos de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación reales que inciden en la definición, alcance, contenido y sostenibilidad del proyecto objeto del convenio”.

 

Finalmente, sostuvo que la ejecución parcial de las obligaciones del convenio tal como lo estableció el Tribunal en la sentencia impugnada es imposible de cumplir  toda vez que se encuentran interrelacionadas y coordinadas entre sí.

 

3.2.5. Impugnación presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores

 

El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo del Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de Relaciones Exteriores impugnó la decisión de primera instancia[47]. Al igual que las demás entidades demandadas, indicó que el Tribunal no había valorado el concepto de doce (12) de junio de dos mil quince (2015) en el que indicó que no era obligatorio efectuar la consulta previa. Precisó que de todas maneras procuraron la participación de la comunidad a través de actividades en las que participaron los sectores interesados en el proyecto antes y después de la firma del convenio. Resaltó que después de la entrada en vigencia del convenio, en los meses de agosto y septiembre de dos mil quince (2015) se adelantó un proceso de recolección de información con artistas gestores, líderes comunitarios y demás personas que tuvieran relación con el teatro y el CPCC y la construcción de un plan de acción con la comunidad del sector artístico y cultural de Providencia y Santa Catalina, con el fin de desarrollar los componentes de formación, circulación/ programación y producción de contenidos.

 

Subrayó que no se tuvo en cuenta que doscientas tres (203) personas del sector cultural de la comunidad de las islas “están de acuerdo con el diseño y la implementación del mismo y resaltan  los beneficios que ha tenido el proyecto para el sector cultural de la isla, lo cual se hace evidente en el comunicado enviado por estas personas el 17 de diciembre de 2015”.

 

Manifestó que el juez constitucional se abrogó competencias propias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al modificar las actividades del convenio, previamente pactadas por las partes, lo cual sería propio de una acción de controversias contractuales.

 

3.3. Decisión de segunda instancia

 

En sentencia de catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016)[48], la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado revocó el fallo impugnado, al considerar que no hubo afectación  al derecho a la consulta previa, ya que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, autoridad competente para conceptuar acerca de la obligatoriedad de este trámite, había certificado que no se requería adelantarlo pues el convenio no afectaba directa a la comunidad y que tal concepto, es “el soporte legal con el que cuenta el Gobierno para el desarrollo de los proyectos que involucre a las minorías nacionales (…) razón por la cual es válido afirmar que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina invadió las competencias que le corresponden a otra autoridad, pues al modificar las actividades del convenio, las cuales fueron previamente convenidas por las partes, penetra el campo de una discusión contractual que es propia de la jurisdicción contenciosa administrativa y no del juez constitucional”.

 

Que, por lo demás, las entidades demandadas “antes y después de suscribir el convenio procedieron de buena fe a socializar el proyecto con la comunidad, hasta el punto que más de 200 habitantes, en su mayoría raizales, firmaron una comunicación de rechazo frente a las protestas que un grupo de personas había iniciado en contra del mentado proyecto

 

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión

 

4.1. La Presidenta de la Veeduría Cívica Old Providence[49] presentó escrito en el que coadyuva las pretensiones de la demanda de tutela. Manifiesta que el procedimiento administrativo que culminó con las suscripción del convenio censurado “afecta directamente la autonomía e integridad raizal, en tanto se impuso sobre el derecho de los isleños definir las prioridades de desarrollo” Indicó que tal situación se agravó con las irregularidades en la forma de contratación y “por el hecho de que el Ministerio de Cultura y los contratistas estén gestionando propuestas propias de los isleños sin nuestra autorización ni participación”.

 

4.2. La magistrada ponente de esta decisión manifestó impedimento por “eventual interés en la actuación procesal[50] por haber cumplido funciones de representación legal en la Previsora S.A. Compañía de Seguros, sociedad que tiene participación mayoritaria sobre Fiduciaria La Previsora, demandada en el presente asunto.

 

Por medio de auto de siete (7) octubre de dos mil dieciséis (2016), proferido por los magistrados Luis Guillermo Pérez Guerrero y Alejandro Linares Cantillo, el impedimento fue rechazado, porque no se configura un interés directo, cierto y actual en la Magistrada Ponente, toda vez que (i) en el convenio objeto de censura no tuvo participación La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en donde la ponente se desempeñó como gerente jurídica de Casa Matriz y vicepresidenta jurídica; (ii) el convenio fue firmado 6 años después de que la magistrada dejara la vicepresidencia jurídica de La Previsora S.A. Compañía de Seguros y; (iii) El convenio se creó en el marco del Plan Estratégico para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina adoptado mediante Decreto de veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), cinco (5) años y once (11) meses después de que la magistrada se apartó de dicho cargo.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS                  

 

Competencia                                                                                             

 

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Presentación del caso y problema jurídico

 

2. Los accionantes, quienes pertenecen al pueblo raizal de Providencia, presentaron acción de tutela, porque consideran que se vulneró su derecho a la consulta previa al tramitarse y celebrarse el convenio suscrito entre el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona, en el marco de un proyecto conjunto para fortalecer la industria musical dentro del Archipiélago.

 

Concretamente, el convenio mencionado tiene por objeto diseñar e implementar un esquema de operación, mantenimiento y funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream (compuesto por el Teatro y el Centro de Producción de Contenidos Culturales o CPCC) así como la capacitación de agentes locales para su operación.

 

3. El Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, la Fiduciaria La Previsora y el Consorcio Teatro R101-Llorona contestaron la acción de tutela, señalando que: (i) previo a la suscripción del convenio se solicitó concepto a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la necesidad agotar el procedimiento de consulta previa, y esta autoridad determinó que no se requería, porque el convenio para el fortalecimiento de la industria musical en la isla no acarreaba una afectación directa al pueblo raizal de Providencia; y (ii) porque, en su criterio, las autoridades dispusieron mecanismos adecuados para hacer partícipe al pueblo raizal, en especial a quienes hacen parte del sector cultural de Providencia, de las decisiones relacionadas con la operación del teatro y del CPCC; y (iii) que debe declararse la improcedencia de la acción y porque la acción de tutela es un mecanismo residual para la protección de derechos cuando existe otra vía eficaz, como en este caso ocurre con la acción de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

4. El juez constitucional de primera instancia concedió parcialmente al amparo, al considerar que algunas de las cláusulas del convenio (diseño e implementación de un modelo que garantice el fortalecimiento de la oferta cultural y las alianzas con circuitos  nacionales e internacionales; diseño e implementación de la estrategia de mercadeo y comunicación y; diseño e implementación de estrategias de formación a través de la práctica y el trabajo colaborativo) pueden generar una afectación directa al pueblo raizal, por lo que ordenó que  estas se suspendieran hasta que se surtiera la consulta previa.

 

Esta decisión fue revocada por el juez de segunda instancia. Este Despacho consideró que el Ministerio del Interior, que es la autoridad competente para para conceptuar sobre la obligatoriedad de este trámite, manifestó que el convenio no generaba ninguna afectación directa a la comunidad y que, por lo tanto, no era obligatorio adelantar el proceso de consulta. Agregó que, de todas formas, las entidades demandadas, antes y después de la suscripción del convenio, procedieron de buena fe al socializar el proyecto con la comunidad, y que, así como algunos se oponen a esta iniciativa, otros artistas y gestores culturales de la isla lo apoyan.

 

5. De conformidad con los hechos expuestos, corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer si en este caso las autoridades nacionales y municipales accionadas violaron el derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia al adoptar y ejecutar un convenio que tiene por objeto el diseño e implementación de un esquema de operación, mantenimiento y funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream (compuesto por una Sala de Teatro y un Centro para la Producción de Contenidos Culturales) y la capacitación de agentes locales para su operación, en el marco más amplio de preservar, fortalecer y promocionar la cultura isleña, dentro de la política pública denominada Plan Fronteras para la Prosperidad.

 

6. A efectos de resolver el interrogante planteado, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa.

 

Luego, (i) presentará una información de contexto acerca de algunos elementos culturales del pueblo raizal, y el déficit jurisprudencial que se percibe en la protección de sus derechos; en ese marco, reiterará la jurisprudencia sobre (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa; y (iii), la protección especial de la que es titular el pueblo raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Finalmente, (iii) se abordará el estudio del caso concreto.

 

Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa.

 

7. Durante el trámite de este proceso, algunas de las partes accionadas o vinculadas, así como el juez de segunda instancia han considerado que la acción objeto de estudio no cumple el principio de subsidiariedad, pues por regla general la tutela no procede contra actos administrativos.

 

8. Esta afirmación puede considerarse cierta en el marco de la regulación de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991, artículo 6º), siempre que se mantenga presente que se trata de una regla general, que admite determinadas excepciones, especialmente, aquellas construidas en el marco de la jurisprudencia constitucional.

 

9. La regla de improcedencia de la acción de tutela obedece en principio a dos razones, relevantes desde el punto de vista constitucional: la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos y la existencia de una jurisdicción especializada, con un conocimiento experto en los problemas jurídicos que surgen de las relaciones entre el Estado y las personas (o entre entidades públicas, asunto que no atañe al caso objeto de revisión). Así, esta regla específica se conjuga con el principio de subsidiariedad, que reserva el uso de la acción de tutela a los eventos en que no existan mecanismos ordinarios de protección judicial.

 

10. Pero, así como el principio de subsidiariedad admite también la procedencia de la acción cuando los recursos disponibles carecen de eficacia e idoneidad, en el marco del caso concreto, o cuando se ejerce para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha establecido una excepción expresa en el caso de los derechos de los pueblos indígenas, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado, como se reitera en lo que sigue.

 

11. Desde el año 1993 la Corte Constitucional ha señalado que los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales. Este reconocimiento tiene sustento en los principios de participación y pluralismo (art. 1º Superior); diversidad étnica y cultural (art. 7º Constitucional); e igualdad general, material e igualdad de culturas (arts. 13 y 70 de la Carta).

 

12. Inicialmente, la Corte Constitucional atribuyó el carácter fundamental de estos derechos a partir de la prohibición de desaparición forzada, llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente, la comprensión de estos bienes jurídicos ha avanzado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, y a partir de los mandatos de protección reforzados establecidos por el constituyente a favor de las comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados.

 

13. Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional (arts. 7, 10, 70, entre otros; Convenio 169 de la OIT), pues se encuentran en situación de vulnerabilidad y tienen el derecho a que el Estado revierta los procesos históricos en que la sociedad mayoritaria ha amenazado sus modos de vida, produciendo incluso la extinción de diversos pueblos. Como lo ha indicado la Corte, esta afirmación obedece a (i) la existencia de patrones aún no superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos, por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios, aspecto grave en sí mismo.

 

14. En ese contexto, la Corte Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Del amplísimo conjunto de sentencias en las que se ha establecido y reiterado esta regla, vale la pena retomar lo expresado por la Sala Novena en sentencia T-576 de 2014[51], en el ámbito de la consulta previa:

 

“[…] La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación de la decisión de que se trate.

 

Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revisó la tutela del Defensor del Pueblo, actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena u’wa, promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una licencia ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta. || Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental […] El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adoptó una decisión adversa a sus intereses. La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misión de lograr la efectividad de los derechos fundamentales.

 

La sentencia SU-383 de 2003 invocó los mismos argumentos al resolver la tutela que formuló la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía colombiana con el objeto de que se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que se estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resaltó el compromiso de las autoridades con la conservación de la autonomía de las minorías étnicas y llamó la atención sobre la importancia de facilitar el ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que han enfrentado históricamente. Sobre estos supuestos, determinó que ‘no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata a su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia’.

 

5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la jurisprudencia de la Corte [T-547/10, T-379/11, T-376/12]”.

 

15. Ahora bien, en contra de la subregla descrita, podría argumentarse que, en la medida en que el Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incluyó el desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los actos administrativos, entonces ahora debe acudirse al mecanismo de control de la jurisdicción contencioso administrativa, y no a la acción de tutela, para la protección de derechos derivados de la diversidad étnica y cultural, como la consulta previa.

 

16. En concepto de la Sala la inclusión de esta norma sin duda comporta un avance sustancial en la regulación administrativa, en la medida en que la decisión legislativa mencionada brinda claridad a todos operadores jurídicos acerca de la obligatoriedad de la consulta previa a las actuaciones administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente diferenciadas.

 

Sin embargo, no desvirtúa ninguna de las razones a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión constitucional particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se refieren a derechos fundamentales, sino a las bases del orden político establecido por el Constituyente de 1991.

 

Esta decisión legislativa, por demás, no genera una modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos colectivos. Vale la pena señalar, en contra del argumento mencionado, que ya las causales de nulidad prevén la violación del orden superior, es decir que, en ese sentido, ya el Código de 1984, interpretado a la luz de las normas constitucionales, involucraba la causal de nulidad descrita. Sin embargo, la Corte explicó en un amplio conjunto de decisiones la diferencia entre ese control de legalidad sobre el acto y la defensa de los derechos fundamentales que se persigue por la vía de amparo.

 

17. Es cierto que una sentencia reciente (Sentencia T-288 A de 2016) controvirtió lo recién expresado. Sin embargo, en la medida en que las salas de Revisión no tienen competencia para modificar la jurisprudencia en vigor, y en esta decisión no se asumió una decisión explícita de modificar la regla de procedencia reiterada en esta ocasión, la Sala Plena recuerda, una vez más, que la acción de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.

 

18. Además, es oportuno señalar que, en la sentencia T-800 de 2014[52], al examinar el caso particular del pueblo raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Sala Cuarta sostuvo, de acuerdo con la línea jurisprudencial reiterada, que (i) en el ordenamiento constitucional no existe mecanismo diferente a la acción de tutela encaminado a que las minorías soliciten el amparo de su derecho a ser consultados y (ii) que a pesar de la procedencia de acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa, la procedibilidad de la acción de tutela se constituye como la vía idónea para proteger la integridad cultural de los grupos étnicos[53].

 

El derecho fundamental a la consulta previa: fundamentos normativos, procedencia y criterios de aplicación de la consulta. Reiteración jurisprudencial.[54]

 

19. El Convenio 169 de 1989, instrumento internacional que por primera vez habló de la consulta previa, tiene como ejes esenciales: la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación, elementos que permean todo su articulado y se convierten en las herramientas centrales para su interpretación. En ese marco, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un elemento transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que les conciernen[55].

 

20. En el ámbito interno, esta Corporación ha sostenido de manera constante y uniforme que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental[56]. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos[57].

 

21. En ese marco, el artículo 40 constitucional[58], en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, por su relación con otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[59] prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas, previa la explotación de recursos naturales en sus territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos. Además, en concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 1993[60], en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa[61].

 

22. El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.  Además, el literal 2º del artículo 6º, ibídem, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo concernido, y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[62].

 

23. Como lo ha explicado la Corte (T-376 de 2012) el artículo 6º del Convenio 169 debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión relacionada con sus derechos y modo de vida; y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a continuación:

 

24. El artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[63]; el artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[64]; el artículo 4º establece la obligación genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[65].

 

25. En relación con sus territorios, el artículo 15 hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen[66], en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.[67]

 

26. La exposición de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro más amplio de normas destinadas a asegurar la intervención de los pueblos indígenas, bajo mecanismos de participación, la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los beneficios y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos (especialmente, pero no exclusivamente, los territoriales).[68]

 

Alcance de la consulta y subreglas constitucionales que orientan su interpretación y aplicación

 

27. La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[69] se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así[70]:

 

Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes.

 

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.[71]

 

Participación, consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Reiteración de jurisprudencia.

 

28. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe obtener su consentimiento previo.

 

29. La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[72] (relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011[73] (caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la comunidad indígena o afro descendiente no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida[74].

 

30. En ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[75]), la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto.

 

31. La Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a partir del principio de proporcionalidad.

 

En tal sentido, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las comunidades indígenas y afro descendientes a la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario.

 

32. Es necesario recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[76].

 

33. La ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio constitucional determinado.

 

34. La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo —y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad—, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus derechos.[77]

 

35. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.[78]

 

36. Ahora bien, según lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[79]. La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional,  asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios[80].

 

Ámbito material de procedencia de la consulta previa. El concepto de afectación directa.

 

37. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pues el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.

 

38. Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados[81].

 

39. Evidentemente, son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Con todo, ese conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa constituyen orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la jurisprudencia constitucional, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.

 

El pueblo raizal y la jurisprudencia constitucional. Una doctrina insular.

 

40. Con base en los artículos 1º, 7º y 70 de la Constitución, que reconocen la existencia de distintas etnias y culturas dentro del territorio, ordenan proteger esa diversidad, y declaran la igualdad, el Constituyente de 1991 estableció, en el artículo 310 constitucional, un régimen especial destinado a la protección del pueblo raizal del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Según esta disposición, la entidad territorial se regiría, además, de la Constitución y las leyes, por normas especiales, que incluyen temas de administración, fiscales, financieros, restricción del derecho de circulación y residencia para controlar la densidad poblacional de las islas, regulación del suelo para proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales.

 

41. El artículo 42 transitorio de la Carta estableció que, mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de Sn Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”.

 

42. Si bien existe un número amplio de pronunciamientos constitucionales relacionados con el pueblo raizal, la Sala Plena observa que estos pueden agruparse en tres conjuntos. De una parte, las decisiones que, de forma temprana, destacaron la diversidad cultural del pueblo raizal, en un discurso incipiente y que sólo fue retomado, con especial fortuna, en la decisión T-599 de 2016; casos asociados a las tensiones que han suscitado las normas especiales de control poblacional sobre las islas, con diversos derechos fundamentales y, especialmente, con el debido proceso; y un limitado conjunto de pronunciamientos relacionados con la participación y el territorio raizal (en realidad, solo dos).

 

43. A continuación la Sala esboza las características centrales de cada una de estas líneas. Sin embargo, en respuesta a esta situación, también se presentará un contexto histórico y social un poco más amplio, al momento de iniciar el estudio del caso concreto, con el propósito explícito de hacer visibles los problemas especiales que ha enfrentado la población raizal, en el contexto de la insularidad de su territorio y en épocas previas a la propuesta multicultural y pluriétnica de la Carta de 1991.

 

Decisiones acerca del control poblacional en el Archipiélago

 

44. En la sentencia C-530 de 1993, la Corte se refirió por primera vez a la especificidad de la cultura isleña, en un caso que cuestionaba la constitucionalidad del Decreto 2762 de 1991, por el cual ‘se adoptan medida para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina’. Además de declarar la exequibilidad del Decreto, la Corte expresó:

 

“la cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ello no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo que es también patrimonio de toda la Nación”.

 

45. En esta decisión, la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso este Decreto para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido obedecían a una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y proporcionales dado que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el archipiélago había sufrido un acelerado y perjudicial incremento poblacional. Para ese entonces, San Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto, estaba en riesgo su frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era cada vez más difícil[82].

46. Posteriormente, la Sala ha conocido casos relacionados con tensiones entre diversos derechos constitucionales y las normas de control poblacional de San Andrés. Si bien los casos han sido muy diversos, y las decisiones de la Corte han respondido a estas diferencias, resulta especialmente relevante mencionar la manera en que la Corte Constitucional han explicado la importancia de las normas de control poblacional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como un asunto en el que está de por medio la supervivencia de las islas y el pueblo raizal, la adecuada prestación de servicios públicos y el cuidado ambiental de esta reserva de la biósfera[83].

 

“Con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Constitución Política permitió limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de su población, regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[84]. En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el artículo transitorio 42 superior, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991[85] con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas[86].

 

De esta manera, lo que aquí se debate no es una mera restricción al derecho a la libre circulación y residencia. La tensión jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver con la sobrevivencia del archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los residentes irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y nacional, por el otro, la discusión debe responder a la pregunta de cómo garantizar la frágil sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas (que ha estado y que sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos de aquellos colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser residentes”.

 

La diversidad del pueblo raizal. Decisiones constitucionales del período 1994-1999

 

47. Además de reiterar de forma constante lo expresado en la sentencia C-530 de 1993, la Corte se refirió durante este período a la validez de un conjunto de normas legales en las que se establecían medidas especiales o excepcionales para las islas, y que eran cuestionadas por ciudadanos del continente, principalmente, por considerarlas violatorias del derecho a la igualdad.

 

48. Así, en la sentencia C-086 de 1994, la Corte analizó normas que establecían como requisito para ser Gobernador del Departamento Archipiélago y exigían el inglés para el ejercicio de cargos públicos en la isla, si estos suponían atención al público, entre otras. La Corporación recordó la cultura especial de los isleños y defendió las restricciones como razonables y proporcionadas, en el marco de las políticas de control demográfico, indispensables para la preservación de la calidad de vida de la población isleña, y en la  importancia del inglés y el creole para los raizales.

 

49. En la sentencia C-053 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley 47 de 1993, la Corte reconoció como territorio del pueblo raizal al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina: ‘El territorio propio de la comunidad nativa del archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos dentro de dicha entidad territorial. El eventual repliegue de la población raizal en ciertas zonas de las islas no es más que el síntoma de la necesidad de brindar una real protección a los derechos culturales de los raizales”.

 

50. En la sentencia C-454 de 1999 se pronunció sobre la decisión legislativa de reservar un cupo para la población raizal en el Consejo Nacional de Planeación. “Además de destacar la importancia de la medida, dadas las especiales necesidades del archipiélago, dijo la Corte: Como quedó consignado en el acápite precedente, esta Corporación ha connotado en forma reiterada las particularidades que justifican,  hacen razonable y constitucionalmente válido el trato diferenciado para las comunidades isleñas raizales del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a las que el Constituyente reconoció una especial protección en los artículos 2º., 13, 79 y 310 de la Carta Fundamental que, paradójicamente, el demandante estima conculcados”.

 

Sentencias sobre la participación y el territorio raizal.

 

51. En la sentencia T-111 de 1995, la Corte Constitucional negó la tutela presentada por líderes del pueblo raizal, que cuestionaban la decisión de la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo, en el sentido de vender, entre otros activos, el hotel Isleño y terrenos aledaños en la Isla. Si bien se llevó a cabo un cabildo abierto sobre la enajenación de bienes inmuebles, los accionantes, de la organización Sons of the Soil señalaban que, después de sufrir el desalojo violento del sector, durante los años 50 y la expropiación de sus tierras, se suponía que el Departamento no lo vendería a privados[87].

 

52. La Corte Constitucional declaró la improcedencia de la acción por pretender amparar un derecho colectivo, y por no hallarse demostrada la existencia de un perjuicio irremediable y, al tiempo que presentó una interesante narración sobre la historia del hotel, descartó la posición de los accionantes, argumentando que la Gobernación estaba en plena capacidad de disponer de los bienes del Departamento. Acerca de la relación del pueblo raizal de san Andrés con su geografía, expresó la Corte:

 

“Las pruebas que obran en el expediente, dan cuenta de los usos tradicionales del suelo en el área conocida como Sprat Bight: lugar de reposo de los antepasados y del culto que allí se les rendía, sitio de reunión social de la comunidad después del servicio religioso dominical, pista para las carreras de caballos –el deporte tradicional de los isleños-, patio de recreo de los estudiantes del colegio anglicano y residencia de algunas familias.|| Como se desprende de los testimonios de los antiguos propietarios nativos Delia James de Whitaker, Jedidiah Hooker James, Ralston James Watson, Antonio James Bernard, etc, tales prácticas comunitarias y familiares fueron truncadas en la década de los cincuentas, por la expropiación traumática que adelantó en esa zona el Gobierno del General Rojas Pinilla, el posterior traslado del cementerio y la construcción del hotel El Isleño, las canchas de tenis, la base militar, la sede de Protuislas, etc. Los declarantes y el demandante concuerdan en que los isleños aprendieron a vivir con los cambios que introdujo en el archipiélago esa intervención del Gobierno, consolándose con la promesa de que los terrenos expropiados se conservarían como propiedad pública y sus frutos se dedicarían a mejorar la calidad de vida de los nativos.

 

53. Además, estimó que la población sí tuvo la oportunidad de participar, en el cabildo abierto llevado a cabo en la Asamblea Departamental. Más aún, del acta del cabildo abierto celebrado en el recinto de esa Corporación, se desprende que la comunidad raizal y los otros intervinientes en ese debate, consideran que la construcción de un hotel de lujo y centro de convenciones en Sprat Bight es viable, si se adelanta como parte del plan de desarrollo del departamento, previa la adquisición de las cuotas que en la actualidad pertenecen a la Corporación Nacional de Turismo”.

 

54. En decisiones más recientes, finalmente, ha comenzado a discutirse la violación del derecho a la consulta previa del pueblo raizal, por medidas que impactan su territorio y modo de vida, y que han sido impuestas sin adelantar previamente el trámite consultivo. Dejando de lado la sentencia T-471 de 2014, por ser un caso en el que se declaró la carencia actual de objeto, es imprescindible a continuación hacer referencia a la providencia T-800 de 2014, precedente relevante para el caso que debe decidir la Sala.

 

La sentencia T-800 de 2014 como precedente relevante en materia de consulta previa al pueblo raizal.

 

55. En la sentencia mencionada, la Sala Cuarta de Revisión analizó la acción de tutela presentada por el pueblo raizal de la ciudad de Old Providence, por la decisión de iniciar la construcción de un Spa (complejo turístico) en un lote de la Isla denominado South West, sin haber agotado el procedimiento de consulta previa con la comunidad afectada. Después de reiterar la regla de procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa y la jurisprudencia que define los contornos constitucionales del mismo, la Sala recordó que el pueblo raizal es sujeto de especial protección constitucional.

 

56. La Sala Cuarta señaló que resulta clara la presencia del pueblo raizal en la Isla de Providencia, donde constituye el 96% de la población total, y específicamente en el sector donde se planteaba la construcción del Spa. En ese orden de ideas, resultaba evidente que este proyecto afectaba directamente al pueblo raizal, en el uso de su territorio, en su concepción cultural del turismo, en materia ambiental y en el plano económico. A pesar de ello, indicó la Corte, no se consultaron el conjunto de medidas administrativas destinadas a su construcción, entre las que se contaban decretos, convenios inter administrativos y licencias ambientales. Las actuaciones estatales, sin embargo, se limitaron a reuniones de carácter informativo, ajenas a los estándares definidos por la Corte Constitucional para el derecho fundamental a la consulta previa. También encontró la Sala Cuarta la existencia de conceptos contradictorios del Ministerio del Interior acerca de la necesidad de realizar la consulta, conducta que calificó como ambigua, contradictoria y lesiva de los derechos del pueblo accionante.

 

57. Destacó también la Sala citada la importancia del turismo para el pueblo raizal, la manera en que se viene desarrollando, de forma  armónica con su identidad étnica y cultural, en posadas nativas y su relevancia como fuente de ingreso para los pobladores de la Isla[88]. Sobre la relación de la población raizal con el territorio, explicó la Sala:

 

“La relación de los raizales con la isla y el territorio es, tanto económica como  de carácter cultural y ambiental. La intervención de personas externas a la comunidad raizal con fines económicos, como ocurre con la construcción del proyecto “Spa-Providencia”, representa una amenaza a la integridad cultural de esta comunidad étnica, como consecuencia de la incursión de nuevas formas de entender la economía y la cultura que se ha desarrollado alrededor del turismo en esta zona del país. De allí que el proceso de consulta se haga imperioso para que los raizales comprendan la magnitud del proyecto bajo sus usos y costumbres. Se abunda en razones cuando el Decreto 295 del 27 de febrero de 2013 que hace referencia al  proyecto “SPA en Providencia”, asigna recursos del “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la isla de Providencia” y   precisa que debido al potencial turístico del Departamento y a su riqueza cultural nativa, en el funcionamiento y manejo  del  “SPA en Providencia” debe tener presencia la población raizal”.

 

58. A partir de esas consideraciones acerca del pueblo raizal, su presencia en la Isla de Providencia, la importancia del turismo para su cultura y sustento, y las actuaciones equívocas de las autoridades, que a pesar de conocer todo lo expuesto hasta el momento, omitieron el trámite de consulta, la Sala Cuarta concedió el amparo y ordenó la iniciación y realización del proceso consultivo.

 

A continuación, la Sala abordará el estudio del caso concreto, en el marco de la jurisprudencia reiterada hasta el momento.

 

Del caso concreto.

 

59. La Corte Constitucional ha construido líneas jurisprudenciales sólidas en torno a los distintos elementos derivados del reconocimiento del estado pluralista, multicultural, intercultural y diverso, gestado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y asumido como un compromiso por el Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos.

 

60. A manera esquemática, en la construcción de estas líneas, la Corte Constitucional se ocupó en un primer momento de los derechos de los pueblos indígenas y, al poco tiempo, consideró que las normas de derechos fundamentales que los cobijan son, en términos generales, extensibles a las comunidades afro descendientes[89]. Sin embargo, sólo hasta la sentencia C-169 de 2001[90], explicó y justificó con detalle las razones de adscripción de estos derechos a las comunidades afro descendientes. Es esa dirección, hizo alusión a la situación de vulnerabilidad social y a los patrones históricos y no superados de discriminación de los que ambos pueblos o minorías han sido víctimas en igual medida, razones que justificarían la adscripción igualitaria de los derechos étnicos y culturales.

 

61. En aquella oportunidad (Sentencia C-169 de 2001) la Corte Constitucional añadió que lo expresado acerca de las comunidades negras o afrocolombianas era predicable también de las comunidades palenqueras, raizales y rom, afirmación que sirvió como base a una doctrina garantista frente a los derechos de las minorías mencionadas y progresiva en la construcción del estado multicultural y pluralista. Una doctrina que cobija a todos los pueblos, comunidades o grupos humanos que conviven en el país, comparten un sentimiento nacional y defienden al tiempo una cultura diversa.

 

62. Lo expresado en la sentencia C-169 de 2001 lleva implícita, sin embargo, otra tendencia que se mantuvo por muchos años en la jurisprudencia constitucional y que se cifra en igualar a todos los pueblos étnicamente diversos y remitir la protección de sus derechos y culturas a la doctrina ya establecida a favor de los pueblos indígenas, sin reparar en que los procesos históricos de cada uno comparten obvias similitudes, pero también notables diferencias; y sin observar que sus necesidades actuales coinciden, parcialmente, pero presentan también especificidades relevantes.

 

63. Esta situación se torna paradójica, pues, con el ánimo de asegurar un conjunto de derechos especiales a todas las poblaciones diversas desde el punto de vista cultural, el Estado podría terminar por homogenizarlas; y es una paradoja que puede acarrear consecuencias jurídicas indeseables, pues un presupuesto esencial de la defensa de estos derechos es el diálogo entre culturas, en el que se parta de la igual dignidad de todas las culturas pero también de la base de sus diferencias.

 

64. En ese contexto, las comunidades negras o afrocolombianas, que constituyen un conjunto poblacional particularmente amplio, enfrentaron un enorme desafío para ser escuchados con voz propia en el ámbito constitucional[91]. Si la comprensión y, en esa medida, el destino de los derechos de las comunidades negras o afrocolombianas estuvieron atados al devenir de los derechos de los pueblos indígenas, una segunda dependencia, menos conocida, surgió entre los derechos de las demás comunidades étnicamente diferenciadas y los de las comunidades afro descendientes, como ocurre en el caso del pueblo raizal.

 

Así las cosas, si la jurisprudencia sobre los derechos de las comunidades negras se inició en una relación de dependencia a los derechos de los pueblos indígenas, la que se refiere al pueblo raizal sufre de una doble dependencia, en tanto se ató, sin mayores consideraciones, a la de las comunidades negras.

 

65. Por ese motivo, la Sala Plena estima necesario presentar un breve contexto del pueblo raizal, antes de dar solución al problema jurídico planteado[92]. En esa dirección, hará referencia a un mínimo de elementos geográficos, históricos, sociales y culturales que definen o condicionan los intereses y necesidades actuales de los habitantes del Departamento Archipiélago para, en ese marco, lograr una comprensión adecuada del problema jurídico que debe resolver la Corte Constitucional[93].

 

El archipiélago de San Andrés y Providencia.

 

66. El archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se encuentra ubicado en el mar caribe y se compone por un conjunto de islas que conforman el único departamento del país sin territorio continental. Este conjunto de islas se localiza sobre una plataforma volcánica del caribe suroccidental, aproximadamente a 730 kilómetros del noroeste de la costa colombiana. La presencia del archipiélago en Las Antillas explica que Colombia tenga fronteras marítimas con Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Jamaica, Haití y República Dominicana[94].

 

67. El último censo del DANE, efectuado en 2005, reporta que actualmente 30.565 personas se auto reconocen como raizales, y que en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se encuentran 23.396 de estas[95]. Como lo expresó la Sala Novena en sentencia T-599 de 2016:

 

190. El pueblo raizal de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina comparte una historia social y cultural común con el complejo de sociedades afrodescendientes que habitan el caribe anglófono occidental[96]. Su lenguaje creole, esencialmente oral y de base inglesa y Akán, es similar a la de otros pueblos asentados en islas vecinas como Jamaica y Corn Islands, y a lo largo de la costa caribe de Centroamérica en Panamá, Costa Rica, Nicaragua y Belice. De igual forma, estos pueblos comparten su afiliación al cuerpo de creencias y prácticas religiosas de origen Akán denominado obeah. En San Andrés y Providencia esta herencia cultural africana se complementa con la herencia anglosajona de la religión protestante (principalmente bautista) y el inglés como la lengua de la iglesia y la escuela”.

 

68. La expresión raizal con la que se identifica parte de la población de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hace referencia al conjunto de raíces sobre las que se edifica su cultura, entre las cuales se encuentran, al menos, las siguientes: los primeros pobladores de las islas, por lo general puritanos y bucaneros, migrantes desde Inglaterra; la familia extensa de las Antillas; el pueblo indígena miskito de la costa caribe de Nicaragua[97]; los descendientes de personas esclavizadas y sucesivas migraciones desde la Colombia continental[98].

 

69. La Isla de San Andrés fue la primera en ser colonizada, aunque posteriormente Providencia (también conocida como Old Providence) alcanzó gran relevancia para la colonia inglesa por tratarse de una isla volcánica, “muy montañosa, con suelos pródigos y las imprescindibles fuentes de agua dulce”, condiciones que la hacían a la vez fértil y relativamente fácil de defender de ataques de piratas y españoles[99]. Allí se trasladaron entonces los primeros pobladores, con el consecuente abandono de San Andrés[100].

70. En un primer momento, las inversiones inglesas se centraron en el cultivo de tabaco, pero debido a la ausencia de conexiones para el comercio del producto y a la lejanía entre Providencia y otras colonias inglesas, el éxito de este fue moderado, al tiempo que la ausencia de mano de obra fomentó la llegada de personas, por vía de la trata. Posteriormente, los principales comerciantes británicos encontraron en la piratería y el pillaje un modo más productivo de conseguir recursos.[101]

 

71. Esta situación preocupó a la corona Española[102], lo que la llevó a una toma de las Islas y al desalojo de los puritanos ingleses, hacia 1640. Estos se repartieron en otras colonias inglesas, como Saint Kitts (punto de partida para la conquista de Jamaica), la región continental de la Mosquitia y las Islas de la Bahía de Honduras. Fue el primer intento, fallido, de establecer el idioma español y la religión católica en las islas.

 

72. Hacia 1660, Henry Morgan –el pirata legendario– atacó Providencia y la ocupó durante cuatro años, para conquistarla nuevamente en nombre del Gobierno inglés en 1970, con el fin de mantener el dominio británico en el Caribe Occidental. Así, el panorama de este primer poblamiento se resume en las migraciones inglesas, los intentos de colonización española, la frecuente presencia de marinos, comerciantes y piratas; al tiempo que el desarrollo de la agricultura se asocia a la llegada de personas esclavizadas como fuerza laboral, primero, en cultivos de tabaco y algodón. A todo lo expuesto se suman migraciones francesas, portuguesas y holandesas, como fuente del conjunto de raíces del pueblo raizal.

 

73. A raíz de los enfrentamientos entre España e Inglaterra, que se extendieron por más de un siglo, el archipiélago quedó casi abandonado y deshabitado, a pesar de las visitas aisladas de pobladores jamaiquinos, en busca de maderas y tortugas [Aguilera; 2010].

 

191. En 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado de Versalles mediante el cual las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (junto con la costa Mosquitia) pasaron de manera definitiva a manos españolas. Este tratado puso fin a una larga disputa entre los dos imperios, la cual comenzó en 1641 cuando los españoles invadieron las plantaciones esclavistas de Providencia que habían sido levantadas por puritanos ingleses y cautivos africanos una década atrás. A partir de ese año el archipiélago fue objeto de forcejeo entre los dos imperios, que se expresó en tomas, reconquistas, abandonos y apropiación por parte de bucaneros. Estos hechos aplazaron el poblamiento del territorio insular hasta 1730, cuando una nueva oleada de colonización llegó a las islas provenientes del Caribe Angloparlante, Escocia, Irlanda y la Costa de Oro en África Occidental. Cuando en 1786 España e Inglaterra suscribieron el tratado, esta comunidad ya había constituido un asentamiento permanente y duradero en el archipiélago, del cual desciende la actual comunidad raizal” (T-599 de 2016).

 

74. Hacia 1778, se inició una nueva colonización de las islas, fecha en que Francis Archbold, con permiso de la corona española, llegó con un grupo de personas esclavizadas para trabajar en la siembra de algodón y explorar los densos bosques de las Islas. La esclavitud en la isla, como se expondrá, surgió con ocasión de los cultivos de algodón y se extendió hasta mitad del siglo XIX, aunque las primeras medidas de emancipación fueron previas a las del país continental.

 

75. Posteriormente, el territorio sería transformado en un cantón de la jurisdicción de Cartagena, al mando del Gobernador Tomás O’Neill  (1795) y el gobierno local de Philip Beekman Livingston, quien fue alcalde de la ciudad[103]. Tiempo después, hacia 1818, el revolucionario francés Louis Aury[104] instauró un gobierno y un conjunto de fuertes en Providencia que se extendió durante solo tres años, debido a la muerte accidental de Aury, ocurrida al caer de su caballo[105]. En 1822, los pobladores de las Islas deciden su anexión voluntaria a la Gran Colombia, y acogen la Constitución de Cúcuta del mismo año, aunque este hecho no presenta mayores consecuencias en la ya mixta y diversa cultura raizal.[106]

 

76. La Iglesia Bautista llega a las Islas hacia 1830 y juega un papel trascendental en la alfabetización y la adhesión mayoritaria del pueblo raizal a este culto, basado en la disciplina y el amor al trabajo. Los hechos descritos, al tiempo, van configurando el idioma nativo de la Isla, el creole, una mezcla de inglés, francés, algunas palabras africanas y con diversas variaciones según cada comunidad. Sin embargo, su cercanía con el inglés hace de estas dos las lenguas más habladas por el pueblo raizal.

 

192. Si bien en 1822 los isleños, junto a los habitantes de la Mosquitia, adhirieron a la Gran Colombia y a la Constitución de la República de Cúcuta, las instituciones del Estado no hicieron presencia permanente en el territorio insular. Gracias a esto, los isleños pudieron seguir desarrollando de manera autónoma sus formas particulares de vida durante el Siglo XIX y, en parte, durante la primera mitad del Siglo XX.

 

El abandono del sistema esclavista en el Caribe fue un proceso gradual: inició en 1807 cuando Inglaterra prohíbe la trata y continúa en 1834 con el decreto abolicionista en todo el Caribe Angloparlante. Ese año, el reverendo Phillip Beekman Livingston, regresa a la isla proveniente de Estados Unidos, para liberar a sus esclavos, repartir parte de su tierra y fundar la Primera Iglesia Bautista en el sector de La Loma y la primera escuela. Beekman Livingston fundó también la primera Iglesia Bautista de San Andrés y en la noche, durante la catequesis, impartía enseñanzas en el idioma inglés. “A fines del siglo XIX, aproximadamente el 95% de la población de las islas era bautista, y más del 90% sabía leer y escribir, estándar imposible de imaginar en la época para la población continental de Colombia. (Clemente, 1989 b; pg 185)[107].

 

77. Así se establece el estrecho nexo, aún presente, entre la religión, el idioma, la emancipación de las personas esclavizadas, enseñanza y la cultura raizal. Con todo, vale aclarar que la esclavitud no desapareció del todo de las islas hasta el año 1853, cuando se hallaba vigente en todo el territorio la Ley 51 del mismo año.

 

78. La población reducida de las islas durante los siglos XVII a XIX se percibe también en la permanencia de un conjunto reducido de apellidos en su base poblacional, así como la posibilidad de rastrear sus orígenes y hallar por esas vías los lazos que unen al pueblo raizal de San Andrés y Providencia con otros pobladores de las Antillas. (Archbold, O’Neill, Mitcell o Pomare)[108]. Además, pese a la adhesión voluntaria de la población de las Islas a la Gran Colombia, en 1822, “los isleños pudieron seguir desarrollando de manera autónoma sus formas particulares de vida durante el Siglo XIX y, en parte, durante la primera mitad del Siglo XX”[109].

 

79. Desde inicios del siglo XX comienza un proceso que pretende una incorporación cultural más amplia de las Islas a la cultura continental. Según las fuentes consultadas, las principales estrategias para esta integración se encuentran en la evangelización, la entrega de los programas de educación a la orden católica de los capuchinos y la implementación del Español como lengua de enseñanza de los isleños. Veamos

 

80. La Iglesia Católica, a través de la Compañía de Jesús, llega a las islas hacia 1902, a través de los jesuitas, donde es ampliamente reconocida la figura del alemán Stroebeli, quien bautizó en esta fe a 32 isleños, en diciembre de 1902. Los esfuerzos de los jesuitas se concentraron en la población descendiente de personas esclavizadas en las plantaciones. Posteriormente, y mediante actuaciones acordadas con el Gobierno Central, la Orden de los Hermanos Capuchinos hace también presencia en las islas, con la misión de evangelizar, hispanizar y llevar la religión católica a sus pobladores. Según Clemente (1989; pg. 201), el apoyo del Gobierno y la nunciatura apostólica permitió a los capuchinos organizar por primera vez una instrucción escolar gratuita.

 

81. En los años 60 del siglo pasado, se creó un fuerte movimiento de defensa de la autonomía y la autodeterminación del pueblo raizal, al tiempo que sus reclamos encuentran, al menos parcialmente, eco en el cambio constitucional de 1991.

 

Conclusión

 

82. Son evidentes las relaciones entre la ubicación insular, historia y procesos sociales y económicos del pueblo raizal y su modo de vida actual, en el que se percibe la consolidación de una comunidad humana que defiende una diferencia cultural con la población mayoritaria y otros grupos étnicos; y reclama, eventualmente con fuerza, su derecho a la auto determinación como colectivo protegido por el derecho internacional de los derechos humanos (Convenio 169) y la  Constitución Política Colombiana.

 

83. La mixtura de su composición demográfica, con ancestro indígena, afro y europeo, especialmente británico, la religión protestante (en su mayoría bautista), el idioma inglés y el creole local, las bajas tasas de analfabetismo, pioneras en el país y su hermandad con las islas de las Antillas hacen parte de sus características identitarias.

 

El archipiélago, en términos políticos y económicos, ha sido sucesivamente bastión de las coronas inglesa y española; lugares de interés para el comercio internacional, la piratería y el pillaje; centro de cultivos como el algodón (asociado a la llegada de las personas esclavizadas), el tabaco y la copra o coco. Sin embargo, el archipiélago ha sentido especialmente durante el siglo XX un conjunto de cambios intensos, con consecuencias muy relevantes para la Isla, que actualmente definen su relación con la zona continental del país, sus necesidades, luchas e intereses.

 

84. El crecimiento de la población en una Isla es un asunto de especial relevancia constitucional, pues, en caso de que ocurra sin control y sin una adecuación oportuna de la capacidad e infraestructura, se traduce en la pérdida de calidad de vida, la escasez de recursos, la insuficiencia e ineficiencia en la prestación de servicios públicos, o el acceso a los derechos como la salud –condicionada a la disponibilidad de transporte al continente, para los casos más graves–.

 

85. La Isla de Providencia muestra otra cara de la moneda, no menos preocupante. La marginalización, al tiempo que los conflictos inter estatales, han generado nuevas presiones sobre una de sus fuentes esenciales de subsistencia, la pesca, y han generado amenazas a su forma de turismo, adecuada culturalmente y respetuosa del ambiente, como lo demuestra el caso conocido por la Corte Constitucional en sentencia T-800 de 2014 (de la que se hablará posteriormente).

 

En este proceso, los demandantes asocian la creación del Teatro y Centro de Producción de Contenidos Culturales de Providencia al resultado del diferendo limítrofe sostenido con Nicaragua y resuelto por la Corte Internacional de Justicia.

 

86. Si bien no corresponde a la Corte juzgar la oportunidad de las decisiones estatales en el sentido de establecer una política pública para las zonas fronterizas, dentro de la que se enmarca la creación del centro de producción de contenidos culturales en Providencia, la Corte es consciente de la fragmentación de su territorio ocasionada por un conflicto entre dos países, y la forma en que esta situación genera amenazas a su seguridad, dificultades para el acceso al mar y a los productos que históricamente han sido fuente de subsistencia, al tiempo que fragmenta la relación entre un pueblo y su territorio. Un territorio que, en el caso del pueblo raizal, es un conjunto de tierras de mares.

 

87. Por ello, la Corte Constitucional considera imprescindible advertir sobre la necesidad de fortalecer la participación del pueblo raizal en cada una de las políticas públicas y decisiones estatales que les conciernan; pero, al mismo tiempo, preservar en estos espacios la decisión constitucional de propiciar al máximo la autonomía y auto determinación de este pueblo étnico, en la definición de sus prioridades sociales, económicas y culturales. Ambas premisas serán esenciales al momento de abordar el estudio del caso concreto.

 

Música y cultura en la formación de la identidad étnica raizal. Contexto.

88. Una descripción de la música raizal y de su papel en la conformación de la cultura isleña es un propósito que escapa a los conocimientos y a la competencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, dada la naturaleza del problema jurídico planteado, es también imprescindible una mirada al panorama musical del archipiélago. A efectos de cumplir este propósito, la Sala efectuará una presentación esquemática acerca de los distintos géneros que se distinguen en la isla a partir de fuente secundaria. Si bien se trata de una información de contexto, a partir de esta será evidente la relevancia de la música en la formación, significación y construcción de la identidad étnica del pueblo raizal[110].

 

89. Para comenzar, se destaca la importancia de la música religiosa, que se desarrolla principalmente asociada a la liturgia y en la que predomina la tendencia protestante bautista, aunque se presentan también otras corrientes protestantes y católicas apostólicas. La música religiosa se comenzaría a presentar en las Islas, al menos desde la fundación de la First Baptist Church, en 1853, a través de los coros que se nutrirían especialmente de dos fuentes. El ‘canto florido anglicano’ y una tradición surgida en la región de Bohemia, tras la reforma de Lutero, basada principalmente en la incorporación de melodías populares en los himnos religiosos.

 

90. Cuando estas tendencias llegan a los Estados Unidos, se incrementa el uso de melodías populares, fenómeno conocido como revivalismo. Sankey (Director de coro) y Dwight Moody (Predicador) trabajaron en el ámbito rural del país, donde predominaba la población negra que aparecía en los spirituals: cantos de origen afro, a veces improvisados, y con una estructura distinta, ‘sincopada’, diversa a la tradición europea. Estas tendencias se encuentran aún vigentes.

 

91. Las Iglesias, de acuerdo con Rianochiari tienen actualmente entre uno y cuatro coros, los que organizan por criterios de edad o nivel de ‘profesionalización’, y efectúan encuentros anuales, de los que surge un repertorio uniforme entre protestantes y católicas.

 

92. La música típica sanandresana, vocablo utilizado con ciertas reservas por su amplitud semántica abarca el conjunto de ritmos que, hacia mediados del siglo pasado, y provenientes de los salones de baile europeos dieron lugar a la creación de un repertorio ubicado entre lo popular, lo profano y lo tradicional, cuya difusión actualmente  es menor, aunque aparece en eventos culturales, institucionales o turísticos, junto con el uso de trajes típicos[111]. Esta segunda influencia refleja entonces una  herencia europea, como se percibe en las manifestaciones de ritmos como “Quadrille, vals, slow vals, mazurka, polka, schottische y también foxtrot y pasillo”. Los conjuntos típicos de este tipo de música se caracterizan por el uso de la guitarra, la mandolina o el violín, las maracas, el jaw-bone (quijada de caballo) y el tub-bass (o tináfono)[112].

 

93. Algunos autores mencionan la existencia, en otros períodos, de canciones de trabajo (como las digging songs, en la siembra) o de juego (como maypole), cercanas a la cultura africana y actualmente extintas. El cuadro de las músicas típicas lo completan dos ritmos de especial relevancia en tanto vínculo con otras islas de las Antillas. El mento y el calypso, provenientes de Jamaica y Trinidad y actualmente comunes a todas las Antillas.[113] El primero aparece después de la segunda guerra mundial y se difunde en night clubs, con el jazz y la música cubana; el segundo remonta sus raíces hasta 1700 y se relaciona con el Festival de Trinidad, donde se daban dos tendencias marcadas hacia comienzos del siglo pasado: las masqueradas o mas bands y las chantwell tends. Estas últimas, al cabo de un tiempo se denominaron calipsos y dieron el nombre al ritmo mencionado.

 

94. A finales de los 70, surge la soca, como un subgénero del calypso, con ritmo más acelerado y letras breves y repetitivas, el cual se mantiene aún en discotecas y pick ups[114]. Las letras críticas y los comentarios sociales comunes en el calypso prepararon el terreno para el surgimiento del roots reggae y otras formas de fusión “propuestas en años más recientes por agrupaciones como el Creole Group”[115] (Ranochiari, 2013).

 

95. El roots reggae ocupa un capítulo especial, por su significado en la conexión de San Andrés y Providencia con las islas del Caribe anglo parlantes, especialmente con Jamaica, y en esa medida, como una respuesta cultural a la ya mencionada colombianización. Tanto en Colombia, como en San Andrés, el uso de la expresión reggae se extiende a otras músicas, como la soca, el zouk y el compás haitiano[116]. El adjetivo roots, entonces, opera para describir de forma más estricta el ritmo proveniente de Jamaica, con los contornos que a continuación se mencionan.

 

96. La expansión del raggae roots, a través de músicos como Jimmy Cliff y  Bob Marley (y en su momento, este con The Wailers) en el ámbito internacional no lo privó de seguir recibiendo influencias tradicionales, lo que hace que algunos se refieran al interesante proceso de globalización e indigenización,  que explica el papel de la expresión roots (o raíces) en la nominación del género. La jamaicanización, indican, se percibe en la estructura musical, en sus invocaciones sagradas, la influencia afroprotestante y rastafaria y en la presencia de temas sociales, en oposición a una hegemonía colonial blanca y la creación de una nueva conciencia africana (King, 2002, p. xxiii).[117]

 

97. El reggae ha tenido cierta influencia en la música popular continental y la experiencia del Green Moon Festival (cuyo auge se dio entre 1987 y 1994) como tribuna del reggae con presencia de la música caribeña continental en las islas es percibida con valoraciones tanto positivas, por tratarse de un amplio escenario de difusión musical que dio a conocer el ritmo a buena parte del país, como negativas, por la inevitable exotización de la música de las islas y su contribución al imaginario turístico de las islas donde el mar tiene siete colores, la luna es verde, “la gente es alegre y canta y baila bajo los palmares – canta y baila reggae, agitando sus rastas”, aspectos que eventualmente incidieron en el declive del Festival.

 

La música urbana

 

98. Una vez más, la categorización resulta riesgosa, por las obvias relaciones que la música urbana puede tener con ritmos ya descritos, especialmente el calypso y el roots. La expresión hace referencia a un conjunto de géneros de amplia popularidad y actualidad, destinados principalmente al público joven, y en el que se percibe una dinámica de colaboración entre los músicos, en el contexto de producción y difusión, con trabajos que trascienden el ámbito local.

 

99. El dancehall se desprende de la tradición de los sound systems que, desde los 1950s, desempeñan un papel fundamental en la música jamaicana. Es un género y una cultura musical ideológica y temáticamente menos homogénea que la del roots y sin su alcance de crítica y protesta social.

 

100. En San Andrés, los sound systems se conocieron inicialmente como pick ups y fueron fundamentales para la circulación de los géneros urbanos.  Aunque actualmente no existen como empresas cuyo capital consiste en la posesión de ciertas grabaciones musicales y los equipos para reproducirlas al máximo volumen en lugares públicos, sí permanece vigente, como en buena parte de Latinoamérica, la práctica de alquilar y montar altavoces poderosos detrás de furgonetas para amenizar fiestas de baile[118].

 

La música de banda 

 

101. Para culminar, la música de banda tiene un peso cultural relevante en las islas. Esta se ha expresado principalmente en tres vertientes. La Banda Intendencial, posteriormente Juvenil, de naturaleza institucional, que funciona en la Casa de la Cultura, y opera como semillero musical; las bandas escolares, con un papel protagónico en las fiestas patrias y regionales; y la incipiente aparición de bandas privadas.

 

102. El papel de la Banda Juvenil: “es fundamental a la hora de interpretar su historia en el marco de las representaciones sociales de la identidad regional del archipiélago […]”[119].

 

103. Se introdujeron arreglos para banda de ritmos antillanos como el roots reggae, el calypso y el mento. “Ya era común tocar en Paipa piezas de géneros folklóricos nacionales […] pero la otredad cultural de los ritmos antillanos no podía poner otra vez en discusión a la colombianidad de los isleños, sobre todo en un contexto musical en el que lo que se busca es precisamente establecer pública e institucionalmente cuáles son las músicas legítimas de la nación colombiana”. Pero también refleja un escenario de desencuentro en el diálogo inter cultural y la percepción del pluralismo, ya específicamente dentro del ámbito musical.

 

104. Las bandas escolares son el equivalente en los colegios de los coros de las iglesias y desempeñan un papel de integración entre los alumnos y representación pública de cada institución frente a sus iguales y al Departamento […] Recientemente es frecuente que las bandas estén a cargo de profesores de música, cuya labor extracurricular los beneficia exclusivamente en el ámbito del prestigio personal.

 

105. Uno de los autores consultados se pregunta por la aparente paradoja de la importancia de las fiestas nacionales y el papel que juegan en ellas las bandas escolares, proponiendo una interesante interpretación. En un primer nivel, estas bandas y sus desfiles, en efecto, tienen el papel de celebrar las fiestas patrias; en un segundo nivel, más profundo, a través de variaciones de ritmo, pasos y coreografías, o a través del uso de ollas, cacharros y sartenes en lugar de los instrumentos de percusión propios de la banda generan performances que revierten el significado evidente del desfile e irrumpen como crítica social y autonómica.

 

106. Independientemente de los detalles y anécdotas incorporados en esta narración, algunos elementos resultan evidentes de la exposición efectuada: los ritmos y la música de las islas está imbricada en su religiosidad, su idioma, sus herencias culturales, su relación con las Antillas, e incluso los choques, desencuentros y afinidades con la Colombia continental. Los espacios donde se realiza la música, iglesias, colegios, calles, hoteles, pick ups (tanto los originales, al modo de sound systems, como los actuales, de menor alcance) o colaboraciones en la música urbana actual muestran también cómo esta hace parte del devenir cotidiano de los isleños y, tanto los anécdotas descritos en este acápite, como la mención final a la importancia de la música de banda sugieren también la existencia de dificultades o la necesidad de avanzar el diálogo inter cultural, también en el ámbito de la construcción, difusión y producción musical.

 

Las autoridades del orden nacional y municipal vulneraron el derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia al no haber agotado el mecanismo de consulta respecto del convenio de sostenibilidad firmado con el Consorcio Teatro R101-Llorona

 

107. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa así como al Consorcio Teatro R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y Difusión Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101.

 

108. En el proceso de implementación de algunas acciones afirmativas frente a dicho grupo étnico, históricamente excluido y, luego de concertar con miembros del sector-cultura de la isla, decidió fortalecer la industria musical, a través de dos (2) medidas: la primera, robustecer el festival musical Rainbow Fest y la segunda, adecuar un estudio de grabación, una sala de práctica y una sala de producción y edición de videos.

 

109. En cuanto al festival musical, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Cultura concertaron que sería este último, a través de su Dirección de Concertación, el encargado de financiar el proyecto.

 

110. En relación con el segundo conjunto de medidas, se construyó lo proyectado en el segundo piso del Teatro Midnight Dream, objeto de reconstrucción por parte del Ministerio de Cultura, lo que se conoce en este momento como el Centro de Producción de Contenidos Culturales Old Providence, entregado en mayo de dos mil catorce (2014) al alcalde de Providencia, quien solicitó a los ministerios de Cultura y Relaciones Exteriores crear un modelo de sostenibilidad del Complejo Cultural. Así, tales entidades en un primer momento, propusieron un plan piloto a seis (6) meses, financiado con recursos del Plan Fronteras para la Prosperidad de la Cancillería de la República y escogió en un proceso de selección a una fundación del interior del país. Ello generó el descontento de parte de la población raizal que consideraba que el operador debía ser de las Islas. Posteriormente, algunas dificultades que se presentaron en el desarrollo del convenio, llevaron a que las autoridades lo cedieran a un consorcio, proveniente también del continente.

 

Efectivamente, el operador escogido para adelantar el plan piloto era la Fundación Poliedro, de Bogotá[120]. Conforme con lo indicado por la Cancillería, en respuesta al derecho de petición de dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) presentado por miembros de las comunidad raizal de Providencia “se contrató a una empresa del interior del país [debido] al análisis de idoneidad realizado en su momento para la suscripción del convenio de asociación[121].

 

El nombramiento de esta fundación generó molestias entre los miembros de la comunidad raizal de Providencia que se hicieron tangibles en la reunión de los miembros del sector cultura de la isla el cuatro (4) febrero de dos mil quince (2015). En dicha cita se expresaron las inconformidades respecto del operador del convenio, consistentes básicamente en que el operador: (i) no pertenecía a la comunidad raizal, razón que no facilitaba la comprensión del plan; y (ii) desconocía el plan originario propuesto por la comunidad[122]. Estas molestias fueron puestas en conocimiento de las entidades del nivel nacional[123], quienes convocaron a una reunión llevada a cabo el cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015)[124]. Al ser latentes los inconvenientes entre la Fundación Poliedro y la comunidad[125], esta solicitó la cesión del convenio, siendo otorgado por parte de las entidades del nivel central a la Fundación Llorona (también del continente) el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015), quien dio a conocer a la junta asesora las actividades a desarrollar en el marco del convenio[126].

 

111. Mientras se desarrollaba el plan piloto, las autoridades del orden nacional y municipal plantearon la necesidad de suscribir un convenio que tuviera por objeto el mantenimiento, operación y funcionamiento del Complejo Cultural así como la capacitación de agentes locales para su futura administración. El Ministerio de Cultura invitó a los artistas y gestores locales a presentar sus propuestas, pero finalmente fue seleccionado el Consorcio Teatro R101- Llorona, igualmente del interior del país.

 

112. Una vez más, el sector cultural del pueblo raizal de Providencia manifestó su inconformidad, principalmente debido a que el operador no era isleño y porque la comunidad, que concibió originalmente el proyecto no fue tenida en cuenta para su desarrollo.

 

113. Las autoridades del orden nacional, por el contrario, afirman que dispusieron de todas las herramientas para que el pueblo raizal de Providencia participara en dicho trámite, bien a través de los representantes o directamente en reuniones programadas para tal efecto.

 

114. En ese marco, los accionantes que se identifican como miembros del pueblo raizal de Providencia, solicitaron la protección del derecho fundamental a la consulta previa, violado en su criterio al adoptar las medidas administrativas tendientes a la selección del operador y a la suscripción del convenio de asociación No. 9677-SAPII0013-445-2015 entre el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona, para el manejo del complejo cultural que funcionará en el Teatro Midnight.

 

115. En concepto de la Corte Constitucional esta medida afecta directamente al pueblo raizal de Providencia, primero, por su naturaleza cultural; segundo, por el impacto sobre el territorio y la economía del pueblo raizal y su sector cultural; tercero, porque incide negativamente en el ejercicio de su autonomía, como se explicará a fondo en los párrafos sucesivos.

 

116. Además, las autoridades accionadas desconocieron el derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia, no sólo al momento de elegir el operador del plan, sino durante todo el trámite administrativo tendiente a la puesta en marcha de la política de fortalecimiento de su industria musical. Con todo, dado que los accionantes únicamente solicitan dejar sin efecto el convenio suscrito para la operación del mismo entre diversas autoridades y la Fundación Llorona, la exposición se centrará en esa medida.

 

117. Entra la Corte a explicar las razones por las que la medida cuestionaba generaba una afectación directa y evidente al pueblo raizal.

 

117.1. La medida que se cuestiona se enmarca en una política pública de largo alcance, destinada a fortalecer las zonas fronterizas colombianas (Plan Fronteras para la Prosperidad), que usualmente presentan diversos déficit de atención en la prestación de servicios públicos y la satisfacción de derechos fundamentales por parte del Estado colombiano. De conformidad con la información disponible en el portal de Internet de la Cancillería de la República, se trata de zonas con importante presencia de comunidades étnicamente diversas, y en la que obviamente se encuentra el pueblo raizal, al cual Colombia debe sus fronteras con un amplio conjunto de países centroamericanos y antillanos[127]. Por ello, en los lineamientos generales de esta política se prevé de antemano verificar la necesidad de adelantar las consultas previas y, de ser el caso, llevarlas a término[128].

 

El archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es evidentemente una zona de fronteras; el Departamento del cual surgen los linderos de Colombia con países centroamericanos y antillanos y la frontera más lejana, en razón a su ubicación geográfica y de su condición insular.

 

117.2. La población de las fronteras exhibe notable presencia de comunidades y pueblos étnicamente diferentes, al tiempo que el pueblo raizal, étnicamente diverso, constituye un componente esencial en la población y la demografía de las islas. La Cancillería no ignora esta situación, primero, por tratarse de un hecho notorio y, segundo, porque en la configuración de fronteras para la prosperidad se prevé, de antemano, la necesidad de verificar la obligación de realizar las consultas previas correspondientes, cuando una medida a desarrollar en el marco de esta política amplia afecte directamente a pueblos y comunidades étnicamente diferenciadas.

 

117.3. En el marco de la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos, aquellas medidas que se relacionen con la cultura de un pueblo étnicamente diferenciado deben ser objeto de consulta previa. Además, en virtud de las premisas presentadas en los párrafos precedentes, existe una obligación para las autoridades, en el sentido de asegurar la participación de pueblos originarios y otros colectivos que defienden una diferencia cultural y étnica desde la concepción original de esta política pública.

 

117.4. La medida objeto de estudio incide en la cultura del pueblo raizal y se desarrolla en su territorio.

 

117.5. Uno de los criterios esenciales para evaluar la afectación directa es que esta incida en los derechos de los pueblos concernidos, o en la construcción y auto percepción de su identidad étnica y cultural, en tanto que la imposición de esta en su territorio es otro de los elementos que, necesariamente (aunque no exclusivamente) generan una afectación directa.

 

117.6. Esta medida se dirige a fortalecer la industria musical de Providencia. La música es, por definición, uno de los elementos constitutivos de la cultura de un grupo humano. En el curso de la exposición contextual de este asunto se explicó cómo, en el caso de los raizales, se encuentra ligada a elementos de su identidad tan relevantes como el idioma (inglés o creole, según el caso), la religión (protestante), los lazos de hermandad con los pueblos antillanos, las relaciones familiares, las festividades locales y nacionales, y la no siempre fácil relación con la población mayoritaria.

 

117.7. El hecho de que el convenio que finalmente se demandó haya sido destinado exclusivamente a establecer un protocolo para el funcionamiento del centro de producción de contenidos culturales no resta en modo alguno trascendencia cultural a la medida, ni desvirtúa los argumentos esbozados hasta el momento.

 

117.8. La producción de la música dista de ser un asunto de naturaleza técnica, ajeno a las discusiones culturales.

 

Como se indicó también en el acápite sobre la música raizal, aparte de los géneros que han marcado la identidad musical de su pueblo y que se relacionarán directamente con esta medida, en lo que tiene que ver con los contenidos que se pretenden producir, todo lo relacionado con las decisiones sobre el centro cultural tendrán incidencia en la manera en que se construye la música, se relacionan y definen sus horizontes los artistas y gestores entre sí y en los ámbitos local, regional (su relación con las islas del Caribe), nacional (su relación con la sociedad mayoritaria) e internacional. Los modos de difusión y las técnicas de producción marcan el devenir actual de la música isleña, como lo muestra el mode up (género y modo de hacer música)[129]. Y, en lo que hace a la construcción de la identidad, la música se manifiesta en los lugares y contextos de danza, teatro turismo, coros, bandas, parties familiares, entre otros.

 

La relación entre música e identidad, y su importancia no sólo en la construcción de una cultura diferenciada, sino también en el diálogo con la sociedad mayoritaria es innegable.

 

118. Es comprensible entonces el profundo descontento de parte de los artistas y gestores locales con el desenvolvimiento de las decisiones relacionadas con el centro de producción de contenidos culturales, con manifestaciones tan serias como una huelga de hambre o la negativa a participar en un concurso para la producción de un disco, cuando, precisamente, ese concurso debería tener como ganador a un artista raizal.

 

119. En este punto es preciso mencionar la posición de la Dirección de Consulta Previa ante la solicitud de la Cancillería, en el sentido de informar si resultaba necesaria la consulta previa.

 

La autoridad, encargada en términos legales de viabilizar el desarrollo de las consultas previas en el país, respondió, primero, que esta medida no debía ser consultada porque hace parte del Plan Fronteras para la Prosperidad, que favorece a las zonas fronterizas, en contravía con lo recién expresado acerca de la importancia relativa de los pueblos y comunidades étnicas en la composición poblacional de estas zonas; y añadió que la consulta sólo procede cuando una medida constituya una intrusión inadmisible en la cultura.

 

Esta segunda afirmación es, si cabe, aún más preocupante que la primera, pues el criterio de afectación directa no exige adjetivos ni calificaciones adicionales como intrusión ni admisibilidad. La afectación directa hace referencia a la forma en que una medida incide en la vida, derechos o cultura de estas comunidades y no lleva implícita una carga negativa. Afectación no significa impacto negativo, sino impacto, pues sólo en el marco de la consulta y el diálogo inter cultural podrá decidirse si la medida es percibida de forma positiva o negativa, si constituye un aporte a estas comunidades, un beneficio al goce de sus derechos, o si la perjudica.

 

120. El contenido de la afirmación del Ministerio, en el sentido de que todas las medidas del Plan Fronteras para la Prosperidad benefician a sus destinatarios tampoco se ajusta a la jurisprudencia de este Tribunal en lo que tiene que ver con la consulta previa como un escenario de diálogo inter cultural.

 

Esta afirmación supone que, cuando el Estado central considere que una medida beneficia a un pueblo étnicamente diferenciado, aun sin conocer su punto de vista, ni arbitrar espacios de participación adecuados, puede imponerla unilateralmente. Lo expuesto no sólo se opone a la jurisprudencia y a la vigencia y efectividad de los derechos de los pueblos étnicos, sino que refleja una profunda incomprensión del Estado multicultural, el principio de igualdad de culturas y el derecho (deber) de respetar proteger y garantizar, tanto la integridad, como las diferencias culturales.

 

Actuaciones como esta no contribuyen al respeto por la autonomía, autodeterminación, participación y diferencia cultural del pueblo raizal. Por ello, advierte la Sala que, si bien es una obligación imperiosa del Estado hacer presencia en todo el territorio nacional, y llevarlo a cabo con el propósito de materializar los derechos fundamentales, incluido el diseño de medidas especiales para la población de las fronteras, ello no puede traducirse en el desconocimiento de los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados, a partir de la imposición de medidas unilaterales, o en las que su participación se limita a reuniones informativas.

 

121. La Corte Constitucional debe señalar que el pronunciamiento posterior de un pequeño sector de las islas a favor del proyecto no desvirtúa la violación al derecho a la consulta previa, pues esta medida no puede suplantarse con una manifestación a posteriori de los afectados; menos aún, cuando sólo parte de los raizales apoya la medida. La aceptación o el rechazo del proyecto por parte de la comunidad son, precisamente, asuntos que debieron discutirse en el marco del proceso consultivo.

 

122. Los dos hechos anteriores, es decir, las manifestaciones de protesta (incluida la huelga de hambre, la negativa a participar en el concurso mencionado y la presentación de la acción de tutela que ahora revisa la Sala) son una muestra clara de lo que implica la violación de la consulta previa. En lugar de un espacio de construcción de las decisiones que afectan a las comunidades étnicas, basado en el diálogo inter cultural y respetuoso de su autonomía y su derecho a decidir sus prioridades, en este caso culturales, se presenta una ruptura del tejido social y se frustra el propósito en principio loable de la iniciativa estatal.

 

Pero, además de lo expuesto, la medida supone un conjunto de afectaciones adicionales para el pueblo raizal. Primero, la llegada o el paso constante de las personas escogidas de manera inconsulta por su territorio; segundo, destina un monto determinado de los ingresos del programa al operador y, tercero, disminuye el margen de acción de la comunidad raizal, sus artistas y gestores locales, en el manejo del centro de producción de contenidos culturales.

 

123. Estas afectaciones se tornan especialmente graves en el marco de los problemas que enfrenta la Isla para la preservación de su territorio y un ambiente sano, situación reconocida por el Estado colombiano desde la Constitución Política y las normas relacionadas con el control poblacional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

124. Todo lo expuesto lleva a la Corte a reiterar que, en este caso, se produjo la vulneración al derecho a la consulta previa. Pero, además de ello, a diferencia de lo conceptuado por el Ministerio del Interior, se trata de una afectación intensa, pues supone la imposición al pueblo raizal y a la comunidad artística de Providencia, de un operador del convenio ajeno a la Isla.

 

Según relatan los actores, luego de la remodelación del teatro, entre los meses de enero y abril de 2014, se instalaron en el segundo piso de la edificación el estudio de grabación y la sala de edición. Agregan que para desarrollar el proyecto de sostenibilidad del centro de producción de contenidos culturales (compuesto por la sala de edición y la sala de grabación), se escogió a la Fundación Poliedro. Sin embargo, para elaboración de los estudios que sirvieron de base a la selección del operador, no se invitó a la comunidad raizal, ni fue consultada.

 

Posteriormente, como ya se mencionó, se celebró el convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 entre las entidades demandadas y el Consorcio Teatro R101-Llorona (compuesta por sociedades del territorio continental) el veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015)  por treinta (30) meses[130] cuyo objeto, según la cláusula primera, es: “En virtud del presente convenio el FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES; EL MINISTERIO DE CULTURA; EL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES; EL MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS Y EL CONSORCIO TEATRO R101-LLORONA, aúnan esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para  la generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de Providencia y Santa Catalina, a través de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección futura”.

 

A cargo del Consorcio Teatro R101- Llorona, se establecieron las siguientes obligaciones: “1. Diseño e implementación del esquema de operación, funcionamiento y mantenimiento del teatro y el CPCC (…); 2. Selección, formación y capacitación de actores locales para el manejo y operación futura del teatro y CPCC (…); 3. Elaborar modelos de negocio y esquemas de sostenibilidad para el Teatro y el CPCC (…); 4. Propuesta de figura jurídica y estudio comparado de las diferentes alternativas (jurídicas, financieras, presupuestales y contractuales) de esquemas públicos-privados para la operación y gestión del Teatro y CPCC (…); 5. Diseño e implementación de la estrategia de mercadeo y comunicación (…); 6. Acompañamiento administrativo y estratégico a los actores locales en la implementación del esquema de sostenibilidad, operación, funcionamiento y mantenimiento, así como la estrategia de mercadeo y comercialización (…); 7. Diseño e implementación de estrategias de formación a través de la práctica y trabajo colaborativo (…); 8. Dar crédito a las diferentes entidades socias del presente convenio en todas las acciones y productos desarrollados; 9. Participar en el Comité Técnico Operativo del presente convenio y acoger las recomendaciones técnicas que allí se generen; 10. Contar con una cuenta de destinación específica, a nombre del convenio, la cual será utilizada para realizar todas las operaciones financieras relacionadas con la ejecución de este convenio; 11. Llevar debidamente archivado todos los soportes de egresos, facturas, cuentas de cobro, contratos y demás documentos relacionados con la ejecución de sus obligaciones”

 

En cuanto a las funciones a cargo de las carteras ministeriales, de la Fiduprevisora como administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo y del municipio de Providencia y Santa Catalina islas se encontraban: 1. supervisión del convenio a través del funcionario designado para ello, 2. vigilancia del cumplimiento de las obligaciones; 3. Colaboración al operador para la ejecución del objeto del convenio; y 4. Participar en el “Comité Técnico Operativo (…) y generar recomendaciones técnicas para su correcta implementación[131].

 

Este convenio inició su ejecución el veintiocho (28) de agosto de dos mil quince[132].

 

En este caso se contrató un operador que incidiría en un tema que hace parte inescindible e inevitable de la cultura raizal, como es la creación, producción y difusión de contenidos culturales, especialmente, musicales.

 

125. En consecuencia, la decisión a adoptar en este trámite, no sólo debe respetar el proceso consultivo, adecuado al pueblo raizal y guiado por el principio de buena fe; además, debe contar con el consentimiento previo, libre e informado de los raizales. En este punto, resulta imprescindible recordar las palabras expuestas por los accionantes sobre el significado de esta medida:  “este teatro fue creado como un proyecto de vida y que existen profesionales de todas las áreas y que por lo tanto no se necesitan profesionales traídos del continente. Se aclara que este fue un proyecto impulsado con y para la comunidad de Providencia y que se considera preciso para la sostenibilidad de este realizar unos acompañamientos y fortalecimientos de formación para que la comunidad cuente con las herramientas para que precisamente sea un proyecto de vida sostenible[133]. Como es apenas natural, el operador escogido, nativo o del continente, deberá estar en capacidad de comunicarse en español y en inglés.

 

Alcance del amparo

 

126. En virtud de lo expuesto, se revocará la sentencia proferida en segunda instancia y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia. La Sala ordenará a las autoridades públicas vinculadas en este trámite que adelanten las acciones necesarias y conducentes para la suscripción de las actas parciales de obra, tendientes a liquidar las obligaciones derivadas del convenio que se hayan llevado a cabo por el contratista hasta la fecha, por concepto del Convenio de asociación No. 9677-SAPII0013-445-2015 suscrito entre el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R-101-Llorona, el cual se suspende hasta que se realice el trámite consultivo.

 

127. Además, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, y el municipio de Providencia y Santa Catalina con la participación de la  Dirección de Etnias  del  Ministerio del Interior, adelantar un proceso de consulta con un comité compuesto por representantes del pueblo raizal de la Isla de Providencia y Santa Catalina, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado, en orden a establecer los criterios que deben adoptarse para el diseño e implementación futura del esquema de operación, mantenimiento y funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream y para que el encargado de la operación atienda los parámetros establecidos por la comunidad como resultado de la consulta.

 

128. En síntesis, el pueblo raizal es una comunidad étnica diferenciada con características especiales y diferentes al resto de pueblos que defienden tal especificidad y son protegidos por la Constitución Política y el Convenio 169 de 1989; su ubicación geográfica, la condición de archipiélago de su territorio y una historia de dificultades en la construcción del diálogo intercultural entre este pueblo y la población mayoritaria o continental, así como los problemas especiales que enfrentan en materia de preservación, autonomía y defensa de su cultura, control de población, acceso a los servicios sociales y dificultades para el ejercicio de su autodeterminación en el manejo de los asuntos propios son algunos de los aspectos que marcan la necesidad de una perspectiva constitucional adecuada, que tome en cuenta su cultura, su titularidad de todos los derechos de las comunidades étnicas, pero también su particularidad entre estas últimas.

 

Parte de la exposición que contiene esta sentencia se enfoca en la música raizal, no con una pretensión etnográfica, sino con el único propósito de explicar cómo la música es un elemento definitorio de la cultura raizal, cómo se proyecta sobre muchos aspectos de su vida diaria, y cómo los escenarios de producción, creación, difusión y disfrute de la música poseen una relevancia innegable en el ser del pueblo raizal de San Andrés y Providencia.

 

Es en ese marco que el Gobierno inicia conversaciones con el pueblo raizal y asume dentro de la política Fronteras para la prosperidad adoptar un conjunto de medidas para proteger la música da la Isla de Providencia. Entre estas, la realización del Rainbow Fest (ahora Sunset Fest), la restauración del teatro Midnight Dream y la creación de un centro de producción de contenidos culturales, especialmente, de tipo musical.

 

Como la consulta previa procede frente a toda medida que afecte a un pueblo raizal, y la afectación directa, entre otras hipótesis se presenta cuando la medida suponga una incidencia en la configuración de la identidad cultural y, según las premisas descritas, en este caso tal incidencia es evidente; y como en esta oportunidad el diálogo intercultural se limitó a las reuniones previas que dieron como diagnóstico la necesidad de las medidas destinadas a proteger y promover la música de la Isla de Providencia; pero, posteriormente, no se consultó con ésta el modo de operación del centro de producción de contenidos culturales (aspecto sobre el que se elevan las quejas del pueblo raizal de Providencia),la Sala concluye que su derecho a la consulta previa fue vulnerado y que la consulta debe efectuarse para determinar cómo operará a futuro este espacio de creación musical y, por lo tanto, de afirmación y desenvolvimiento de la cultura del pueblo raizal.

 

La Sala advierte que la operación del centro de producción de contenidos culturales no puede concebirse como una medida de menor impacto, sino como una que toca directamente uno de los elementos definitorios de la identidad raizal. La imposición unilateral de una medida en esa dirección supondría una afectación irrazonable y desproporcionada de la autonomía, el territorio y la cultura del pueblo raizal de Providencia.

 

129. En adición a lo expuesto, se prevendrá al Municipio de Providencia  para que, en el futuro, se abstenga de permitir cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades raizales, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia. Asimismo, se exhortará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia y vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación se oficiará a las entidades referenciadas.   

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en  nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- Levantar la suspensión de términos ordenada en el proceso T-5618422.

 

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado el catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016) que negó el amparo invocado dentro de acción de tutela presentada por Carmelina Newball y otros[134] contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona conformado por la Fundación para el Desarrollo Gestión y Difusión Cultural Llorona y la entidad sin ánimo de lucro Teatro R101. En su lugar CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la consulta previa.

 

Tercero.- SUSPENDER la ejecución del convenio de asociación No. 9677-SAPII0013-445-2015 suscrito entre el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Teatro R101-Llorona.

 

Cuarto.- ORDENAR a las autoridades administrativas vinculadas a este trámite que, de forma inmediata a la notificación de esta providencia, adelanten las acciones necesarias y conducentes para la suscripción de actas parciales de obra a través de las cuales se establezca y reconozca el costo de las obligaciones ejecutadas hasta la fecha por el contratista.

 

Quinto.- ORDENAR al Ministerio del Interior que inicie un proceso de consulta previa con un comité compuesto por representantes del pueblo raizal de la Isla de Providencia y Santa Catalina, mediante un procedimiento previamente consultado (preconsulta), establezca los criterios de diseño, e implementación futura del esquema de operación, funcionamiento y mantenimiento del complejo cultural Midnight Dream, así como las condiciones que deberá acreditar su operador.

 

Para implementar las medidas correspondientes, deberá contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo raizal.

 

De la anterior actuación se informará a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que en el término de diez (10) días evalúe el proceso de consulta adelantado.    

 

Sexto.- PREVENIR  al Municipio de Providencia  para que, en el futuro, se abstenga de permitir cualquier medida administrativa que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades raizales, sin agotar el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia.  

 

Séptimo.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación ofíciese a las entidades referenciadas.   

 

Octavo.- ORDENAR al Ministerio del Interior que adelante los trámites pertinentes para la traducción de esta sentencia al idioma inglés, en un término improrrogable de 15 (días) comunes, contados desde su notificación.

 

Noveno.- LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

Con salvamento de voto

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 



[1] Además de Carmelina Newball Bryan, la acción de tutela fue presentada por Robert Peñaloza Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold Ramírez, Katia Bowie Gómez, Aminta Robinson Archbold, John Brandt Archbold, Carlos Archbold Yip, Arelis Howard Archbold, Evaristo Archbold García, Harry Cuy Robinson, Ángela Peñaloza Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo Robinson y Josefina Huffington Archbold.

[2] El Plan Fronteras para la Prosperidad, es un programa adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores cuyo objetivo es el de “impulsar y apoyar el desarrollo social y económico de las poblaciones en las fronteras terrestres y marítimas del país mediante la generación de oportunidades económicas e inclusión social fortaleciendo a su vez la integración con los países vecinos”. Los beneficiarios son las comunidades habitantes de setenta y siete (77) municipios colindantes o considerados como zona de frontera principalmente aquellas que requieren de programas sociales que mejoren  su calidad de vida, fomenten sus oportunidades de desarrollo humano, social y económico.

[3] Dentro de los anexos presentados junto con la contestación de la demanda de la Cancillería, están las matrices de las mesas de trabajo post – fallo de La Haya dentro de la cuales se encuentra la relacionada con la acción denominada “Fortalecimiento del cluster musical de Providencia”, cuyo objetivo general era “fortalecer las expresiones musicales de Providencia por medio del estímulo de los grupos de la isla” y. el específico “realizar el Festival Rainbow Fest y actividades de formación conexas para el fortalecimiento de los colectivos de música de Providencia”. Dentro de los resultados esperados, se encontraban: (i) realización del Festival Rainbow Fest -participación de treinta (30) grupos-; (ii) ofrecer formación musical y en producción a los músicos locales a través de invitados internacionales de los países que comparten la afinidad musical y cultural de Providencia -capacitación de 20 músicos y 150 personas en temas de producción-; (iii) grabación de CD con los 10 grupos seleccionados en el Rainbow fest -1 CD con 10 grupos ganadores-; (iv) circular y comercializar el CD; y (v) estudio adecuado y dotado para grabaciones y centro de impresión. (folios 24 a 27 Cuaderno No. 3).

[4] El proyecto Rainbow fest se convirtió posteriormente en la propuesta Sunset fest cuando los proponentes empezaron el proceso de gestión de recursos  a través de la Dirección de Concertación del Ministerio de Cultura.

[5] En el derecho de petición dice que la casa de la Cultura presentó en el 2012 el proyecto Sunset Fest que tenía cuatro componentes: “(i) el festival del que ya se había hecho dos versiones; (ii) la adecuación del estudio de grabación; (iii) la sala de edición; (iv) el fortalecimiento en gestión cultural” (folio 56 Cuaderno No. 1). Igualmente ver folio 3 vuelto anexo No. 3 -Respuesta Cancillería-.

[6] Folio 89 Cuaderno No. 1.

[7] Folio 89 Cuaderno No. 1

[8] Folio 89 Cuaderno No. 1.

[9] En el documento denominado “Estudios y documentos previos modalidad de selección contratación directa” del Ministerio de Relaciones Exteriores se explica que tales “espacios  fueron dotados con los equipos de audios y video, que permitirá desarrollar proyectos de creación, formación, producción y circulación de la industria audiovisual de la isla (...) en el que se podrán ofrecer los servicios de grabación y mezcla de producciones musicales, captura de sonido en vivo, grabación de jingles y piezas publicitarias, creación y secuenciamiento de pistas, músicos de sesión para grabaciones de artistas  foráneos, video clips, documentales, videos institucionales, Electronic Pres Kits, manuales de identidad gráfica, estrategias digitales, estrategias comerciales para el sector de la música, espacio de práctica, edición y postproducción” (folio 89 Cuaderno No. 1).

[10] Folio 30 vuelto Cuaderno No. 3. En efecto, obra respuesta del Coordinador del Plan Fronteras para la Prosperidad a derecho de petición presentado por Feliciano Whitaker y otros de dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) en el que, frente a la pregunta relacionada con las entidades contratistas y subcontratistas que han desarrollado la fase de sostenibilidad del Centro de Producción de Contenidos Culturales, informó que “para el desarrollo de la fase de sostenibilidad (posterior a la entrega) del Centro de Producción de Contenidos Culturales, etapa para la cual el Alcalde Arturo Robinson, pide el acompañamiento de la Cancillería, el Ministerio de Cultura y la Presidencia, se suscribió el convenio de asociación entre la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina, el Ministerio de Cultura, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Cultura y la Fundación Poliedro”.

[11] Entre el veinte (20) y el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) funcionarios del Plan Fronteras para la Prosperidad y del Ministerio de Cultura visitaron Providencia con el fin de socializar, primero con el alcalde, y luego con músicos de la isla que “participaron de la concepción del proyecto”, las alternativas de operación para el CPCC. En la reunión sostenida con el Alcalde “la Ministra de Cultura sugirió crear, dentro del esquema de operación, una Junta directiva con 11 miembros, en la cual tuviera mayoría de representación la comunidad de Providencia. Con esta propuesta, se garantiza la participación de la comunidad y al tener la mayoría de asientos de la junta (…) La ministra insistió en que tres de los miembros de la comunidad, sean de la comunidad religiosa, de las tres iglesias presentes en la isla, pues esto garantiza transparencia y confianza”. (folio 37 Cuaderno No. 3).

[12] Del dieciséis (16) al dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) nuevamente se reunieron miembros del Plan Fronteras para la Prosperidad, el Ministerio de Cultura, y de la Alcaldía de Providencia con el propósito de presentar el estado del proyecto de sostenibilidad del CPCC, cuya duración sería de seis (6) meses de recursos provenientes de la Cancillería, escogidos por los dos (2) ministerios y que  buscaría obtener los siguientes productos: “operación del centro de producción ǁ formación a actores locales seleccionados para el manejo y operación futura del centro ǁ Plan de negocios y modelo de sostenibilidad del Centro de Producción Cultural ǁ Diseño e implementación de estrategia de mercadeo y comunicación”. En dicho encuentro, los músicos solicitaron que la formación se concertara con la comunidad debido a los inconvenientes presentados con procesos anteriores de formación realizados en la isla. Además, se reiteró que la junta directiva del Teatro y del Centro estaría conformada de manera mayoritaria por miembros de la comunidad (Folio 35 Cuaderno No. 3).

[13] El nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) el encargado del Plan Fronteras para la Prosperidad se reunió con el pueblo raizal de Providencia en la Casa de la Cultura en donde se acordó, entre otras “que tanto la programación como la estrategia de formación serían socializadas y concertadas con la comunidad”. Además, “se repasó el esquema de operación y la junta que será nombrada, cuya mayoría está representada por miembros de la comunidad”. Igualmente, sostuvo reunión con el Secretario de Desarrollo Social de Providencia y el coordinador del Grupo de Emprendimiento del Ministerio de Cultura “para analizar los estudios previos enviados por la Cancillería para la operación del Centro de Producción de Contenidos Culturales” (Folios 33 y 34 Cuaderno No. 3).

[14] Folio 4 Anexo No. 3.

[15] El tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) el PFP socializó con el Secretario de Desarrollo Social “la propuesta técnica del convenio No. 10 (…) para la sostenibilidad del centro de producción de contenidos culturales. Durante la reunión se presentó el plan de trabajo y la propuesta de planta para el centro”. El cuatro (4) de diciembre el encargado del PFP “explicó que si bien este convenio tenía una duración de seis meses, con la Presidencia se avanzaba en la suscripción de otro convenio para garantizar la sostenibilidad del Centro por dos años y medio adicionales”. (Folio 32 Cuaderno No. 3).

[16] El dos (2) de febrero de dos mil quince (2015) se reunieron artistas de Providencia en la casa de la Cultura para  discutir “el manejo del estudio de grabación y la sala de edición de video ubicados en el Teatro Midnight Dream operado por (…) la Fundación Poliedro”, operador con el que nunca estuvieron de acuerdo. Dentro de las conclusiones planteadas en esta reunión “los asistentes expresaron la necesidad de hacer un alto en el proceso de manejo del estudio con el fin de revisar con calma las situaciones que se han presentado y los manejos que se han dado con los cuales el sector productivo de la cultura y las artes de las islas, están en desacuerdo”. Dentro de las razones indicaron el desconocimiento de la hoja de ruta planteada desde que se estableció la mesa cultural en 2012, que nunca habían sido consultados respecto del cambio de programación, ni del desarrollo del mismo proyecto. Que debido a ello, ninguno de los artistas que pertenecían al sector musical quiso participar en el concurso que elegiría una agrupación y a un solista para la grabación, producción y promoción de dos (2) discos. (folios 58 a 63 Cuaderno No. 1).

[17] El cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Robert Peñaloza y Charlie Robinson, miembros de la comunidad se reúnen con la Alcaldía, Secretaría de Desarrollo, Cancillería y Ministerio de Cultura presentaron sus inconformidades al sentirse aislados del proceso. Solicitaron que se retomara la visión del proyecto, la contratación fuera solo para raizales, se tuviera en cuenta la Casa de la Cultura, se tuviera en cuenta el contacto con el caribe para la muestra musical.  (folios 112 y 113 Cuaderno No. 3).

[18] El cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) hubo dos reuniones: la primera entre la Cancillería, el Ministerio de Cultura, el Secretario de Desarrollo Social, en donde se expuso la molestia de la comunidad y se preparó la segunda reunión, proponiéndose por parte del Alcalde de Providencia los siguientes temas: “Casa de la Cultura como administrador del proceso, alcance del proyecto, definir si el teatro es para raizales, continentales o residentes, aclarar el uso final del teatro y la conformación de la junta directiva del teatro” (folios 58 y 59 Cuaderno no. 3). La segunda reunión que se realizó entre los suscriptores del convenio No. 010 y artistas y líderes del sector cultural y a la comunidad en general, tuvo como propósito la socialización de los resultados del esquema de sostenibilidad del teatro Midnight Dream  (folios 114 a 118 Cuaderno no. 3).

[19] A tal elección fueron convocados el operador del convenio No. 010 y miembros de las entidades suscriptoras del mismo y miembros de la comunidad, quienes eligieron trece (13) miembros, uno (1) por cada sector, salvo el religioso que contaba con tres (3) miembros: educativo, religioso, representante de los músicos, de las artes escénicas, danza y artes plásticas, audiovisuales, patrimonio, memoria y literatura; turismo, comunidad y gestores culturales, alcaldía, Ministerio de Relaciones Exteriores y Ministerio de Cultura. (folios 60 a 66 Cuaderno No. 3).

[20] Folios 39 y 40 Cuaderno No. 3.

[21] Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3.

[22] En tal reunión el Ministerio de Cultura informó que “la junta puede recomendar asociaciones locales para invitar a participar a dicho proceso (…) se acuerda que el Ministerio de Cultura remitirá a los miembros de su junta para su retroalimentación, los estudios previos para el convenio de sostenibilidad por dos años”. Igualmente se tocaron asuntos relacionados con las eventuales restricciones de los miembros de la junta para contratar. Dentro de las  intervenciones y comentarios por parte de los representantes de la comunidad y los sectores manifestaron sus preocupaciones en torno a la formulación de los proyectos en conjunto, ante lo cual “se les aclara que precisamente el rol de la Junta es definir la orientación de las actividades que se desarrollan en el teatro y en el CPCC”. Igualmente, indicaron que del convenio de sostenibilidad debían salir los recursos del Sunset Fest, ante lo cual el Ministerio de Cultura indicó que eso se encontraba  en los planteamientos del convenio de sostenibilidad y que podía ser estudiado al momento de remitirse los estudios previos. Además, en cuanto a la presentación de propuestas por parte de los miembros y para contratar en el marco del convenio, ello debía definirse en el protocolo. Indicaron los miembros que “este teatro fue creado como un proyecto de vida y que existen profesionales de todas las áreas y que por lo tanto no se necesitan profesionales traídos del continente. Se aclara que este fue un proyecto impulsado con y para la comunidad de Providencia y que se considera preciso para la sostenibilidad de este realizar unos acompañamientos y fortalecimientos de formación para que la comunidad cuente con las herramientas para que precisamente sea un proyecto de vida sostenible” (Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3).

[23] Obra escrito de treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) de la junta asesora en el que hace la  retroalimentación de los estudios previos. Manifiestan que después de revisados los documentos remitidos tienen “profundas dudas sobre los análisis del contexto socio cultural de las islas, realizados aparentemente desde Bogotá y que de ninguna manera se acerca a la realidad”. Plantean una serie de interrogantes en relación con la ausencia de participación de la Casa de la Cultura que estructuró el proyecto del Centro de producción; el enfoque solo a la música y video de la isla sin tenerse en cuenta las artes plásticas, saberes populares, oralidad, gastronomía, entre otras.; no se incluye los festivales dentro del convenio. Igualmente plantean que “es necesario que la selección del operador tenga en cuenta la medición de competencias en el tratamiento de comunidades étnicas y debe garantizar el conocimiento del enfoque étnico diferencial, teniendo en cuenta empleados o profesionales con capacidad de comunicarse en inglés y experiencia en trabajo de pueblos afro-descendientes”. Finalmente señalan que “los juicios que valor que elevan como la falta de apropiación de la comunidad con el teatro (…) nuestra lejanía obedece a las prohibiciones del uso del teatro por parte de los funcionarios tanto del Ministerio de Cultura como de la Cancillería”  (Folios 122 y 123 Cuaderno No. 3)

[24] Folio 45 y 46 Cuaderno No. 3.

[25]  En efecto, la División de Consulta Previa del Ministerio del Interior adujo que “teniendo en cuenta que este proyecto responde a un programa del Plan Fronteras para la Prosperidad PFP, que busca generar desarrollo social y económico en las regiones de frontera, programa en el cual no hay una afectación directa a sujetos colectivos susceptibles de derechos constitucionalmente protegidos, entendida dicha afectación como una intromisión intolerable a su calidad de vida y costumbres” (folios 41 y 42 Cuaderno No. 3).

[26] Obra oficio del Ministerio de Cultura  en el que se informó a la asociación Casa de la Cultura de Providencia – fundación Erigaie que el catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) envió a la Casa de la Cultura una invitación para la presentación de una propuesta de trabajo integral para el Teatro Midnight Dream así como a nueve organizaciones más. Se indicó que después de hacer una revisión de factores cuantitativos (idoneidad y experiencia de la entidad y del director) y cualitativos (desarrollo de los componentes propuestos, identificación de expertos y entidades sociales y proceso de concertación y participación), habían escogido al consorcio Teatro R101-Llorona. (Folios 150 y 151 Cuaderno No. 3).

[27] Folio 113 Cuaderno No. 1.

[28] La obligaciones a cargo de la Consorcio son las siguientes: 1. Diseño e implementación del esquema de operación, funcionamiento y mantenimiento del teatro y el CPCC (definición de planta de personal inicial y escalamiento, formación de agentes locales, diseño y aprobación del reglamento, plan de mantenimiento de equipos); 2. Selección, formación y capacitación de actores locales para el manejo y operación futura del teatro y CPCC; 3. Elaborar modelos de negocio y esquemas de sostenibilidad para el Teatro y el CPCC; 4. Propuesta de figura jurídica (naturaleza y objeto) para la operación y gestión del Teatro y del CPCC; 5. Diseño e implementación de la estrategia de mercadeo y comunicación; 6. Acompañamiento administrativo y estratégico a los actores locales en la implementación del esquema de sostenibilidad, operación, funcionamiento y mantenimiento, así como la estrategia de mercadeo y comercialización y; 7. Diseño e implementación de estrategias de formación a través de la práctica y trabajo colaborativo que fortalezca las capacidades locales de generación y gestión de contenidos y/o operación de infraestructuras que permitan la articulación del teatro con otros procesos culturales del Gran Caribe.

[29] Folios 87 a 98 Cuaderno No. 3.

[30] Los formularios de encuesta denominados “construcción del plan de acción Teatro Midnight Dream y el Centro de Producción de Contenidos Old Providence Records” fueron destinados a miembros del pueblo raizal habitante en la isla de Providencia del sector cultural y particularmente de música, danza, teatro, audiovisual, turismo, artes plásticas, literatura, patrimonio y actividades religiosas (Folios 36 a 92 Cuaderno de anexos de la impugnación del Ministerio de Cultura).

[31] Folios 55 a 57 Cuaderno No. 3.

[32] Ver el periódico El Isleño: http://www.xn--elisleo 9za.com/index.php?option=com_content&view=article&id=10634:artistas-de-providencia-explican-motivos-de-la-protesta&catid=39:cultura&Itemid=82

[33] En el numeral 7º del comunicado de prensa mencionado se lee que “las actividades que se han realizado en los último meses en el Teatro y el CPCC han representado un beneficio muy importante para la comunidad. Dentro de las actividades se destacan producciones discográficas, producciones audiovisuales, presentaciones de agrupaciones locales nacionales e internacionales y talleres de formación además de atender la demanda de los eventos de diferentes organizaciones de la comunidad como iglesias y centros educativos” y en el numeral 8º “Las producciones discográficas, producciones audiovisuales y demás procesos adelantados en el teatro han recibido múltiples reconocimientos a nivel nacional lo cual habla por sí solo del trabajo que se ha venido desarrollando en el teatro y el CPCC” y numeral 9º “rechazamos las agresiones, calumnias y difamaciones del grupo que realiza la protesta contra personas e instituciones y exigimos un diálogo respetuoso para la resolución de este conflicto. La actitud que asume el grupo que lidera la protesta no representa el espíritu de la cultura raizal” (folios 142 a 149 cuaderno No. 3).

[34] Folio 7 Cuaderno No. 1.

[35] Folios 17, 19 y 20 Cuaderno No. 1.

[36] Folio 140 a 145 Cuaderno No. 1.

[37] Folio 3 a 8 Cuaderno de Anexos No. 3.

[38] Folio 147 a 154 Cuaderno No. 1.

[39] Indicó que la misión del Fondo - Subcuenta Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina se dirige a “apoyar el financiamiento de programar y proyectos de inversión para la atención de necesidades que surjan por la ocurrencia de un hecho o circunstancia que genere un efecto económico y social negativo de carácter prolongado, así como para los recursos destinados al cumplimiento de programas estratégicos que para el efecto defina el Gobierno Nacional para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según lo establece el artículo 98 de la Ley 1737 de 2014”, reglamentado por el Decreto 282 de 2015 (compilado por el Decreto1081 de 2015).

[40] Estos son: que previo a la suscripción del convenio, efectuaron reuniones de trabajo y socialización con los interesados en la implementación del convenio e incluso el Gobierno Nacional propuso  la conformación de una Junta Asesora del teatro Midnight Dream y del Centro de Producción de Contenidos Culturales en la que tuviese participación cada uno de los sectores culturales.  Además. Que el Consorcio TR101- Llorona Records y previa aprobación del Comité Operativo del Convenio contrató trece (13) personas nativas raizales de Providencia que están formando y capacitando para luego de la terminación de la implementación del convenio cuenten con las herramientas para la operación del Teatro y del Centro de Producción de Contenidos Culturales “fortaleciendo la capacidad local y resguardando la pervivencia de las tradiciones culturales del pueblo raizal”. Que esto se reafirma con el comunicado presentado por doscientas (200) personas de la comunidad de Providencia.

[41] Folios 1 a 16 Cuaderno “contestación de la demanda de Llorona Records”.

[42] Este plan contempla los objetivos estratégicos y acciones a desarrollar en las diferentes dimensiones del campo cultural.

[43] Este se encuentra conformado por el Ministerio de Cultura, la Cancillería, la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina, los representantes del Consorcio Teatro R101-Llorona y 21 miembros del pueblo raizal.

[44] Folios 158 a 183 Cuaderno Nº 1.

[45] Folios 193 a 200 Cuaderno Nº 1.

[46] Folios 216 a  28 Cuaderno Nº 1.

[47] Folios 230 a 237 Cuaderno N º 1.

[48] Folios 4 a 18 Cuaderno No 2.

[49] Josefina Teresa  Huffington Archbold. En dicho escrito se indica que “La Veeduría Old Providence es una organización colectiva  que fue reconocida mediante la Resolución No. 6932 de 1994, representa el esfuerzo coordinado de miembros de la comunidad de las Islas de Providencia y Santa Catalina por asegurar la supervivencia del Pueblo Raizal”.

[50] Numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

[51] MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[52] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[53] Aunque los intervinientes cifran sus argumentos en la acción o pretensión de nulidad, todo lo expuesto acerca de la idoneidad y eficacia del medio ordinario o contencioso es predicable también a la acción de controversias contractuales.

[54] En este acápite la Sala basará su exposición, principalmente, en la sentencia C-389 de 2016 (MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva), considerando que es una decisión reciente de la Sala Plena acerca de la consulta previa. Sin embargo, con el fin de referirse a unos problemas específicos que, cada vez con más frecuencia se presentan a la Sala, se tomará como punto de partida la T-436 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), en la que la Corte se refirió ampliamente a la jurisprudencia relacionada con los diversos problemas que se han identificado con las certificaciones del Incoder; y a las sentencias T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio), T-661 de 2015 (María Victoria Calle Correa), T-298 de 2016 (MP Martha Victoria Sáchica Hernández), T-585 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán).

[55] En esa dirección, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y tribales y porque realiza los principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición” Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009. “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime).

[56] Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción.

[57]  “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”.

[58] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.

[59] Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”

[60] Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.

[61] M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[62] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

[63] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

[64] Artículo 5º, numeral 1º, ibídem.

[65] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.

[66] Ver, Artículo 15, ibídem.

[67] Ver, Artículo 16, ibídem.

[68] Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.

[69] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[70] La distinción entre criterios y subreglas es puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares de aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo, las recientes T-197 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva).

[71] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.

[72] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[73] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[74] Estos fueron los fundamentos de la decisión: ““[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” Posteriormente, la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), se pronunció en sentido similar: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

[75] Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente. 

[76] Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

[77] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”.

[78] 4.    En este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus territorios […] El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).

[79] En el documento previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado multicultural.

[80] Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-764 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa), T-550 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán), T-256 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado) y C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

[81] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).

[82] A este respecto, la Corte señaló lo siguiente: “Para la Corte Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye que de continuarse el incremento poblacional que viene presentándose en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes del siglo XXI se verá comprometida de manera letal e irreversible la supervivencia de la especie humana. En efecto, antes del fin de la centuria, por simple proyección de las cifras actuales sobre incremento poblacional, San Andrés tendría más de 100.000 habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2 que tiene el Archipiélago en su conjunto, lo cual haría inviable la supervivencia del hombre. Es más, si, por vía de hipótesis, la población actual no aumentase -lo que los economistas llaman ceteris paribus-, la vida también se vería amenazada, como quiera que los altos índices de consumo de los escasos recursos naturales terminarían necesaria y fatalmente por acabar con éstos. En efecto, según se vio, los servicios públicos básicos o indispensables para la vida -acueducto, alcantarillado, tratamiento de basuras, energía, etc.-, se irán agotando hasta llegar a la terminación del suministro del servicio. De entre la población, indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales, con lo cual de paso se atentaría contra la garantía constitucional de protección de la diversidad étnica y cultural del país. Así mismo, en tierra y mar se presenta un consumo masivo de los recursos que atenta contra la supervivencia de la fauna y flora terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto desaparecerán muchas especies. Igualmente se está atentando contra la conservación de los arrecifes de coral. Providencia ostenta la especial característica de tener el único arrecife de coral barrera en el Océano Atlántico. Un arrecife de coral es una formación milenaria de la que podría afirmarse que "se ha formado por el ahorro de centavos y ahora se gasta por millones”. Necesariamente habrá un punto de extinción irreversible. La Corte observa pues con preocupación que del material probatorio allegado a este proceso se deduce que San Andrés, Providencia y Santa Catalina son unas especies en vías de extinción, ya que la densidad y el desarrollo están desbordando hasta límites de no retorno el sistema biológico frágil de las Islas”. Ver también la Sentencia T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), donde se señaló que “son tres los valores constitucionales que justifican las restricciones constitucionales a la libertad de locomoción (artículos 310 y 42, C.P.). El primero es un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la Isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población. En segundo lugar se encuentra la protección al medio ambiente, como se dijo, la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente, pero no por ello menos importante, la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución (artículo 7, C.P.)”.

[83] Sentencias T-371 de 2015, T-268 de 2016, T-484 de 2014T-650 de 2002, T-1117 de 2002 sentencia T-725 de 2004 T-701 de 2013 T-214 de 2014.

[84] El artículo 310 de la Constitución Política señala lo siguiente: “El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas”.

[85] Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

[86] El artículo 42 transitorio de la Constitución Política señala lo siguiente: “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”.

[87] Dijo la Corte que la demanda se basó en tres premisas: los nativos de San Andrés viven con el recuerdo y los efectos de la expropiación sufrida en 1956, y bajo el consuelo de que los predios forzosamente enajenados se conservarían como propiedad pública. Con la venta de estos y la pérdida de sus frutos para la nación, se causó una grave afectación a los nativos; el cambio de los usos del suelo de Sprat Bight, con su destinación a la construcción de un hotel de lujo y un centro de convenciones comporta presiones adicionales sobre el ecosistema y un aumento a la demanda de servicios públicos lo que atenta contra la preservación de la comunidad raizal; y, desconoce el artículo 310 de la Carta, que somete a condiciones especiales de enajenación los bienes del archipiélago.

[88] “-El lote “Providencia South West Bay”, en el que se inició la construcción del proyecto de infraestructura Spa-Providencia, afecta parte del territorio en el que los raizales han residido ancestralmente y, por ende, incide en  su identidad cultural. Recuérdese que el desarrollo económico de la comunidad raizal que habita en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tiene como base el turismo, actividad  que  ha sido desarrollada en el marco de su propia identidad cultural. De ello es muestra el hecho de que  el desarrollo hotelero de Providencia ha tomado como base a las posadas nativas, debido a las características propias de la Isla como Parque Nacional Natural y parte de la Reserva de Biosfera de la UNESCO. La interacción de quienes habitan en la isla con los recursos que ella suministra, ha tratado  siempre de mantener la sostenibilidad ambiental logrando que el frágil ecosistema que ella representa no se menoscabe o extinga por la intervención del hombre. 

[89] Ver, entre muchas otras, la sentencia T-380 de 1993.

[90] MP. Carlos Gaviria Díaz.

[91] Así, en el año 2009, casi 20 años después de promulgada la Constitución Política de 1991, en una aclaración de voto a la decisión de la Corte, en la que se declaró inhibida para pronunciarse sobre la Ley 51 de 1851 (por la cual se libertaron las personas esclavizadas y se ordenó el pago de una indemnización para los “propietarios”[91]), se presentó una primera narración amplia y comprensiva acerca del proceso histórico de estas comunidades, desde su llegada en el marco de la trata, durante el período colonial, hasta la fecha; y sólo hasta la sentencia T-576 de 2014 la Sala Novena efectuó un recuento sistemático sobre la historia reciente de lucha por la eliminación de la discriminación racial, y por la efectividad de los derechos que les fueron anunciados en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política y establecidos en el orden legal a partir de la Ley 70 de 1993 (de Comunidades Negras). Posteriormente, la Sala Novena de Revisión asumió la tarea de exponer con mayor profundidad la historia y proceso que llevó a la consagración del artículo 55 transitorio de la Constitución Política, fundamento normativo de la Ley 70 de 1993, o de comunidades negras y, en consecuencia, la Corte es actualmente consciente de que, si bien comunidades negras y pueblos indígenas son titulares de derechos étnicos, la solución de los casos concretos exige tomar en consideración las particularidades de su historia.

[92] Ello no significa que no existan sentencias acerca de sus derechos fundamentales. En efecto, es posible hallar un primer conjunto de pronunciamientos hacia comienzos de los años 90; una línea más amplia acerca del control poblacional en las islas, que se extiende hasta decisiones muy recientes; dos sentencias sobre consulta previa en el año 2014; y un pronunciamiento acerca de la importancia del canal regional Teleislas para la defensa de la identidad étnica, en 2016. Pero en ninguna de estas oportunidades la Sala Plena ha tenido oportunidad de hacer una primera mirada más amplia sobre su situación.

[93] Esta exposición toma como base algunos textos ampliamente conocidos sobre las Islas, como “San Andrés y Providencia. Una geografía histórica de las islas colombianas del Mar Caribe occidental”, de James Parsons (1964) o “Las travesuras del cangrejo”, la reconocida monografía de Peter Wilson sobre la Isla de Providencia, así como textos más recientes de Walwin Petersen (1995). “Breve reseña sobre la colonización del Archipiélago”, Ediciones Gamma, Bogotá. Una geografía histórica de las islas colombianas del Mar Caribe occidental, de Wade, Peterson o Providencia, las actividades colonizadoras de los puritanos ingleses, de Arthur Newton (1985), también tomará como referencia exposiciones más actuales, dado el impulso que la fundación de la Sede  de la Universidad en las Islas le ha dado a los estudios sobre el archipiélago. “La continentalización de la isla de San Andrés, Colombia: Panyas, raizales y turismo”, Economías locales en el Caribe colombiano: Siete estudios de casos, María Aguilera Díaz (editor), Colección del Economía Regional, Bogotá, Banco de la República, GEOGRAFÍA ECONÓMICA DEL Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. María Aguilera Díaz o Memorias de la colombianización y Reparaciones. Natalia Guevara. El caso del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Universidad Nacional de Colombia. Instituto de Estudios Caribeños San Andrés Isla, Colombia. 2013. Por último, la Sala reiterará en lo pertinente la juiciosa exposición realizada por la Sala Novena de Revisión en sentencia T-599 de 2016 (MP Luis  Ernesto Vargas Silva).

[94] Parssons, en su Geografía Histórica de San Andrés y Providencia, se refiere a San Andrés como un jardín de palmeras. La Isla de San Andrés, de 14 km de norte a sur y 3 km de extensión, está conformada por una serranía longitudinal que la atraviesa de norte a sur, con bosques cocoteros, cuya elevación máxima es de 95 m, denominada La Loma. Providencia, de 7 km de largo por 4 de ancho,  y área de 17 km2, surge como el relieve de colinas con elevaciones de hasta 55 msnm (como el Alto Pick) en la parte central de la Isla. Es producto de un volcán adesítico extinguido durante el período del mioceno medio y superior. Cuenta con un embalse construido en el sector de Bajía Agua Fresca (Fresh Water Bay) y Scheiler Quintero. Santa Catalina es una pequeña isla con aproximadamente 1 km de extensión territorial; forma parte del municipio de Providencia y Santa Catalina y está separada de Providencia por un canal de 150 ms de ancho (Canal Aury). Es relativamente quebrada y su altura máxima es de 133 msnmr. Además, un conjunto de cayos e islotes continúa la conformación del archipiélago. (www.sanandres.gov.co).

[95] La población Raizal representa el 0,07% del total de la población en Colombia, la cual se concentra en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en donde habita el 76,55% de la población (23.396 personas). Le sigue Bogotá con el 4,43% (1.355 personas) y en el departamento de Bolívar con el 4,34% (1.325 personas). Estos dos departamentos y Bogotá concentran el 85,31% (26.076 personas). Ver:  http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20comunidad%20Raizal.pdf

[96] La Sala se refiere a la intervención del ICANH en esta materia entre los fundamentos 190 a 193 de esta providencia.

[97] Geografía económica del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. María Aguilera Díaz (citado).

[98] Los puritanos ingleses, quienes buscaban la pureza de su religión, una vida sencilla y austera, fundaron en (1629 -1641) una nueva colonia en el continente americano: San Andrés y Providencia. Luego de atravesar Bermuda, dominado por españoles “encontraron en San Andrés, una isla entonces deshabitada y productiva, condiciones agrarias de partida particularmente propicias (…)”. Con la fundación de una sociedad de desarrollo (“The Company of adventurers of the city of Westminster for the Plantation of the Islands Providencie or Catalina, Henrietta or Andrea and the adjacent islands lying upon the coast of America”), vinieron comerciantes interesados en el lucro y un número significativo de puritanos quienes, en tiempos de amenaza y persecución anglicanas en Inglaterra, querían hacerse a un refugio como pequeños agricultores muy lejos en los mares tropicales”. (Pg. 59, RC).  Hacia 1635, la colonia se convirtió principalmente en base de piratería contra España y defensa de una colonia inglesa en américa central (Newton 1985; Aguilera, 2010).

[99] A partir de 1629 se conformó en Providencia un asentamiento con colonos proveniente de las islas Bermudas; dos años después, el Seaflower, embarcación proveniente de Inglaterra, transportó a un grupo de puritanos que se establecieron en la isla con el fin de cultivar algodón y tabaco (Sandner 2003: 101). Sin embargo, algunos años bastaron para que los habitantes de la isla se percataran de que les resultaba mucho más rentable ganarse la vida ejerciendo la piratería (ibíd.: 102). (Natalia Guevara. “Memorias de la colombianización y reparaciones”).

[100] Al respecto de los primeros pobladores se afirma: En 1635 había en la isla 500 hombres blancos, entre ingleses y holandeses, 40  mujeres y niños y 90 negros. Vivían en casas construidas con madera, dispersas en las plantaciones. Cerca del puerto, en Nueva Westminster, se encontraba la iglesia y la casa del gobernador, construidas con ladrillos, y alrededor una aldea con treinta casas. (Newton 1985; 124-125). El principal comercio de las islas lo realizaban con Jamaica e hicieron amistad con indios miskitos. (Geografía económica del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) María Aguilera Díaz (Pg. 4). Documentos de Trabajo sobre Economìa Regional. Banco de la República, 2010.Ver, Aguilera, 2010; Guevara, 2010.

[101] De acuerdo con Petersen, “las colonias […] eran bases fuertes, bien defendidas por artillería; una armada que nada temía; unos colonos trabajadores y devotos (de) Dios, implorando siempre al Todopoderoso, dispuestos a defender a Su Majestad y el Imperio Británico”. [Petersen, 1989, 116; RC].

[102] La altura de estas últimas sirvió de guía de navegación y allí se instalaron fuertes, así como bases de cosarios y piratas, en confrontación con imperios europeos (Pg. 2. Cita Vollmer, 1997; pg 16y 26). (Artículo Banrep).

[103] En 1798, el Virrey de la Nueva Granada ordena al Gobernador de Cartagena conceder a San Andrés, la categoría de “Puerto Menor” y exención de impuestos de exportación e importación, pero dos meses más tarde, según el decir de Parsons (1985: 50) por razones de conveniencia Administrativa, las islas fueron colocadas bajo la jurisdicción del presidente de Guatemala, de quien dependió́ el Archipiélago hasta 1803, cuando por petición de un grupo de reconocidos isleños en 1802, se solicitó́ a la Corona Española su dependencia directa al Virreinato de Santa Fe, decisión final tomada por la Junta de Fortificaciones y Defensa de Indias (Cabrera, W, 1980: 62).

[104][…]la historia y relatos populares, nos sugieren que en julio de 1818, antes de las verdadera independencia de Colombia en 1819, el comodoro de origen francés Louis Aury se toma las Islas y tiene su base en Providencia durante 3 años, durante los cuales izó la bandera de Buenos Aires y de Chile sobre territorio isleño. Aunque este suceso, no es ahondado con profundidad por los historiadores, tiene una gran significación para los isleños y el movimiento Raizal actual, por cuanto representa un valioso ejemplo de autodeterminación y soberanía autónoma sobre las islas”. (Ortiz Roca; 2012).

[105] Sobre este período, explica Ortiz Roca: “A finales del siglo XVIII, no había nexos políticos entre la colonia británica de San Andrés y las de la Costa de Miskitos en el Caribe centroamericano, puesto que San Andrés no hizo parte del proyecto oficial británico de la colonización en esta época y esta última si lo fue. Sin embargo, siempre se mantuvo el vínculo con esta colonia, además de las relaciones constantes con las posesiones británicas de Corn Island, Bluefields, Cape Gracias, Black River, Roatán, Belice y Gran Cayman, estas dos últimas con gran influencia actual de Gran Bretaña. ǁ Estas relaciones determinaron que aunque la convención de 1786 que obligaba a los ingleses a abandonar la Costa de Miskitos y las islas vecinas, no mencionaba a San Andrés y Providencia, se entendieran incluidas dentro de la evacuación y se haya logrado que aparentemente se hayan expulsado a algunos colonizadores blancos a otras islas del Caribe, y dejando bajo la condición del vasallaje y sumisión al Rey de España, al grupo restante. Tomás O ́Neill, habría llegado a las islas en 1789, en calidad de intérprete, con el objeto de hacer efectiva la expulsión de los ingleses a los cuales se les acusaban de contrabando con la isla vecina de Jamaica, ya en 1795 fue nombrado gobernador de las islas en nombre del Reino de España.” (Cabrera, W, 1980: 62). “Al finalizar el conflicto entre España e Inglaterra se resolvió́ de forma definitiva la cuestión sobre la soberanía de los territorios de la Mosquitia, islas de San Andrés, Providencia y Mangle, y al haberse concedido el permiso de residencia otorgado por la Corona Española al grupo de plantadores ingleses, la comunidad de las islas aparecía constituida de acuerdo con la estructura bipolar de las sociedades de plantación esclavista del resto del Caribe Insular: una minoría de plantadores, una masa de esclavos, traídos desde Jamaica y directamente de África Occidental, principalmente por el capitán Francis Archbold (Clemente, 1991: 28)”.

[106] Cartografía de conflictos ambientales en el mar de Providencia y Santa Catalina para la creación de espacios colaborativos. En Revista ideas Ambientales, Edición Número 2. La tradición oral está representada por historias para niños y jóvenes y ‘constituye un espejo fiel de la hibridación de lo africano y de lo europeo con las historias de Anancy, héroe cultural de África Occidental’. J. Gorricho y C. Rivera señalan que: “Las islas alojan una sociedad de relaciones históricamente cambiantes (Wilson 1973: 221). Pero quizá la presencia más fuerte en la memoria isleña es la inglesa y esclava africana que nace en las plantaciones. Con ella, se fue construyendo una identidad cercana al mundo de valores, las costumbres y el idioma que resulta de sobreponer una cosmovisión anglosajona y un áfrica recreada en el Caribe. Prueba de ello es que aun cuando las islas pertenecieran a España, el idioma hablado era la resignificación del inglés en una lengua llamada Creole; además de las creencias espirituales, las artes, los oficios y la música traídas por los esclavos (Hall 1999) y fusionadas con la religión bautista y los códigos morales del protestantismo. De ahí que su adhesión a Colombia (1821) sólo fuera un formalismo. Providencia siguió alejada del nuevo Estado, estrechando sus vínculos con el Caribe y Norte América gracias a las posibilidades que les abría el mar y a la huella anglo-afrocaribeña (Pedraza 1984).”Ver en: : http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/comunidades-negras-afrocolombianas-raizales-y-palenqueras/Documents/Caracterizaci%C3%B3n%20comunidad%20Raizal.pdf.

[107] Siguiendo a Ortiz Roca, “El proceso [de liberación de las personas esclavizadas] comienza en 1804 con el triunfo de la Revolución Haitiana y la emancipación masiva de esclavos haitianos (…). El proceso continúa en 1807 con la Real Acta del parlamento británico, prohibiendo la captura de esclavos en África, y posteriormente las reales actas de emancipación de 1833 y 1837. || En el Archipiélago la abolición de la esclavitud estuvo antecedida por dos levantamientos: en 1799 (…). Entre los años de 1841 y 1849 se dio la fuga de 30 esclavos, conocidos estos últimos sucesos como “Cocoplum Bay revolt”, que según Archbold (2010) es muy probable que dichos esclavos “sean descendientes directos de la primera oleada de cautivos traídos por los plantadores jamaiquinos durante la época de Francis Archbold y Thomas O ́Neill. De los 30 fugitivos, nueve llevan el apellido Bowie, lo que permitiera establecer una relación con el señor Torcuato Bowie, uno de los mayores propietarios de esclavos en la historia del archipiélago.” (2010: 302). El año de 1834, era una época de gran conmoción en el Caribe. Varios esclavizados habían sido emancipados siguiendo la instrucción del Reino de Gran Bretaña a sus súbditos en las colonias en el Caribe en 1833, que ordenó la emancipación de todos los esclavizados del Reino y colocó como fecha límite, el 1 de agosto de 1834. Fue en esta época que Mary Livingston, envíó a su hijo mayor Philip Beekman Livingston Jr. a Providencia a cumplir el mandato de emancipar a sus esclavizados y repartir la tierra entre estos y el mismo Livingston. (…) A su llegada a Providencia, cumplió́ el objetivo por el cual fue enviado y se toma como la fecha de la liberación de los esclavizados el 1 de agosto de 1834, como en el resto del Caribe de influencia colonial británica. Este hecho marca el inicio de la Campaña libertadora y emancipadora de las islas, y convirtió́ este propósito en su apostolado por la causa de la libertad de los afro caribeños en San Andrés y Providencia, en lo material y en lo espiritual. Los esclavizados en las islas son los primeros negros libres en masa de Colombia, después de los palenques (…) Fundó con ellos la primera escuela en las islas, es de gran recordación el sitio en que comenzó́ sus primeras labores bajo el árbol de Tamarindo en May Mount en la Loma de San Andrés. Instruyó a los libertos en las tareas de navegación y marinería; los curó de las enfermedades tropicales porque también tenía formación en medicina. (Francis, K, 2011). Organizó y fundó con ellos y con otros pobladores, la Primera Iglesia Bautista en 1845, predicando la Palabra de la Biblia al que se había convertido por la fe cristiana protestante pocos años antes y bautizado en el lago Erie (EEUU) en octubre de 1844, y después ordenado como pastor en la East Queen Street Baptist Church de Kingston, Jamaica, el 5 de junio de 1849. Ya ordenado Pastor, el Reverendo Livingston se dio a la tarea de Bautizar a varias docenas de isleños, comenzando con su esposa, quien por vía de su padre Tomas era católica, y seguidamente continuó con sus hijos. (Turnage L, 1975: 22).

A pesar de toda la gesta de B. Livingston en el Archipiélago y de la existencia de la Ley de libertad de los esclavizados en el territorio colombiano de 1851, en las islas, aun no se daba dicha emancipación. Fue cuando, inicialmente, a través del Cónsul británico en Bogotá́, y luego con dos agentes enviados directamente desde San Andrés, B. Livingston instó al gobierno colombiano a aplicar la Ley, cumpliéndose la liberación total en el Archipiélago sólo hasta 1853”.

[108] Los apellidos más comunes y sus orígenes en la historia de la colonización permiten ser reconstruidas hasta la fecha. A causa de la pequeñez y el número de pobladores relativamente limitado, uno se encuentra, como en diminutas comunas cerradas, con unos pocos apellidos, siempre repetidos. De esta manera, Francis Archbold se mudó en 1787 con su familia y algunos esclavos de Jamaica a Providencia ‘… era también capitán de la marina inglesa y negociaba con negros traídos de África, y de algunas islas del Caribe. Es el tronco ancestral de más de la mitad de los actuales habitante de Providencia y de muchos de los de San Andrés’ (Petersen, 1989, p. 22; RC 66). En 1789 llegaron los progenitores de la familia O’Neill y pocos años después los fundadores de las familias Mitchell y Pomare. Ambos nombres son también derivados de originales franceses: Michelle y Pomier (ibíd., ibíd.)”.

[109] T-599 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).

[110] Entre muchas otras narraciones posibles (, la Sala considera que dados los fines meramente descriptivos (no valorativos) de esta exposición, resulta adecuado acoger una basada en los distintos géneros o conjuntos de géneros que se identifican en las Islas, para lo cual se valdrá principalmente de la reciente recopilación efectuada en la interesante obra de Darío Ranocchiari, sin perjuicio de acudir a otras fuentes que serán mencionadas en el curso de la exposición. (Ver, por ejemplo, Lorena Aja Eslava. Presencia, ausencia y dinámicas de la interculturalidad en la música y danza de San Andrés Islas (Tesis de Maestría), Egberto Bermúdez. Música tradicional y popular de la Isla de Providencia. Bogotá, Colombia. Fundación de música (1996)”.

[111] El término “típico”, que en línea conceptual presenta los mismos problemas, me parece más idóneo para expresar irónicamente a la naturaleza construida de una categoría que se define principalmente como bandera de la identidad musical de las islas frente al resto del mundo y, en un sentido muy especial, frente al resto de Colombia. Así, en este ámbito he reunido los géneros usualmente considerados como típicos/tradicionales con otros cuya designación es menos compartida (como el calypso y el roots reggae). El criterio seguido es, otra vez, mirar a la densidad de interrelaciones que conectan entre ellas a las prácticas musicales”.

[112] A pesar de que las cosas estén cambiando, hasta hace pocos años no era común que hubiera un miembro del grupo con papel exclusivo de cantante solista. Quizás los grupos históricos más importantes hayan sido los sanandresanos Orange Hill[112] y sobre todo Bahía Sonora, que hizo giras nacionales en los 1960s y 1970s en conjunto con el grupo homónimo de danzas típicas, y el providenciano South West Bay. Ambos han llegado a grabar LPs, gracias sobre todo a la Casa de la Cultura de San Andrés. El Instituto de Estudios Caribeños y la Fundación de Música dirigida por el etnomusicólogo Egberto Bermúdez han producido en 1996 el cd Nobody Business By My Own del Coral Group de Providencia, otro grupo imprescindible de referencia; esta grabación representa uno de los pocos documentos sonoros grabados in locus con ánimo de preservar y difundir la música local como patrimonio intangible[112]”.

[113] «Esta progresiva tendencia a absorber canciones, melodías y otros elementos estilísticos da fuentes variadas, ha contribuido a hacer del mento una especie de genérica música folk jamaicana – una forma de síntesis de las muy varias músicas tradicionales de Jamaica. Con el tiempo, se ha vuelto la cosa más parecida a una música “nacional” jamaicana, conocida y apreciada por toda la isla. [El mento] no está asociado específicamente a ninguna particular comunidad, región, religión o grupo social en Jamaica (a pesar de que haya continuado a ser identificada con sus raíces jamaicanas rurales). Como forma musical capaz de hablarle a los que emigraban hacia la capital del país desde el resto de la isla, el mento estaba bien posicionado para servir como base de la primera ola de popular music indígena» (Manuel, Bilby y Largey 2006:186).

[114] Como se explicará más adelante existen dos acepciones de pick ups en lo que tiene que ver con la forma de hacer música. Ver, infra, pg. XXX.

[115] Pero al introducir el gusto de oír letras a menudo de crítica o comentario social, el calypso ha añadido una forma de entender y utilizar a la música que habría preparado el terreno para el éxito, en las décadas sucesivas, del roots reggae y de las formas musicales de fusión propuestas en los últimos años por agrupaciones musicales como el Creole Group (5.2). En esta diferencia se radica también el destino un poco diferente reservado en la actualidad al calypso en San Andrés: aunque ya no sea un género en auge, sigue existiendo una escena de calypsonians, aunque minoritaria, como muestra entre otras cosas de la transformación en 2010 del Concurso Bill & Mary en una competición para el mejor calypso inédito. Ver, también, el esquema propuesto por Margarita Ruiz Rodgers.

[116] «es música haitiana, lo que llaman reggae. El reggae es otra cosa, el reggae es música de Jamaica, de Barbados, de Panamá, hasta Panamá hacía reggae en esa época [1970s- 1980s]. [...] Pero [en mi pick up tenía a] la música haitiana, que son los más sabrosos que todos, que es dialecto de los haitianos mezclado con francés, en ese tiempo había Coupé Cloué, Totó Nécessité, tenía Bossa Combo, tenía Meridional, tenía DP Express, tenía Joe Jack [...] Es que hay una mezcla en la lengua de la gente. Ese llaman todo reggae, y ese no es así. [...] Pero la gente hoy le tiene, hasta rock mezclado dice que es reggae». (Entrevista del autor con Mr. Peps, septiembre de 2011].

[117] “Es en este período que se asocia definitiva y explícitamente el movimiento musical reggae con el movimiento político/religioso rastafari. Este había nacido de las enseñanzas de Marcus Garvey, uno de los primeros activistas del movimiento negro jamaicano, que en los años 1910s había fundado en la isla caribeña y en EEUU la United Negro Improvement Association. Sus doctrinas afrocéntricas, centradas en una fe […] en la redención de los negros americanos anunciada por la coronación de Haile Selassié I a emperador de Etiopía y que se habría realizado con la vuelta a África (back to Africa), se difundieron en las clases populares rurales y urbanas al comienzo de manera minoritaria, pero con la politización de los guetos urbanos (1940sh1950s) de forma siempre más masiva. ‘La fusión de la conciencia rastafari con el reggae ha llevado a uno de los periodos más fértiles de la música popular jamaicana. Esta nueva ola de creatividad musical ha ayudado a incentivar una “revolución cultural” rasta que ha afectado a la entera sociedad. Hasta muchos hijos de la clase alta y media se dejaron cautivar por la fe rasta. El éxito internacional de Bob Marley y el creciente interés por el movimiento rastafari en otros países ha ayudado a ampliar el mercado del reggae en otras partes del mundo, lo que ha dado un empujón a la industria musical local» (Manuel, Bilby y Largey 2006:196).

[118] Siguen existiendo casetas y bares de playa, situados a lo largo de toda la isla y de propiedad y gestión sobre todo de raizales, que cubren la misma función de selección y difusión musical en formas parecidas a las de los pick ups. Algunos de ellos, como el Khella’s Bar, tienen un público mixto de turistas y locales, mientras que otros están pensados más para los clientes locales. Otra tipología de escucha de música que tiene alguna relación con los pick ups es la que se realiza dos o tres días por semana en las muchas galleras de la isla, donde a las peleas de gallos se entremezclan también momentos musicales y de consumo de alcohol.

[119] Otros ejemplos, esta vez derivados de la percepción de la diferencia étnica/racial y étnica/cultural, son episodios relacionados con los éxitos de esta banda en el Concurso Nacional de Bandas de Paipa (Boyacá), donde ganó a la mayoría de los premios en 1982, 1896 y 1987 bajo la dirección de otro hijo de Bill [Newball], el maestro Marcos Newball”Un ejemplo es la banda La Rebe del poliédrico percusionista del Creole Group, “Chavo” de la Hoz, que toca todo tipo de ritmos caribeños y se ha exhibido públicamente entre otras ocasiones en el concierto conclusivo de la fiesta del 20 de Julio de 2011.

Respecto a la percepción de la diferencia como otredad de los sanandresanos frente a los colombianos, el maestro Newball le ha contado a Lorena Aja: «Bueno, ese año llegamos nosotros a Paipa como la atracción fue la negramenta que iba pa’ allá...» (Aja Eslava, Presencia ausencia y dinámicas de la interculturalidad en la música y la danza de San Andrés Islas, 2005, p. 55). Es el mismo tipo de recuerdo que reportan también algunos de los Rebels en sus giras por Colombia continental: «“A veces sentimos que no nos quieren, por ser diferentes a ustedes los continentales”, dice con un deje amargo Sauce [Job Saas], integrante del grupo. Con justificado malestar agrega, “a ratos nos faltan el respeto” [...] Viajaban de Barranquilla a Cartagena en bus. Iban de una ciudad a otra en cumplimiento de una gira que hacían en ese momento por la costa Atlántica. Como suele suceder, en un retén, las autoridades pidieron documentos a los pasajeros. Los integrantes de la agrupación, como todos los demás, extendieron sus cédulas de ciudadanía. La policía miró el documento que certifica la nacionalidad colombiana, y al ver que decía “expedida en San Andrés”, pidió a los músicos su pasaporte» (artículo aparecido en el diario El Tiempo, 21 de abril de 1987, cit. In Sánchez Aguirre 2010:7).

[120] Folio 81 Cuaderno No. 1.

[121] Folio 31 Cuaderno No. 1.

[122] El dos (2) de febrero de dos mil quince (2015) se reunieron artistas de Providencia en la casa de la Cultura para  discutir “el manejo del estudio de grabación y la sala de edición de video ubicados en el Teatro Midnight Dream operado por (…) la Fundación Poliedro”, operador con el que nunca estuvieron de acuerdo. Dentro de las conclusiones planteadas en esta reunión “los asistentes expresaron la necesidad de hacer un alto en el proceso de manejo del estudio con el fin de revisar con calma las situaciones que se han presentado y los manejos que se han dado con los cuales el sector productivo de la cultura y las artes de las islas, están en desacuerdo”. Dentro de las razones indicaron el desconocimiento de la hoja de ruta planteada desde que se establecieron la mesa cultural en 2012, que nunca habían sido consultados respecto del cambio de programación, ni del desarrollo del mismo proyecto. Que debido a ello, ninguno de los artistas que pertenecían al sector musical quiso participar en el concurso que elegiría una agrupación y a un solista para la grabación, producción y promoción de dos (2) discos. (folios 58 a 63 Cuaderno No. 1).

[123] El cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Robert Peñaloza y Charlie Robinson, miembros de la comunidad se reúnen con la Alcaldía, Secretaría de Desarrollo, Cancillería y Ministerio de Cultura presentaron sus inconformidades al sentirse aislados del proceso. Solicitaron que se retomara la visión del proyecto, la contratación fuera solo para raizales, se tuviera en cuenta la Casa de la Cultura, se tuviera en cuenta el contacto con el caribe para la muestra musical.  (folios 112 y 113 Cuaderno No. 3).

[124] El cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) hubo dos reuniones: la primera entre la Cancillería, el Ministerio de Cultura, el Secretario de Desarrollo Social, en donde se expuso la molestia de la comunidad y se preparó la segunda reunión, proponiéndose por parte del Alcalde de Providencia los siguientes temas: “Casa de la Cultura como administrador del proceso, alcance del proyecto, definir si el teatro es para raizales, continentales o residentes, aclarar el uso final del teatro y la conformación de la junta directiva del teatro” (folios 58 y 59 Cuaderno no. 3). La segunda reunión que se realizó entre los suscriptores del convenio No. 010 y artistas y líderes del sector cultural y a la comunidad en general, tuvo como propósito la socialización de los resultados del esquema de sostenibilidad del teatro Midnight Dream  (folios 114 a 118 Cuaderno no. 3).

[125] Folios 39 y 40 Cuaderno No. 3.

[126] Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3.

[127]Con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de estas poblaciones, el Gobierno Nacional ha decidido priorizar el desarrollo social y económico de las zonas de frontera mediante el Plan Fronteras para la Prosperidad (PFP). Este plan busca mejorar la capacidad institucional, respondiendo de manera estratégica, integral, adecuada y oportuna a los retos que se presentan diariamente en las regiones fronterizas. El PFP es liderado por el Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE), que actúa como ente articulador entre las diferentes agencias y entidades del Gobierno Nacional, logrando la armonización y eficacia de los esfuerzos e intervenciones institucionales.

El PFP busca impulsar y apoyar el desarrollo social y económico de las poblaciones en las fronteras terrestres y marítimas del país, mediante la generación de oportunidades económicas e inclusión social, fortaleciendo a su vez la integración con los países vecinos. Con lo anterior, se busca disminuir la brecha que existe en materia económica y social entre las zonas de fronteras y el resto del país, permitiéndoles una dinámica propia y fortalecida.

Esta gestión es realizada por el PFP de manera conjunta con las entidades del Gobierno Nacional, al igual que con las entidades territoriales, sector privado y tercer sector de los 13 departamentos definidos por la ley como fronterizos: La Guajira, Cesar, Norte de Santander, Boyacá, Arauca, Vichada, Guainía, Vaupés, Amazonas, Putumayo, Nariño, Chocó y San Andrés y Providencia”.

http://www.cancilleria.gov.co/prosperity

[128] http://www.cancilleria.gov.co/prosperity/methodologic: VII Procesos de Consulta Previa y socialización de los programas y proyectos: Se deberán diseñar e implementar estrategias de socialización de los proyectos en las comunidades fronterizas”.

[129] Al respecto, vale la pena mencionar lo expresado en algunos diarios por raizales cercanos al círculo musical de las Islas: “vivimos un momento histórico para la música de las islas. Los artistas sanandresanos que hoy hacen bailar y gozar a todo el país con su música  particular, identificaron la necesidad de bautizar ese ritmo, la exigencia de una marca de origen. Así nació el Mode Up. 

Esto surgió a partir del hecho de que la música sanandresana está cada vez más ‘pegada’ en el interior del país, al punto que otros artistas de otras latitudes ya vienen adoptando un estilo similar al de aquí

Algunos lo confunden con Reggaeton, otros con Dance-hall. Algunos dicen que es Soca y otros lo pueden llamar Zouk. Pero no es ni lo uno, ni lo otro. Es una mezcla de todo eso y más, mucho más.

Es por esto que se tuvo que identificar el género de alguna manera. Hallar un término apropiado que encierre todas estas influencias musicales que dan como resultado ese ritmo tan cálido y pegajoso que pone a cualquiera a bailar.

Y el resultado de esa mixtura, de ese Rondón musical, después de ir y venir con distintas opciones, los artistas de la casa lo han bautizado como ‘Mode Up’. Un nombre apenas preciso -por como suena y por el legado cultural que conlleva- para identificar lo que acá se hace

En ese entonces, los isleños hacían su música sin dejar de lado la influencia del Caribe: panameña, jamaiquina y africana, por eso “no sonábamos igual al reguetón, que era lo que queríamos hacer”, como lo explicó Mr Pomps, productor y cantante de la isla y promotor del Modeup.

Así, los artistas isleños tuvieron que atravesar varias dificultades tratando de impulsar sus carreras, como el que los cantantes puertorriqueños de reguetón que los escuchaban cantar, les dijeran que lo que estaban haciendo “no era reguetón”, contó Mr Pomps.

“En ese afán de buscar qué era lo que estábamos haciendo, porque no era dancehall jamaiquino, teniendo muchas influencias de ellos pero no sonaba igual y tampoco sonaba al reggae panameño, decidimos reunirnos todos los artistas urbanos de San Andrés y nombrar lo que estábamos haciendo, en esa reunión se decidió votar por varias propuestas y quedó elegido el Modeup”, reveló el productor y cantante.

Así nació esta fusión de música urbana con música típica de la isla, en donde se utilizan instrumentos exóticos y no muy conocidos. “Por ejemplo, tenemos un instrumento que hace las frecuencias bajas en la música, que es una tina de lavar ropa, la que utilizaban nuestros ancestros, que ya muy poco se consigue, es de aluminio y logra un sonido particular”, comentó Mr Pomps. (http://www.elmundo.com/portal/vida/entretenimiento/modeup_mas_que_un_ritmo_es_identidad_islenia.php#.WI-b91PhCM8).

[130] Folio 113 Cuaderno No. 1.

[131] Folios 111 a 113 del cuaderno principal.

[132] Folio 6 Cuaderno de Contestación de tutela del Consorcio Teatro R101 – Llorona.

[133] Folios 99 a 104 Cuaderno No. 3.

[134] Además de Carmelina Newball Bryan, la acción de tutela fue presentada por Robert Peñaloza Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold Ramírez, Katia Bowie Gómez, Aminta Robinson Arch, John Brandt Archbold, Carlos Archbold Yip, Arelis Howard Archbold, Evaristo Archbold García, Harry Cuy Robinson, Ángela Peñaloza Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo Robinson y Josefina Huffington Archbold.