SU217-17


Sentencia SU217/17

 

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Caso en que se autorizó ampliación de relleno sanitario ubicado cerca a comunidad indígena, sin haberse consultado previamente

 

SENTENCIA DE UNIFICACION-Finalidad 

 

DERECHO AL AMBIENTE SANO-Procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de derechos de naturaleza colectiva 

 

PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional

 

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean consultados 

 

PUEBLOS INDIGENAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional

 

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa 

 

DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia constitucional/DERECHO DE LAS COMUNIDADES A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Instrumentos internacionales 

 

CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas 

 

PARTICIPACION, CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 

 

CONSULTA PREVIA-Ámbito material de procedencia 

 

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación

 

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa

 

DIRECCION DE CONSULTA PREVIA-Deber de expedir certificación de presencia de comunidades étnicas

 

CONSULTA PREVIA, PARTICIPACION Y JUSTICIA AMBIENTAL-Reiteración de jurisprudencia y del precedente establecido en la sentencia T-294/14

 

En la sentencia T-294 de 2014 (o caso del relleno Cantagallo) la Corte desarrolló de forma integral y comprensiva un principio de la Constitución contenido en los mandatos de la constitución ambiental y los derechos fundamentales de participación (de todos) y consulta previa de los pueblos indígenas, precisamente, en el escenario del manejo de las basuras.

 

JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto/JUSTICIA AMBIENTAL-Elementos 

 

RELLENO SANITARIO-Dispositivo de saneamiento ambiental y, a la vez, generador de impactos susceptibles de derechos fundamentales

 

RELLENO SANITARIO-Impactos ambientales

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Improcedencia de tutela por cuanto ampliación de relleno sanitario no afecta a la comunidad indígena Jaraguay

 

DERECHO AL AMBIENTE SANO-Orden de evaluar alternativas para la disposición de residuos sólidos y solucionar problemas ambientales en trámite de licenciamiento ambiental, así como la mitigación y la compensación de las cargas y beneficios del relleno sanitario

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         

Referencia: Expediente T-5605835
 

Acción de tutela presentada por el Club Montería Jaraguay Golf, el Cabildo Indígena Jaraguay y otros, contra la Nación, Ministerio del Interior, la ANLA, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge y Servigenerales S.A. E.S.P.

                                               

 Magistrada ponente:

 MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA[1]

 

En el proceso de revisión de los fallos dictados, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016) y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).

 

I. ANTECEDENTES

 

El 7 de abril de 2016, (i) el Cabildo Indígena Jaraguay, a través de su representante legal Rafael Enrique Gómez Herrera (en adelante, el Cabildo o la Comunidad); (ii) Sandy Luz Argumedo Hoyos, Andrés Felipe Martínez Villalba, Ana Victoria Ricardo Córdoba, Domingo José Padilla Beltrán, Yina Paola Revueltas Ricardo, Petrona Josefa Tordecilla Arizal, Yuranis Paola Tordecilla Gallego, Maribel del Carmen Hoyos Avilez, Carmen Isabel Suárez Miranda, Greys Arleis Argumedo Hoyos, Diana del Socorro Hoyos Hernández, Luis Manuel Argumedo Suárez, Arledys Sofía Hoyos Hernández, Rubén Jairo Pérez López, Miguel Ángel Pérez Hoyos, Margarita Elena Hoyos Hernández, Karen Patricia Durando Pérez, quienes se identifican como pobladores cercanos al relleno sanitario de Loma Grande (en adelante, los pobladores de Loma Grande); y (iii) la Corporación Club Montería Jaraguay Golf, a través de su Representante Legal (en Adelante, el Club o el Club de golf) y los señores Jesús Royero Rangel y Ramiro José Sánchez Vergara presentaron acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación Autónoma Regional de los ríos Sinú y San Jorge y la empresa de servicios públicos Servigenerales S.A., con el propósito de obtener amparo constitucional a los derechos fundamentales a la identidad indígena, la consulta previa, el ambiente sano, el agua potable, la dignidad y la salud, en conexidad con la vida.

 

Como se observa, la tutela fue presentada por un grupo muy amplio de personas; en ella se cuestionan actuaciones de distintos sujetos jurídicos, (autoridades del nivel central, del ámbito local, órganos autónomos y una empresa privada) y se plantea la violación de un conjunto extenso de derechos fundamentales[2]. Para facilitar la narración de los hechos, la Sala utilizará las siguientes convenciones:

 

Nombre completo

Convención o sigla

Los 17 accionantes que se presentan como habitantes de la vereda Loma Grande

Pobladores de Loma Grande.

El Cabildo Indígena las Loma (sic) Jaraguay

Cabildo Jaraguay o comunidad de Jaraguay

La Corporación Club de Golf Jaraguay

El club de golf, o el club

Ministerio del Interior (y sus distintas dependencias o direcciones)

Mininterior

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Rural

MADS

Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

Minvivienda

Agencia Nacional de Licencias Ambientales

ANLA

Corporación Regional Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge

CVS

Alcaldía de Montería (especialmente, Secretaría de Ambiente)

La Alcaldía o la Alcaldía de Montería.

Servigenerales S.A. E.S.P.

Servigenerales

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CorteIDH

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DIDH

Convención Americana Sobre Derechos Humanos

CADH

Convenio 169 de 1989 de la OIT, Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por Ley 21 de 1991

Convenio 169

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

DNUDPI

Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas

DADPI

 

En lo sucesivo, para efectos de facilitar la lectura, la Sala utilizará indistintamente los nombres completos de las entidades e instrumentos mencionados o las convenciones recién definidas.

 

En este acápite, la Sala sintetizará los hechos y argumentos jurídicos de la demanda, las intervenciones de las partes accionadas (o vinculadas al trámite) y las decisiones judiciales objeto de revisión.

 

Los hechos narrados en la demanda

 

1. Según los accionantes, las entidades y empresas accionadas desconocieron un amplio conjunto de sus derechos fundamentales durante el trámite de licenciamiento ambiental relativo a las obras de ampliación del relleno sanitario de Loma Grande, ubicado en el km. 8 de la vía que conduce de Montería a Planeta Rica ((Departamento de Córdoba) y el cual recibe los residuos sólidos de diecisiete municipios del Departamento[3].

 

2. Explican que, antes de la entrada en funcionamiento del relleno Loma Grande, los desechos de la región llegaban al Botadero a cielo abierto El Purgatorio, el cual generaba diversos problemas ambientales y sanitarios por lo que, desde el año 2002 , el Plan de Ordenamiento Territorial de Montería (Acuerdo 018 de 2002) estableció, en sus artículos 276 a 279, un conjunto de condiciones para el manejo adecuado de residuos sólidos en el lugar  y, hacia el año 2005, la CVS decidió su cierre definitivo.

 

Los demandantes argumentan que las condiciones establecidas en los artículos 276 a 279 del Acuerdo 018 de 31 de octubre de 2002 para el funcionamiento de un dispositivo de manejos de residuos sólidos, entre las que se incluía la de tomar en consideración el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS 2000, fueron posteriormente derogadas por el Acuerdo 029 de 2010, del mismo Concejo Municipal, decisión que califican de arbitraria.

 

Entre las condiciones mencionadas se encontraban las de (i) determinar alternativas para el manejo concertado de los residuos sólidos; (ii) evaluar la conveniencia y definir la localización de un nuevo relleno y su área de influencia, y (iii) fijar las disposiciones técnicas para solucionar los problemas sanitarios y ambientales generados por las antiguas áreas de disposición final de Loma Grande.

 

3. La CVS concedió licencia ambiental a la empresa Parques Nueva Montería (Resolución 08861 de 2005) para el proyecto de construcción y operación del relleno sanitario Loma Grande y, un año después (Resolución 10536 de 2006), autorizó la cesión de derechos y obligaciones relacionados con este relleno a Servigenerales. En estas decisiones se previó que el relleno tendría una vida útil de 20 años; sin embargo, a raíz del amplio número de municipios y población que lo utilizan, ya hacia el año 2010 comenzó a percibirse su agotamiento prematuro. Precisamente en ese año, Servigenerales solicitó a la CVS licencia para su ampliación (comunicación 6792 de 2010), con miras a la extensión del área de 3,5 a 8 hectáreas, y solicitando la extensión de su vida útil hasta el año 2034. Presentó, además, estudio de impacto ambiental (EIA) y plan de manejo ambiental (PMA) ante la CVS con ese propósito, indicando que el área de ampliación colinda con el costado nororiental del antiguo botadero de la ciudad, cerrado y clausurado por la CVS.

 

El trámite fue iniciado por la CVS, mediante auto 2833 de 2011, publicado el 11 de febrero de 2011.

 

4. Según los demandantes, el proceso de ampliación del relleno se adelantó “en la penumbra", pues no existió un espacio de participación de las comunidades aledañas afectadas por el relleno. Sólo hasta el 9 de mayo de 2014 Servigenerales S.A. E.S.P. invitó al señor Félix Delgado, como presidente de la Junta de Acción Comunal del sector a una reunión, invitación que fue rechazada por la comunidad, por no tratarse de un espacio participativo.

 

5. Por Oficio 10, 20014001047, de 29 de mayo de 2014, Servigenerales manifiesta que no es posible entregar la información requerida. El 10 de junio de 2014, 119 habitantes[4] de la vereda Loma Grande y el abogado José Javier de la Hoz presentaron a la CVS solicitud de audiencia pública ambiental de que trata el artículo 72 de la Ley 99 de 1993.

 

Mediante oficio 060.2-2483 de 24 de junio de 2014, la CVS da respuesta a la solicitud de audiencia. Indica que es “pertinente”. Por resolución 20075 de 1º de julio de 2014 ordenó la celebración de audiencia, la cual fue notificada por aviso 060.2-2931 del 18 de julio de 2014. Servigenerales presentó solicitud de revocatoria directa de la resolución no. 50075 de 1º de julio de 2014, la que fue negada por la CVS por resolución 20196 de 5 de agosto de 2014. El 30 de julio de 2014 se llevó a cabo en el Centro de Convenciones de Montería, entre las 9 am y las 12 pm la primera fase de la audiencia, pero esta se declaró fallida por la inasistencia de Servigenerales. El 25 de agosto de 2014 la CVS intentó llevar a cabo la segunda fase de la audiencia pública, pero esta no se realizó por la inasistencia de Servigenerales. Finalmente, la CVS programó dos reuniones, para el 5 de septiembre de 2014 (informativa) y el 23 de septiembre de 2014 (audiencia). Estas no fueron efectivas ni reportaron logros en términos de participación debido a que no existió la divulgación de información idónea a los habitantes de Loma Grande, de modo que no se cumplió “su real objetivo”. Aunque cabe precisar que la reunión del 23 de septiembre de 2014, Servigenerales S.A. E.S.P., asistió.

 

7. La Corte Constitucional, mediante sentencia T-294 de 2014 (Sala Primera de Revisión) ordenó a la CVS pronunciarse en el término de un mes sobre la solicitud de ampliación de la licencia ambiental.

 

8. El cabildo indígena de Jaraguay se constituyó formalmente mediante acta de 31 de agosto de 2014, y el 1º de diciembre del mismo año, sus miembros tomaron posesión, ante la Alcaldía Municipal.

 

9. El 4 de noviembre de 2014, por resolución 1761, Mininterior ordenó a la ANLA realizar evaluación y control del trámite de licenciamiento ambiental para la ampliación del relleno sanitario, autoridad que a través de la Resolución 0252 de 4 de marzo de 2015 modificó la licencia otorgada en 2005 por la CVS en febrero 2005 (Resolución 08861 de 2005, ya citada) y autorizó la ampliación del relleno. Servigenerales presentó recurso de reposición, con el propósito de controvertir algunos aspectos accesorios de la decisión, el cual fue resuelto por resolución 0569 de 21 de mayo de 2015.

 

Derechos presuntamente vulnerados

 

Los accionantes solicitan el amparo de los derechos fundamentales a la salud, el ambiente sano, la dignidad humana, el agua potable, la consulta previa, la participación en materia ambiental, el reconocimiento de la identidad indígena y la distribución equitativa de cargas y beneficios, todo lo anterior, en conexidad con la salud y la vida.

 

10. Afirman que, como habitantes del sector donde se encuentra el relleno Loma Grande han sufrido diversas afectaciones a sus derechos fundamentales. Consideran que en el trámite de licenciamiento ambiental para su ampliación se desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Jaraguay y el derecho a la participación ambiental de los pobladores y el club de golf; señalan que la filtración del lixiviado en aguas subterráneas y el vertimiento del mismo en canales superficiales de recolección y drenaje de lluvias dirigidas al arroyo Loma Grande imposibilitan el empleo de agua para consumo humano y agrícola; consideran, en fin, que la generación de olores ofensivos por la disposición final de las basuras, sumado a la presencia de aves carroñeras, roedores y plagas atentan contra su derecho a la salud y a la vida.

 

11. Como amparo material, solicitan ordenar (i) al Ministerio del Interior (Dirección de Consulta Previa), realizar una verificación al área para determinar la presencia de la comunidad de Jaraguay en el área de influencia del relleno y su ampliación; (ii) a la ANLA, suspender la resolución 0252 de 4 de marzo de 2015, que modificó la licencia otorgada por la CVS el 17 de febrero de 2005, y autorizó a Servigenerales a adelantar la ampliación del relleno; (iii) a Servigenerales, suspender la operación del relleno hasta que se realice el proceso de verificación y consulta previa a la comunidad de Jaraguay; y (iv) a todas las autoridades y entidades accionadas, realizar procedimientos y actuaciones para que se dé una participación ambiental, real y efectiva, de los pobladores asentados en el área de influencia de Loma Grande, afectados por la operación del relleno y su ampliación.

 

Aspectos procesales

 

12. La tutela fue presentada el siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016)[5] y fue repartida al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, actuando como juez de primera instancia, mediante auto de 8 de abril de 2016 admitió la demanda, dio traslado a las entidades accionadas (Ministerio del Interior, ANLA, CVS, Servigenerales SA) y decidió vincular a la Alcaldía Municipal de Montería, en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso.

 

13. El Tribunal mencionado, además, adelantó una inspección judicial al relleno Loma Grande, el 14 de abril de 2016, solicitó al Ministerio del Interior informar si la comunidad de Jaraguay se encuentra en sus bases de datos, y solicitó a la “Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías (sic) informar al Despacho si el Cabildo Indígena Jaraguay se encuentra aprobado y debidamente certificado por esa entidad”.

 

Al proceso se incorporó, como resultado de la inspección judicial, un conjunto de 52 fotografías del relleno sanitario y sus alrededores. Se encuentran diversas instalaciones del lugar, predios correspondientes al relleno sanitario e imágenes panorámicas destinadas a identificar la presencia de comunidades o asentamientos cercanos.

 

14. Finalmente, el a quo dentro de este trámite negó las medidas provisionales solicitadas por los demandantes, considerando que evidentemente resultaban improcedentes, por ausencia “de un perjuicio irremediable, en cuanto a los derechos fundamentales invocados […] o porque se haría inane la pretensión si se ampara al momento de emitir el fallo de tutela”.

Intervención de las autoridades accionadas         

 

15. La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge (CVS) solicitó negar el amparo. Efectuó un recuento de los hechos de la demanda; indicó que, en la medida en que la ANLA modificó la licencia ambiental otorgada por la CVS el 17 de febrero de 2005, la CVS perdió competencia dentro del trámite, de manera que no se le puede atribuir la violación de los derechos fundamentales de los habitantes de los accionantes.

 

Indicó que el 4 de noviembre de 2014, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible asumió la competencia para decidir sobre la solicitud de ampliación de la licencia para operar el relleno Loma Grande, ordenó a la ANLA realizar evaluación y control del trámite, y a la CVS abstenerse de adelantar cualquier actuación relacionada con el trámite y remitir a la Autoridad Nacional Ambiental las ya realizadas.

 

Advirtió, finalmente, que la remisión del caso al Ministerio dio lugar a un conflicto de competencias administrativas, acerca de qué autoridad debía responder las peticiones relativas al trámite y adelantar los procesos sancionatorios a los que eventualmente hubiera lugar; y que la Sala decidió que ambas funciones son competencia del Ministerio del Interior y la ANLA.

 

Ministerio del Interior

 

16. La Intervención del Ministerio se dirigió, principalmente, a solicitar la declaratoria de improcedencia de la acción. Para empezar, el Ministerio señaló algunos de los objetivos de la consulta previa y se refirió a sus fundamentos normativos. Posteriormente, el Ministerio profundizó en un conjunto de elementos de juicio, relevantes para el caso objeto de estudio, que se sintetizan a continuación:

 

16.1 El Ministerio del Interior tiene dos funciones asociadas con la eficacia del derecho fundamental a la consulta previa (i.1) expedir certificación de presencia o no de comunidades en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad (POA); (1.ii) coordinar los procesos de consulta previa cuando sea requerido;

 

16.2 El 12 de junio de 2014, Martha Liliana Ramírez, como Directora de Rellenos de Servigenerales solicitó certificación de presencia de comunidades étnicas para el proyecto de ampliación de Loma Grande;

 

16.3 Para dar trámite a la solicitud, la Dirección de Consulta Previa expidió concepto técnico de 3 de junio de 2014, en el que explicó que, como resultado de la búsqueda en bases de datos de comunidades étnicas con que cuenta la dirección y el análisis cartográfico realizado a partir del cruce de dicha información con el área del proyecto no se registró presencia de comunidades étnicas “en área de influencia directa del proyecto”;

16.4 Explica que las bases de datos fueron: una cartográfica de resguardos indígenas constituidos (Incoder 2014), de la dirección de Asuntos Indígenas y Minorías étnicas (Mininterior 2014) y Palenqueras (Mininterior 2014), solicitudes de titulación colectiva de comunidades indígenas y comunidades negras (Mininterior 2014), bases de datos de predios priorizados por la comisión nacional de territorios indígenas (Incoder 2014); bases de datos (Espacial y no espacial) reservas indígenas (Incoder 2014); y bases de datos de consulta previa (Mininterior 2014);

 

16.5 Con base en ello, se expidió la certificación no 1042 de 12 de junio de 2014, declarando que no se registra presencia de la comunidad de Jaraguay, “en el área del proyecto” de ampliación del Relleno Loma Grande;

 

16.6 Esta certificación no fue objeto de recursos, fue publicada en el portal de internet de la entidad. Además, resalta que el acta de creación del Cabildo es de 31 de agosto de 2014, y su posesión se dio el 1º de diciembre de 2014, con posterioridad a la certificación dada por el Ministerio.

 

16.7 Mediante oficio 0646 de 9 de enero de 2015 y comunicación interna MEM15-00009374 de 17 de marzo de 2015, la Defensora del Pueblo, regional Córdoba, solicitó al Ministerio pronunciarse sobre las graves denuncias acerca de la intención de algunos individuos “para la reubicación de asentamientos indígenas hacia la vereda Loma Grande, ciudad de Montería”. Este fue tramitado mediante Oficio de 15 de mayo de 2015, el Ministerio afirmó que “si se evidencia movilidad y traslado de asentamientos indígenas en el presente (…) si los mismos tienen como propósito, hacerse beneficiario al derecho fundamental a la consulta previa para el proyecto, no procede” (Redacción del original).

 

16.8 Por oficio de radicado EXTMI15-002961 de 4 de junio de 2015, la directora de la Agencia Montería de Servigenerales solicitó a la Dirección de Consulta Previa investigar “los hechos presentados en la Vereda Loma Grande entorno (sic) a la creación del SUPUESTO CABILDO JARAGUAY (sic) y se investigue a cada uno de las personas (sic) involucradas en el tema ya que se evidencia que hay irregularidades en todo este proceso (…). Por respuesta de 11 de junio de 2015, la dirección dio a conocer el contenido del concepto técnico producto de visita de verificación realizada durante los días 20 de enero y 21 de enero de 2015, al área del proyecto en mención”.

 

16.9 El 20 de enero de 2015, en reunión en la Alcaldía de Córdoba, se realizó una reunión con la participación de los delegados del área de certificaciones de la Dirección de Consulta Previa, Ministerio del Interior, Personería Municipal de Montería y Defensoría del Pueblo para practicar una visita especial, destinada a verificar las denuncias de la empresa.

 

16.10 En cumplimiento de su función de propender por los derechos de la comunidades étnicas, ‘como insumo de la visita realizada los días 20 y 21 de enero de 2015 al área y atendiendo los procedimientos establecidos como insumo de la visita de verificación emitió informe de fecha 26 de enero de 2015, el cual concluyó:

 

“Los predios colindantes a los lotes de 8 hectáreas de terreno que demarca el polígono de coordenadas certificado por la Dirección de Consulta previa con la certificación 1042 de 12 de junio de 2014 para el área del proyecto [ampliación de Loma Grande…] tampoco evidenciaron presencia de asentamientos humanos de ninguna índole, toda vez que corresponden por el costado oriental al actual relleno sanitario y con el costado nororiental con el antiguo botadero de la ciudad de Montería, cerrado y clausurado [por la CVS]”.

 

17. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio agregó que la comunidad Jaraguay y su cabildo no se encuentran registrados en las bases de datos de esa dependencia, ni en las aportadas por el Incoder. También, a instancias de Servigenerales, expidió certificación el 12 de junio de 2015, indicando que, según concepto de 3 de junio de 2015, en la zona de ampliación del relleno sanitario no se encuentran comunidades étnicas. Añadió que esta certificación no fue objeto de recurso alguno.

 

18. Aclaró que el acta de creación del Cabildo Indígena Zenú Caño Viejo las Lamas “Jaraguey” (sic) es de 31 de agosto de 2014; y que su posesión tuvo lugar el 1º de diciembre de 2015, así que, para la época de la creación de la comunidad y la posesión del cabildo, ya se había otorgado la licencia ambiental y no resultaba obligatorio realizar la consulta previa.

 

Alcaldía Municipal de Montería

 

19. La Alcaldía Municipal de Montería solicitó negar el amparo invocado. Señaló, primero, que la consulta previa es un derecho colectivo, cuya protección no procede por medio de la acción de tutela; indicó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que no existen comunidades étnicas en la zona de las obras del relleno; agregó que la participación de la población asentada en el área de influencia del relleno tuvo lugar en audiencia pública (sesiones de 3 de septiembre de 2014 y 25 de septiembre de 2014, en el centro de convenciones de la ciudad). Precisó que, en tal escenario, los ingenieros de la empresa explicaron los impactos de la medida, y la comunidad tuvo la oportunidad de participar. Indicó que el Incoder informó a Servigenerales que se habían verificado las coordenadas del área de influencia del relleno y se determinó que estas no coinciden con territorios legalmente titulados como resguardos indígenas o comunidades étnicas.

 

20. Además, señaló que no se demostró violación al derecho a un ambiente sano y  no pudo darse la alegada contaminación de fuentes de agua porque el lixiviado se realiza en el relleno de forma cuidados. Cuestionó, finalmente, el que un Club de Golf se presente como indígena, titular de derechos derivados de la diferencia étnica y cultural.

 

Sentencia de Primera Instancia

 

21. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería sostuvo que la acción de tutela no era procedente porque aquella solicitaba la protección del derecho colectivo al medio ambiente que debía reclamarse a través de la acción popular. Resaltó que los accionantes no demostraron afectaciones individuales producto de la operación del relleno y que tampoco se opusieron a la Resolución de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que autorizó la ampliación de tal relleno.

 

Por su relevancia, resulta oportuno trascribir los siguientes acápites de la sentencia:

 

“(…) teniendo en cuenta que estamos frente a la reclamación de la protección principal del derecho fundamental a un ambiente sano, pues alegan los accionantes vienen siendo afectados en su comunidad por la operación del relleno sanitario de Loma Grande, y este por su misma naturaleza es de carácter colectivo, desde ya advierte el Tribunal la acción idónea para reclamar lo que ahora exponen los actores en la demanda de tutela es la acción popular (…). Posteriormente, tomando en consideración la existencia de la sentencia T-294 de 2014, que concedió la tutela a la población indígena de Venado, afectada por un relleno sanitario, precisó el Juez Constitucional de Primera Instancia: “Ahora bien, se conoce que esta decisión de la Honorable Corte Suprema de Justicia fue revocada mediante sentencia T-294 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional, dando así confirmación a la emitida por esta Sala el 7 de mayo de 2012, donde se protegieron los derechos invocados por los accionantes de la comunidad El Venado del Municipio de Ciénaga de Oro, en lo atinente a la  suspensión de la construcción del relleno sanitario de Canta Gallo; pero aquel evento era distinto, toda vez que después de realizada inspección judicial al lugar se determinó que existían posos (sic) artesanos de donde las familias tomaban el agua para consumo humano y ésta ya mostraba turbiedad y contaminación por la referida construcción; además, se observó que las viviendas estaban aledañas al proyecto de relleno, lo que indicaba que la afectación era inminente, lográndose en aquella oportunidad demostrar la afectación del derecho fundamental a la salud, situación que en este particular asunto no demostraron fehacientemente los accionantes de la Vereda Loma Grande, es decir, no soportaron mediante pruebas que los derechos alegados como conculcados individualmente estaban siendo afectados con la operación del relleno en esa zona residencial. Es más, lo que se determinó es que la población se encuentra a más de 2000 metros de distancia del relleno sanitario”.

 

Finalmente, indicó el Tribunal:

 

“Finalmente, encuentra la Sala que contra la resolución No. 0252 de 4 de marzo de 2015, mediante la cual la ANLA ordenó la ampliación del relleno sanitario, sólo interpuso recurso de reposición SERVIGENERALES S.A. E.S.P., es decir, la comunidad que se predica afectada no hizo uso de ese recurso aun teniendo conocimiento del referido acto administrativo, situación que permite inferir que se quiere tomar la acción de tutela en este momento como un mecanismo alternativo, lo que desdibuja su naturaleza de residualidad, otro motivo para determinar que realmente en esta oportunidad resulta improcedente”.

 

Impugnación

 

22. Algunos de los accionantes expresaron su intención de impugnar el fallo, sin exponer la razón de su inconformidad con el fallo de primera instancia.

 

Sentencia de Segunda Instancia

 

23. La Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo recurrido. Consideró que frente a los reclamos de los accionantes existe un mecanismo idóneo de defensa judicial que consiste en la acción popular, por lo tanto, los reproches de los peticionarios no pueden ser conocidos a través de la acción de tutela. Indicó que los accionantes también podían demandar la decisión de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, sostuvo que la acción de amparo no se interpuso en un término razonable, pues se presentó meses después -11 meses- de la expedición de la resolución que permitió la ampliación de la licencia ambiental.  

 

Actuaciones en sede de revisión

 

24. En el trámite de revisión, la Corte Constitucional recibió diversos documentos y decidió practicar pruebas adicionales, para mejor proveer, con base en el artículo 64 del Reglamento Interno. Sin embargo, advierte la Sala que buena parte de los documentos remitidos por los intervinientes son idénticos a los que incorporaron desde el inicio del trámite. Por ese motivo, a continuación se efectúa sólo una breve relación de los elementos adicionales recibidos por la Corporación.

 

25. El 22 de agosto de 2016, el señor Levis Méndez Márquez, en calidad de  Capitán Mayor del Cabildo Indígena Mayor de Montería María Solipa y Mirta Díaz Morelo, como Secretaría del Cabildo Indígena Menor Xaraquiel, radicaron un escrito ante la Corte Constitucional, con el propósito de:

 

“[A]clarar […] la real situación presentada en el Municipio de Montería y en todo el Departamento de Córdoba, en relación con las minorías indígenas, de las cuales nosotros somos sus máximos representantes.

Como se lo manifestamos al Señor Alcalde Carlos Eduardo Correa Escaf (…) el pasado 2 de febrero de 2015, el cabildo Mayor Indígena MARIA SOLIPA cuyo asentamiento es el Municipio de Montería, fue creado desde el año 2010, según consta en el acta de creación de fecha 27 de septiembre del mencionado año, teniendo como fundamento los lineamientos otorgados por la Ley 89 de 1890, Ley 21 de 2001, Convenio 169 de la OIT y de conformidad con lo señalado en Circular 09 de diciembre de 2009 emanada del Ministerio del Interior, documentación de constitución y posesión que se encuentran debidamente registradas en la secretaría de gobierno, tanto del Municipio de Montería como del Departamento de Córdoba”.

 

En el escrito, se indica que la organización indígena mencionada fue reconocida y posesionada por la administración municipal, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio del Interior, el día 21 de agosto de 2014, posterior a la sanción del decreto 028 de 4 de octubre de 2013, a través del cual se establecieron políticas públicas indigenistas en el municipio de Montería; esto después de más de 5 años de larga espera y demostración clara de nuestra condición indígena, susceptible de ser protegida”.

 

Indican que en la comunicación a la que hacen referencia denunciaron ante la Alcaldía municipal de Montería (Departamento de Córdoba) su preocupación por la reciente creación de diez cabildos indígenas en un período no mayor a 3 meses, por parte de la universidad UNICJAO, argumentando que tales cabildos carecen de requisitos legales y que su propósito es saquear el presupuesto municipal, y afiliarse a intereses políticos, faltando a la verdad.

 

Añaden que, en la misma oportunidad pusieron en conocimiento de la Administración municipal la preocupación especial, respecto del supuesto cabildo indígena denominado Jaraguay, pues fue público desde el mismo momento en que iniciaron su campaña de ‘conversión’ a un grupo étnico, que las instrucciones estaban dadas por el Gerente del Club de Golf, club que coincidencialmente lleva como nombre Jaraguay, el cual también fue adoptado por la recién creada minoría:

 

“También denunciamos ante la administración municipal la preocupación latente en nuestra comunidad, por el uso indiscriminado de la condición de indígena a efectos de obtener beneficios particulares, pues fue ampliamente divulgado que el pequeño sector de la comunidad de Loma Grande, que pretende hacerle creer a las autoridades que es un cabildo indígena, que su interés era obtener una indemnización de perjuicios por parte de la Administración Municipal y la empresa de aseo SERVIGENERALES S.A. E.S.P., mediante acciones judiciales lideradas por su abogado señor José Javier de la Hoz, quien por hacer parte del bufete de abogados del Doctor Abelardo de la Espriella, contaba con la reputación necesaria para lograr su cometido.

 

Concluimos en aquella oportunidad nuestro escrito, reiterándole al señor alcalde que nuestra única intención era defender nuestro territorio y evitar que las ayudas y beneficios que naturalmente fueran destinados a las minorías que representamos terminaran en manos inescrupulosas que solo buscan lucrarse del gobierno, pues conocido también es, que esta comunidad de Loma Grande fue indemnizada en más de 10.000 millones de pesos por parte de la Alcaldía Municipal, cuando en su momento alegaron ser recicladores que habían visto imposibilitada la continuidad de su actividad de supervivencia cuando las leyes de la República cambiaron el modo de operación del reciclaje en Colombia, sin siquiera poner de presente su supuesto estatus indígena. Además de salvaguardar la administración municipal de nuevos líos de orden legal con esa comunidad, que una vez más recurría a artimañas para inducirnos en error.

 

[…] Y es precisamente por esa alegría y motivación, que nos sentimos obligados a intervenir en la presente acción de tutela que ha sido seleccionada para revisión, toda vez que sentimos que es nuestra responsabilidad evitar a toda costa que esta Honorable Corporación sea inducida en error y resulte reconociéndole la condición de indígena a la comunidad de la Vereda Loma Grande, cuando en realidad no lo son, pues están movidos únicamente por intereses particulares de algunos, aprovechando nuestra lucha, ser indígena se lleva en la sangre, en nuestras costumbres culturales, religiosas, medicinales y folklóricas, características todas ellas que brillan por su ausencia en la comunidad de la Vereda Loma Grande que ahora en razón a los intereses de unos pocos, pretende llamarse cabildo Jaraguay y beneficiarse con esto, de las especiales protecciones y potenciales beneficios de las verdaderas minorías protegidas en Colombia”.

 

Añaden que la “suplantación de comunidades indígenas desafortunadamente se ha multiplicado, pues como ha quedado expuesto al existir una clara y especial protección de nuestros derechos, se ha vuelto un ‘buen negocio’ pertenecer a una comunidad especialmente protegida, a efectos de obtener distintos beneficios como salud y educación; estas situación ha venido siendo denunciada y de la cual en distintos medios de comunicación ha sido registrado (sic) […]”

 

26. En oficio radicado ante la Secretaría de la Corte Constitucional por el Cabildo Indígena Zenú Jaraguay, se indica que este ha expresado ante el Concejo Municipal de Montería “inconformidad por el mal manejo de relleno sanitario de Montería y las irregularidades legales y ambientales que comprometen la salud de nuestro pueblo”; señala que durante muchos años fueron víctimas de tales abusos, como lo demuestra el paso del trámite de la CVS al MADS, a través de la ANLA, “extrañamente cuando la corporación estaba culminando el proceso de no certificación de la ampliación de dicho relleno”.[6]

 

El Cabildo de Jaraguay remitió además (i) el documento “Persistencia étnica y cultural indígena zenú en el Cabildo Jaraguay”; (ii) la escritura pública No 97 de 13 de marzo de 1925, en la cual se constituye la Sociedad de Colonos Cultivadores de Loma Grande; (iii) Certificación del Consejo Regional Indígena Zenú (Criz) donde se describe la formación, constitución, posesión e integrantes del cabildo; (iv) certificación del señor Gobernador Mayor y Cacique del Resguardo indígena Sinú del Alto San Jorge en el que se informa la existencia del Cabildo Indígena Jaraguay, posesionado ante el Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge; (v) fotocopias de las actas de constitución y posesión del cabildo (que ya se hallaban incorporadas al expediente) y carta enviada al Alcalde de Montería el 18 de diciembre de 2012, en la cual solicitaban su intervención frente el derrame de lixiviados, que afecta la salud de los habitantes de la vereda Loma Grande; memoria USB, fotos y videos de las condiciones del basurero a cielo abierto de Montería y censo de familias del Cabildo.

 

27. La comunidad indígena envío, así mismo, un censo de la comunidad, que refleja los siguientes datos: Vereda Loma Grande, 136 familias y 547 personas; Caño Viejo Las Lamas, 274 familias y 850 personas; Toledo dos, 45 familias y 160 personas. Total, 455 familias y 1557 personas. Sin nombres, sin familias. (Fl. 118).

 

28. Finalmente, la Sala considera relevante hacer referencia a la Resolución No. 0569 del 21 de mayo de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a través de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por SERVIGENERALES contra la Resolución No. 0252 de 2015. En esta resolución la ANLA resolvió el recurso de reposición y señaló aspectos de especial importancia en lo que tiene que ver con el funcionamiento del derecho sanitario, como se explica a continuación.

 

29. De acuerdo con la ANLA, se percibe (i) la existencia de residuos peligrosos derivados de la operación del relleno, aunque estima adecuado que Servigenerales haya aclarado que sólo recibirá residuos ordinarios, pues ello disminuye el riesgo ambiental; (ii) descarta la necesidad de celdas de seguridad, debido a la indicación de Servigenerales, en el sentido de que no recibirá los residuos peligrosos; (iii) consideró relevante la construcción de pondajes de lixiviados, pues estimó que se encuentra demostrado que “la circulación de lixiviados como tratamiento único no garantiza un tratamiento suficiente”; (iv) indicó que es necesaria la construcción de un dique pues la infraestructura actual no tiene la altura mínima de 5 metros por encima del “nivel freático”; (v) determinó que no es posible utilizar llantas como protección o filtros, como lo hace la empresa, por las deficiencias de la construcción; (vi) señaló que el tanque presentado por Servigenerales no garantiza el almacenamiento y circulación adecuados del lixiviado; (vii) sostuvo que, de acuerdo con el estudio de impacto ambiental de la empresa, los suelos del lugar están contaminados por lixiviados, a raíz del antiguo botadero (El Purgatorio), por lo que debe establecerse una “línea de base del componente hídrico de la zona objeto de ampliación que permita establecer indicadores ambientales y realizar un control eficiente de los lixiviados”;  (viii) en cuanto a la “estabilidad del dique”, señaló que si bien Servigenerales indicó que la pérdida de material de cobertura no implica la desestabilización de la masa, la ANLA pudo verificar, en una visita al terreno, la pérdida acelerada de masa. (ix) finalmente, precisó que persiste un manejo deficiente de lixiviados y estimó que, si no existe una demostración de que la recirculación de lixiviados es un tratamiento suficiente, no debe utilizarse.

 

30. En términos generales, se trata de conceptos técnicos y recomendaciones de la ANLA como condición para la ampliación y funcionamiento del relleno. Posteriormente, la Sala determinará su relevancia en lo que tiene que ver con la presunta violación de los derechos de los accionantes.

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

31. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54A del Reglamento Interno (Acuerdo N° 05 de 1992), la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para estudiar el asunto objeto de revisión.

 

De la importancia de una sentencia de unificación

 

32. De acuerdo con el artículo 54 del Reglamento de la Corte Constitucional, la revisión de un expediente de tutela puede ser realizada por la Sala Plena, siempre que se perciba la necesidad de unificar la jurisprudencia de las salas de revisión, y opcionalmente, cuando se trate de acciones dirigidas contra sentencias de las otras altas cortes o cuando el caso presente especial relevancia jurídica o social.

 

En esta oportunidad, la Sala Plena decidió asumir la revisión del caso, debido a que involucra un complejo conjunto de actores y derechos, en el ámbito de la consulta previa, la participación y el ambiente sano, es decir, por su relevancia jurídica y social y por la posibilidad de sistematizar su jurisprudencia en aspectos relevantes para la adecuada comprensión y aplicación de estos derechos.

 

 Presentación del caso

 

33. En los antecedentes recién expuestos la Sala basa su exposición en la versión de las partes e intervinientes y en las decisiones de instancia. En este acápite se ofrece una síntesis que pretende integrar esas piezas para lograr una visión panorámica del asunto que corresponde analizar a la Sala. Este acápite, sin embargo, no constituye una evaluación final de los elementos probatorios, ni un prejuzgamiento sobre los argumentos constitucionales de cada una de las partes, sino un recurso expositivo para la descripción de un problema jurídico de especial complejidad. Las conclusiones de la Corte Constitucional se presentan en el estudio del caso concreto.

 

34. Un conjunto de pobladores de la vereda Loma Grande (Montería, Córdoba), un cabildo indígena y un club de golf (corporación privada) presentaron acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la ANLA, la CVS, la Alcaldía de Montería (vinculada por el Juez de Primera Instancia) y Servigenerales ESP, pues consideran que la ampliación del relleno sanitario de Loma Grande afecta sus derechos fundamentales al ambiente sano, la participación ambiental, el agua potable, la equitativa distribución de cargas y beneficios, la identidad étnica, la consulta previa, al agua potable, todos en conexidad con la salud y la vida.

 

35. El relleno sanitario de Loma Grande se encuentra ubicado en la vereda del mismo nombre, en el kilómetro 8 de la carretera que conduce de Montería a Planeta Rica (departamento de Córdoba). Comenzó a operar en el año 2005, en un área de 3,5 hectáreas y con una vida útil de 20 años, con licencia ambiental concedida por la CVS a Parques Nueva Montería, y cedida un año después a Servigenerales, entidad que actualmente se encuentra a cargo de su operación y que, en el año 2010, tras constatar que el relleno se agotaría antes de lo previsto, solicitó licencia para ampliar el área y extender la vida útil del relleno.

 

Actualmente, el relleno atiende las necesidades de trece municipios[7], entre ellos, Montería, la capital del Departamento de Córdoba.

 

36. Durante el trámite de licenciamiento para la ampliación del relleno, Servigenerales extendió invitación al señor Félix Delgado, Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Loma Grande, a participar en una mesa de trabajo relacionada con las obras de ampliación del relleno. El señor José Javier de la Hoz Rivero, abogado profesional, informó que la comunidad habría rechazado la invitación por considerar que carecía de la información necesaria para acudir a la reunión.

 

El mismo abogado, presentó derecho de petición solicitando un amplio conjunto de documentos, requerimiento respondido parcialmente por Servigenerales, y negado también de forma parcial, argumentando reserva o imposibilidad para entregar parte de la información, por no tenerla en su poder.

 

37. El día 10 de junio de 2015, el señor José Javier de la Hoz Rivero, actuando como apoderado de 119 pobladores de la vereda Loma Grande y del Club de Golf Jaraguay, solicitó ante la CVS la realización de una audiencia pública ambiental; el 24 de junio de 2014, la Corporación accedió a la petición y el 1º de julio del mismo año ordenó la celebración de ésta; envió las citaciones pertinentes y convocó a la Empresa Servigenerales, a la Alcaldía de Montería y a la Personería Municipal. La citación fue además publicada en su portal de Internet y en diarios de circulación regional y local.

        

38. El 30 de julio de 2014 se inició en el Centro de Convenciones de Montería la primera fase de la audiencia, correspondiente a una reunión informativa. Sin embargo, esta se declaró fallida por la inasistencia de Servigenerales SA, entidad que solicitó la revocatoria directa de la decisión de celebrar la audiencia. Esta pretensión fue rechazada por la CVS, autoridad que fijó nuevamente edicto de convocatoria a audiencia pública, el 19 de agosto de 2014. La fase informativa, finalmente, tuvo lugar el 23 de septiembre de 2014, con asistencia de Servigenerales. Sin embargo, los accionantes afirman que el espacio no fue productivo ni efectivo, debido a la ausencia de información para su intervención.

 

39. Es importante indicar que la Corte Constitucional se refirió en una decisión del año 2014 al relleno sanitario Loma Grande, en un caso basado en una problemática similar, pero en relación con otro relleno sanitario, el de Cantagallo, que en el momento recibía residuos de tres municipios del Departamento de Córdoba (Ciénaga de Oro, Cereté y San Carlos).

 

Así, en la sentencia T-294 de 2014[8], la Corte conoció la tutela presentada por la comunidad indígena Venado, de la etnia zenú, por la violación a su derecho a la consulta previa y por diversas afectaciones ambientales derivadas del funcionamiento del relleno sanitario Cantagallo. Este caso, como puede verse, guarda estrecha relación fáctica con el asunto objeto de revisión, razón por la cual sus fundamentos centrales serán tenidos en consideración, de forma integral, en diversos apartes de esta providencia. La Sala se referirá indistintamente a este precedente como la sentencia T-294 de 2014 o el precedente de Cantagallo.

 

40. El 24 de septiembre de 2014, la Viceministra de Agua y Saneamiento Básico de Minvivienda, Ciudad y Territorio solicitó al MADS asumir el proceso de licenciamiento, en aplicación de la facultad discrecional prevista en el numeral 16 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993 y el numeral 10 del artículo 2º del Decreto Ley 3570 de 2011.

 

El 4 de noviembre de 2014, Minambiente asumió la competencia y ordenó a la ANLA realizar la ‘evaluación y control ambiental’ del trámite de ampliación de licencia ambiental de Loma Grande. Después de la remisión del expediente desde la CVS hacia la ANLA, esta última culminó el trámite. En ese período, sin embargo, surgió una controversia entre ambas autoridades, acerca de cuál de estas debía resolver las peticiones y asuntos sancionatorios asociados al relleno; conflicto decidido por la Sala de Consulta y Servicio Civil (encargada de la solución de conflictos de competencia administrativos). Esta última concluyó que todo el trámite, incluida la respuesta de peticiones y los asuntos sancionatorios, había quedado en manos de la ANLA.

 

41. Después de analizar la información, la ANLA emitió concepto técnico No. 856 de 2 de marzo de 2015, y, por resolución 0252 de mayo de 2015 otorgó licencia ambiental para la ampliación de Loma Grande; en esta decisión, la ANLA describió un conjunto de hallazgos ambientales, por lo que ordenó a Servigenerales adoptar medidas relacionadas con el uso de materiales para el aislamiento de los residuos, la protección de las fuentes de agua, el aislamiento de las aguas pluviales, la construcción de nuevos pondajes (piscinas para el tratamiento de residuos), la estabilidad de la construcción, la infraestructura de la planta, entre otros. Servigenerales presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución 0569 de 2015, en la que se confirmó la mayor parte de las decisiones descritas, y se accedió a reponer determinados aspectos concretos.

 

El 16 de abril de 2016 los accionantes presentan la acción de tutela objeto de revisión por la Sala Plena. La CVS argumenta que debe ser desvinculada del trámite, a raíz de la decisión del MADS de asumir el licenciamiento a través de la ANLA; el Ministerio del Interior cifra su intervención en desvirtuar la procedencia de la consulta previa y explica la forma en que fueron expedidas las certificaciones sobre presencia de comunidades étnicamente diferenciadas en la zona, al tiempo que propone la improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial; Servigenerales solicitó declarar la improcedencia de la acción, también por razones de subsidiariedad, al tiempo que defendió el funcionamiento del relleno sanitario Loma Grande, y el cumplimiento de los estándares ambientales establecidos por las autoridades competentes. Argumentó que la pluralidad de actores desvirtuaba la existencia de una amenaza a intereses iusfundamentales y hacía incomprensible la petición de amparo; la Alcaldía de Montería argumentó que la discusión debía adelantarse a través de las acciones populares, al tiempo que cuestionó la acción conjunta de la comunidad indígena, los pobladores de Loma Grande y un club de golf (que lleva el mismo nombre de la comunidad indígena).

 

42. El Juez Constitucional de Primera Instancia negó el amparo, primero, por considerar que la tutela es improcedente para la protección de derechos e intereses colectivos, como el ambiente sano; y, segundo, porque en su criterio, a partir de las pruebas recaudadas, principalmente la inspección judicial realizada por el Magistrado Sustanciador y las certificaciones del Ministerio del Interior, fue posible concluir que no se comprobaron las violaciones alegadas. El Juez de Segunda Instancia revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción[9]. El argumento central de esta decisión es que los actores deben acudir a la acción popular, pues la acción persigue la protección de intereses colectivos.

 

Planteamiento del problema jurídico a resolver

 

43. Una vez sintetizados los hechos del trámite, la Sala debe plantear el problema jurídico a resolver.

 

Es importante señalar, en este punto, que el juez constitucional posee amplias facultades para interpretar las demandas de tutela, y para establecer la necesidad de pronunciarse y, eventualmente proteger, derechos no invocados por los peticionarios. Además, la Corte Constitucional tiene la facultad y el deber de establecer el problema jurídico con miras a desarrollar y unificar la jurisprudencia sobre los derechos fundamentales. En ese ámbito, guiado por el principio de informalidad, la prevalencia del derecho sustancial y la función esencial de este Tribunal, la Sala considera pertinente presentar, como cuestión previa, el análisis de legitimación por activa, pues se trata de un asunto ampliamente discutido por las partes y resulta determinante para establecer el ámbito material de los problemas que abordará la Sala.

 

Antes de plantear el problema jurídico, la Sala considera pertinente abordar, como cuestión previa, la legitimación por activa, por ser un asunto ampliamente discutido por las partes y cuya respuesta necesariamente condiciona el alcance del pronunciamiento de la Corte. Es conveniente tratar este asunto como cuestión previa, entonces, porque en este trámite opera como un medio para decantar la construcción del problema jurídico a resolver.

 

Legitimación por activa (Cuestión previa)

 

44. La acción de tutela objeto de revisión fue presentada por un conjunto de actores con características e intereses diversos, con la pretensión de obtener la protección de un número amplio de derechos fundamentales, tales como la consulta previa, la participación ambiental, el agua potable, la salud, la equidad en las cargas y beneficios de las medidas que afectan el ambiente y la dignidad, todos en conexidad con la vida. Con fines expositivos, la Sala se ha referido a este conjunto plural de accionantes como el club de golf, la comunidad indígena y los pobladores de Loma Grande.

 

45. Pues bien, la Corte Constitucional advierte, desde el comienzo de la exposición, que no todos los demandantes son titulares de los derechos invocados, lo que supone un primer problema procedimental, acerca de su capacidad para acudir en conjunto en defensa de los derechos mencionados. En términos más detallados, la primera pregunta que debe resolver la Sala es esta: ¿Puede un conjunto heterogéneo de actores, tales como un grupo amplio de personas naturales, una corporación privada y un club de golf, perseguir de forma conjunta la protección de derechos de los que (i) todos son titulares (como el ambiente sano), (ii) sólo son titulares las comunidades indígenas (como la consulta previa), o  (iii) su titularidad recae exclusivamente en las personas naturales  (como la salud y la vida), cuando se atribuye su violación a las mismas acciones y omisiones?

 

46. La jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación por activa como la capacidad para acceder a la acción de tutela. Esta posibilidad está definida en términos procedimentales en la propia Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, en principio, a través de cuatro reglas básicas: (i) toda persona puede acudir en defensa de sus derechos fundamentales; (ii) toda persona puede perseguir la defensa de estos, a través de apoderado judicial; (iii) excepcionalmente, una persona puede actuar como agente oficioso de derechos ajenos, siempre que el titular esté imposibilitado para hacerlo y ratifique su interés en el ejercicio de la acción; o (iv) la Defensoría Pública y los personeros municipales pueden presentar acción de tutela, en defensa de los derechos de cualquier persona, en virtud de sus funciones constitucionales.

 

47. Estas reglas poseen relevancia constitucional. Primero, porque la decisión de una persona de acudir a la justicia con el fin de defender sus derechos se desprende de su autonomía y, por lo tanto, de su dignidad humana; segundo, porque la respuesta que se dé a los problemas de legitimación se refleja en la eficacia de los derechos fundamentales y delinea el alcance del acceso a la justicia constitucional; tercero, porque involucra el funcionamiento racional de la Rama Judicial. Es por ello que el análisis de legitimación, sin ser propiamente formal, sí está guiado por la titularidad del derecho y la voluntad de acudir ante los jueces constitucionales[10].

 

48. La Sala analizará entonces la titularidad de los derechos, como presupuesto para el acceso a la administración de justicia y, si la acción presentada satisface las reglas ya mencionadas. Dada la pluralidad de derechos y actores ya mencionada, resulta conveniente comenzar por una breve exposición, desde el concepto de derechos fundamentales que viene edificando la jurisprudencia constitucional, que explique cuándo y en qué sentido se define la titularidad de estos bienes superiores para las personas naturales, las comunidades indígena y las personas jurídicas.

 

49. Los derechos fundamentales son normas jurídicas de estructura compleja, pues, si bien se presentan bajo una formulación sucinta, en realidad cada uno de ellos involucra una densa trama de relaciones jurídicas. Esta riqueza normativa comienza a evidenciarse ante la aparición de casos concretos y se va concretando en las normas legislativas que los desarrollan, en decisiones judiciales, y especialmente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que va perfilando su contenido a través de subreglas o normas adscritas concretas[11].

 

50. El derecho al ambiente sano, que cobra especial relevancia en el asunto objeto de estudio, no es la excepción. Fue incorporado en la Constitución Política dentro del capítulo de los derechos colectivos, aunque posee también una faceta individual, en la medida en que es imprescindible para el desarrollo de un proyecto de vida digno para cada persona. Como derecho colectivo, su naturaleza es difusa, lo que significa, básicamente, que cada persona lo disfruta, sin exclusión de las demás. Como derecho individual se materializa en la defensa del entorno inmediato de cada persona y es una condición de vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente, la salud y la vida.

 

51. Estas características del ambiente sano se proyectan en el ámbito procedimental y determinan el alcance de la acción de tutela para su protección. En la jurisprudencia constitucional, en un primer momento, la Corte consideró que la acción de tutela resultaba procedente para su defensa, ante la ausencia de un desarrollo normativo específico de las acciones populares y de grupo. Sin embargo, con la expedición de la Ley 472 de 1998 el análisis de procedencia se hizo más estricto, pues estas suponen, en principio, un medio idóneo y efectivo para la protección de estos bienes o intereses jurídicos, razón por la cual el principio de subsidiariedad exigiría acudir a este medio y no a la acción de tutela

 

Sin embargo, la Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial constante, desde la sentencia SU-1116 de 2001, que admite la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de derechos e intereses colectivos. Esta línea se basa en cuatro subreglas, así:

 

“(i) que exista conexidad entre la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’. Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas, sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza”.

 

Estas subreglas fueron precisadas en una decisión ulterior, en el ámbito de la prevención y atención de desastres y en lo que tiene que ver con los derechos de los pueblos indígenas, en la sentencia T-235 de 2011. En esta, señaló la Corte:

 

Estima la Sala pertinente indicar que, según se expuso en el acápite precedente, si se toma en cuenta el carácter interdependiente e indivisible de los derechos, el criterio de conexidad pierde cada vez más relevancia en el marco de la jurisprudencia constitucional, de manera que el análisis de procedibilidad de la tutela para la protección de derechos colectivos debe centrarse en evaluar si se sobrepasan, de un lado (i) los problemas de legitimación, es decir, de titularidad del derecho por parte del peticionario, y de presencia de un riesgo o un perjuicio directo para sus derechos, individualmente considerados; y de otra parte, (ii) las condiciones del principio de subsidiariedad, evaluando si la tutela es idónea para proteger el derecho amenazado -y en qué medida-, o si la adecuada protección del mismo solo puede lograrse mediante las acciones populares y de grupo en atención a las circunstancias del caso concreto”.

 

52. En cuanto a su origen, los derechos fundamentales son, en principio, derechos de los individuos o las personas naturales, pues son atributos derivados de la dignidad humana. Sin embargo, la Corte ha admitido que existen buenas razones para extender su titularidad más allá de los seres humanos en determinados supuestos, de los cuales es imprescindible mencionar dos para el caso que ocupa la Corte:

 

Primero, las personas jurídicas poseen un número limitado de derechos fundamentales. Estos tienen que guardar relación con sus características o naturaleza jurídica y ser necesarios para la protección de derechos fundamentales y, en sentido contrario, no pueden ser intereses de naturaleza puramente comercial o económica. En términos generales, la jurisprudencia ha aceptado que las personas jurídicas pueden ser titulares de los derechos a la igualdad y el debido proceso; aunque algunas, como los sindicatos, pueden además considerarse titulares del derecho a la asociación.

 

Segundo, la Constitución Política del Estado plural, pluriétnico y multicultural, admite la existencia de derechos fundamentales de los pueblos indígenas, las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y rom. El fundamento normativo de estos bienes se encuentra precisamente en esa definición del Estado, fundada en la diversidad; y su titularidad se relaciona con la defensa de formas distintas de ver el mundo y, por lo tanto, con la satisfacción del principio de igualdad de culturas y de igualdad en la diferencia. Las personas que pertenecen a estas comunidades, a su turno, son titulares de los derechos de todas las personas, así como de algunos destinados a la defensa de su particular identidad y cultura. Los derechos de los pueblos indígenas son, sin embargo, distintos a los de sus miembros, y no constituyen tampoco la sumatoria de estos últimos.

 

53. Entre los derechos de los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente diferenciadas, se encuentran la diversidad étnica y cultural y la consulta previa a la adopción de medidas susceptibles de afectarlos directamente.

54. A partir de lo expuesto es posible adelantar el estudio de legitimación en el caso objeto de estudio:

 

54.1. Para la Corte Constitucional la comunidad indígena de Jaraguay es titular de los derechos fundamentales a la identidad étnica y la consulta previa, en tanto que sus miembros son titulares de los derechos de todas las personas, incluidos, la salud, la vida, la participación ambiental, el agua potable y la equidad en la distribución de cargas y beneficios derivados de una obra o medida que afecte el ambiente[12].

 

54.2. Los pobladores de Loma Grande son titulares del conjunto de derechos mencionados al finalizar el párrafo anterior, pero no de los derechos a la identidad étnica diversa y la consulta previa. En la medida en que se trata de los titulares de los derechos fundamentales que invocan, están legitimados para acudir a la acción de tutela en los términos de la primera hipótesis descrita por el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991.

 

54.3. La situación del Club de Golf Jaraguay es distinta a la de los demás accionantes. Como persona jurídica de derecho privado la titularidad de derechos fundamentales en su caso es limitada y excepcional. No posee tampoco los derechos que la constitución establece de manera específica para los pueblos indígenas, derivados de su diversidad, y dirigidos a la protección de su autonomía, como la consulta previa, para lo que interesa a la Corte en esta oportunidad.

 

La Sala no desconoce que el Club de Golf, como una corporación privada tenga intereses en el funcionamiento del relleno de Loma Grande, de naturaleza comercial y económica, relacionados con las personas a quienes dirige su objeto social o con la afiliación de nuevos socios. Sin embargo, para que una persona jurídica obre como titular de un derecho fundamental este tribunal ha establecido dos condiciones: que estos sean necesarios para la vigencia de los derechos de las personas que componen la persona jurídica y que estos sean compatibles con las características que el ordenamiento jurídico otorga a este tipo de asociaciones.

 

En criterio de la Sala los derechos mencionados no son compatibles con la naturaleza jurídica de un Club de Golf, pues parte de ellos han sido establecidos directamente y exclusivamente para la materialización de la dignidad humana (de la que no goza el club), mientras que otros se desprenden de la decisión constituyente de construir un Estado pluralista y multicultural, a través de la defensa y protección de colectivos humanos que tienen culturas propias, diferentes a las de la sociedad mayoritaria. Nada de esto puede predicarse de un Club de Golf.

 

Tampoco puede la Sala aceptar que el club reivindique ser reconocido como titular de tales derechos para así concretar los de sus socios. Aún si los cuestionamientos que se presentan en la acción de tutela encuentran eco en la revisión que efectuará la Corte Constitucional, ello no significa que los socios del Club de Golf se vean privados de sus derechos al agua potable, a la salud, a la vida o a la dignidad.

 

El Club de Golf, en cambio, puede tener intereses de otra naturaleza, concretamente, de tipo económico, comercial o financiero. Pero para defender este tipo de prerrogativas no fue prevista la acción de tutela, sino otro conjunto de acciones a través de las cuales eventualmente podría discutir y obtener la declaratoria de un daño patrimonial o de otra naturaleza.

 

Un punto importante por definir, sin embargo, es el que tiene que ver con su pretensión de defender el derecho al ambiente sano y su participación ambiental. Estos derechos, según se explicó en párrafos precedentes al describir la naturaleza poliédrica de los bienes iusfundamentales establecidos en la Constitución Política, posee tanto una faceta individual como una faceta colectiva.

 

La faceta colectiva no es exclusiva de los sujetos individuales (en este caso los pobladores de Loma Grande), ni de los sujetos colectivos de derechos fundamentales (en este caso, la comunidad de Jaraguay). Sin embargo, para su defensa y protección el medio ordinario es la acción popular (o la de grupo, si la pretensión es indemnizatoria) regulada en la Ley 472 de 1998, en tanto que la tutela sólo procede excepcionalmente, siempre y cuando el peticionario demuestre que su interés por acceder a la justicia para reivindicar un derecho colectivo guarda una relación de conexidad directa con la vigencia de un derecho fundamental individual[13].

 

Como se indicó en párrafos precedentes, las sentencias SU-1116 de 2001 y T-235 de 2011 establecieron un conjunto de subreglas relevantes para determinar cuándo procede la acción de tutela para la protección de derechos e intereses colectivos. La Corte Constitucional, en la primera sentencia, estableció la necesidad de demostrar conexidad con un derecho fundamental individual de la persona que acude ante la acción de tutela, y en la segunda, explicó que, en la medida en que el criterio de conexidad ha perdido relevancia en el ámbito de los derechos fundamentales, debido a que todos los derechos humanos son interdependientes e indivisibles, lo que resulta determinante es que se demuestre la relación entre el interés colectivo y el interés individual de derecho fundamental de quien acude a la tutela. De no darse esa relación, la persona podrá acudir a la acción popular, pero no a la tutela.

 

En el caso del Club de Golf no se satisface esta subregla, pues el club debería mostrar la relación entre el derecho al ambiente sano y uno individual de naturaleza fundamental. Pero, como los derechos ya mencionados (salud, vida, consulta previa, participación ambiental) son derechos de las personas naturales, los pueblos indígenas, o las comunidades vulnerables[14], resulta claro que el club no puede satisfacer la primera condición de procedencia de la acción de tutela para la defensa de un interés colectivo. Además, como no existe ninguna prueba de que las personas que son socios del Club de Golf no puedan acudir directamente a la acción de tutela, tampoco puede considerarse al Club como agente oficioso de sus derechos. Y, finalmente, como pobladores y comunidad indígena acuden directamente, es claro que no requieren de tal agencia.

 

55. Ahora bien, algunos intervinientes (especialmente Servigenerales y la Alcaldía de Montería) sostienen que el hecho de que el Club de Golf, los pobladores de Loma Grande y la comunidad de Jaraguay hayan presentado la acción de tutela de forma conjunta hace incomprensible la petición de amparo, o supone la imposibilidad de adelantar un estudio de fondo, por problemas de legitimación, en tanto no todos los actores son titulares de los derechos que dicen defender.

 

Es cierto que la situación descrita (la presentación conjunta de la acción por tres sujetos jurídicamente muy disímiles) es inusual; sin embargo, en la medida en que la tutela se caracteriza por el principio de informalidad, estima la Sala que no sería acertado sostener como no todos los accionantes pueden acudir a esta acción para la defensa del conjunto de derechos presuntamente vulnerados, entonces ­ninguno de ellos puede hacerlo. La Sala aceptará pues la legitimación de la comunidad y de los pobladores, aunque tomará en cuenta lo expresado hasta este momento, al definir los problemas jurídicos a resolver, con base en la competencia del juez de tutela, y especialmente de este Tribunal, en el sentido de interpretar la demanda, proteger derechos no invocados por los accionantes y precisar o delimitar el problema jurídico.

 

56. En ese orden de ideas, la Sala pasa a definir los problemas jurídicos del caso.

 

Problemas jurídicos

 

57. Los actores, en su acción de tutela hacen referencia a la violación de un amplio conjunto de derechos, como se indicó en los antecedentes de esta decisión. En criterio de la Corte, y en uso de las facultades del juez constitucional para definir el problema jurídico a resolver, estas se cifran, por una parte, en el desconocimiento del derecho a la consulta previa de la comunidad indígena y el irrespeto al derecho fundamental a la participación de los pobladores de Loma grande, todo ello en relación con el ambiente sano, el agua potable, la vida y la salud.

 

58. Para la Sala, tomando en consideración el precedente establecido en sentencia T-294 de 2014, los accionantes, implícitamente, aluden en su demanda a un concepto de especial relevancia constitucional, como la justicia ambiental, el cual se proyecta en dos direcciones: la participación y la distribución equitativa de cargas y beneficios de las medidas destinadas a la satisfacción de la población, en general, como ocurre con los rellenos sanitarios.

 

Tomando en cuenta lo expresado, corresponde en esta oportunidad a la Sala Plena establecer si:

 

58.1. ¿Desconocieron las entidades accionadas los derechos fundamentales a la identidad étnica diferenciada y a la consulta previa de la comunidad indígena de Jaraguay al proferir licencia ambiental para la ampliación del relleno sanitario de Loma Grande, ubicado aproximadamente a 4 kilómetros de la comunidad, con un área de 8 hectáreas, y la expectativa o propósito de satisfacer necesidades en materia de disposición de residuos de 13 municipios del departamento de Córdoba, sin haber consultado previamente a la comunidad esta decisión?

 

58.2. ¿Desconocieron las autoridades y entidades accionadas los derechos al ambiente sano, la salud, la participación en materia ambiental, el agua, en conexidad con la vida, al autorizar la ampliación del relleno sanitario Loma Grande? ¿Vulnera la empresa Servigenerales SA sus derechos, debido a la filtración de lixiviados, la presencia de aves carroñeras y roedores y la emisión de olores fétidos derivados de fallas en el funcionamiento del relleno sanitario Loma Grande?

 

59. En lo que tiene que ver con el primer problema jurídico, la Sala reiterará y, en caso de considerarlo necesario, sistematizará o armonizará las subreglas relativas a (i) la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la consulta previa; (ii) la identidad étnica diversa; (iii) la consulta previa y las discusiones relacionadas con las certificaciones del Ministerio del Interior.

 

60. En lo que hace al segundo problema jurídico, la Sala centrará su exposición en una reiteración de la sentencia T-294 de 2014[15], precedente relevante para este fallo, y cuya doctrina acerca de los problemas de justicia ambiental, en función de la ubicación de rellenos sanitarios, resulta por completo pertinente para el estudio del caso concreto.

 

Procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia

 

61. Durante el trámite de este proceso, algunas de las partes accionadas o vinculadas, así como el juez de segunda instancia han considerado que la acción objeto de estudio no cumple el principio de subsidiariedad, pues por regla general la tutela no procede contra actos administrativos.

 

62. Esta afirmación, es decir, el carácter subsidiario de la acción de tutela, puede considerarse cierta en el marco de la regulación de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991, artículo 6º), siempre que se mantenga presente que se trata de una regla general, que admite determinadas excepciones, especialmente, aquellas construidas en el marco de la jurisprudencia constitucional.

 

63. La regla de improcedencia de la acción de tutela obedece en principio a dos razones, relevantes desde el punto de vista constitucional: la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos y la existencia de una jurisdicción especializada, con un conocimiento experto en los problemas jurídicos que surgen de las relaciones entre el Estado y las personas (o entre entidades públicas, asunto que no atañe al caso objeto de revisión). Así, esta regla específica se conjuga con el principio de subsidiariedad, que reserva el uso de la acción de tutela a los eventos en que no existan mecanismos ordinarios de protección judicial.

 

64. Pero, así como el principio de subsidiariedad admite también la procedencia de la acción cuando los recursos disponibles carecen de eficacia e idoneidad, en el marco del caso concreto, o cuando se ejerce para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha establecido una excepción expresa en el caso de los derechos de los pueblos indígenas, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado, como se reitera en lo que sigue.

 

65. Desde el año 1993 la Corte Constitucional ha señalado que los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales. Este reconocimiento tiene sustento en los principios de participación y pluralismo (art. 1º Superior); diversidad étnica y cultural (art. 7º Constitucional); e igualdad general, material e igualdad de culturas (arts. 13 y 70 de la Carta).

 

66. Inicialmente, la Corte Constitucional atribuyó el carácter fundamental de estos derechos a partir de la prohibición de desaparición forzada, llevada al plano de estos grupos humanos. Posteriormente, la comprensión de estos bienes jurídicos ha avanzado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, y a partir de los mandatos de protección reforzados establecidos por el constituyente a favor de las comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados.

 

67. Los pueblos indígenas son sujetos de especial protección constitucional (arts. 7, 10, 70, entre otros; Convenio 169 de la OIT), pues se encuentran en situación de vulnerabilidad y tienen el derecho a que el Estado revierta los procesos históricos en que la sociedad mayoritaria ha amenazado sus modos de vida, produciendo incluso la extinción de diversos pueblos. Como lo ha indicado la Corte, esta afirmación obedece a (i) la existencia de patrones aún no superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos, por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios, aspecto grave en sí mismo.

 

68. En ese contexto, la Corte Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme[16], que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Del amplísimo conjunto de sentencias en las que se ha establecido y reiterado esta regla, vale la pena retomar lo expresado por la Sala Novena en sentencia T-576 de 2014, en el ámbito de la consulta previa:

 

“[…] La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la formulación de la decisión de que se trate.

 

Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997, que revisó la tutela del Defensor del Pueblo, actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena u’wa, promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una licencia ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en territorio de esa comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta. || Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión provisional del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental […] El hecho de que la perspectiva del juez contencioso administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso adoptó una decisión adversa a sus intereses. La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez constitucional quien tiene la misión de lograr la efectividad de los derechos fundamentales.

 

La sentencia SU-383 de 2003 invocó los mismos argumentos al resolver la tutela que formuló la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía colombiana con el objeto de que se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que se estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resaltó el compromiso de las autoridades con la conservación de la autonomía de las minorías étnicas y llamó la atención sobre la importancia de facilitar el ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que han enfrentado históricamente. Sobre estos supuestos, determinó que ‘no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata a su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia’.

 

5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la jurisprudencia de la Corte [T-547/10, T-379/11, T-376/12]”.

 

69. Ahora bien, en contra de la subregla descrita, podría argumentarse que, primero, que en la medida en que el Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incluyó el desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los actos administrativos, entonces ahora debe acudirse al mecanismo de control de la jurisdicción contencioso administrativa, y no a la acción de tutela, para la protección de derechos derivados de la diversidad étnica y cultural, como la consulta previa; y, segundo, que en ese mismo ámbito la nueva regulación de las medidas cautelares aumenta la idoneidad y eficacia del medio de control.

 

70. La inclusión de estas normas en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa sin duda comporta un avance sustancial en la regulación administrativa, en la medida en que la decisión legislativa mencionada brinda claridad a todos operadores jurídicos acerca de la obligatoriedad de la consulta previa a las actuaciones administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y las demás comunidades étnicamente diferenciadas.

 

71. Sin embargo, no desvirtúa ninguna de las razones a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión constitucional particularmente intensa de estos conflictos, en tanto no sólo se refieren a derechos fundamentales, sino a las bases del orden político establecido por el Constituyente de 1991.

 

72. Esta decisión legislativa, por demás, no genera una modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos colectivos. Vale la pena señalar, en contra del argumento mencionado, que ya las causales de nulidad prevén la violación del orden superior, es decir que, en ese sentido, ya el Código de 1984, interpretado a la luz de las normas constitucionales, involucraba la causal de nulidad descrita. Sin embargo, la Corte explicó en un amplio conjunto de decisiones la diferencia entre ese control de legalidad sobre el acto y la defensa de los derechos fundamentales que se persigue por la vía de amparo.

 

En cuanto a las medidas cautelares, estas sí poseen una naturaleza más amplia que en el código anterior, escenario en el que la única pretensión posible era la suspensión provisional del acto, pues ahora incluyen también la posibilidad de establecer medidas positivas para la protección de los intereses jurídicos involucrados en el proceso. Pero estas medidas siempre operan en función del objeto final del trámite que, como se expresó, se cifra en el control de legalidad de los actos administrativos y no en la solución de complejos problemas constitucionales, como los que involucran los derechos de comunidades y pueblos indígenas. Además, su efectividad no iguala ni supera a la de la acción de tutela, debido a la congestión de la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. Por lo tanto, la Sala considera que en este caso particular, ninguno de los argumentos que podrían oponerse a la subregla que habilita a los pueblos indígenas para acudir a la acción de tutela en defensa de su derecho fundamental a la consulta previa, tiene fuerza suficiente para derrotarla.

 

73. Por cierto, en el ya citado anexo primero de esta sentencia, la Corte Constitucional recoge un amplio conjunto de decisiones dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA en las que la subregla de procedencia mencionada ha operado sin discusión alguna, demostrando una práctica jurisprudencial consistente y la existencia de jurisprudencia en vigor en la materia. Es cierto que una de las 29 decisiones (Sentencia T-288 A de 2016[17]) citadas controvirtió lo recién expresado.

 

Sin embargo, en la medida en que las salas de Revisión no tienen competencia para modificar la jurisprudencia en vigor, y en esta decisión no se asumió una decisión explícita de modificar la subregla reiterada en esta ocasión, la Sala Plena reitera la subregla descrita en los considerandos precedentes: la acción de tutela es, por regla general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.

 

Por último, en esa ocasión, la Sala Segunda de Revisión se limitó a amparar el derecho de petición de la comunidad indígena accionante, como presupuesto para determinar si resultaba necesario adelantar la consulta previa, de manera que ordenó al Ministerio del Interior expedir certificado sobre presencia de comunidades indígenas en la zona del proyecto “oleoducto al pacífico”. Ello implica que las afirmaciones efectuadas en esa providencia acerca de la improcedencia de la acción de tutela constituyen únicamente un obiter dicta y no la ratio decidendi de un precedente constitucional.

 

Los pueblos indígenas como titulares de derechos fundamentales

 

74. Los pueblos indígenas son titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional.

 

Desde la sentencia T-380 de 1993, la Corte Constitucional señaló que el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios es imprescindible para garantizar su supervivencia y la continuidad de culturas diversas a la mayoritaria, que contribuyen a la formación de la identidad nacional. Dijo la Corte que el reconocimiento de sus derechos fundamentales es una condición necesaria para asegurar que sus modos de vida no desaparezcan. En los autos 004 y 005 de 2009 añadió que el respeto por sus derechos es imprescindible para evitar la desaparición física y cultural de los pueblos originarios.

 

75. La analogía entre el derecho a la vida de toda persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada constantemente por esta Corporación, y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan la subsistencia de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran (i) la existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y personas indígenas; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios; (iii) la incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción del desarrollo, por parte de la sociedad no-indígena; (iv) los intereses económicos de la comunidad mayoritaria; (v) el especial impacto que el conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida, y (iv) la marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia, al punto que esta Corte ha reconocido que 30 de los 102 pueblos indígenas de Colombia enfrentan actualmente el peligro de extinción.

 

76. Además del derecho a la subsistencia, la concepción participativa y pluralista de la democracia (artículo 2º CP), el principio de igualdad en sus distintas facetas (artículo 13 CP), la diversidad de culturas y el idéntico respeto por su dignidad (artículos 7 y 70 CP), así como los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concurren a reforzar el carácter fundamental de los derechos de los pueblos indígenas.

 

77. El último de los aspectos mencionados ha sido destacado insistentemente por la Corte Constitucional. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno en virtud del artículo 93 Superior, permea la comprensión de la interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas. El instrumento se inspira en los principios de diversidad, autonomía y autodeterminación y protección a las tierras y territorios de los pueblos interesados, esenciales para la adecuada interpretación y aplicación de las normas de respeto, protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas.

 

78. El Convenio 169, en síntesis, plantea que sus culturas poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios. Que pueden hablar por sí mismos, participar en la toma de decisiones que los afectan y contribuir a definir los intereses de los países que habitan, en una interacción o un diálogo entre iguales que aportan a la construcción de la Nación. Esa orientación se traduce en un criterio finalista de interpretación de los derechos de los pueblos indígenas: la aplicación de las normas que involucran el goce de sus derechos debe maximizar su autonomía, preservar su cultura y respetar las diferencias culturales. 

 

79. Entre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas se encuentra el derecho al territorio colectivo, o a la propiedad colectiva sobre sus territorios, y el derecho a la consulta previa, sobre los que se hablará en los siguientes acápites.

 

La identidad étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia.

 

80. La Constitución Política de 1991, el Convenio 169 de 1989, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2006, la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016, entre otros instrumentos normativos de relevancia constitucional, establecen un conjunto de derechos que cobijan a las personas, comunidades y pueblos que defienden identidades étnicas distintas o independientes de la sociedad mayoritaria en países independientes.

 

81. Las personas indígenas son titulares de todos los derechos humanos y constitucionales. Además de ello, son también titulares de derechos especiales, derivados y destinados a proteger su especificidad o diferencia cultural, como la identidad étnica, la educación étnicamente diferenciada, o el acceso a la salud, respetuosa de la diferencia. Los pueblos indígenas, a su turno, son titulares de un conjunto de derechos especiales, necesarios para su preservación y supervivencia, en condiciones dignas y acordes con sus intereses, formas de vida y formas de ver el mundo.

 

82. De acuerdo con jurisprudencia uniforme y consolidada de la Corte Constitucional, iniciada en el año 1993 y reiterada hasta el día de hoy, los derechos de los pueblos indígenas y otras comunidades étnicamente diversas son fundamentales[18], que son distintos a los de sus miembros y a la sumatoria de estos.

 

83. Como condición para la comprensión de estos derechos (se reitera, los que tienen como titular a un pueblo o comunidad étnicamente diferenciada), la Corte Constitucional ha hecho referencia a una transformación trascendental en el derecho internacional de los derechos humanos del siglo pasado, que abarca los puntos de vista académico, político, social y jurídico. Así, desde los tres primeros campos, es importante señalar los trabajos de Pátzcuaro (México) y el Instituto Indigenista Interamericano, donde a partir de la tercera década del siglo pasado surgió un interés por la situación de los pueblos indígenas, sus condiciones de marginalidad, pobreza y riesgo de extinción, y una discusión acerca de cómo debía abordarse por parte de los Estados la cuestión indígena. En términos más actuales, las relaciones entre la sociedad mayoritaria y las comunidades mencionadas.

 

84. Si bien desde el comienzo de las discusiones que dieron lugar a la fundación del Instituto estaban presentes diversas tendencias, entre las que cabe resaltar una orientada a la defensa de la diferencia y la autonomía; otra, que vinculaba la situación de los pueblos indígenas a la lucha de clases y una volcada hacia la integración de los pueblos mencionados a la sociedad mayoritaria, lo cierto es que esta última se impuso desde la fundación del Instituto hasta la entrada de los años 70 del siglo pasado cuando el paradigma de la integración por asimilación a la sociedad mayoritaria comienza a ceder, dando paso al paradigma de autonomía, participación y respeto por la diferencia.

 

85. Estas preocupaciones se manifestaron también en el plano jurídico, a lo largo del siglo pasado. En el campo del derecho al trabajo, en primer lugar, y ante la explotación evidente de las personas indígenas en países independientes, la Organización Internacional del Trabajo asumió la tarea de desarrollar un instrumento de derecho internacional para la protección de sus derechos e intereses.

 

86. Surgió así el Convenio 107 de 1957 de la OIT, con un conjunto de garantías para los pueblos indígenas, bajo una premisa esencial: los problemas de los pueblos indígenas se podrían solucionar elevando su calidad de vida al nivel de la sociedad mayoritaria. Esta premisa, que reproduce en el plano jurídico el paradigma de la integración por asimilación conducía a una paradoja, pues la conservación de culturas diversas dependería de su igualación o asimilación al grupo mayoritario, bajo condiciones inspiradas en un modelo económico dominante, que no toma en consideración las diversas formas de ver el mundo, sino unos parámetros para la medición de la pobreza y la riqueza, surgidos, en general, en el seno de culturas occidentales.

 

En la OIT, además, el Convenio 107 de 1957 fue una iniciativa gestada en una organización basada en la interacción entre los Estados, las empresas y las organizaciones de trabajadores o sindicatos, razón por la cual, en el desarrollo de este instrumento germinal, los pueblos interesados no tuvieron espacios para ser escuchados o para ser informados sobre sus propios derechos.

 

87. Años después, tras alcanzar plena conciencia acerca de las deficiencias del modelo inicial, y gracias a un movimiento indígena internacional cada vez más consistente y vigoroso, surge la intención de revisar el Convenio, y en ese marco, un conjunto de discusiones que tuvieron lugar entre los años 1987 a 1989 en la Conferencia Internacional del Trabajo y, por primera vez, con participación directa de los pueblos indígenas. Como resultado de este proceso en 1989 se celebró el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia e incorporado al ordenamiento interno a través de la Ley 21 de 1991. El Convenio 169 se edifica sobre una nueva premisa: el respeto por la diferencia cultural, la autonomía, la participación de los pueblos en la definición de sus asuntos, y la defensa de sus tierras y territorios.

 

88. Precisamente en el año de su aprobación (a través de Ley 21 de 1991), Colombia adoptó la Carta Política que hoy nos rige, en cuya construcción, también por primera vez en la historia, los pueblos indígenas fueron actores relevantes y directos, debido a la participación de tres representantes de los pueblos en la Asamblea Nacional Constituyente, dos de ellos con voz y voto, uno solamente con voz.

 

Esas voces fueron también más eficaces de lo que podría pensarse al observar su baja proporción en la composición de la Asamblea.

 

89. Se incorporaron entonces en la Asamblea Nacional los principios de diversidad étnica y cultural, la obligación del Estado de proteger las riquezas culturales de la Nación, el respeto por los idiomas indígenas, la circunscripción especial para asegurar su acceso a los órganos centrales de decisión política, la autonomía jurisdiccional, el derecho al autogobierno, el respeto por sus territorios colectivos y tierras de resguardo, la posibilidad de constituirse en entidades territoriales, y todo lo que implica el principio de igualdad en sus distintas facetas (especialmente el artículo 70) y el derecho a la participación previa la explotación de recursos naturales que sirvió como una de las bases para definir el derecho fundamental a la consulta previa, en los términos en que actualmente se conoce, y en armonía con el DIDH.

 

90. Es necesario destacar la importancia del proceso descrito. Este explica, entre muchas otras cosas, el reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, la procedencia de la acción de tutela para su protección, los fines que se asocian a la protección de derechos de los pueblos étnicamente distintos, y el interés constante de la jurisprudencia constitucional por erradicar la discriminación[19], fomentar el respeto por todos los modos de vida que conforman la nación colombiana y maximizar la autonomía de los pueblos.

 

91. Por ello, el proceso que va del Convenio 107 al Convenio 169 de la OIT y la Constitución Política suelen considerarse como un auténtico cambio de paradigma en la concepción del pluralismo y la diversidad. Lo que sigue de este acápite se destina a identificar a los titulares de este conjunto de derechos y garantías.

 

92. La defensa de una identidad étnica determinada es un proceso histórico y social de especial complejidad. Como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2014[20]:

 

Dado que los procesos de formación y reconocimiento de alteridad varían en cada sociedad, para el caso colombiano, esos “otros” de la Nación[21] han sido tradicionalmente los indígenas, pero también se reconoce como tales a las comunidades negras, raizales y al pueblo ROM, quienes quedan comprendidos dentro de la categoría de ‘pueblos tribales’ para efectos de la aplicación de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT.

 

El reconocimiento de una identidad étnica es, por definición, el resultado de un intercambio dialéctico en el que participan, por un lado, quienes se reconocen portadores de una identidad culturalmente diversa, y aquellos ante quienes el primero pretende hacer valer su alteridad. Se plantea entonces cuál de estas voces debe tener primacía en caso de discrepancia: si la de quien reivindica su otredad respecto de los patrones culturales e identitarios dominantes, o la de quienes, desde la sociedad mayoritaria, integran ese “nosotros” en oposición al cual la etnicidad representa lo “otro””.

 

Ese proceso histórico, social y dialógico posee una naturaleza particularmente compleja. En el plano jurídico, la aproximación al sujeto o los sujetos titulares de los derechos derivados de la identidad étnica es, por principio, siempre incapaz de percibir y administrar adecuadamente esa complejidad y los distintos enfoques que se han asumido desde las normas jurídicas se encuentran siempre imbuidos en los diversos paradigmas descritos acerca de la cuestión indígena.

 

Actualmente, la jurisprudencia constitucional parte del uso de los criterios establecidos en el Convenio 169 de la OIT, y que suelen denominarse “criterios objetivos”, que hacen referencia a hechos susceptibles verificación desde fuera del sujeto indígena, y “criterios subjetivos”, que se traducen precisamente en la percepción que el propio sujeto o pueblo indígena tiene de sí mismo. Sin embargo, la Corte Constitucional ha advertido acerca de la necesidad de tomar estos criterios de forma ponderada y en el marco de los contextos históricos sobre los que cada pueblo, cada comunidad, ha construido su forma de vida”.

 

93. Además, la Corte ha identificado dos escenarios que exigen particular atención por parte de los operadores jurídicos y el juez constitucional, en la medida en que se trata de situaciones en las que una decisión que defina la identidad desde los mandatos jurídicos que dicta la sociedad mayoritaria puede traducirse no sólo en una violación del derecho a la identidad étnica, sino, además y más claramente, en una usurpación de la potestad de reivindicar una identidad étnica diversa. Este riesgo se hace muy intenso cuando (i) las comunidades han perdido buena parte o la totalidad de los aspectos que conforman el elemento objetivo; o (ii) cuando la identidad se pretende reconstruir, antes que preservar.

 

94. A continuación, se hará referencia a los elementos mencionados desde el Convenio 169 de la OIT y se describirá una tendencia creciente del derecho internacional de los derechos humanos hacia la prevalencia del criterio subjetivo; se expondrá la línea jurisprudencial en torno al tema, poniendo énfasis en dos decisiones recientes y, finalmente, se extraerán conclusiones relevantes para el estudio del caso concreto.

 

95. La identidad étnica es un proceso político, social, económico, cultural y religioso, cuyas fronteras son difusas y sus características cambiantes o dinámicas.

 

El Convenio 169, según se explicó, es el instrumento normativo que ha resultado más relevante en el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional para la protección de derechos de los pueblos y las personas indígenas. Este instrumento es además parte del bloque de constitucionalidad como lo ha señalado la Corte en jurisprudencia constante y uniforme. De acuerdo con su artículo 1º, este tiene por destinatarios:

 

“[…] 1. El presente Convenio se aplica]:

(a)  a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.     

(b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

 

96. El artículo 1º (literales a y b) comprende un conjunto de criterios, relacionados con condiciones económicas, sociales y culturales; usos y costumbres distintas y la ascendencia de pueblos que habitaban los territorios antes de la Conquista. Es decir, se refieren a un conjunto de hechos que, en principio, serían susceptibles de verificación fáctica, sin perjuicio de la dificultad técnica que supone esa tarea.

 

97. El numeral 2º del mismo artículo se refiere, en cambio, a una conciencia acerca de la identidad diversa, aspecto que califica como criterio fundamental. Una lectura inicial de estas características podría generar al menos dos interrogantes. El primero es si los elementos mencionados deben ser concurrentes o no. El segundo es qué significa que el auto reconocimiento sea calificado como fundamental.

 

98. Sobre la primera pregunta, la Corte Constitucional ha explicado que, con independencia de la importancia que poseen los distintos elementos del factor objetivo para la comprensión de los derechos de los pueblos indígenas, exigir la concurrencia de todas las condiciones; o interpretar esta norma como una lista taxativa y restrictiva podría llevar a lesionar los derechos de un buen número de pueblos indígenas, que han sufrido procesos de exterminio, asimilación forzada, negación de su identidad y discriminación histórica. Procesos en los que su religión y sus idiomas han sucumbido ante el proyecto nacional mayoritario; sus modos de producción se ven amenazados por la sociedad capitalista, sufren un impacto diferenciado y de mayor intensidad que el resto de la población colombiana, a raíz del conflicto armado interno.

 

99. El conjunto de fenómenos descrito afecta, con distinta intensidad, los aspectos que conforman el factor objetivo, sin contar con los límites epistémicos implícitos en un proceso histórico de larga duración. Por ello, negar o desconocer la identidad de un pueblo indígena por la ausencia de una o varias de estas características puede constituir una nueva amenaza o violación a sus derechos.

 

“Por supuesto, los criterios mencionados no constituyen una lista taxativa que la autoridad judicial o administrativa deba verificar antes de proteger una comunidad indígena. Tampoco se trata de una lista que las comunidades indígenas “deban” cumplir a cabalidad. La Corte ha mencionado estos criterios de forma meramente enunciativa, de modo que, a partir de la presencia de algunos o todos de ellos, pueda recaudarse información suficiente que lleve a la certeza en relación con la composición étnica de una comunidad”. C-792 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

 

100. Los hechos mencionados, que sugieren la aplicación ponderada del criterio objetivo, frente a una estricta y taxativa, explican también el papel que desempeña el segundo criterio, o de auto reconocimiento. Esta relevancia ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional al menos desde el año 2001, y cada vez con mayor fuerza, como se explicará; es rescatada también por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y se percibe de forma más notoria en los instrumentos posteriores al Convenio 169 de la OIT. Es decir, existe una clara preeminencia del criterio subjetivo; este es condición necesaria y puede llegar a ser suficiente en la evaluación judicial; y existe un proceso progresivo que fortalece tal consideración.

 

101. En la sentencia C-169 de 2001, la Corte debía analizar, entre otros problemas, si a la luz de la Constitución Política resultaba válida la extensión del derecho a la circunscripción especial establecido para los pueblos indígenas, a las comunidades afrocolombianas. En lo que tiene que ver con la identidad étnica, la Corte consideró que resulta inaceptable cualquier aproximación esencialista (es decir, que crea que existen elementos que definen la esencia de lo indígena) y que la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos protegen ante todo las diferencias constitucionales, como lo hace el estado pluralista y multicultural.

 

102. Así lo consideró la Corte en la sentencia C-169 de 2001, ampliamente reiterada, y una doctrina similar ha sido construida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros órganos como el Convenio de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.[22]

 

Sentencia C-169 de 2001: “En lo relativo a esta definición particular, es de anotar que el término ‘tribal’ difícilmente puede entenderse en el sentido restringido de una ‘tribu’. Este concepto forma parte de la tipología propuesta por los teóricos de la Antropología Social, quienes dividieron las sociedades humanas en ‘bandas’, ‘tribus’, ‘cacicazgos’ y ‘Estados’, dependiendo de su estadio de complejización; (…) resulta más apropiado interpretar el término ‘tribal’ en el sentido amplio en que lo han hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas institucionales respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas, especificó que los términos "pueblos indígenas", "minorías étnicas indígenas" y "grupos tribales" se refieren, en general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante”. 

 

103. Igualmente, en la sentencia T-703 de 2008[23], en un caso en el que se discutía la identidad étnica de una mujer que pretendía un cupo espacial para personas indígenas en un centro educativo, la Corte explicó la relación entre el reconocimiento de la identidad étnica y el principio de auto gobierno y autonomía de los pueblos indígenas:

 

“De conformidad con jurisprudencia reiterada de esta Corporación, nuestra Constitución consagra un principio de autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, entendido como una “capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, [que] puede ejercerse conforme a sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P., artículos 246 y 330).”[24]

[…] 8. Ahora bien, del derecho el autogobierno, así como de la prohibición para los Estados de intervenir en el ámbito propio de sus asuntos, se deriva un derecho para las comunidades indígenas de autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad.

En virtud de lo anterior, las comunidades indígenas ostentan un derecho a: i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros. 

Cabe recordar el contenido del artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, en virtud del cual [l]a conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.”

En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional relativa al respeto de la diversidad étnica y cultural ha sostenido que “(…) la identidad cultural es la conciencia que se tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una cosmovisión distinta y específica”[25]

[…] 9. Por consiguiente, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad. Para el establecimiento de dicha situación, pueden ser aplicados diversos mecanismos, como las certificaciones de la máxima autoridad de cada comunidad o resguardo; las certificaciones del censo interno que, de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada comunidad; estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad cultural de la comunidad y del sujeto, etc. Dentro de dichos mecanismos deben tener mayor peso los que la propia comunidad indígena ha adoptado en ejercicio de su autonomía y, en todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo, que puede estar desactualizado o contener errores

 

104. Un pronunciamiento de especial importancia en la construcción de esta corriente jurisprudencial, que pone su acento en el respeto por la decisión autónoma y de auto gobierno de las comunidades indígenas, es la sentencia T-903 de 2009[26]. En esa ocasión el pueblo indígena kankuamo reclamaba la competencia para resolver un conflicto entre dos comuneros acerca de la propiedad de una mejora dentro del territorio colectivo. Una de las partes en el conflicto cuestionaba que las autoridades tradicionales pudieran asumir un asunto de naturaleza civil.

 

105. Lo interesante del caso, en lo que concierne a la identidad étnica diversa, es que en un trabajo antropológico muy conocido y autorizado, se caracterizaba al pueblo kankuamo como una comunidad extinta, a raíz de la evangelización forzada a la que fue sometido a comienzos del siglo XX y la violencia que ulteriormente fue minando su modo de vida autónoma y diverso: la Corte Constitucional recordó, con apoyo en el criterio subjetivo o de auto identificación, el reciente proceso de los kankuamos para recuperar sus costumbres y, a partir del relato de su historia reciente (más que de su pasado ancestral) consideró que debía respetarse la decisión de ejercer la autonomía jurisdiccional y el derecho propio[27][28].

 

106. Posteriormente, esta tendencia se plasmó en las sentencias T-282 de 2011[29], en la que la identidad étnica se veía desafiada por procesos de desplazamiento y la necesidad de un grupo de personas indígenas, en principio de diferentes resguardos, de ubicarse en un predio urbano de la ciudad de Cali[30]. En este trámite, la Corporación consideró que no podían negarse válidamente los derechos a la comunidad accionante, tomando en consideración, la existencia de los hechos que motivaron su desplazamiento forzado; la decisión de iniciar un proceso comunitario dirigido al a defensa de su identidad y su forma de vida como pueblos indígenas y el reconocimiento de otros cabildos nasa de la región.

 

107. Las dos sentencias que, de forma más reciente, han abordado asuntos relacionados con la identidad étnica y los desafíos que supone para el juez encargado de resolver un caso en el que esta se encuentra problematizada son las providencias T-792 de 2012[31] y T-294 de 2014[32]. La primera hacía referencia a la exención al servicio militar reclamada por una persona que se identificaba como indígena, perteneciente al cabildo Mayor Muisca de Tchunza; la segunda, una decisión que guarda semejanzas relevantes con el caso objeto de estudio, pues existía una discusión sobre la  pertenencia de la comunidad tutelante de Venado al pueblo indígena Zenú, como presupuesto para el reconocimiento de su derecho fundamental a la consulta previa.

 

108. En ambas sentencias se discutió acerca de los casos de ‘frontera étnica’, es decir, aquellos en los que resulta más difícil evaluar la existencia de los aspectos que conforman el elemento objetivo de la identidad.

 

109. La primera sentencia puso énfasis en un conflicto que podría describirse como la obligación estatal de respetar el auto reconocimiento de una comunidad en proceso de re construcción de su identidad, de una parte, con la obligación de cuidar los recursos destinados a los pueblos indígenas y preservar sus derechos exclusivamente para ellos (y no para otras comunidades), con el propósito de evitar su trivialización. La segunda, en cambio, se concentró más en la situación del juez que debe resolver un caso y para hacerlo requiere saber si el accionante es titular de un derecho; pero debe ser a la vez consciente de que no se trata de un derecho susceptible de definición judicial, sino de un hecho social; y debe evitar que el ejercicio del poder judicial arrebate a los pueblos indígenas el derecho a definir su propia identidad y forma de vida.

 

110. En los fundamentos centrales de la providencia, la Sala Novena, después de recordar los criterios objetivos y la importancia del criterio subjetivo, inició una exposición basada en la forma en que se relacionan distintas cultural dentro de un solo Estado:

 

“La identificación de estos criterios objetivos y subjetivos de etnicidad involucra un proceso de diferenciación por parte de actores externos e internos de la comunidad que da lugar de forma simultánea a la autodesignación de la identidad étnica y a la heterodesignación de la misma […] En esta lógica relacional, adquiere relevancia estudiar la presencia de marcadores objetivos y subjetivos de etnicidad desde la perspectiva de los pronunciamientos que sobre el carácter étnico de la comunidad hacen otras comunidades indígenas, las instituciones del Estado y los mismos miembros de la comunidad, sin que ellos, por sí solos, puedan convertirse en criterios determinantes para establecer si se está en presencia o no de una comunidad indígena”.

 

111. Por ello, sin perjuicio del valor que pueden tener estos documentos para la realización de determinadas gestiones administrativas[33], la prueba no puede reducirse a un documento y específicamente a la certificación legal, pues ello desconoce tanto las relaciones descritas, como la autonomía de los pueblos, más aún cuando por circunstancias ajenas a su voluntad no satisfacen los criterios objetivos.

 

112. En el ámbito probatorio, señaló la Sala Novena, es necesario considerar los elementos objetivos y subjetivo bajo el “principio de buena fe, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, el derecho al debido proceso y la consideración de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección” constitucional.

 

113. En lo atinente a procesos de reetnización o reindianización, la Sala Novena adelantó importantes consideraciones. Estos eventos poseen especial importancia para la comprensión de la complejidad de la cuestión étnica. Se trata de comunidades que inician procesos de recuperación de la identidad étnica o, en los términos de los criterios que se vienen desarrollando, de comunidades que o no cumplen ninguno de los criterios objetivos o enfrentan serios problemas probatorios para que estos sean reconocidos por el Estado, otras comunidades o actores sociales; y, sin embargo, defienden con vigor el criterio de auto reconocimiento o auto identificación. Así, en la sentencia T-792 de 2013, la Corte recurrió a bibliografía especializada:

 

2.12 De acuerdo con Chaves y Zambrano, “los procesos de reindianización pueden verse desde dos ángulos: (1) como el reverso deliberado de los procesos de desindianización; y (2) como la reconfiguración de la parte indígena de las identidades mestizas”[34].

 

En el primer caso, comunidades indígenas que se autodespojaron de su identidad en respuesta a presiones políticas, sociales o económicas externas, deciden empezar a revertir estos procesos, reivindicando las tierras en las que siempre han vivido, las prácticas cotidianas que mantienen, el autogobierno para todos aquellos que conocen una lengua étnicamente diferenciada, etc […]

 

2.13 El segundo caso se circunscribe a procesos de etnogénesis, en los que un grupo trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y étnica, no con base en la recuperación de elementos identitarios que quedaron prácticamente invisibilizados o suprimidos, pero de los que se conservan al menos vestigios, sino con fundamento en la apropiación actual de elementos étnicos propios de comunidades ancestrales –al menos aparentemente- extinguidas, con los que se construye alguna conexión por la vía de la ocupación del territorio, de la práctica de ritos religiosos, o de la incorporación de prácticas y costumbres tradicionales en la vida cotidiana[35]

 

114. Los procesos descritos hablan de comunidades que se ubican en una frontera etnica[36]. Según lo expresó la Sala Novena estos casos supondrían una tensión constitucional entre la obligación del Estado de respetar la libre determinación de la comunidad ubicada en esa frontera, y el deber de evitar abusos por parte de sujetos o colectivos no indígenas, interesados en beneficiarse irregularmente de los derechos de los primeros.

 

“De un lado, puede argumentarse que el Estado, como primer garante de los derechos fundamentales y administrador de los recursos públicos, debe ejercer un control estricto que permita garantizar que dichas comunidades realmente tengan como propósito reconfigurar su identidad como indígenas, pues ello limita el riesgo de que constituyan una colectividad que, sin ser diferenciable por su etnia o cultura, y sin encontrarse en las condiciones materiales de vulnerabilidad que justifican la protección reforzada de las comunidades, pretenda acceder a las prerrogativas que los indígenas tienen frente a la sociedad mayoritaria en virtud de una pretendida reivindicación étnica[37] […] Del otro lado, sin embargo, se tiene que no son admisibles constitucionalmente los parámetros que plantean una definición fija o estática de la identidad étnica, porque la etnicidad es una “construcción cultural[38] y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella varía en función del desarrollo de los procesos al interior de cada comunidad, del momento histórico-social, e incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociología, la antropología y la historia.

 

En la misma dirección, debe tenerse en cuenta que un ejercicio irrestricto de caracterización de lo que puede entenderse como “indígena” y de aquello que no, es una injerencia indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas […]”.

 

115. A partir de un ejercicio hermenéutico destinado a ponderar los intereses en conflicto, la Sala Novena definió las siguientes reglas para orientar la tarea del juez en este complejo escenario.

 

“[…] el juez constitucional debe conceder la protección de la diversidad étnica y cultural de una comunidad que se auto identifica como tal, siempre y cuando verifique en el caso concreto:

(i)      [Q]ue los miembros que pertenecen a la comunidad se auto reconocen como indígenas y pueden dar razones que sustentan esta auto identificación; (ii) que puede corroborarse que la comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción étnica y no otro tipo de proceso organizativo, pues se observa que el trabajo comunitario se dirige principalmente a lograr la reconstrucción de la costumbres ancestrales, la lengua de la comunidad, y el reconocimiento por parte de otras comunidades indígenas, entre otras [es decir, los criterios objetivos de la identidad indígena] (iii) que este proceso se realiza de buena fe, y sin la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) que, aun cuando los anteriores elementos estén presentes, la protección de otros principios constitucionales involucrados, o la aplicación de las reglas del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la protección del proceso de reconstrucción étnica en el caso concreto […]”.

 

116. En la sentencia T-294 de 2014[39] la discusión se centraba en la existencia de la comunidad zenú de Venado, cuestionada desde órganos estatales, otros actores sociales que compartían procesos organizativos en el mismo escenario geográfico (una Junta de Acción Comunal) y defendida sin embargo a partir del criterio subjetivo de reconocimiento. Además de la mención específica a procesos históricos que hacen frecuente la reconstrucción de cabildos indígenas zenú en tiempos recientes, la Sala Primera efectuó la siguiente aproximación teórica al problema del juez que debe fallar, sin sustituir a los pueblos de su derecho al auto reconocimiento.

 

117. Señaló la Sala Primera que la identidad étnica puede convertirse en una cuestión ‘altamente disputada’ en el contexto del constitucionalismo pluralista o multicultural, especialmente cuando situaciones de inequidad social pueden llevar a que ciertas comunidades movilicen estratégicamente una identidad étnica, eventualmente perdida, o despojada en procesos de ‘aculturación’ y ‘blanqueamiento’, como una forma de acceder a recursos escasos o incluso a determinadas prestaciones derivadas de los derechos constitucionales, pero aún insatisfechas para buena parte de la población.

 

118. Este fenómeno puede darse (i) por comunidades que en verdad desean recuperar o revitalizar su identidad o (ii) de forma estratégica por otros actores sociales y, en ambos eventos, en ello influye también el cambio de percepción de la identidad indígena en un estado respetuoso de las diferencias.[40]  

 

119. Sostuvo que estos casos contribuyen al conocimiento de los múltiples rostros que asume la identidad indígena en el país, en un proceso de “formación nacional de alteridad es en sí mismo diverso”. Este conocimiento, además, se aleja de simplificaciones o visiones esencialistas (entiéndase, ancladas en uno u otro criterio objetivo) de la identidad indígena. En esa línea, la Sala Primera se detuvo en una reflexión acerca del poder que comporta el que una entidad estatal (incluido el juez constitucional) sobre la identidad indígena reclamada por un sujeto o comunidad. Reiteró lo expresado en la sentencia T-792 de 2012, en el sentido de que existiría una tensión entre el respeto a la autonomía de las comunidades y el imperativo de asegurar que los recursos destinados a los pueblos indígenas; así como las obligaciones derivadas de sus derechos, “efectivamente beneficien a los individuos y comunidades que han padecido la marginación económica, social, cultural y política que se trata de revertir a través de la consagración de derechos especiales para los grupos étnicos”.

 

El reconocimiento incondicionado de una identidad culturalmente diversa para todo aquel que la reclama con el propósito de acceder a los derechos derivados de tal condición, puede, llevado al extremo, contrariar el propio mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, por cuanto: primero, entraña el riesgo de trivializar las reivindicaciones identitarias de las comunidades indígenas, negras, raizales, palenqueras y gitanas que históricamente han padecido injusticias de reconocimiento y distribución de recursos; segundo, puede fomentar los conflictos entre estos grupos por los recursos y derechos destinados a sus pueblos; finalmente, convertirse en un auténtico “Caballo de Troya” que torne inoperante el régimen de derechos diferenciados sobre el que se funda el constitucionalismo multicultural. Pero a su vez, el no reconocimiento de las pretensiones identitarias que se ubican en esta “frontera étnica” es igualmente cuestionable: desde el punto de vista epistémico, en tanto supone un ejercicio de imposición de los criterios hegemónicos de reconocimiento de la alteridad, casi siempre anclados en visiones esencialistas, estáticas y exóticas, que sólo se muestran dispuestas a reconocer al indígena cuanto más distinto y más distante se “conserve” de los rasgos que se identifican como propios de la modernidad; también es cuestionable desde el punto de vista jurídico, por cuanto tal negación representa una injerencia indebida del Estado en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, que incluye la posibilidad de auto reconocerse como diverso y de que esa auto identificación tenga valor ante la sociedad y el Estado”[41] (T-294 de 2014[42])

 

120. Señaló la Sala Primera en ese contexto, que no puede el juez constitucional fijar reglas generales para solucionar, en abstracto, un dilema de esta naturaleza, en el que no puede (como entidad estatal) dirimir las disputas en torno al reconocimiento de la identidad diferenciada que una persona o grupo reclama; pero sí puede y debe guardar la integridad y supremacía de la Constitución y, al hacerlo, dar plena eficacia al mandato de protección de la diversidad étnica y cultural y “porque el régimen de derechos establecidos a favor de los grupos étnicos” contribuya a revertir la marginación histórica que han padecido, labor en la que resultan imprescindibles algunos criterios para la adjudicación.

 

“[…] El juez constitucional tiene una competencia legítima para dirimir con autoridad la disputa en torno a los derechos que están en juego; no la tiene, en cambio, para definir la controversia en torno a la identidad de quienes reclaman su protección. No obstante, su decisión sobre lo primero se proyecta e influye de manera decisiva en lo segundo. Y este Tribunal, pese a reconocer que carece de competencia legítima para definir identidades, no puede evitar que sus decisiones tengan este efecto, porque no está a su alcance suprimir el “poder de nombrar” en el que se revela la inevitable dimensión performativa del Derecho.[43]

 

121. Las pautas propuestas para asumir este dilema por la Sala Primera son las siguientes:

 

“(i) El derecho a la autonomía implica el derecho de los grupos étnicos a auto identificarse y a ser reconocidos como portadores de una identidad culturalmente diversa. De ahí que toda negación de este reconocimiento, a propósito de la decisión de un litigio concreto sobre el alcance de los derechos que se derivan de tal condición, constituye una restricción de su autonomía que ha de estar sometida a una exigente carga de justificación.[44]

(ii) No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez constitucional, a quienes les corresponde definir la identidad de una persona, sino a la propia comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el primero únicamente está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento identitario incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.[45]

(iii) Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas y, por ello, no puede considerarse que los registros censales y las certificaciones expedidas por las entidades estatales sobre la existencia o la presencia de comunidades indígenas o afro colombianas en una zona determinada, tengan valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa. Han de tenerse, en cambio, como documentos aptos para acreditar los hechos que le sirven de soporte a efectos de facilitar gestiones administrativas, más no para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes.[46]” 

 

122. En suma, la Corte Constitucional ha recogido los criterios establecidos en el convenio 169 de 1989 de la OIT, denominados genéricamente objetivo y subjetivo. El primero comprende a su turno diversos criterios, como (i) la existencia de una línea de ascendencia que los una con los pueblos que habitaban el continente antes de la Conquista española y (ii) aspectos como la lengua, la religión, las instituciones propias de regulación social, los ritos y otros elementos de su vida espiritual. El subjetivo, por su parte, comprende el auto reconocimiento del individuo y el de los pueblos y comunidades, sobre la pertenencia de un individuo al colectivo. Los criterios se aplican de forma ponderada, no taxativa, y en términos generales existe una prevalencia por el criterio subjetivo. Estos deben aplicarse de forma cuidadosa frente a comunidades que han sido víctimas de hechos ajenos a su voluntad, que han llevado a la desaparición de algunos de los marcadores de su cultura (como el idioma propio o el vestido), y la Corte ha desarrollado un conjunto de criterios relevantes para la ponderación en aquellos eventos extremos o límite, en que ciertas comunidades inician un proceso de construcción, re construcción o re definición de su identidad étnica y cultural.

 

Consulta previa. Reiteración de jurisprudencia[47]

 

123. El Convenio 169 de 1989, instrumento internacional que por primera vez habló de la consulta previa, tiene como ejes esenciales: la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación, elementos que permean todo su articulado y se convierten en las herramientas centrales para su interpretación. En ese marco, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un elemento transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que les conciernen[48].

 

124. En el ámbito interno, esta Corporación ha sostenido de manera constante y uniforme que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental[49]. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos[50].

 

125. En ese marco, el artículo 40 constitucional[51], en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes, por su relación con otros mandatos constitucionales. El artículo 330 de la Constitución Política[52] prevé, a su turno, la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas, previa la explotación de recursos naturales en sus territorios, enmarcando esa obligación dentro de un amplio conjunto de potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos. Además, en concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 70 de 1993[53], en la que desarrolló el derecho de las comunidades negras a la consulta previa[54].

 

126. El artículo 6, inciso 1º, literal a) del Convenio 169 de 1989 hace referencia a la consulta previa en los siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:  a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;|| b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; [y] || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.  Además, el literal 2º del artículo 6º, ibídem, plantea elementos centrales de la consulta, como la aplicación del principio de buena fe, la flexibilidad de la consulta, entendida como adaptabilidad al pueblo concernido, y la finalidad de obtención del consentimiento de los pueblos interesados[55].

 

127. Como lo ha explicado la Corte (T-376 de 2012) el artículo 6º del Convenio 169 debe leerse en armonía con el conjunto de disposiciones del mismo instrumento que se dirigen a asegurar la participación de las comunidades indígenas en toda decisión relacionada con sus derechos y modo de vida; y a fomentar relaciones de diálogo y cooperación entre los pueblos interesados y los Estados parte del Convenio, algunas de las cuales se destacan a continuación:

 

128. El artículo 5º ordena reconocer y proteger los valores sociales, culturales y religiosos de los pueblos interesados y tomar en consideración sus problemas colectivos e individuales, y adoptar medidas para “allanar” sus dificultades al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo, con su “participación y cooperación”[56]; el artículo 7º plantea la obligación de garantizar su participación en los planes de desarrollo nacionales y regionales, propendiendo al mejoramiento de sus condiciones de salud, trabajo y educación, y la de realizar estudios sobre el impacto de las medidas en la forma de vida y el medio ambiente de sus territorios, con la participación y cooperación directa de los pueblos interesados[57]; el artículo 4º establece la obligación genérica de adoptar medidas para la protección de los derechos e intereses de los pueblos interesados sin contrariar sus deseos “expresados de forma libre”[58].

 

129. En relación con sus territorios, el artículo 15 hace referencia a la obligación de consultar a los pueblos concernidos, con el propósito de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de emprender programas de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, al derecho a participar de los beneficios que reporten esas actividades, y recibir indemnizaciones equitativas por los daños que les ocasionen[59], en tanto que el artículo 16 establece la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos siempre que el Estado pretenda efectuar un traslado desde su territorio ancestral, y concertar las medidas de reparación adecuadas ante tales eventos.[60]

 

130. La exposición de las anteriores disposiciones demuestra la importancia de enmarcar la consulta en un espectro más amplio de normas destinadas a asegurar la intervención de los pueblos indígenas, bajo mecanismos de participación, la consulta previa, la cooperación, el consentimiento de la comunidad, la participación en los beneficios y la indemnización en determinados eventos. Todos estos derechos y garantías constituyen un continuum de protección de los pueblos indígenas y tribales, pues cumplen la función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades del orden nacional; y (iii) propiciar la defensa de sus demás derechos.[61]

 

Alcance de la consulta y subreglas constitucionales que orientan su interpretación y aplicación. Reiteración de jurisprudencia.

 

131. La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la sentencia T-129 de 2011[62] se recogieron las principales subreglas, que pueden sintetizarse, así[63]:

 

132. Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes.

 

133. Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.[64]

 

Participación, consulta previa y consentimiento desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Reiteración de jurisprudencia

 

134. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del pueblo Saramaka contra el Estado de Surinam, señaló que en aquellos supuestos en que el Estado pretenda implantar una medida que afecte especialmente el derecho territorial de un pueblo indígena debe obtener su consentimiento previo.

 

135. La Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-769 de 2009[65] (relativa a la explotación minera en territorios colectivos de diversos resguardos ubicados entre los departamentos de Chocó y Antioquia) y T-129 de 2011[66] (caso en el que se estudió la presunta violación al derecho a la consulta de la comunidad de Pescadito y el resguardo de Chidima–Tolo, previa la implantación de diversas medidas de desarrollo, como la construcción de una carretera y el proyecto de conexión eléctrica entre Colombia y Panamá) efectuó similares consideraciones, explicando que, en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la comunidad indígena o afro descendiente no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida[67].

 

136. En ese orden de ideas, en las sentencias citadas (T-769 de 2009 y T-129 de 2011[68]), la Corporación estableció que si bien el deber general del Estado, en materia de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento; cuando la medida represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto.

 

137. La Sala estima que una adecuada comprensión de las reglas sobre el consentimiento requiere algunas consideraciones adicionales, que se dirigen a interpretar las diferentes disposiciones del Convenio 169 de 1989, la Constitución Política y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas a partir del principio de proporcionalidad.

 

En tal sentido, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales, normativamente complejo (es decir, compuesto por diversas facetas jurídicas), con consecuencias de la mayor relevancia para la preservación de las culturas ancestrales, en tanto manifestación de los principios y derechos de participación y autodeterminación y medio imprescindible para articular a las comunidades indígenas y afro descendientes a la discusión, diseño e implementación de medidas que les atañen y evitar así que sus prioridades sean invisibilizadas por el grupo social mayoritario.

 

138. Es necesario recordar que la consulta refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación[69].

 

La ponderación, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada sobre la aplicación y límites de los derechos constitucionales, se identifica con el principio de proporcionalidad estricta, pues se concreta en determinar si la eficacia que se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio constitucional determinado.

 

139. La consulta es entonces un balance adecuado para ese potencial conflicto en la mayoría de los casos. El consentimiento expreso, libre e informado, sin embargo —y siempre dentro de la lógica de la proporcionalidad—, es un balance constitucionalmente diverso, en el cual los derechos de los pueblos indígenas  y tribales obtienen una garantía reforzada, debido a que la medida bajo discusión puede afectar más intensamente sus derechos.[70]

 

140. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial[71], aspecto que fue precisado en la sentencia C-389 de 2016, como se explica a continuación:

 

141. Ahora bien, según lo ha expresado la Corte, la subregla sobre el consentimiento puede generar algunas inquietudes. Al parecer, ello obedece a que podría resultar incompatible con el principio según el cual la consulta es un diálogo entre iguales y no un derecho de veto consagrado en cabeza de las comunidades indígenas o tribales, de manera que podría surgir una contradicción normativa cuando, en un evento determinado en que es aplicable la regla del consentimiento, una medida no logra alcanzar la aceptación de la comunidad o pueblo interesado pues, en términos prácticos, la medida no puede realizarse, así que la comunidad concernida habría efectuado un veto de la misma[72]. La Corte Constitucional, sin embargo, ha expresado que mientras la consulta previa a las comunidades indígenas es el estándar general, el consentimiento previo, libre e informado es un estándar excepcional que procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional,  asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios[73].

 

Ámbito material de procedencia de la consulta previa. El concepto de afectación directa

 

142. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte, el ámbito material de aplicación de la consulta no se ciñe a determinados supuestos hipotéticos. Si bien los eventos explícitamente mencionados en la Constitución Política y los documentos relevantes del DIDH deben considerarse relevantes, estos no agotan la obligación estatal, pues el concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa.

 

143. Esta expresión, por supuesto, es amplia e indeterminada, lo que puede ocasionar distintas disputas interpretativas. Sin embargo, actualmente, la Corte ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados[74].

 

144. Evidentemente, son criterios de apreciación que no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa y mantienen de esa forma la importancia de una evaluación caso a caso sobre la obligatoriedad de la medida. Con todo, ese conjunto de parámetros de comprensión de la afectación directa constituyen orientación suficiente para el desempeño de esa tarea, en términos acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y en el marco de la jurisprudencia constitucional, aspecto que será analizado a fondo en el siguiente acápite.

 

Discusiones persistentes entre las comunidades, el Ministerio del Interior y las empresas o concesionarios interesados en la realización de un proyecto. Retieración y sistematización de jurisprudencia

 

145. Recientemente se percibe el surgimiento de un conjunto de discusiones persistentes entre autoridades públicas y pueblos indígenas. Estas discusiones se encuentran ligadas entre sí y, por lo tanto, deben apreciarse con base en los mismos principios constitucionales. Sin embargo, no parece claro que estas discusiones se disipen o se encuentren saldadas.

 

146. Estas discusiones se desenvuelven en tres planos distintos. De una parte, una confusión entre los criterios de afectación directa y área de influencia directa; de otra, el valor del concepto de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto. Y, por último, el traslape y el concepto amplio de territorio colectivo. Distintas salas de revisión han abordado estos problemas aunque, en criterio de la Sala Plena, es oportuno retomarlos y sentar unos criterios claros para su aplicación.

 

147. De una parte, persiste una discusión acerca de la relación entre el territorio colectivo y la consulta previa. En segundo lugar, entre los conceptos de afectación directa (de un pueblo o comunidad étnicamente diferenciada) y área de influencia directa (de un proyecto, programa o medida determinada) y, tercero, en un plano procedimental, en lo que tiene que ver con las certificaciones de las autoridades acerca de la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia de los proyectos que podrían verse afectadas directamente por los proyectos.

 

148. En decisiones recientes, como la T-661 de 2015[75], la T-005 de 2016[76], la T-197 de 2016[77] y, especialmente, la C-389 de 2016[78], la Corte Constitucional se ha referido, in extenso, al derecho de los pueblos indígenas a la propiedad colectiva sobre sus tierras y territorios colectivos.

 

En esta ocasión, la Sala exclusivamente hará referencia a algunos aspectos territoriales asociados a la consulta previa, bajo la línea ya descrita como problemas persistentes en materia de consulta previa.

 

149. En la sentencia T-634 de 1999[79] la Corte Constitucional planteó, a la luz de consideraciones históricas, lo que puede considerarse el origen de los conflictos territoriales actuales para los pueblos indígenas. La manera en que estos fueron considerados desde el derecho mayoritario, y en distintas épocas históricas, tierras susceptibles de transarse en el comercio o ámbitos culturales susceptibles de protección estatal, bajo diversos mecanismos jurídicos. Este último movimiento pendular iría desde la naciente república, cuando en aras de la libertad se promovía la compraventa de tierras de resguardo, hasta la Carta de 1991, donde se recogen siglos de reivindicaciones indígenas, al declarar los resguardos ámbitos territoriales, de naturaleza no enajenable, no prescriptible, no embargable y susceptibles de transformarse en entes territoriales indígenas (Artículos 63, 246, 329 y 330 Superiores).

 

150. Desde el punto de vista material, el derecho a la propiedad colectiva de los territorios por los pueblos originarios se desprende de la especial relación que mantienen con sus tierras y territorios, y a la que se ha hecho referencia en el Convenio 169 de la OIT, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en la de esta Corporación. Esa relación involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses. Y a la interdependencia entre el territorio, la autonomía, la subsistencia y la cultura[80]. La relación de los pueblos con sus territorios ha sido recogida por la Corte Constitucional en un amplio número de providencias[81]. De igual manera, el derecho a la propiedad colectiva de los resguardos comprende la propiedad colectiva de estas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio[82].

 

151. Por esas razones, la propiedad colectiva del territorio por parte de los pueblos indígenas opone, a la idea del derecho privado que concibe la tierra como objeto de disposición, apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano y territorio. 

 

152. Como se explicó en la sentencia T-005 de 2016[83], la idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la sentencia T-235 de 2011[84] fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.

 

153. En la sentencia C-371 de 2014[85], reiterando la decisión T-693 de 2011[86], la Corte señaló que, en concordancia con los artículos 13 y 14.1 del Convenio 169, la protección constitucional del territorio no se restringe a los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos (efecto expansivo del territorio).

 

154. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Convenio 169 de la OIT regula lo concerniente a los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades tribales (en Colombia, las demás comunidades étnicamente diferenciadas) en la Parte II, que va de los artículos 13 al 19.

 

155. Entre los distintos aspectos relevantes del Instrumento, el numeral 1° del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “[a]l aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. El artículo 15 se refiere al derecho a participar en la administración, utilización y conservación de los recursos dentro de sus territorios; a la consulta antes de cualquier programa de prospección o explotación de los mismos, a participar de los beneficios de esos proyectos y a recibir una indemnización equitativa en caso de que se causen daños como consecuencia de estos. El 16, en fin, se refiere a la obligación de obtener su consentimiento previo, libre e informado, previa la realización de cualquier medida que implique una movilización hacia fuera de su territorio colectivo[87].

 

156. Las normas sobre el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de ambos instrumentos, contribuyen de diversas formas a la protección y conservación de los mismos.

 

En el ámbito del Sistema Interamericano de Protección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha asociado el derecho a la propiedad al artículo 21, sobre la propiedad, uso y goce de bienes, siempre destacando las notas especiales que tiene la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, sobre sus tierras y territorios[88].

 

157. De lo expuesto, cabe concluir que la especial relación de los indígenas con su territorio, y la pertenencia mutua de los pueblos a sus tierras y de estas a esos pueblos, es el fundamento esencial del derecho al territorio colectivo, previo a cualquier reconocimiento estatal. Es esa la razón por la cual ha explicado la Corte Constitucional, en armonía con la Corte IDH, que la posesión ancestral del territorio, antes que los títulos que conceden los estados, constituye el fundamento del derecho; que la tardanza en la titulación comporta una violación al derecho (preexistente a esos procedimientos) y que, por otra parte, estas reglas deben aplicarse con especial precaución frente a comunidades que han sido víctimas de despojo y desplazamiento, es decir, cuya posesión ancestral se ha visto suspendida por motivos ajenos a su voluntad.

 

158. En la misma dirección, ha sostenido esta Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota en conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en consecuencia, puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades.

 

En las sentencias T-955 de 2003[89] y T-698 de 2011[90], la Corte Constitucional hizo referencia a algunas de las consecuencias del reconocimiento del derecho, en términos de derechos y obligaciones de los pueblos étnicamente diferenciadas. Además de las prerrogativas del Convenio 169 de la OIT, ya mencionadas, la Corte consideró que estos tienen los deberes de (i), usar, gozar y disponer de los recursos existentes en los territorios, con criterios de sustentabilidad; (ii) obtener autorizaciones de las autoridades ambientales para explotaciones forestales persistentes, con fines comerciales; (iii) garantizar al máximo la persistencia de los recursos naturales, al hacer uso de ellos; y (iv) conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación protectora de las aguas; dar un uso adecuado a ecosistemas frágiles, como manglares y humedales; y proteger las especies de flora y fauna silvestre en vías de extinción.

 

159. Para terminar, en la sentencia T-698 de 2011[91], la Corte recordó este conjunto de derechos, que se derivan de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios: (i) el derecho a la constitución de resguardos; (ii) el derecho a la protección de las áreas sagradas que las comunidades han ocupado tradicionalmente; (iii) el derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; (iv) el derecho a disponer y administrar sus territorios; (v) el derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio y (vi) el derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica.” (T-693 de 2011[92], reiterada por la C-371 de 2014[93]).

 

Estas consideraciones expuestas a propósito de una acción de tutela interpuesta por comunidades indígenas son también aplicables a las comunidades afrocolombianas, como lo ha reconocido esta Corte en sentencias como la T-955 de 2003[94], la T-376 de 2012[95] y la T-680 de 2012[96].

160. En ese orden de ideas, la Sala reitera que, de acuerdo con la sentencia T-235 de 2011[97], las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la ancestralidad de la posesión, como “título” de propiedad. Además, […] el concepto de territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la comunidad[98].

 

161. Sin embargo, hay territorios que no han sido objeto de posesión ancestral por razones ajenas a los pueblos indígenas, como la violencia (en el caso colombiano, especialmente el desplazamiento forzado), la ocupación de los territorios por agentes económicos o debido al carácter nómada o semi nómada de ciertas comunidades. En esos eventos, no puede válidamente el operador jurídico negar los derechos asociados al territorio, pues ello supondría una nueva violación a sus derechos fundamentales, que, además, afectaría a las que se encuentran ya en las circunstancias de mayor debilidad.

 

162. El derecho constitucional, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos, protegen tanto a las comunidades que cuentan con un título estatal, como a las que no lo han obtenido. Esta última circunstancia, las más de las veces, se origina en la negativa o la negligencia de las autoridades públicas en el reconocimiento, defensa y protección de este derecho. En consecuencia, constituye en sí misma, una violación de derechos fundamentales. Para terminar, una vez más la defensa del territorio supone exigencias especiales en los casos de reemergencia étnica, aspecto en el que vale la pena traer de nuevo a colación el caso del pueblo kankuamo, el caso de Alto Nápoles y el caso de la comunidad de Venado.

 

La relación entre territorio colectivo y consulta previa. Reiteración de jurisprudencia

 

163. Las subreglas acerca de la relación entre territorio colectivo y consulta previa es notable, y así lo demuestra tanto la jurisprudencia constitucional, como la mayor parte de las discusiones que debe asumir la Sala Plena en su ejercicio de control concreto de constitucionalidad. El marco recién expuesto contiene pues las razones subyacentes a las siguientes subreglas y criterios de aplicación.

 

164. Cuando un programa, proyecto, política, plan o medida afecta el territorio de los pueblos indígenas, por definición, existe una afectación directa, pues el territorio es uno de los derechos fundamentales de los pueblos. En esos eventos, por regla general, procede la consulta previa. Además, cuando la afectación es particularmente intensa, puede ser necesario el estándar de consentimiento previo, libre e informado, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional (C-389 de 2016[99]).

 

165. El territorio se concibe en términos culturales. Por ello, la tarea de delimitación, clarificación o reconocimiento que ejerce actualmente el Incoder es un buen indicador acerca de la existencia de un territorio indígena. Pero, es sólo un elemento de juicio, que, primero, debe ser interpretado en clave cultural, como ha ocurrido en todos los casos en que la Corte ha hecho referencia al efecto expansivo del territorio[100] y en el marco del conjunto de elementos probatorios, pues la relación espiritual que se ha asociado al concepto de título del territorio es una cuestión de hecho (y las excepciones ya mencionadas también lo son).

 

166. Pero el territorio colectivo no es el único derecho de los pueblos indígenas y, por lo tanto, si bien es un criterio suficiente para considerar que se configura una afectación directa, no es una condición necesaria. Siempre que la medida incida en un derecho de los pueblos; siempre que desarrolle el convenio 169 de la OIT; siempre que una medida general, conlleve una afectación diferencial, entiende la Corte Constitucional que se produce la mencionada afectación directa.

 

Afectación directa y área de influencia directa. Sistematización de jurisprudencia.

 

167. La segunda precisión tiene que ver con los conceptos de afectación directa (de los pueblos indígenas) y área de influencia directa (de una medida determinada).

 

168. De acuerdo con la posición manifestada por las autoridades públicas (y algunas empresas) en trámites recientes, la consulta sólo procede cuando una comunidad se encuentra dentro del área de influencia directa del proyecto o, al menos, cuando existe un traslape total o parcial entre uno y otro. La Corte Constitucional debe precisar que estos dos conceptos, ciertamente relacionados en un amplio conjunto de casos, no son sin embargo sinónimos. Tienen fuentes conceptuales distintas, propósitos diversos y son construidos y aplicados en diversos campos del pensamiento. Por ello, el área de influencia directa de una medida (especialmente, de medidas ambientales) es un criterio de gran importancia para evaluar si existe una afectación directa, pero no es una condición definitiva, ni el único elemento de juicio para los operadores jurídicos.

 

169. El concepto de afectación directa es un elemento esencial del derecho fundamental a la consulta previa, tal como fue previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT. Hace parte de una posición de derecho fundamental, en los términos descritos en párrafos anteriores. Es un concepto de relevancia constitucional, y su interpretación debe hacerse de manera sistemática con el conjunto de mandatos superiores que establecen el conjunto de derechos de los pueblos indígenas.

 

170. El concepto de afectación directa, por lo tanto, se refiere a la identificación de medidas que impacten a los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural; del respeto por las diferencias, la eliminación de la discriminación y el fomento por la autonomía y auto determinación de los pueblos. Por ello, su adecuada aplicación exige un acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposición a la construcción de un diálogo inter cultural, esto es, en condiciones de igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales.

 

171. La afectación directa puede tener una carga emotiva negativa, debido a que afectación es un sustantivo derivado del verbo afectar o incidir negativamente en algo o en alguien. Sin embargo, en este escenario normativo, el concepto es mucho más neutral y se refiere, en general, a incidencia, básicamente porque si el impacto es positivo o negativo es algo que sólo puede definirse en el marco del proceso consultivo. El adjetivo ‘directa’, a su turno, sirve especialmente para distinguir el ámbito de aplicación de la consulta, de aquellas medidas que afectan por igual a toda la población. Directa implica, primero, el hecho de ser susceptible de tocar el modo de vida indígena (o de las demás comunidades étnicas) y, de otra, la necesidad de una revisión sobre la posible incidencia diferencial.

 

172. Así las cosas, la afectación directa es un concepto que se define en torno a los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, o a la identificación de medidas que impactan su modo de vida, bien sea de forma exclusiva, bien de forma diferencial al resto de la población. Por ello, además, la expresión no lleva por sí sola una carga semántica negativa (afectación no implica daño); sino una carga semántica de asociación o relación entre la medida y la vida en comunidad del pueblo concernido.

 

173. El criterio de área de influencia directa de un proyecto no tiene fuente constitucional, sino que constituye una exigencia legal y reglamentaria, destinada a la realización de un análisis técnico en el que, desde este punto de vista (que no es el mismo que el de los derechos fundamentales), los expertos competentes evalúen los impactos sociales, ambientales y económicos de un proyecto. Sin embargo, por su naturaleza técnica, su origen legal y el área de experticia de las personas que lo elaboran, resulta erróneo suponer que el concepto de área de influencia directa define y determina la existencia o no de afectación directa. El concepto, en principio, tampoco remite directamente a un diálogo intercultural, sino a un acercamiento de naturaleza técnica.

 

174. Una vez más, lo dicho hasta el momento no implica que el criterio de área de influencia directa de un proyecto es indiferente para los operadores jurídicos en los casos de consulta previa. Si las autoridades estiman que el área de influencia directa de un proyecto determinado se traslapa con una comunidad indígena, sin lugar a dudas deberá inferirse que se trata de un supuesto de afectación directa de las comunidades indígenas. Pero, si no es así, las autoridades y también las empresas, en el marco de su responsabilidad hacia la vigencia de los derechos constitucionales, están en la obligación de verificar si otros elementos de juicio indican la eventual afectación a comunidades aledañas; si estas últimas están levantando sus voces de inconformidad con la posición gubernamental y, en fin, privilegiar el análisis conjunto de las pruebas.

 

175. Su valor probatorio, indiscutible, debe sin embargo ponderarse con los demás elementos de juicio disponibles y, especialmente, con la información que provenga directamente de los pueblos indígenas; y, en caso de duda, será imprescindible la realización de visitas al lugar. Lo hasta acá expresado tiene plena relación con el último de los problemas persistentes al que se hará referencia.

 

Los certificados del Ministerio del Interior. Reiteración y sistematización de jurisprudencia

 

176. Los conceptos que emite la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades indígenas en donde se realizará un proyecto son, de acuerdo con normas de carácter reglamentario, un instrumento para determinar la necesidad de iniciar un proceso de consulta previa. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha encontrado, en un amplísimo número de sentencias, que en algunos casos tales conceptos no están cumpliendo adecuadamente el propósito de establecer cuándo un proyecto afecta directamente a una comunidad indígena. Las causas principales de ello son las siguientes.

 

177. La primera es que el concepto suele tomar como referencia el área de influencia directa y esta es sólo uno de los elementos para evaluar si un proyecto determinado supone una afectación de una comunidad indígena. La segunda es que los conceptos se adoptan a partir de una solicitud al Incoder acerca de la presencia de comunidades indígenas y esta entidad remite entonces planos de resguardos reconocidos, en los que, primero, el concepto de territorio colectivo se reduce a un espacio geográfico y no  a un ámbito territorial autonómico; segundo, no protegen comunidades que no han recibido un reconocimiento de esta naturaleza; y, tercero, se ignora el concepto cultural del territorio. La sentencia C-436 de 2016 efectuó una sistematización de los distintos problemas que ha hallado la Corte, en jurisprudencia reciente, en torno a los certificados del Ministerio del Interior.

 

178. En esta sentencia, la Corte hizo referencia a un conjunto de procesos en los que, como común denominador, la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a pesar de que existía evidencia en contrario indicaba que en la zona de influencia directa no existían comunidades étnicas. Esa situación, entonces, no solo generaba lesión a los derechos fundamentales de las comunidades, sino también inestabilidad jurídica y económica para las empresas pues luego de haber iniciado la exploración o explotación de recursos, se encontraban con que en efecto en la zona sí habitaban comunidades. La Corte, en reiteradas ocasiones, haciendo frente a esas circunstancias, ha establecido que no es posible descartar la existencia de comunidades étnicas y por tanto la realización de la consulta, por el hecho de que así lo haya manifestado el Ministerio del Interior a través del citado certificado.

 

179. En la sentencia T-880 de 2006[101], la Sala tuvo que resolver la presunta vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Motilón Barí, porque la entonces Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia emitió una certificación en la que negaba la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del denominado “Pozo Álamo 1” y, con fundamento en ella, el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial le concedió a ECOPETROL S.A. licencia ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en general adelantar trabajos exploratorios de petróleo en la vereda El Progreso, corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú.

 

180. La Corte restó eficacia jurídica a la certificación que había expedido el Ministerio del Interior y Justicia, debido a la evidencia sobre la presencia de  comunidades étnicas en la zona, y señaló que resultaba extraño que, a pesar de  que se habían adelantado reuniones con algunos miembros de esos pueblos, el Ministerio haya expedido certificaciones negando su existencia. Por lo anterior, decidió tutelar los derechos fundamentales de la comunidad indígena y ordenar realizar la respectiva consulta con las autoridades representativas de ese pueblo.

 

181. Algunos años después, la Corte expidió la sentencia T-547 de 2010[102]. En esta oportunidad, los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa, ubicados en la Sierra Nevada de Santa Marta, presentaron acción de tutela contra la resolución de Minambiente que otorgo licencia ambiental a la empresa Brisa SA para la construcción de un puerto multipropósito, en La Dibulla, un sector del occidente de La Guajira. Según la Corte:

 

“en el proceso preliminar de expedición de la licencia ambiental, existieron dudas sobre la presencia o no de comunidades en el sector. Así, en el trámite de expedición se dieron contactos con algunos voceros con las comunidades  ese proceso preliminar no se cumplió, pese a que desde el principio se plantearon interrogantes sobre el particular, al punto que, en el intercambio de criterios entre las autoridades competentes, fue preciso que en nueve oportunidades se certificara acerca de la no presencia de  comunidades indígenas en el área del proyecto para el cual se había solicitado la licencia ambiental. || […] aunque en el trámite de las certificaciones se hicieron contactos aislados con voceros de las comunidades indígenas, ellos no satisfacen los requerimientos jurisprudenciales en torno a la consulta formal con autoridades representativas. La decisión se adoptó a partir de los criterios legales y reglamentarios según los cuales la consulta sólo procedía si se trataba de adelantar proyectos en resguardos o zonas con asentamientos permanentes y a partir de la constatación de que el área del proyecto no hacía parte de un territorio indígena jurídicamente establecido, no había en ella asentamientos permanentes de comunidades indígenas, ni existían allí sitios de pagamento formalmente reconocidos. Se dejó a salvo la posibilidad de que, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades indígenas que participaron en las consultas informales realizadas, existiesen en la zona del proyecto prácticas culturales por parte de las comunidades indígenas, lo que dio lugar a disponer un proceso de concertación”.

 

182. La Corporación puntualizó que, si bien en la zona en la que se iban a implementar las actividades del proyecto de explotación minero no existían asentamientos indígenas, sí se hallaba un lugar sagrado que tenía la potencialidad de verse afectado por las obras a realizar, por lo que resultaba obligatorio adelantar la Consulta Previa. La Corporación sostuvo que la afectación directa no podía restringirse al concepto físico del territorio o asentamiento, sino que abarcaba aspectos más amplios, al tiempo que precisó que el certificado del Ministerio no tiene carácter constitutivo (no surge de él la existencia de una comunidad, ni sus derechos fundamentales).

 

183. Posteriormente, en sentencia, T-693 de 2011[103], relativa a la construcción del oleoducto Rubiales en el Departamento del Meta, Municipio de Puerto López, Corte evaluó la presunta violación de derechos de la comunidad Achagua Piapoco, en particular su derecho a la consulta previa, presuntamente vulnerado por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entre otras razones, por no certificar la presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto y no adelantar el trámite consultivo, previa su ejecución.

 

184. Para la Corte, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al momento de otorgar la licencia ambiental, tenía pleno conocimiento de la presencia de la comunidad demandante en el área donde se llevaría a cabo el proyecto, y sabía también que esta podía verse perjudicada con el desarrollo de las actividades autorizadas a la empresa Meta Petroleum para la construcción del oleoducto, especialmente en lo relacionado con las vías de acceso al oleoducto y a la ocupación de las aguas cercanas al resguardo. Así, a pesar de lo expresado por el Ministerio en su certificado, la Sala señaló que las condiciones fácticas del caso y, en particular, de la comunidad, desvirtuaban su contenido y poseían mayor fuerza de convicción para determinar que debía asegurarse la consulta[104].

 

185. Más recientemente, la sentencia T-849 de 2014[105] estudió el conflicto presentado por un proyecto sobre la denominada “Línea Negra” de las comunidades étnicas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.  En este caso, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, mediante Resolución 1646 del trece (13) de diciembre de 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, en desarrollo de un contrato de concesión minera, al interior de la línea negra sin haberse consultado previamente dichas medidas, toda vez que el Ministerio del Interior informó que en el área en la cual se desarrolló el proyecto de explotación no hay presencia de comunidades indígenas.

 

Pese a ello, el Gobernador del cabildo Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y representación del Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestó que las accionadas afectaban los derechos fundamentales de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a la protección de las minorías raciales y culturales.

 

186. La Corte Constitucional una vez más debió declarar que el certificado del Ministerio del Interior, que negó la presencia de comunidades indígenas, violó sus derechos fundamentales, pues, lo que determina la procedencia de la consulta es la posible incidencia en sus derechos y no las coordenadas geográficas en que, por regla general, se basan estos certificados. Sostuvo entonces que el concepto de territorio indígena es un concepto amplio que no se puede restringir a la simple delimitación geográfica o física de una zona determinada; se trata de un concepto cultural que incluye áreas sagradas o de especial importancia para las comunidades aun cuando no estén geográficamente dentro de los resguardos. Por tanto, en esos casos, el concepto del Ministerio del Interior es relevante, pero no determinante para justificar la consulta de los pueblos.

 

187. Posteriormente en la sentencia T-359 de 2015[106], a raíz de una acción presentada por el Gobernador del Cabildo de la Comunidad Awá del Alto Temblón, a propósito de las actividades de extracción de petróleo adelantadas en los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el sitio conocido como “El 70”, que se encuentra a 33 y 40 metros de la línea más alta del cauce del río Orito; y debido a que las familias que habitan la vereda El Naranjito están a una distancia aproximada de 1600 metros abajo del referido punto de explotación, se solicitó amparar el derecho a la consulta previa. Las Empresas y autoridades accionadas se opusieron a la tutela y señalaron que el Plan de Manejo Ambiental, edificado a partir de certificación del Ministerio del Interior sobre (no) presencia de comunidades indígenas en la zona, demostraba la inexistencia de la obligación de adelantar el trámite consultivo[107].

 

188. Con todo, debe la Sala advertir que en la sentencia T-313 de 2016[108],  la Sala Quinta negó el amparo al derecho fundamental a la consulta previa del resguardo indígena Santa Marta Palmar integrado por miembros de la comunidad étnica Pijao, asentados en el municipio de Coyaima (Tolima), debido a que, mediante certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que, si bien en el área de influencia del proyecto se hallaban diversas comunidades indígenas, no hizo referencia al resguardo Santa Marta Palmar. La Corte sostuvo que, la reivindicación del derecho fundamental a la consulta previa es procedente estaba justificado siempre y cuando, de los hechos del caso concreto, se desprendiera que existe traslape con el territorio étnico de la comunidad presuntamente afectada, aspecto que no fue acreditado por el Ministerio del Interior. En ese marco, afirmó la Sala citada:

 

“El derecho fundamental a la consulta previa debe garantizarse cuando el área de influencia de un proyecto, obra o actividad, se traslape con el área en la que haya asentamientos de comunidades étnicas, por cuanto se entiende que puede afectar directamente la integridad cultural, la autonomía política y organizativa, y en general el goce efectivo de sus derechos. En el caso objeto de análisis, ni la DCP ni Oleoducto al Pacífico S.A.S. vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena Santa Marta Palmar porque, no hay traslape entre el área de este resguardo y el área de influencia directa del oleoducto del Pacífico, como se constató con las pruebas recaudadas en sede de revisión”.

 

189. Esta decisión parecería indicar un cambio de postura de una de las salas de revisión en torno a las subreglas ya descritas y que, como se puede ver, han creado un sustrato de interpretación que constituye jurisprudencia en vigor. Sin embargo, en la medida en que la Sala no hizo explícito un interés por modificar la jurisprudencia, ni tenía competencia para hacerlo, la Sala Plena estima que tales afirmaciones deben interpretarse en el sentido de que no existían otros elementos de juicio, en esa ocasión, que permitieran desvirtuar el concepto del Ministerio del Interior.

 

190. En síntesis, (i) la consulta previa es obligatoria cuando se pretendan implementar medidas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Esta afectación (ii) se puede dar por muchas razones, de manera que la lesión al territorio entendido como espacio físico en el que se asientan las comunidades, es tan solo una de las hipótesis definidas por la Corte. Entre otras razones, (iii) porque el concepto del territorio no es geográfico sino cultural. Por tanto y a partir de lo anterior, (iv) el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior es un documento que ayuda a establecer, pero que no determina cuándo debe hacerse la consulta pues el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte.  

 

Consulta previa, participación y justicia ambiental. Reiteración de jurisprudencia y del precedente establecido en la sentencia T-294 de 2014[109]

 

191. La Corte se ha referido al derecho fundamental a la consulta previa en un amplio número de decisiones en las que ha definido su naturaleza, alcance y contornos. Para una exposición integral sobre la línea jurisprudencial de consulta previa es posible remitirse a las recientes sentencias T-661 de 2015[110], T-766 de 2015[111], T-197 de 2016[112] o la decisión de Sala Plena C-389 de 2016[113].

 

192. En esta oportunidad, sin embargo, la Sala Plena tomará como eje de la exposición la sentencia T-294 de 2014[114], debido a que se dictó en un escenario jurídico similar al que da lugar al problema jurídico que debe abordarse en esta oportunidad. En efecto, en ese caso la Sala Primera de Revisión se pronunció sobre la petición de suspender los trámites de licenciamiento del relleno sanitario de Cantagallo (en Córdoba), por presunta afectación a los derechos fundamentales a la identidad étnica y la consulta previa de la comunidad de Venado, del pueblo Zenú y ubicada en el municipio de Córdoba; y los intereses constitucionales al ambiente sano, la participación ambiental, la salud y la vida digna de otros habitantes de la vereda.

 

193. Las similitudes del caso con el asunto objeto de estudio saltan a la vista. La actuación que suscita la acción constitucional es, en ambos asuntos, el licenciamiento de un relleno sanitario; los actores son, por una parte, una comunidad que se auto reconoce como indígena y un conjunto de pobladores que no reclaman una identidad étnica diversa; y la petición de amparo comprende casi el mismo conjunto de derechos. Aunque sólo al momento de analizar el caso concreto la Sala verificará si esta decisión constituye un precedente para el problema bajo estudio, es claro desde ya que la doctrina constitucional elaborada por la Sala Primera debe ser tomada en cuenta seriamente en esta ocasión.

 

194. En la sentencia T-294 de 2014 (o caso del relleno Cantagallo) la Corte desarrolló de forma integral y comprensiva un principio de la Constitución contenido en los mandatos de la constitución ambiental y los derechos fundamentales de participación (de todos) y consulta previa de los pueblos indígenas, precisamente, en el escenario del manejo de las basuras.

 

195. En esta providencia, la Sala  Primera explicó que las decisiones destinadas a la prestación de servicios públicos tienen costos y beneficios y añadió que, cuando estos no se distribuyen de manera equitativa se generan problemas de justicia, de donde surge la expresión “justicia ambiental”, concepto que designa “el tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”.

 

196. La Sala sostuvo en dicha sentencia que el tratamiento justo supone que “ningún grupo de personas, incluyendo los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales negativas como resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal. Entretanto se entiende que la participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los residentes comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la contribución del público y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los responsables de decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos potencialmente afectados”.

 

Analizando la construcción del concepto desde diversos contextos, la Sala Primera explicó que en Estados Unidos se descubrió que las cargas de las consecuencias ambientales suelen recaer sobre población afroamericana; en Europa sobre personas económicamente vulnerables, y que este patrón también se presenta entre los países del Norte Global, en relación con los del Sur Global, correspondiéndole los mayores beneficios a los primeros y las más pesadas cargas a los segundos.

 

 

197. Posteriormente, en el fallo citado, la Corte puntualizó que el concepto de justicia ambiental está integrado por dos elementos: la demanda de justicia distributiva, o reparto equitativo de cargas y beneficios, en virtud de un principio de equidad ambiental prima facie y un principio de efectiva retribución y compensación; y una demanda de justicia participativa, esto es, un reclamo de participación significativa de los ciudadanos, especialmente, de quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por una determinada decisión o actividad, como presupuesto de la toma de decisiones, en lo que tiene que ver con la viabilidad del proyecto, la evaluación de sus impactos, y la existencia de un espacio “para el conocimiento local, evaluación nativa y definición de medidas de prevención, mitigación y compensación”.

 

198. Además de su valor intrínseco, añadió este Tribunal, la participación tiene un valor instrumental en tanto medio para prevenir o, en su caso, corregir, el inequitativo reparto de bienes y cargas ambientales, así como para promover la formación de una ciudadanía activa e informada, capaz de aportar puntos de vista y visiones plurales del desarrollo que, quizás puedan tornar más compleja, pero sin duda habrán de enriquecer la toma de decisiones ambientales.        

 

199. Los dos componentes de la justicia ambiental objeto de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y quedan comprendidos dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2 CP). En relación con el primero de ellos, el artículo 79 de la Carta consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, disposición que, interpretada a la luz del principio de igualdad establecido en el artículo 13, constituye el fundamento de un derecho fundamental de acceso equitativo a los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos sociales discriminados o marginados.

 

200. A su vez, el deber de ofrecer una efectiva retribución y compensación por los daños ambientales que se derivan de una actividad lícita y orientada al logro del interés general encuentra fundamento en el restablecimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, que esta Corte ha sustentado en una interpretación sistemática de los principios de solidaridad (art. 1 CP), igualdad  (art. 13 CP) y responsabilidad patrimonial por daño antijurídico (art .80 CP) y de procurar ‘la distribución equitativa de las oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano’ (art. 330 CP).

 

201. El componente participativo viene asegurado por el artículo 2º Superior, que consagra, entre los fines del Estado, el de ‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’, y por el derecho fundamental a la participación recogido en el artículo 40 de la Carta Política. Pero además, el constituyente consagró de manera específica el derecho de todas las personas a participar en las decisiones que puedan afectar el disfrute de un ambiente sano (art. 79 CP) y, para el caso específico de los grupos étnicos, a través del mecanismo de la consulta previa (art. 330 CP).

 

Los rellenos sanitarios: dispositivos de saneamiento ambiental y generadores de impactos susceptibles de afectar derechos fundamentales (Precedente T-294 de 2014)

 

202. La gestión de los residuos sólidos se ha convertido en uno de los principales retos que deben afrontar las sociedades contemporáneas. El aumento de la población, aunado al predominio de modelos de vida y desarrollo económicos basados en el incremento de la producción y el consumo de bienes y servicios, generan un impacto cada vez mayor sobre la tierra, debido al aumento de las demandas de fuentes de energía y materias primas y al incremento del volumen de desechos resultantes de dichas prácticas de producción y consumo. 

 

203. La creciente conciencia sobre la finitud de los bienes de la naturaleza y la falta de sostenibilidad del modo de vida que caracteriza a la sociedad de consumo ha llevado al desarrollo de indicadores como la “huella ecológica”, a través de la cual se cuantifica el espacio ambiental que determinada población o individuo demanda para producir los recursos que consume y asimilar los desechos que genera[115]. Una manifestación tangible de dicha huella está constituida por el espacio y demás recursos de la naturaleza invertidos en depositar y procesar las basuras que producimos.

 

204. Desde el punto de vista constitucional, la instalación de lugares de disposición controlada de residuos responde a la obligación a cargo del Estado de garantizar el servicio público de saneamiento ambiental; sin embargo, la tecnología empleada en la actualidad, basada en la construcción de rellenos sanitarios, genera consecuencias adversas para el ambiente y otros bienes jurídicos merecedores de protección constitucional. 

 

205. En relación con el primer aspecto, el artículo 49 de la Constitución dispone que el saneamiento ambiental constituye un servicio público a cargo del Estado, a quien corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Entretanto, el artículo 366 Superior establece que la solución de las necesidades insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, constituye una de las finalidades sociales del Estado, y otorga carácter prioritario al gasto público destinado al logro de estos fines. En este orden de ideas, la instalación de rellenos sanitarios o de otras tecnologías, que puedan revelarse tanto o más idóneas para garantizar una disposición adecuada de los residuos, constituye una actividad ya no sólo permitida sino además ordenada con carácter imperioso por la Constitución.

 

206. A tono con tal preocupación, y siguiendo los lineamientos establecidos en la Agenda 21[116], desde 1998 Colombia adoptó una política para la gestión integrada de residuos sólidos (PGIRS) con los siguientes componentes: (i) reducción en el origen, (ii) aprovechamiento y valorización, (iii) tratamiento y transformación y (iv) disposición final controlada. Dentro de este último componente se inscribe la construcción de rellenos sanitarios como sitios de disposición final de residuos sólidos, destinados a reemplazar los botaderos a cielo abierto o la práctica de arrojar las basuras a los cauces de agua.

 

De acuerdo con la Guía Ambiental elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente, un relleno sanitario se define como:

 

“(U)n sitio donde se depositan los residuos no aprovechables que produce una ciudad, población o zona habitada, de tal manera que, mejorando el paisaje, se produzca el mínimo daño al ambiente y a la salud de la población sometida al riesgo de sus efluentes. Es el sitio donde diariamente los residuos son recibidos, dispuestos, compactados, cubiertos y donde se realiza el control ambiental (principalmente gases, olores y lixiviados), así mismo, se realiza control y monitoreo a la estabilidad con el fin de prevenir riesgos de deslizamiento”.[117]

 

207. Con la instalación de rellenos sanitarios se pretende dar cumplimiento al mandato establecido décadas atrás en el Decreto 2811 de 1974[118], cuyo artículo 34 señala que en la recolección, tratamiento y disposición final deberán emplearse los mejores métodos, de acuerdo con los avances de la ciencia y la tecnología, mientras que su artículo 36 establece que en la disposición o procesamiento final de las basuras se utilizarán preferiblemente aquellos medios que eviten el deterioro del ambiente y de la salud humana, permitan reutilizar sus componentes, producir nuevos bienes y restaurar o mejorar los suelos. Además de estas normas, actualmente la planificación, construcción y operación de rellenos sanitarios en Colombia es concebida como una actividad complementaria del servicio público de aseo y, como tal, está regulada por los Decretos 838 de 2005[119] y 2981 de 2013[120].

 

208. La actual política de gestión integrada de residuos sólidos se propone estimular la búsqueda de soluciones colectivas al manejo de las basuras, a través de la construcción de rellenos sanitarios regionales[121], por considerar que resultan más sostenibles desde las perspectivas ambiental, técnica y económica, que la proliferación de pequeños lugares de disposición final de residuos. Para tal efecto, el Decreto 920 del ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013)[122], prevé el pago de una suma de dinero por tonelada de residuos sólidos, como incentivo para los municipios donde se localicen rellenos sanitarios de carácter regional.

 

209. No obstante lo expuesto, también son conocidos los considerables impactos ambientales y sociales que se derivan de la instalación y operación de un relleno sanitario. De acuerdo con la Guía Ambiental antes citada, los principales impactos producidos por un relleno sanitario son:

 

209.1. La generación de lixiviados susceptibles de contaminar los suelos y las aguas superficiales y subterráneas; efecto que puede extenderse mucho más allá de la vida útil del relleno, en caso de no contar con adecuados sistemas de impermeabilización, y que constituye el principal impacto medioambiental asociado a este tipo de instalaciones[123].

 

209.2. La producción de gases de relleno (biogás) con un alto componente de metano y dióxido de carbono, resultado de los procesos de fermentación de los residuos, los cuales contribuyen a incrementar fenómenos como el efecto invernadero, la reducción de la capa de ozono, la generación de olores nauseabundos y el riesgo de explosiones e incendios, en caso de no contar con un manejo adecuado;

 

209.3. La presencia de compuestos orgánicos volátiles en el aire, potencialmente tóxicos para el ser humano y algunos de los cuales tienen comprobados efectos cancerígenos, como el cloruro de vinilo y el benceno;

 

209.4. El aumento en la presencia de roedores, insectos y aves de carroña, que generan a su vez riesgos de transmisión de enfermedades a la población aledaña al relleno;

 

209.5. Los ruidos y el polvo derivados del continuo tránsito de los camiones que depositan allí las basuras;

 

209.6. Daños a la vegetación, debido a la disminución del oxígeno en la zona de putrefacción;

 

209.7. Alteración en las características del suelo, debido a los cambios en su composición química y en sus formas;

 

209.8. Activación de procesos erosivos, como resultado de la remoción de capa vegetal;

 

209.9.  Alejamiento de la fauna nativa y cambios en la composición de la flora;

 

209.10. Deterioro del paisaje;

 

209.11. Cambio en el uso del suelo y devaluación del precio de la tierra en las áreas cercanas al relleno, entre otros.

 

210. Los anteriores impactos, además de afectar el derecho de todas las personas a disfrutar de un medio ambiente sano (art. 79 CP), pueden llegar a constituir una amenaza para otros derechos fundamentales de quienes habitan el entorno del relleno, tales como la salud, el acceso a agua potable (por la contaminación de las fuentes de abastecimiento que pueden generar los lixiviados), la intimidad personal y familiar (debido a la intromisión de olores y ruidos), la libertad para elegir profesión u oficio (pues los cambios en el uso del suelo pueden privar a las personas del ejercicio de las actividades de las que derivaban su sustento), el derecho a permanecer y no ser desplazado del lugar de residencia (para el caso de las personas que habitan en el área de influencia directa del relleno), la propiedad privada (por la devaluación de los inmuebles cercanos), entre otros.

 

211. Aunque en principio la tecnología disponible en la actualidad permitiría prevenir o minimizar algunos de los efectos nocivos antes descritos, la propia autoridad ambiental ha reconocido la dificultad para mantener bajo control los factores de riesgo asociados a los rellenos sanitarios[124]; dificultad que, a su vez, es corroborada por estudios en los que se evalúa la gestión ambiental de algunas de estas instalaciones, y se ha concluido que existen notorias deficiencias, principalmente en el manejo de lixiviados, contaminación de aguas, malos olores, presencia de vectores, inestabilidad de los suelos, entre otras, que en muchos casos no logran ser controlados satisfactoriamente pese a los esfuerzos de las autoridades locales y de las Corporaciones Autónomas Regionales[125].

 

212. Debido a los impactos ambientales de los rellenos sanitarios, a su directa repercusión en derechos fundamentales de las personas que los soportan y a las comprobadas dificultades que existen para su adecuado manejo y control, es habitual que las decisiones de la administración relativas a la localización de este tipo de instalaciones generen el rechazo de la población asentada sus áreas de influencia, situación que se ha descrito con la expresión quienes suelen asumir posturas del tipo NIMY (“Not in my backyard” o “no en mi patio trasero”) e implementar diversas estrategias legales y de movilización social con el fin de alejar de su zonas de vivienda o producción "ese problema"[126], por considerar que el impacto positivo que la instalación de un relleno puede representar en términos de generación de empleos no calificados para los habitantes de la zona no es suficiente para retribuir la mayor carga, en términos ambientales y sociales, que recibe la población situada en el área de influencia.

 

Más allá de estos antecedentes históricos, que dan cuenta del surgimiento de movimientos sociales destinados a cuestionar la distribución de cargas y beneficios de medidas que se establecen, en principio, en procura del interés general, la Corte Constitucional ha desarrollado ya en su jurisprudencia reciente, con mayor amplitud el alcance del concepto que condensa estos reclamos desde un punto de vista constitucional, es decir, la justicia ambiental[127].

 

213. De ahí que en los conflictos ambientales (incluidos los sociales) suscitados por la instalación de rellenos sanitarios y otros lugares destinados al vertimiento de desechos tóxicos se denuncie la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas y, en consecuencia, se reclame la necesidad de compensar debidamente a los moradores de los lugares seleccionados para la disposición final de residuos producidos por un conjunto social más amplio, del que no necesariamente forma parte la comunidad que debe cargar con el peso de recibirlos. No es casual que los orígenes del movimiento por la justicia ambiental hayan tenido lugar precisamente en este tipo de contextos, para llamar la atención sobre la existencia de patrones de inequitativa distribución de beneficios y cargas ambientales, en perjuicio de los grupos sociales más vulnerables.

 

Análisis del caso concreto

 

214. Con base en el conjunto de subreglas, principios y criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional, reiterados y sistematizados en párrafos precedentes y, especialmente, siguiendo la línea argumentativa del precedente T-294 de 2014[128], la Sala procede a resolver el caso concreto.

 

Aspectos de procedencia formal (Subsidiariedad e inmediatez)

 

221. Los requisitos generales de procedencia de la acción se concretan en su carácter subsidiario y en que la solicitud sea presentada dentro de un plazo razonable (subsidiariedad e inmediatez). Ahora bien, para evaluar la satisfacción de estos requisitos es necesario recordar que la tutela se guía por el propósito de asegurar el goce efectivo de los derechos constitucionales y se orienta por los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial. En ese marco, la Corporación ha explicado que el artículo 13 Superior, así como los mandatos de especial protección a grupos vulnerables, exigen del juez analizar las condiciones formales de procedencia, de manera que genere un equilibrio entre las partes procesales.

 

222. En esa línea de pensamiento, en las sentencias T-1316 de 2001[129] y T-589 de 2011[130], entre otras, la Corte ha señalado que el análisis de procedibilidad de la acción se efectúa de forma más amplia o flexible frente a estas personas o colectivos. De igual manera, distintas salas de revisión han establecido que la tutela es, por regla general, el mecanismo judicial de protección más adecuado para la garantía de los derechos de los pueblos indígenas.

 

Subsidiariedad

 

En el marco de las consideraciones precedentes, y aquellas vertidas al momento de sistematizar la jurisprudencia reciente sobre la procedencia de la tutela para la defensa del derecho fundamental a la consulta previa, entra la Sala a verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

 

223. De acuerdo con el principio de subsidiariedad, la acción de tutela es procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa judicial; (ii) este exista, pero no sea idóneo y efectivo en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales.

 

Además, según se expresó con amplitud, la Corte Constitucional ha establecido una línea jurisprudencial constante y uniforme, incluso con anterioridad a la expedición del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que ha establecido que la defensa del derecho a la consulta previa es procedente por vía de tutela, y que la existencia del medio de control ante la jurisdicción contencioso administrativa no desvirtúa, ni implica una modificación de esta subregla.

 

Debe apreciarse, la eficiencia de ese medio de control en concreto para acudir a la tutela.

 

Así las cosas, en lo que tiene que ver con la procedencia de la acción para la defensa del derecho a la consulta previa de la comunidad indígena de Jaraguay, la Sala dará aplicación a la subregla especialmente establecida en favor de los pueblos indígenas, según la cual la acción de tutela es el principal mecanismo para su protección.

 

En lo que hace al conjunto de afectaciones denunciadas por los pobladores de Loma Grande y, en esa medida, también por los miembros de la comunidad de Jaraguay, individualmente considerados, la Sala reiterará lo dicho en la sentencia T-294 de 2014[131]: en la medida en que el ambiente sano y el derecho al agua potable son derechos fundamentales; en tanto estos guardan una relación de conexidad evidente con la salud y la vida; y, tomando en cuenta que la Corte Constitucional ha explicado que los rellenos sanitarios son fuente de diversas cargas ambientales que, eventualmente, pueden comportar la violación de derechos fundamentales, se considera que la acción cumple el principio de subsidiariedad, sin perjuicio de la decisión que finalmente adopte la Sala en cuanto a la materialización de las violaciones denunciadas.

 

Esta posición fue asumida también en dos asuntos relevantes, en los que se discutía la afectación de poblaciones vulnerables, derivada de normas, programas o proyectos que les concernían directamente, como ocurrió con traslados de personas del mercado de Bazurto (T-244 de 2012) y con la construcción del Anillo Vial de Crespo, en Cartagena, obra que afectaba a la comunidad de pescadores Asopescomfe (T-348 de 2012), al impedir su acceso a las playas. El sentido de estas decisiones radica en que, en virtud de la condición de vulnerabilidad de estas poblaciones, la tutela se torna en el mecanismo eficaz e idóneo para proteger sus derechos fundamentales, sin perjuicio del control de legalidad del conjunto de actos administrativos que se dicten para el desarrollo de tales medidas o de la posibilidad de acudir a la acción popular para la protección integral de la dimensión colectiva de los intereses afectados.

 

Inmediatez

 

215. El requisito de inmediatez hace referencia a la presentación de la acción de tutela dentro de un término razonable, contado a partir del hecho u omisión que habría generado la violación de un derecho constitucional.

 

Este principio es un mandato dirigido el juez constitucional para que evalúe, a partir de los elementos relevantes del caso concreto, si la acción fue presentada en un plazo razonable y no un término de caducidad, ni una regla que de forma absoluta defina el momento en que la tutela debe presentarse.

 

216. Lo razonable en el procedimiento de la tutela debe determinarse a partir de un análisis de distintos factores, entre los que se cuentan: la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos, la eventual afectación de derechos de terceros, la estabilidad jurídica, la complejidad del conflicto, el equilibrio de las cargas procesales y la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. 

 

217. La Sala considera que, en este caso, el requisito se cumple a partir de un análisis flexible del mismo. Este tipo de análisis de la inmediatez y los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela ha sido explicado ampliamente en las sentencias T-1316 de 2001 (en relación con la verificación del perjuicio irremediable) y en la T-434 de 2008, T-206 de 2013 y T-589 de 2011 (en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los demás requisitos de procedibilidad de la acción). De igual manera, en el caso T-235 de 2011[132], relativo a la afectación de la comunidad indígena del cañón del Río Pepitas, afectada intensamente por la una ola invernal, la Corte desplegó un estudio de esta naturaleza. De igual manera, la Corporación ha explicado que la inmediatez admite excepciones cuando la vulneración de un derecho es continua o permanece indefinidamente en el tiempo[133].

 

218. La acción que ocupa a la Sala, fue presentada el 16 de abril de 2016, en contra de una resolución proferida por la ANLA el 4 de marzo de 2015, en un trámite administrativo que concluyó con resolución de 21 de mayo del mismo año. Así las cosas, la acción de tutela fue presentada aproximadamente 11 meses después del hecho que se considera desconoció los derechos fundamentales de la comunidad de Jaraguay y de los pobladores de Loma Grande.

 

219. En principio, se trata de un término considerable para una acción que debe presentarse de manera inmediata. Sin embargo, lleva inmersa una compleja discusión jurídica, al punto que el trámite de licenciamiento se extendió durante cinco años, y debió ser asumido por la ANLA ante la ausencia de una respuesta definitiva por la CVS; el asunto involucra un número importante de sujetos afectados y un conjunto de actuaciones igualmente amplio, atribuido a diversas autoridades. La decisión que se cuestiona, en fin, posee relevancia constitucional (T-294 de 2014), y se proyecta en el tiempo hasta el año 2034, por lo menos, según la proyección de vida útil de Loma Grande, después de su ampliación.

 

En suma, la Sala observa que si bien habían transcurrido once meses desde la expedición del acto administrativo que autorizó la ampliación del relleno sanitario de Loma Grande, (i) la complejidad del trámite administrativo, que se extendió durante más de cinco años y en el que los accionantes reclamaron que se respetara su derecho a la participación ambiental, (ii) el hecho de que los actores sean sujetos de especial protección constitucional en tanto pueblos indígenas o en tanto personas que alegan su condición de campesinos y su vulnerabilidad económica; y (iii) la permanencia de la eventual afectación, debido a la vida útil estimada para el relleno Loma Grande, permiten dar por satisfecha esta condición de procedencia.

 

220. La Sala, en consecuencia, continuará con el estudio de fondo. Primero, en lo concerniente a la identidad étnica de la comunidad indígena Jaraguay; segundo, en lo concerniente a la eventual violación al derecho fundamental a la consulta previa; y, finalmente, a las posibles amenazas ambientales y los cuestionamientos sobre la ausencia de participación de las comunidades. En consecuencia, abordará a continuación el estudio del caso concreto.

 

Solución a los problemas jurídicos planteados

 

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala comenzará por referirse a la identidad étnica de la comunidad indígena Jaraguay; posteriormente, abordará los problemas relacionados con la consulta previa y la participación ambiental.

 

Sobre la identidad étnica de la comunidad indígena Jaraguay

 

221. La Corte Constitucional efectuó en este pronunciamiento una amplia reiteración acerca de los problemas jurídicos que ha conocido en lo que tiene que ver con la definición de la identidad étnica, como presupuesto para el reconocimiento de los derechos especiales de los pueblos y las personas indígenas, afrocolombianas, palenqueras, raizales y rom.

 

222. En ese contexto, las principales conclusiones que se presentaron son las siguientes: en términos generales, la Corte Constitucional acude a los criterios objetivo y subjetivo, establecidos en el Convenio 169 de la OIT. El factor objetivo, sin embargo, debe analizarse tomando en cuenta los distintos hechos históricos, así como el carácter dinámico de cada cultura, aspectos que llevan a que las comunidades indígenas no siempre conserven los elementos que la población mayoritaria estima definitorios de los pueblos indígenas. Ambos factores, en criterio de la Corte deben analizarse de forma ponderada (no taxativa) y existe una subregla de prevalencia a favor del criterio subjetivo, que debe concretarse en cada caso y frente a cada persona o comunidad que reclame y defienda una identidad étnica diversa.

 

223. Dentro de este trámite se percibe una intensa discusión acerca de la identidad étnica del cabildo indígena y la comunidad indígena de Jaraguay, y se han allegado al trámite pruebas que se dirigen a demostrar este hecho, como elementos que lo niegan. Así, en favor de la premisa según la cual Jaraguay es un grupo indígena, se encuentran: (i) acta de constitución del cabildo Jaraguay; (ii) acta de posesión ante la Alcaldía Municipal de Montería; (iii) certificado del cabildo mayor de San Andrés de Sotavento, en la que afirma (o apoya) la decisión de Jaraguay de constituirse en cabildo; (iv) un breve ensayo historiográfico allegado por los accionantes, en el que se da cuenta del proceso comunitario de Jaraguay, en el sector de Loma Grande; (v) un texto de la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos, en el que se habla del Sector de Loma Grande como el Baluarte Rojo y se da cuenta de la lucha de campesinos e indígenas por sus tierras, desde la república hasta bien entrado el siglo pasado; pruebas que concurrirían a favor de la existencia del hecho material de la existencia de una comunidad indígena en una zona de la vereda de Loma Grande, que hoy en día se ha constituido en cabildo Jaraguay.

 

224. En sentido contrario, se incorporaron al expediente: (i) quejas de la empresa Servigenerales y la Personería municipal sobre la supuesta movilización de indígenas, coordinada por sujetos ajenos al pueblo zenú, con el propósito específico de oponerse al funcionamiento del relleno Loma Grande; (ii) la intervención del Ministerio del Interior en la que indica que certificó la inexistencia de personas indígenas en el área de influencia directa del proyecto, y que lo hizo antes de la constitución de Jaraguay como cabildo; (iii) la intervención que, con fines de denuncia, presentan el cabildo mayor zenú de María Solipa y el cabildo menor de Xaraquiel, en el sentido de cuestionar la identidad  indígena de los miembros de Jaraguay, así como un uso estratégico de esta (es decir de la identidad étnica indígena), destinado a sacar provecho de ella, a través del derecho a la consulta previa. (iv) las intervenciones de Servigenerales y la Alcaldía municipal, en las que cuestionan la alianza de intereses entre la comunidad indígena y un club de golf, que lleva su mismo nombre, hechos denunciados por la empresa ante el Ministerio del Interior[134].

 

225. La Sala observa entonces que, en la controversia que ha surgido sobre la identidad indígena diversa, es necesario efectuar diversas precisiones.

 

225.1. Esta Corte ha hecho referencia, de forma amplia y detallada, al proceso de reconstrucción y reemergencia indígena zenú, en el Departamento de Córdoba, en sentencia T-294 de 2014[135], y ha considerado que, en ese contexto específico son frecuentes las discusiones acerca de la identidad étnica de una comunidad determinada, las posiciones contradictorias incluso en el interior del pueblo zenú, y las discusiones acerca de si la forma organizativa más apropiada es la del cabildo o más bien aquellas más cercanas a los movimientos campesinos. A pesar de su extensión, resulta imprescindible citar las consideraciones vertidas en ese precedente (T-294 de 2014) sobre los procesos de resurgimiento de la identidad étnica Zenú, en el Departamento de Córdoba:

 

“93. Al igual que ocurrió con otros pueblos originarios, ya desde de la Colonia, pero especialmente tras el inicio de la vida republicana, los Zenúes enfrentaron intensas presiones para la “desindianización” a través de la disolución y liquidación de sus tierras comunales y asimilarse al resto de la población mestiza en aumento. En el territorio de los Zenúes, tales presiones se hicieron más fuertes hacia finales del siglo XIX, con la consolidación de la hacienda como principal unidad productiva y de organización social[136] y con el descubrimiento de petróleo en las tierras de San Andrés; fenómenos que contribuyeron de manera decisiva a la desintegración del territorio, a su ocupación por parte de nuevos actores y al desplazamiento de los descendientes de los Zenúes. La legislación de la época hizo lo suyo, pues en virtud de normas como la Ley 55 de 1905[137] se declararon vacantes las tierras de los antiguos resguardos, previa comprobación de que sus habitantes ya no eran indígenas, por cuanto habían ingresado ya a la “vida civilizada”, según los términos de la Ley 89 de 1890.[138] También entonces los descendientes de los antiguos Zenúes se enfrentaron a las instituciones estatales encargadas de certificar su ser indígena, quienes en su momento consideraron que ya no quedaban indios en el antiguo territorio de Mexión y dieron vía libre a la efímera bonanza de los petroleros y a la consolidación de la hacienda ganadera.

 

Mientras tanto, algunos de los habitantes se resistían al despojo de su identidad y de sus tierras, aferrándose para ello a las viejas escrituras que certificaban la merced que les fuera otorgada a sus antepasados por la Corona española en 1773. Con ellas se embarcaron desde 1916 en diversas batallas legales que terminaron perdiendo. Pero las escrituras pasaron de mano en mano entre los capitanes que se relevaban el liderazgo y mantuvieron vivo el cabildo durante las décadas en las que, oficialmente, ya no quedaban indios en San Andrés.[139]

 

94. Fue hasta la década de 1970 cuando los que tomaron el relevo se integraron al movimiento de reivindicación de tierras surgido en torno a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos – ANUC y, seguidamente, a los procesos de reemergencia indígena que fueron estimulados por aquella movilización. Sus luchas encontraron eco en la institucionalidad agraria de ese entonces y fue así como lograron que el INCORA, mediante Resolución No. 054 de 1984, aprobara un programa de adquisición de tierras destinado a sanear las tierras del antiguo Resguardo de San Andrés de Sotavento. Desde entonces, de las 83.000 hectáreas que les fueran otorgadas en el título colonial, el pueblo Zenú del antiguo resguardo de San Andrés de Sotavento ha logrado consolidar la posesión efectiva sobre catorce mil (14.000) hectáreas, de las cuales cerca de once mil (11.000) se encuentran efectivamente tituladas.[140]

 

Sin embargo, como se explica en el concepto presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad Externado de Colombia, las tierras efectivamente poseídas y las amparadas por títulos recientes no conforman un territorio contiguo, razón por la cual la territorialidad del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento “se encuentra fragmentada en globos discontinuos que soportan la división político administrativa de dos departamentos y de varios municipios”.[141] Estos globos territoriales se encuentran situados en su mayoría dentro de los confines de las ochenta y tres mil (83.000) hectáreas que los Zenúes del resguardo colonial de San Andrés de Sotavento reivindican como su territorio ancestral.

 

95. Pero el ritmo de titulación de sus tierras no ha alcanzado a igualar el ritmo de crecimiento poblacional del resguardo, que se expresa en el aumento progresivo del número de cabildos menores y de población censada impulsado por los procesos de reivindicación territorial, el acceso a los recursos de transferencias y la implementación del sistema de salud, lo que ha estimulado procesos activos de recuperación de una identidad indígena que había sido olvidada, negada o desconocida bajo el influjo de los procesos de “desindianización” antes mencionados. De acuerdo con el concepto presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad Externado de Colombia: “el resguardo en su totalidad ha pasado de tener 6 cabildos menores en 1983 a 70 en 1994, 84 en 1995 y 335 en 2001. Su población, indeterminada en el decenio de 1980, era en 1993 de 33106 personas; en 1995, 49818; en 1999, 55000; y en 2001 alrededor de 70000. Asimismo, ha pasado de tener territorios en 4 municipios en 1983, a tenerlos en 20 municipios entre los departamentos de Córdoba y Sucre en 2001”.[142] 

Al poner en relación estas cifras de población con las de hectáreas de tierra que han sido tituladas a su favor bajo la legislación vigente (cerca de 11.000), es fácil comprender la dificultad para que todos ellos se concentren y puedan garantizar su supervivencia física y cultural dentro de la pequeña parte del territorio ancestral que se encuentra titulado. De ahí el por qué una parte considerable de los indígenas agrupados en el Cabildo Mayor de San Andrés de Sotavento vive en asentamientos dispersos, situados por fuera de las tierras oficialmente tituladas y de los municipios donde se concentran estas tierras, pero que están al amparo del título del viejo resguardo colonial, que los Zenúes de Córdoba y Sucre continúan defendiendo para legitimar sus pretensiones territoriales e identitarias. (…)

 

99. Todos los elementos hasta aquí señalados le permiten a esta Sala concluir que: (i) de tiempo atrás existe en la región comprendida entre los departamentos de Córdoba y Sucre un proceso de reivindicación identitaria y territorial, estrechamente ligado a la defensa del título del Resguardo colonial, en el que los Zenúes de esta región cifran su derecho a la tierra y a seguir existiendo como pueblo étnica y culturalmente diverso. (ii) Tal proceso se manifiesta en la pervivencia histórica del Cabildo Mayor de San Andrés de Sotavento, que ha liderado un conjunto de acciones  colectivas orientadas a la defensa del territorio que reclaman como ancestral y a la consolidación de la identidad indígena; entre estas se destaca la creciente conformación de Cabildos Menores, algunos de los cuales aún no cuentan con reconocimiento por el Ministerio del Interior.[143] (ii) La comunidad de Venado constituye uno de los núcleos poblacionales que participa de este proceso de reemergencia étnica, si bien enfrentando las dificultades y contradicciones internas que son propias de este tipo de procesos sociales; contradicciones que en el caso concreto se manifiestan en la existencia paralela del Cabildo indígena y de la Junta de Acción Comunal, como formas organizativas en torno de las cuales se agrupa un núcleo de población que, en todo caso, y más allá de sus diferencias políticas, organizativas o de la posición adoptada frente al proyecto de relleno sanitario, se nombra y se siente incluida dentro de una unidad poblacional diferenciable, y reconocida en su diferencia por agentes externos, a la que denominan “comunidad de Venado”.”

 

Todo lo expresado en la sentencia T-294 de 2014 permite llegar a una conclusión clara: el pueblo zenú sufrió una intensa segmentación o fragmentación en un proceso histórico de largo plazo, que explica la dispersión de las comunidades, las discusiones y controversias sobre la identidad étnica de determinadas parcialidades, incluso dentro del mismo pueblo indígena, la existencia de poblaciones que se ubican en una frontera de contornos difíciles de establecer entre lo campesino y lo indígena, y la frecuente “aparición” de comunidades que responde en realidad a la formalización de sus organizaciones como cabildos. Estas consideraciones generales, obviamente, deben llevarse al plano del caso concreto, pues la comunidad de Venado no comparte la misma historia que la de Jaraguay. Sin embargo, ofrecen un contexto de análisis particularmente útil, sobre el cual se proyectarán los elementos de convicción allegados a este proceso.

 

225.2. El criterio subjetivo acerca de la identidad étnica, está acreditado a partir de dos pruebas. La decisión de la comunidad de constituirse en cabildo y la posición del cabildo mayor de San Andrés de Sotavento y del Consejo Regional Zenú (CRIZ) que los reconoce; ambos elementos son para la Corte Constitucional, suficientes para considerar que Jaraguay es una comunidad indígena. Otros documentos allegados al trámite, como el estudio historiográfico sobre la persistencia de población indígena en Loma Grande o el texto de la ANUC sobre Loma Grande como el Baluarte Rojo contribuyen a la defensa de esta conclusión.

 

Si a todo lo expuesto se agrega que esta Corte ya se refirió ampliamente al proceso de reconstrucción indígena zenú, en el Departamento de Córdoba, en sentencia T-294 de 2014[144], resulta claro que los hechos que se denuncian como sospechosos pueden concebirse también como parte de ese complejo fenómeno de reconstrucción identitaria que caracteriza la región, y en el que las identidades indígenas y campesina en ocasiones se funden y en otras chocan por la presunta divergencia de intereses.

 

Ello no implica que los otros elementos de convicción carezcan de relevancia. Para empezar, la eventual cercanía entre la comunidad de Jaraguay y el Club de Golf Jaraguay no refleja por sí misma un hecho susceptible de ser rechazado desde el punto de vista de la justicia constitucional; los pueblos indígenas tienen relaciones entre sí y con otras comunidades, como ocurre con todos los colectivos o grupos humanos, que viven en  vecindad y generan por lo tanto lazos recíprocos. Si estas se dan con los pobladores vecinos, con las autoridades o con corporaciones privadas, ello resulta, en principio indiferente para el ejercicio de sus derechos y no debe considerarse un motivo de sospecha, como lo han propuesto parte de los intervinientes.

 

Sin embargo, resulta imprescindible mantener claros los distintos intereses y bienes jurídicos involucrados en estos escenarios, pues no todos los procesos judiciales y trámites administrativos están destinados a la defensa y materialización de los mismos intereses. En ese orden de ideas, las autoridades públicas no pueden aceptar ningún tipo de actuación en la que una corporación privada pretende la defensa de un derecho étnicamente diferenciado, aún si lo hace en nombre de una comunidad, salvo en los estrictos márgenes de la agencia oficiosa, descritos como cuestión previa en esta providencia; y, menos aún, pueden permitir que tales actuaciones se dirijan a la obtención de beneficios de tipo económico, y no de bienes de relevancia constitucional dirigidos a la protección de la autonomía y la diferencia.

 

En estos eventos, no debe dudar el operador jurídico en separar los intereses individuales de los comunitarios, y preservar el objetivo primordial de cada trámite administrativo y judicial. En el marco de la acción de tutela, deben verificar estrictamente la legitimación de un privado que aduce actuar en defensa de las comunidades, como lo hizo la Sala Plena en esta ocasión, así como el cumplimiento de los requisitos adscritos al principio de subsidiariedad, tomando en consideración que este admite un estudio diferencial, en atención a la condición del sujeto o colectivo tutelante. En términos concretos, flexible para los pueblos y comunidades étnicamente diferenciadas; y absolutamente riguroso para las personas jurídicas, pues así lo exigen la igualdad material y el principio de cargas razonables en el acceso a la administración de justicia.

 

En cuanto a la eventual trivialización de los derechos de los pueblos indígenas, derivada del uso estratégico de esta para intervenir en procesos de consulta, o incluso para obtener directamente beneficios económicos que sólo pertenecen a los pueblos indígenas, es, ciertamente, uno de los retos más serios en la actual construcción del Estado multicultural (pluricultural, multiétnico), si bien la Sala Plena no posee una fórmula definitiva para evitar que ello ocurra y en ocasiones enfrenta problemas epistémicos insuperables, especialmente ante el cruce de denuncias entre comunidades que se presentan como étnicamente diferenciadas, pero niegan la diversidad de su contraparte, sí resulta relevante adelantar algunas advertencias.

 

Si esta movilización de la identidad indígena surge por actores externos y se desarrolla por medios ilegales, incluso violentos, entonces puede ser necesaria la intervención estatal en dirección al tercero responsable del hecho, siempre que sus actos constituyan un tipo penal o un hecho susceptible de ser sancionado en otros ámbitos (por ejemplo, si la movilización comporta, en realidad, una forma de desplazamiento forzado); sin embargo, si esta movilización es autónoma, debe considerarse en principio una decisión respetable.

 

Sin embargo, la plena eficacia de los derechos de los colectivos que no poseen una identidad étnica diversa, y la comprensión adecuada de los derechos de los pueblos indígenas, como normas orientadas a la auto determinación de los pueblos y el respeto por las diferencias culturales, llevarán al sujeto o colectivo a un sin sentido, como aquel en que se encontraría quien, siendo adulto, pretenda reivindicar para sí los derechos de los niños.

 

La herramienta central para avanzar en la comprensión de estos problemas y en su superación, como ha insistido una y otra vez la Corte Constitucional, es el diálogo inter cultural. Este resulta particularmente relevante en este contexto, pues la consulta previa es un derecho fundamental que se aplica a través de un protocolo especialmente diseñado para la construcción de ese diálogo.

 

Ese protocolo propende entonces las diferencias en torno a la forma de ver el mundo de las partes involucradas y es por ese motivo que la consulta previa es el estándar ordinario de protección para los pueblos indígenas. Pero, si lo que estratégicamente persigue una persona campesina, a través de demandas de consulta es su participación ambiental, es un beneficio de otro tipo, y su reivindicación es justa, será el escenario de la participación ambiental, como derecho de todos, el que deberá fortalecerse. Entre uno y otro extremo, se encuentra el principio de flexibilidad de la consulta previa a las condiciones del caso y las características del pueblo, comunidad o etnia indígena interesada.

 

225.3. Tercero, la posición del Ministerio del Interior en el sentido de extender advertencias a las autoridades locales según las cuales sólo sus certificados, registros, censos y bases de datos pueden tenerse como prueba de la existencia de una comunidad indígena; así como la respuesta dada por esta cartera a las denuncias de Servigenerales, sobre la supuesta movilización estratégica de la identidad indígena, en la que advierte que esta no podía dar lugar a la procedencia de la consulta previa, habiendo un certificado de la Dirección de Consulta Previa, en sentido contrario, son actuaciones que desconocen abiertamente la jurisprudencia constitucional y las normas del derecho internacional de los derechos humanos destinadas a la prevalencia de la autonomía y el auto reconocimiento (o de la autonomía en el auto reconocimiento).

 

Tales actuaciones, además, desconocen que la identidad étnica es un asunto material o de hecho, y no un formalismo, así que los censos, registros y bases de datos, aunque son herramientas valiosas, no son elementos constitutivos del hecho mencionado; desconocen, finalmente, que si se encuentra o demuestra el riesgo de afectación directa de una comunidad indígena en el transcurso de un trámite determinado, deberá habilitarse la consulta.

 

226. Así las cosas, la Sala estima que la comunidad Jaraguay es una comunidad indígena, sin perjuicio de que, eventualmente, se trate de una en proceso de resurgimiento étnico, como ocurre con tantos otros cabildos de la zona y como lo sugiere parte del material probatorio recaudado en este trámite.

 

En ese orden de ideas, la comunidad de Jaraguay puede considerar que es titular del derecho a la consulta previa; y que el Ministerio del Interior deberá adecuar sus actuaciones a los estándares constitucionales ampliamente descritos por la jurisprudencia constitucional, y recordados en esta providencia.

 

Sin embargo, lo expuesto apenas abre la discusión acerca de la eventual violación al derecho a la consulta previa. Este derecho debe materializarse siempre, y únicamente cuando se presente una afectación directa al pueblo concernido, a raíz de una medida, programa, proyecto o norma susceptible de afectarlas directamente. Ese es el examen que emprende la Sala en el siguiente acápite.

 

Sobre la afectación directa de la comunidad Jaraguay derivada de la licencia de ampliación del relleno sanitario de Loma Grande

 

227. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y las normas relevantes del derecho internacional de los derechos humanos, la consulta previa procede siempre que se pretenda implementar una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas o comunidades étnicamente diferenciadas.

 

228. La afectación directa se produce cuando la medida en cuestión desarrolle los derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT; establezca cargas o beneficios a una comunidad; incida en la definición de su forma de vida, o en aquellos eventos en que, a pesar de ser una medida prevista para la generalidad de los colombianos (o para la generalidad de una región), produzca una afectación diferencial para los pueblos indígenas.

 

229. Además, según se explicó, un primer elemento para demostrar la afectación directa de un pueblo indígena es si la medida se traslapa con su territorio colectivo, bien sea en términos geográficos, bien en términos culturales, en tanto que un segundo elemento, de naturaleza probatoria, es la certificación de presencia de comunidades indígenas, siempre que ambos se comprendan y asuman el territorio en términos culturales y como un indicador relevante, no excluyente, acerca de la afectación directa; el certificado de Mininterior, como un medio de prueba de utilidad, pero que debe trascender los criterios geográficos, el concepto técnico de área de influencia directa y debe analizarse en contexto con los demás elementos  probatorios disponibles.

 

230. Como puede constatarse en el anexo 2º de esta providencia, en numerosas oportunidades los derechos de los pueblos indígenas han sido desconocidos a raíz de errores en las certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, frente a los estándares establecidos por la jurisprudencia constitucional: porque se limitan a lo geográfico, porque confunden los conceptos de área de influencia directa y afectación directa, o porque pasan por alto algunos de los criterios que, según la jurisprudencia constitucional, definen la afectación directa.

 

231. En el caso objeto de estudio, la Sala constata que el relleno sanitario de Loma Grande no se encuentra dentro de territorio reivindicado por la comunidad de Jaraguay (según la información disponible, las familias y asentamientos más cercanos al relleno se encuentran a una distancia aproximada de 4 kilómetros), ni se allegaron elementos de juicio que demuestren la forma en que este podría atentar contra lugares relevantes para su cosmovisión: sus mitos, sus ritos, su modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades. La inspección judicial efectuada por el juez de primera instancia confirma lo expresado y, a pesar de las pruebas requeridas en sede de revisión, la comunidad indígena de Jaraguay no las aportó para demostrar que la ampliación del relleno la afecta, en tanto comunidad indígena o étnicamente diferenciada.

 

232. En este sentido, el caso difiere de aquellos eventos en que, las distintas Salas de Revisión han  encontrado en  el análisis conjunto de las pruebas (i) que el proyecto se desarrolla en lugares con relevancia sagrada o espiritual para una comunidad (T-693 de 2011); (ii) existen pruebas contundentes sobre la presencia de las comunidades, como el haber sido tenidas en cuenta en el Plan de Desarrollo municipal respectivo (T-993 de 2013); (iii) se evidencia una divergencia notable entre el concepto geográfico del territorio y el cultural, como ocurre con la línea negra de los pueblos de la sierra, que es desatendida por las autoridades administrativas (T-849 de 2014) o (iv) cuando se observa un conjunto de certificaciones contradictorias, que genera perplejidades, pues no resulta claro por qué el Ministerio encuentra en otras la misma comunidad, incluso durante un trámite que involucra muchos certificados (9, en el proceso de la sentencia T-547 de 2010).

 

233. De igual manera, el caso presenta diferencias relevantes con su potencial precedente directo, la sentencia T-294 de 2014, en el que Coraseo, la entidad operadora del relleno Cantagallo, reconocía la existencia de la comunidad indígena de Venado y daba cuenta de la presencia de 12 familias en zonas cercanas al dispositivo de manejo de residuos sólidos, cosa que no ocurre en este trámite y que fue constatada en una inspección judicial ordenada por el juez constitucional de primera instancia.

 

234. Por otra parte, la medida cuestionada es la ampliación de un relleno que viene funcionando desde 2005, en un lugar donde hace años operaba también un botadero a cielo abierto, sin que ninguno de estos hechos haya dado lugar a la movilización de la comunidad indígena de Jaraguay.

 

Es claro que esta circunstancia no descarta, por sí sola, la afectación directa pues, en materia de defensa de los derechos de los pueblos indígenas, el silencio previo no puede interpretarse como conformidad; sin embargo, en el contexto de la información y las pruebas allegadas al expediente, sí constituye un indicio que confirma lo expresado hasta el momento.

 

235. La jurisprudencia constitucional, como ya se anunció, ha sostenido que las medidas generales, en principio, no generan una afectación directa de los pueblos indígenas, salvo cuando estas, al tiempo que impactan de forma general a la población, inciden en términos diferenciales sobre los pueblos indígenas. Este criterio es muy relevante en el caso de las medidas legislativas y los actos administrativos de carácter general pues, como estos se expresan usualmente a través de enunciados generales (o que pretenden regular supuestos de hecho amplios), entonces se entiende que se aplican a todos los colombianos; pero, a pesar de ello, las leyes tienen diversos niveles de generalidad y no todas las normas que impactan a los colombianos producen los mismos efectos fácticos y normativos en comunidades étnicamente diferenciadas, precisamente porque para estas pueden tener un significado distinto, o pueden traducirse en cargas (o beneficios) diversos a los que se producen en quienes componen la sociedad mayoritaria.

 

236. En principio parece ser que un relleno sanitario no es una medida de naturaleza general pues su ámbito de operación se encuentra específicamente en un lugar del territorio nacional, y pretende cubrir las necesidades de un conjunto específico de personas. Sin embargo, la generalidad es un asunto de grado y aunque esta medida no atañe a la totalidad de la población, sí pretende satisfacer las necesidades de trece municipios, incluida la capital del Departamento de Córdoba. En ese sentido, el de su alcance regional, su funcionamiento atañe a toda la población ubicada en ese Departamento.

 

237. La Sala Primera de Revisión, en la sentencia T-294 de 2014[145] advirtió, además, que los rellenos sanitarios son dispositivos actualmente imprescindibles para satisfacer una de las necesidades más apremiantes de la población; pero también señaló que son lugares problemáticos desde el punto de vista constitucional, pues, mientras amplios sectores de la población obtienen sus beneficios, las cargas de su funcionamiento recaen con mayor intensidad en grupos específicos, usualmente, vulnerables en términos económicos o sociales.

 

En lo que tiene que ver con los impactos ambientales estos pueden extenderse muy lejos del sector donde se encuentra ubicado el relleno.

 

238. Estos problemas, según se explicó al desarrollar el concepto de justicia ambiental deben resolverse en el marco de un análisis acerca de la equidad en las cargas y beneficios de las decisiones que persiguen un beneficio general pero impactan intensamente el entorno, y con la participación activa y efectiva de las comunidades más cercanas al relleno.

 

En este caso, aun a cuatro kilómetros del relleno sanitario, la población más cercana está ubicada en la vereda de Loma Grande y en esta se encuentran tanto los pobladores como la comunidad indígena de Jaraguay.

 

239. La Sala observa que, si bien no se acredita una afectación directa, en contraste con lo ocurrido en el caso Cantagallo, ello no es obstáculo para evaluar el segundo problema jurídico planteado, es decir, el de una potencial incidencia indirecta en el ámbito del derecho al ambiente sano para toda la población de Loma Grande, en tanto residentes en la vereda más cercana de un relleno previsto para la atención de 13 municipios, es decir, de importancia regional.

 

240. Así se infiere también de la presentación conjunta de la acción de tutela, en la que una comunidad indígena, un club de golf y algunos pobladores de Loma Grande manifiestan idénticas preocupaciones, con base en los mismos hechos y frente a las mismas autoridades y empresa accionadas o vinculadas al trámite. Esta situación lleva directamente a la Sala al segundo problema jurídico.

 

Sobre la afectación al derecho fundamental a la participación en el marco de las decisiones que afectan el ambiente

 

241. A la luz del principio de equidad en las cargas y beneficios de las medidas destinadas al manejo de residuos sólidos demuestran la necesidad de continuar con el análisis del segundo problema jurídico: en principio, existe una pequeña población o vereda que está más cerca del relleno que cualquiera otra de las que conforman los 13 municipios que atiende el relleno de Loma Grande. En consecuencia, es necesario verificar que esta comunidad no enfrente cargas ambientales desproporcionadas, y que se asegure su participación en todo lo relacionado con el funcionamiento e impactos del relleno sanitario.

 

242. En este ámbito, indígenas y campesinos coinciden en sus intereses, y es imperioso que la Corte evalúe si se han arbitrado los espacios de participación adecuados y si el relleno supone o no amenazas al entorno, incluso varios kilómetros más allá del lugar donde opera.

 

Solución al segundo problema jurídico

 

243. Como se explicó ampliamente en los antecedentes de esta providencia, la discusión fáctica en el caso objeto de estudio está marcada por una intensa controversia entre las partes acerca del funcionamiento del relleno sanitario Loma Grande, sus impactos ambientales y el cumplimiento de las normas legales pertinentes, todo ello en el marco de un amplísimo conjunto de actuaciones administrativas. La Sala comenzará por poner en orden, y al tiempo, simplificar los elementos constitucionalmente relevantes del trámite.

 

244. Para identificar los elementos más relevantes, la Sala se basará, en términos metodológicos en los componentes del principio de justicia ambiental y, en términos de fuentes jurídicas, utilizará principalmente las consideraciones vertidas en la sentencia T-294 de 2014 en torno a un asunto semejante, y en la que se analizaron los problemas intrínsecos de la disposición de residuos sólidos (un problema inevitable en nuestra sociedad actual y en el nivel de desarrollo de nuestros recursos técnicos, económicos y científicos), en lo que tiene que ver específicamente con los rellenos sanitarios.

 

245. El sector en el que se ubica el relleno sanitario de Loma Grande ha sido, en la historia reciente del Departamento de Córdoba, un lugar de disposición de residuos sólidos, cuyo funcionamiento puede describirse en tres etapas. Primero, en la correspondiente al Botadero a cielo abierto El Purgatorio, lugar que funcionó aproximadamente hasta el año 2005 y que debió ser clausurado de forma definitiva a raíz de los problemas ambientales que generaba, de manera constante y progresiva. En una segunda etapa, iniciada en el año 2005, y a partir de condiciones previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial de Montería, en el relleno sanitario de Loma Grande, construido en un área de 3.5 hectáreas y con una vida útil proyectada de 20 años, pero que, debido a la gran cantidad de población que atiende (según las partes entre 16 y 20 municipios; según la licencia ambiental de la ANLA 13 municipios, incluida la Capital de Departamento), comenzó a evidenciar el riesgo de colapsar o agotar su capacidad instalada a sólo cinco años de su entrada en funcionamiento; y la tercera, la que se inicia con la ampliación a 8 hectáreas de Loma Grande y la extensión de su vida útil hasta 2034.

 

246. El funcionamiento del relleno sanitario de Loma Grande no ha sido ajeno a la vida de los pobladores que habitan en la vereda del mismo nombre, ubicada a una distancia aproximada de 4 kilómetros del relleno. Muchos de ellos trabajaron en El Purgatorio; al momento de su clausura, algunos presentaron una acción de grupo, considerándose afectados por la decisión y, en efecto, recibieron una indemnización económica por el hecho; en lo que tiene que ver con el relleno Loma Grande, recientemente comenzaron a surgir un conjunto de hechos de protesta e inconformidad por parte de los pobladores de Loma Grande, los cuales se hicieron más intensos al momento de iniciarse el trámite de ampliación y han derivado —de acuerdo con las pruebas allegadas al trámite— en una notable pérdida de confianza mutua y, en ocasiones, en hechos destinadas a impedir las labores de Servigenerales, operador del relleno.

 

247. El trámite de licenciamiento ambiental, iniciado en 2010 ante la CVS, duró cerca de cuatro años sin avances tangibles, como lo afirmó la Sala Primera de Revisión en sentencia T-294 de 2014, y se desprende también de las actuaciones administrativas descritas en este proceso. Ello llevó el manejo de residuos sólidos a una situación crítica, por el amplio conjunto de municipios, la alta densidad poblacional atendida por este relleno, la ausencia de alternativas disponibles en la actualidad y el punto de agotamiento al que estaba llegando el relleno, en los cuatro años del trámite descrito.

248. Es por ello que, en el año 2014, al conocer del caso del relleno Cantagallo (un dispositivo de menor tamaño y menor alcance en la atención poblacional, en comparación con Loma Grande), la Corte Constitucional ordenó a la CVS, en el numeral 6º de la parte dispositiva de la sentencia T-294 de 2014, adoptar una decisión definitiva en el término de un mes acerca de la licencia para ampliación, asegurando dentro del mismo la participación de la población interesada. Es también la razón por la cual el MADS consideró que, ante el incumplimiento Servigenerales, debía asumir directamente el trámite y concedió la licencia para la ampliación mediante resolución 0252 de 2015, de la ANLA.

 

249. ¿Qué ocurrió durante todo este tiempo con la participación ambiental?

 

En criterio de la Corte Constitucional, inexplicablemente, de las actuaciones de la CVS en los cuatro años que llevaba el trámite antes de la tutela de Cantagallo, no ocurrió absolutamente nada que pueda considerarse relevante y adecuado para la satisfacción del derecho fundamental a la participación de las personas en la adopción de medidas ambientales. 

 

250. La empresa Servigenerales invitó a un líder de la Junta de Acción Comunal a una mesa de trabajo, hecho que no puede considerarse ni un modo de proteger la participación ambiental, ni una medida para lograr la incorporación del conocimiento local, un diálogo participativo, y la adecuada definición de cargas y beneficios. Sin desconocer la importancia que pueden tener las juntas locales, limitar la participación comunitaria a una mesa de trabajo con el Presidente de estas, sin intervención directa, activa y efectiva de la comunidad y sin la presencia de las autoridades ambientales, no equivale en modo alguno a respetar, proteger y garantizar el derecho fundamental de participación ambiental, en un asunto de especial relevancia constitucional, como la disposición de residuos sólidos en un relleno sanitario, hipótesis en las que, además la relevancia mencionada se concreta de forma negativa: por los indudables impactos que genera en las comunidades.

 

251. Si bien la intervención del MADS y específicamente de la ANLA brindaron  celeridad al trámite, en estas no se arbitró espacio alguno de participación, ni (como consecuencia de ello) se respetaron los estándares que ha definido la jurisprudencia constitucional.

 

252. Por otra parte, la Resolución 0252 de 2015, en la que se autorizan las obras de ampliación del relleno, describe una gran cantidad de hallazgos o problemas ambientales no resueltos en Loma Grande, y advierten acerca de la ubicación de la zona de ampliación, precisamente donde antes funcionó El Purgatorio, y donde el suelo se encuentra intensamente afectado por ese motivo. Es entonces para la Sala claro que este trámite no respetó la participación ambiental.

 

En este caso, si bien no se percibió directamente en la diligencia de inspección judicial la contaminación de fuentes de agua de la comunidad de Loma Grande, lo cierto es que esta no ha sido del todo descartada, especialmente debido a que los hallazgos vertidos en las resoluciones 0252 de 2015 y 0569 de 2015 de la ANLA, indican que el manejo de lixiviados aún presenta deficiencias. Si se toma en consideración que estas resoluciones son un elemento de prueba de especial relevancia en este trámite, y que a pesar de los hallazgos de la autoridad citada, la empresa Servigenerales asegura que no existe ningún riesgo ambiental, entonces es claro que la amenaza no ha sido enfrentada de forma definitiva y adecuada. Además, como en materia ambiental opera el principio de precaución, según el cual ante la existencia de evidencia acerca de problemas ambientales, aún sin certeza científica es necesario adoptar medidas por parte de las autoridades para evitar que se produzca el daño, entonces es claro para la Sala que debe insistirse en el cumplimiento de lo previsto en las resoluciones de la ANLA, e incorporar esta discusión en el proceso participativo que se abrirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

 

253. Además, el licenciamiento ambiental adelantado por la ANLA no cumplió con una segunda orden importante, contenida en el numeral sexto de la sentencia T-294 de 2014[146], y aún hoy imperiosa: la evaluación de alternativas para la definición del lugar de operación del relleno sanitario. Esta falla se torna aún más grave a raíz de la ubicación del dispositivo en donde antes operó el Botadero a Cielo Abierto Loma Grande y genera el riesgo adicional de que la ampliación no surta los efectos ni cumpla los fines previstos o, al menos, no durante el tiempo que se proyecta (como ya ocurrió con la primera licencia ambiental).

 

Sin embargo, por otra parte, ya la Corte Constitucional advirtió, al decidir el caso del Relleno Cantagallo, que este es actualmente el de mayor importancia para todo el Departamento de Córdoba y que la tardanza supone una lesión adicional.

 

254. En esta oportunidad Servigenerales y la CVS establecieron algunos espacios informativos, pero no una estrategia para el establecimiento de canales de diálogo y concertación con la población local que, antes que asegurar la eficacia del derecho a la participación ambiental, o de dar efecto a las preocupaciones surgidas desde su conocimiento de los problemas locales, tenían como finalidad anunciar el inicio de las obras y posterior puesta en funcionamiento del área de ampliación del relleno de Loma Grande.

 

255. Ni la CVS ni la ANLA cumplieron entonces dos obligaciones derivadas de sus funciones legales, pero que además fueron reiteradas por este Tribunal en el caso de Cantagallo: asegurar la participación ambiental y evaluar alternativas para la disposición de residuos sólidos en el Departamento de Córdoba. Además, la información disponible sobre el funcionamiento del relleno de Loma Grande y su zona de ampliación, coincidente con el lugar donde funcionaba el botadero a cielo abierto El Purgatorio, preocupa también a la Sala.

 

256. Contrario a lo afirmado por Servigenerales y la Alcaldía de Montería, existe evidencia de problemas asociados con los materiales utilizados para al aislamiento del lixiviados, los pondajes para el tratamiento de los residuos, la infraestructura de la planta, la altura de los distintos niveles del relleno, el aislamiento de aguas lluvias y la eventual filtración de lixiviados (Resoluciones de la ANLA 0252 de 2015 y 0569 de 2015). Estos problemas fueron discutidos por Servigenerales en recurso de reposición y, si bien la ANLA accedió a modificar parcialmente los términos de licencia, mantuvo un amplio conjunto de consideraciones críticas en torno al funcionamiento del relleno Sanitario Loma Grande, al tiempo que Servigenerales advierte que no todas las obras de adecuación pueden realizarse en los términos previstos por la ANLA.

 

257. Como la situación de disposición de residuos en Córdoba es crítica y la Corte Constitucional advirtió sobre la necesidad de una respuesta inmediata acerca de la ampliación  del relleno Loma Grande en la sentencia T-294 de 2014[147], la Sala estima que no es procedente suspender su funcionamiento. Sin embargo, observa también que las amenazas al ambiente sano no son hipotéticas, como lo aduce la Alcaldía, para negar la procedencia de medidas basadas en el principio de precaución.

 

258. Si bien se trata de amenazas que deberían ser manejadas adecuadamente en el marco de las condiciones definidas en la licencia ambiental otorgada por la ANLA, no puede la Sala pasar por alto el amplio conjunto de hallazgos ambientales descritos en los estudios previos a la concesión de estas licencias, así como las afirmaciones de Servigenerales durante este trámite, en el sentido de que no todas las condiciones pueden cumplirse cabalmente en los términos establecidos en la resolución 0252 de 2015.

 

259. En ese contexto, la Corte Constitucional estima necesario que las entidades territoriales concurran, en el marco de sus competencias, a la adecuación del relleno de Loma Grande; que la CVS y la ANLA ejerzan una labor de vigilancia sobre el cumplimiento estricto de las condiciones impuestas en la resoluciones que autoriza la ampliación del relleno; que se persista en la búsqueda de alternativas serias a la disposición de residuos, a partir de estudios técnicos y no de simples afirmaciones sobre la inexistencia de estas; y, especialmente, que se establezca un espacio de diálogo constante en el que, a partir de la integración del conocimiento técnico y el conocimiento local, se establezcan medidas de mitigación de impactos socio ambientales, compensación de cargas y beneficios, y reparación de los impactos nocivos que el funcionamiento del relleno cause en la vereda de Loma Grande.

 

260. De igual manera, la Sala solicitará a la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo que ejerzan funciones de vigilancia y acompañamiento al cumplimiento de las órdenes de esta providencia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

Primero.- Levantar la suspensión de términos ordenada en el proceso T-5605835.

 

Segundo.- Confirmar parcialmente las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en lo que tiene que ver con la declaratoria de improcedencia de la acción para la protección de los derechos de la Corporación Club de golf Jaraguay, y negar la protección al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena de Jaraguay, aunque por las razones expuestas en esta providencia.

 

Tercero.- Modificar parcialmente las decisiones de instancia, en el sentido de amparar el derecho a la identidad étnica de la comunidad de Jaraguay; y conceder el amparo a los derechos fundamentales de todos los pobladores de Loma Grande, al ambiente sano en conexidad con la salud y la vida digna, al agua potable y la participación ambiental, en los términos establecidos en los considerandos finales de esta providencia.

 

Cuarto.- Ordenar la creación de una mesa de trabajo entre Servigenerales, la Alcaldía de Córdoba y la ANLA en la que se defina un espacio de participación adecuado para todos los pobladores de Loma Grande, entre ellos la comunidad indígena Jaraguay, que habita el lugar, los campesinos, los socios del club, los trabajadores y las demás personas que se consideren afectadas; se evalúen, con base en estudios técnicos adecuados, las posibles alternativas para la disposición de residuos sólidos en el departamento de Córdoba; y se establezcan vías de concurrencia en la solución de los problemas ambientales detectados por la ANLA en el trámite de licenciamiento ambiental, así como la mitigación y la compensación de las cargas y beneficios del relleno sanitario de Loma Grande.

 

La definición del espacio participativo deberá efectuarse en un término máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta providencia; la evaluación de alternativas, en un término máximo de tres (3) meses contado desde la notificación de este fallo; y la implementación de las medidas correspondientes a los hallazgos y que tomen en cuenta el resultado del proceso participativo, en un término máximo de seis (6) meses, contado también desde la notificación de esta sentencia. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Resolución 0252 de 2015 de la ANLA, y, especialmente, de los numerales 7, 8 y 15 de la Resolución 0569 de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

 

Quinto.- Solicitar a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que ejerzan funciones de vigilancia y acompañamiento al cumplimiento de las órdenes de la sentencia, y remitir copia de la misma a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que colabore en el cumplimiento de las órdenes, dentro del marco de sus funciones legales.

 

Sexto.- Advertir a las autoridades mencionadas en el numeral anterior, e informar a la comunidad indígena y a los pobladores de Loma Grande (incluidos los socios y trabajadores del Club de golf Jaraguay), que este espacio tendrá como propósito la integración del conocimiento local al conocimiento técnico, para: (i) definir los impactos socioambientales del relleno de Loma Grande; (ii) buscar medidas adecuadas para la mitigación de estos impactos, y la compensación de cargas y beneficios, de manera que no se presente un desequilibrio inaceptable en perjuicio de la comunidad; y (iii) discutir alternativas a futuro, para la disposición de residuos sólidos. Advertir, además, que este espacio no se agota en reuniones informativas, sino que debe concebirse como un espacio de diálogo constante, que se extienda durante la vida útil del relleno de Loma Grande.

 

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

 

 

 

AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS

Magistrado (e)

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)

 

 


 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA SU217/17

 

 

Acción de tutela de la comunidad indígena de Jaraguay, la Corporación Club de Golf Jaraguay y otros contra la ANLA, Mininterior y otros.

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Comparto, en términos generales, los fundamentos y decisión acogidos en la sentencia SU-217 de 2017. En esta opinión particular deseo destacar algunos elementos centrales de la sentencia, explicar una propuesta que no fue aprobada por la Sala Plena y mencionar un aspecto que no comparto de la parte resolutiva de la providencia.

 

Aspectos centrales a destacar de la sentencia SU-217 de 2017.

 

Primero. La sistematización y reiteración de la jurisprudencia constitucional que, durante más de veinte (20) años ha considerado que la tutela es el mecanismo judicial más efectivo y de mayor idoneidad para la defensa de la consulta previa y los demás derechos fundamentales de los pueblos indígenas. Esta decisión despeja cualquier duda derivada de la reciente expedición del CPACA, pues demuestra, primero, que la Corporación la ha mantenido su posición sobre este aspecto en cerca de 30 pronunciamientos desde su entrada en vigencia (Anexo I de la sentencia); y, segundo, que no existe ninguna razón sólida para modificarla. Esta subregla es pues un triunfo para los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados.

 

Segundo. La Corte identificó, con base en un amplio conjunto de decisiones previas, diversos problemas derivados de las certificaciones que expide la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, acerca de la existencia de comunidades indígenas posiblemente afectadas por proyectos de desarrollo económico y otras medidas con impacto ambiental.

 

Estos problemas se pueden sintetizar así:

 

(i) El ejercicio de la función de expedir estas certificaciones ha sido asumido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a partir de diversas bases de datos, en las que sólo se encuentran comunidades reconocidas por órganos del Estado, así como territorios delimitados en sede administrativa. Esta forma de definir la procedencia de la consulta, en el plano administrativo, genera el riesgo (ya materializado en diversos trámites conocidos por la Corte) de no amparar comunidades que no han sido reconocidas por el Estado pero que, materialmente, hacen parte de los pueblos étnicamente diferenciados;

 

(ii) El Ministerio, frecuentemente, incurre en desconocimiento del carácter cultural y expansivo del territorio indígena o de la concepción del territorio colectivo como un espacio físico y no como el ámbito en que se desenvuelve la cultura y autonomía de los pueblos. Esta posición ha llevado en diversas ocasiones ampliamente documentadas por la jurisprudencia constitucional, a que el Ministerio del Interior niegue la procedencia de la consulta en casos donde está plenamente demostrada la afectación directa de pueblos indígenas, argumentando que la medida no se desarrolla dentro de los linderos que define el Incoder (o la entidad competente en cada momento histórico para la delimitación de tierras) para un resguardo determinado;

 

(iii) La autoridad administrativa ya mencionada no realiza, por regla general, visitas de verificación, ni entable un diálogo con  las comunidades que solicitan la realización de la consulta, pues estiman que están siendo afectadas directamente. Este riesgo, al parecer, se origina en una concepción de la construcción de la democracia y la participación desde el centro y no desde los municipios, las poblaciones étnicamente diferenciadas y, en general, la población rural;

 

(iv) En otras oportunidades se presenta una inexplicable variación de los conceptos sobre presencia de comunidades étnicas en las certificaciones del Ministerio. Esto lleva a la pregunta acerca de a dónde van las comunidades que un día ve el Ministerio y poco tiempo después no percibe; si estas fueron víctimas de nuevas violaciones a derechos fundamentales, por qué razón se niega su presencia, mientras estas persisten en la lucha por el derecho a la consulta previa o si el Estado está atendiendo adecuadamente la situación de pueblos nómadas, semi nómadas o víctimas de desplazamiento forzado.

 

(v) En tiempos recientes se viene presentando una confusión entre el concepto técnico e interdisciplinario de área de influencia directa y uno iusfundamental y del DIDH, de afectación directa, aspecto al que me referiré en el siguiente punto.

 

Tercero. La confusión entre área de influencia directa y afectación directa podría tener su origen en el parecido, desde un punto de vista literal, entre ambas expresiones. Esta se ha difundido intensamente en la percepción de las autoridades públicas y los empresarios acerca del ámbito de aplicación de la consulta, y resulta operativa a una percepción mecánica de este derecho, pues permite confrontar estudios técnicos, certificaciones, y así respetar o negar el derecho. En un caso aislado, como se explica con detalle en la sentencia SU-217 de 2017, esta confusión fue sostenida por una Sala de Revisión. Por ello es muy importante la sistematización efectuada en esta decisión.

Esta confusión, como explicó la Sala, amenaza seriamente a los pueblos étnicamente diferenciados, pues desplaza una construcción de derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, basada en el plexo de derechos de los pueblos indígenas y en el diálogo inter cultural; por una fundada en el criterio técnico de ingenieros y economistas, que asumen en su fuero el punto de vista del “desarrollo” mayoritario.

 

Los problemas descritos en este acápite suelen conjugarse en los casos concretos, de manera que la concepción física y no cultural del territorio ancestral y la confusión entre afectación directa y área de influencia directa, llevan a que el Ministerio no llegue a conclusiones respetuosas de los derechos de los pueblos indígenas, violando intensamente sus derechos y generando congestión judicial. Es, por lo tanto, imperativo que el Ministerio inicie una proceso de adecuación de sus prácticas a los estándares constitucionales y, muy especialmente, que abandone la concepción formal y procedimental de la consulta, por una de defensa material y efectiva de los derechos de los pueblos.

 

Una propuesta que no fue acogida por la Sala Plena.

 

Buena parte de la discusión que surgió en este trámite tuvo que ver con la identidad étnica de la comunidad indígena Jaraguay. La Sala, finalmente, aceptó que se trata de un pueblo étnicamente diferenciado, por razones similares a las contenidas en el proyecto inicialmente discutido, pero sin aceptar una propuesta de modificación o avance jurisprudencial, basada en aceptar un desplazamiento progresivo del criterio objetivo, a favor del subjetivo, en lo que tiene que ver con la concepción de la identidad de los pueblos étnicos y sus miembros.

 

Este es uno de los asuntos  más complejos en la jurisprudencia constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos y, más allá, en la relación entre pueblos indígenas y sociedad mayoritaria. La pregunta que surge es de dónde surge el derecho para que una de las partes de un diálogo destinado a defender y proteger de la diversidad de culturas y formas de ver el mundo, defina la adscripción étnica de otra parte involucrada en este diálogo.

 

El derecho internacional de los derechos humanos, en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, adoptó dos criterios o dos conjuntos de criterios para identificar a los titulares de los derechos que allí se consagran, es decir, pueblos indígenas y tribales. El primer (conjunto) se denomina objetivo y se desenvuelve en dos vertientes: (i) la línea de ascendencia entre el pueblo actual y los habitantes ancestrales del territorio y (ii) la existencia de aspectos que se asocian a la existencia de una cultura determinada, como el vestido, el idioma, la religión, el modo de producción, etc. El segundo (conjunto) se denomina subjetivo y hace referencia a la auto identificación del sujeto, así como a la auto identificación de una comunidad como pueblo indígena.

La Corte Constitucional tiene establecido, en jurisprudencia constante y uniforme, que estos criterios deben analizarse de forma ponderada (no taxativa), primero, porque así lo exige la diversidad cultural, segundo porque el inevitable contacto entre pueblos y sociedad mayoritaria lleva a que unos y otros compartan algunos de los “marcadores objetivos”, y difieran en otros; tercero, porque factores externos a las comunidades, como la evangelización forzada, la presión económica sobre sus tierras y territorios o la violencia armada han llevado a la pérdida de ciertos elementos de las culturas originarias, y, cuarto, porque la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos defienden también los procesos de re emergencia, recuperación o re construcción de una identidad étnica diversa.

 

Considero que tanto la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los pueblos indígenas de 2006, que renuncia a definir a los sujetos y pueblos titulares de los derechos étnicamente diferenciados, como la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, suscrita en 2016, han dejado de lado, de forma progresiva, pero inequívoca, la exigencia del criterio objetivo y han optado por basarse de forma exclusiva en el subjetivo.

 

Así, por ejemplo, la Declaración de 2016 dice que los Estados respetarán la adscripción étnica efectuada en el marco de las instituciones propias de cada pueblo indígena y omite cualquier referencia al elemento objetivo. Estimo que esta decisión tiene un significado profundo, que no fue asumido por la Sala, en esta oportunidad: no es legítimo negar la identidad “del otro” desde la perspectiva de “lo propio”. Por ello, en las declaraciones citadas los Estados renuncian a la decisión arrogante de pronunciarse acerca de ese punto y, en cambio, se limitan a respetar y proteger las decisiones autónomas de cada pueblo.

 

Entiendo que renunciar al criterio objetivo, como propuse, es difícil. El juez enfrenta, cuando surgen dudas, denuncias y sospechas acerca de la identidad indígena, el problema de incurrir en decisiones que acepten la instrumentalización de una identidad para la obtención de beneficios, lo que obviamente podría generar una lesión de los derechos que se pretenden proteger, al tiempo que puede afectar el erario.

 

Frente a esta inquietud, estimo que desde un punto de vista estructural, el Estado y los pueblos deben iniciar una discusión que permita identificar adecuadamente las razones que dan lugar a esa movilización estratégica de identidades, y sospecho que ello se relaciona con el déficit de protección que enfrentan grupos vulnerables en la satisfacción de sus derechos fundamentales o, en términos generales, del principio de igual consideración, un pilar del estado constitucional de derecho.

 

En términos de cada caso, considero que estas dificultades sólo pueden enfrentarse desde los pueblos étnicamente diferenciados, en la medida en que el juez (incluida esta Corte) no tiene mejores elementos que la persona o comunidad que accede a la justicia para pronunciarse sobre el hecho. En ese contexto, una identidad “fingida”, por parte de un sujeto o comunidad, debería ser analizada precisamente dentro de las instituciones del pueblo indígena concernido, en su conjunto, o bien desde las organizaciones de segundo orden, que reúnen comunidades y pueblos en los niveles regional y nacional.

 

Una decisión que no comparto.

 

La Sala Plena negó en esta decisión la legitimación del club de golf para actuar, a partir de un análisis sobre la adscripción excepcional de derechos a las personas jurídicas. Sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia, el amparo a los pobladores de Loma Grande (comunidad de Jaraguay y población campesina) se extiende a los trabajadores y socios del club de golf Jaraguay.

 

Me parece que esta decisión contradice la posición asumida por la Corte en materia de legitimación por activa, y que trabajadores y socios del Club no están en la misma situación de hecho que los pobladores de la vereda de Loma Grande. Estimo que, de esta forma, la Sala negó solo formalmente la legitimación del club, pero la habilitó en términos materiales, sin justificación válida. Lo anterior, especialmente en relación con los socios de la Corporación privada, quienes acudirán en defensa de los intereses económicos de la entidad, sin demostrar una amenaza o vulneración a un derecho fundamental individual.

 

Reflexión final. Participación y consulta previa.

 

La Corte Constitucional estimó, en esta oportunidad, que no se desconoció el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena de Jaraguay, aunque, a pesar de ello, sí debía establecerse un espacio participativo para toda la población de Loma Grande, por ser la vereda más cercana al relleno sanitario del mismo nombre. En buena medida esta decisión surgió a partir de las discusiones en torno a la identidad étnica diferenciada de la comunidad. Aunque la Sala dio prevalencia al criterio subjetivo de auto identificación, también concluyó que, al menos en esta oportunidad y a partir de las pruebas recaudadas y analizadas en el trámite de tutela y revisión, no se comprobó una afectación directa, sino una indirecta o potencial, similar a la de todos los pobladores de Loma Grande.

 

Esta sentencia, en el marco de los principios pro persona y pro comunitas no puede entenderse entonces como una limitación al derecho fundamental a la consulta previa, escenario de participación calificada, especialmente diseñado para los pueblos y comunidades étnicas. La decisión, en realidad, confirma la importancia del principio y eje constitucional del ambiente sano, y recuerda cómo diversas acciones jurídicas concurren en su protección: este derecho, en sus distintas facetas, es actualmente protegido (i) a través de las acciones populares, (ii) a través de la consulta previa, cuando existe afectación directa de una comunidad étnicamente diferenciada y (iii) mediante espacios participativos adecuados y efectivos para toda la población, aspecto que debe analizarse especialmente en el marco de las decisiones en las que esta Corporación viene desarrollando el concepto de justicia ambiental.

 

Fecha ut supra,

 

 

María Victoria Calle Correa

Magistrada

 

 

 

 

 

 


SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

A LA SENTENCIA SU217/17

 

 

Referencia: Expediente T-5605835

 

Acción de tutela presentada por el Club Montería Jaraguay Golf, el Cabildo Indígena Jaraguay y otros, contra la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge y otros.

 

Magistrada ponente:

María Victoria Calle Correa

 

 

Con el acostumbrado respeto por las providencias de esta Corporación, en esta ocasión me permito salvar parcialmente mi voto, pues si bien comparto el sentido de la protección deprecada, defiero del análisis realizado en el fallo en relación con los siguientes dos aspectos:

 

En primer lugar, como la sentencia se estructuró en el concepto de justicia ambiental participativa, el cual conlleva la apertura de espacios deliberativos en donde los afectados con un proyecto puedan intervenir en la toma de decisiones relativas a la realización del mismo y a la evaluación de sus impactos sin discriminación alguna[148], considero que no era posible desconocer la calidad del Club de Golf como vocero de las personas que lo integran en calidad de socios o de trabajadores y que pueden verse afectados con la ampliación del relleno sanitario ubicado en el predio colindante.

 

Al respecto, es pertinente recordar que este Tribunal desde sus inicios ha considerado que las personas jurídicas tienen derechos fundamentales en razón de las prerrogativas constitucionales de las personas naturales asociadas y de ellas mismas. Así por ejemplo, en la sentencia T-411 de 1992[149] se señaló que existen dos vías de reconocimiento, una indirecta y otra directa:

 

"a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.

 

b) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúen en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas ".

 

Así las cosas, considero que no debió excluirse del amparo al Club Montería Jaraguay Golf en el análisis de legitimación pos activa, máxime cuando a la postre se terminó protegiendo los derechos de "todos los pobladores de Loma Grande ".

 

En segundo lugar, al no evidenciarse una afectación directa de la comunidad indígena Jaraguay con ocasión del proyecto de ampliación del relleno sanitario de Loma Grande, estimo que las consideraciones esbozadas en la sentencia en torno al reconocimiento de un grupo poblacional como una comunidad étnicamente diferenciada y sobre las condiciones predicables del derecho a la consulta previa, deberán ser entendidas como "obiter dictum" o "dichos al pasar", pues tales afirmaciones constituyen un mero recuento doctrinal que no resultó esencial para sustentar la decisión de la mayoría y, por ello, no poseen fuerza vinculante para constituir un precedente en futuros casos[150].

 

Fecha ut supra,

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Magistrado

 

 

 


SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

A LA SENTENCIA SU217/17

 

 

Referencia: Expediente T-5.605.835

 

Magistrada Sustanciadora:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Con el debido respeto manifiesto mi disenso parcial con la decisión de la mayoría, por las siguientes razones:

 

Inicialmente debo aclarar que comparto la decisión adoptada en relación con: (i) declarar la improcedencia de la tutela para la protección de los derechos de la Corporación Club de Golf “JARAGUAY”; (ii) negar la protección al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena de JARAGUAY, y; (iii) conceder el amparo a los derechos fundamentales de todos los pobladores de Loma Grande, al ambiente sano en conexidad con la salud y la vida digna, al agua potable y la participación ambiental.

 

Sin embargo, me aparto del amparo decretado respecto del derecho a la identidad étnica de la comunidad de JARAGUAY con fundamento en que, por la fragmentación histórica del pueblo Zenú, se hacía necesario tener en cuenta, preponderantemente, el criterio subjetivo como elemento determinante para demostrar su existencia.

 

Lo anterior, por cuanto, en relación con el criterio objetivo, la comunidad adolecía de los elementos mínimos para reconocerla como tal y, por lo mismo, resultaba imperioso que el asunto se estudiara por el juez ordinario, máxime si se tiene en cuenta que este, en la actualidad, goza de amplias facultades en materia de medidas cautelares para proteger los derechos en juego, similares a los que ostenta el juez de tutela: Adicionalmente, el proceso ordinario brinda mejores condiciones para recaudar los elementos probatorios idóneos para esclarecer la veracidad de los hechos que llevaron al  surgimiento del pueblo “JARAGUAY” en medio de la coyuntura que supone la ampliación del relleno sanitario “Loma Grande”.

 

En efecto, esta Corte ha sido enfática en señalar que deben acreditarse los elementos objetivo y subjetivo al momento de procurar la formalización de una comunidad étnica. Muestra de ello es la Sentencia T-294 de 2014[151], en la que esta Corporación manifestó que los dos criterios deben tomarse de forma “ponderada”.

 

Ciertamente el Convenio 169 de la OIT establece que la conciencia de la identidad indígena constituye criterio fundamental, pero ello no supone que este sea el único criterio o que deba aplicarse de forma prevalente.

 

Así las cosas, aunque el criterio objetivo no constituye una lista taxativa de ítems a demostrar, lo cierto es que en la Sentencia T-792 de 2012[152], se señalaron los elementos que, de acreditarse, permiten un mayor grado de certeza en relación con la composición étnica de la comunidad.

 

Ahora, aunque es cierto que esta Corte, en algunos casos, ha avalado el auto reconocimiento para el amparo de derechos de personas que pretenden ser identificadas como integrantes de un pueblo indígena, lo cierto es que ello se ha limitado, como se dijo, a casos individuales frente a la comunidad “constituida” y no para la constitución de una comunidad.

 

En ese sentido, en el caso bajo examen se aportaron elementos que impedían certeza sobre la existencia de la comunidad, razón por la que no podían ser desestimados con fundamento exclusivo en la lucha del pueblo Zenú por su reconfiguración, habida cuenta de que la creación de dicha comunidad resultó cuestionada por un cabildo mayor de la misma población étnica, el cual advirtió que su surgimiento se dio para obtener beneficios económicos y el favorecimiento de los intereses del club de golf “JARAGUAY” que los asesoró y con el que realizan el reclamo conjunto alegado en sede de tutela.

 

En ese sentido, teniendo en cuenta que existían cuestionamientos provenientes de la propia comunidad étnica respecto de la existencia histórica del pueblo “JARAGUAY”, la Sala Plena debió abstenerse de amparar el derecho a la identidad étnica de la comunidad de JARAGUAY, máxime si se tiene en cuenta que no se planteó una afectación directa a su territorio ni se demostraron los demás elementos necesarios para su reconocimiento.

 

Además, discrepo del numeral cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia en el sentido de que la definición de un espacio de participación adecuado para todos los pobladores de Loma Grande, que incluya a los campesinos, socios del club, los trabajadores y toda aquella persona que se considere afectada, constituye una cláusula abierta que puede entorpecer el desarrollo de la Mesa de Trabajo.

 

Finalmente, no comparto el argumento de la Sala con fundamento en el cual sostiene que la tutela constituye mecanismo principal de defensa del derecho a la consulta previa por parte de los pueblos indígenas. Tal argumento, adoptado desde antes de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), parte del supuesto de que los mecanismos de control judicial de legalidad de los actos de la administración no resultan eficientes, sin que para llegar a dicha conclusión se hubiera ocupado la Corte de examinar el nuevo procedimiento contencioso administrativo, en particular la causal de nulidad de los actos administrativos -prevista en el artículo 46 del precitado Código-, por desconocimiento de la consulta previa en los casos en que así lo ordenen la Constitución o la ley, o las facultades del juez administrativo en materia de medidas cautelares conforme a los artículos 229 y s.s. del Código. La tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio existente no resulte idóneo -en el caso concreto-, para la defensa del derecho y, resulta evidente, a la luz del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que el argumento de la Corte carece actualmente de fundamento.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

AFC

 

 


SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO  DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

A LA SENTENCIA SU.217/17

 

 

Referencia: Expediente T-5.605.835

 

Acción de tutela presentada por el Club Montería Jaraguay Golf, el Cabildo Indígena Jaraguay y otros, contra la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge y otros.

 

Magistrada Ponente:

María Victoria Calle Correa

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, si bien comparto en términos generales la parte resolutiva de la presente sentencia, me permito salvar parcialmente mi voto en relación con los resolutivos segundo y tercero de la sentencia SU-217 de 2017 (en adelante, la “SU-217/17”) por las razones que expongo a continuación:

 

A.          Legitimación por activa del Club Montería Jaraguay Golf:

 

1.                Como se evidencia en el numeral 54.3 y en el numeral segundo del resolutivo de la sentencia SU-217/17, la Sala Plena decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela en el caso del Club Montería Jaraguay Golf (en adelante, el “Club de Golf”). Al respecto, considero que no era posible desconocer el hecho que el Club de Golf actúa su calidad de vocero de las personas que lo integran bien sea como socios o trabajadores, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

(i)           El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar la protección judicial inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “por quien actúe a su nombre”. Esto, sumado al hecho de que la jurisprudencia ha reconocido que las personas jurídicas son titulares de algunos derechos fundamentales[153], conduce a un escenario en el cual pueden acudir al juez de tutela a solicitar la protección de sus derechos, siendo evidente que lo hacen siempre por interpuesta persona[154], es decir, a través de sus representantes legales o apoderados judiciales[155].

 

(ii)        Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puede darse de dos formas:

 

a) indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas.

 

b) directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”.[156]

 

(iii)      Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte en el primer escenario ha considerado que una persona jurídica puede actuar en defensa de sus trabajadores o clientes. En este caso, la acción de tutela sólo sería admisible en el caso de acreditarse la calidad de agente oficioso de esta, en ausencia de cuya acreditación la tutela se torna improcedente por falta de legitimación en la causa por activa[157]. La sentencia SU-217/17 no entra a estudiar en el caso concreto, si se cumplen o no los requisitos mencionados en detalle. No obstante lo anterior, en el numeral cuarto del mismo resolutivo se indica que la acción de tutela protege de forma específica “a los socios del club, los trabajadores y las demás personas que se consideren afectadas” en la creación de la mesa de trabajo de conformidad con lo dispuesto en dicho numeral. Por lo cual, una vez más se reitera que no debió desconocerse la legitimación por activa del mencionado Club.

 

B.   Consideraciones sobre la consulta previa y reconocimiento de la comunidad étnicamente diferenciada:

 

2.                En el numeral tercero del resolutivo de la sentencia SU-217/17, se procedió a amparar el derecho a la identidad étnica de la comunidad indígena de Jaraguay. Al respecto, discrepo de la decisión de la mayoría, por cuanto, considero que no obraban en el expediente elementos de juicio suficientes que otorgaran total claridad sobre la existencia de buena fe en el proceso de reconocimiento. Como se evidencia en el recuento de antecedentes de la sentencia (hechos 16.7 a 18), entre otros, se destaca la intervención de la Defensoría del Pueblo quien solicitó al Ministerio pronunciarse sobre las denuncias acerca de la intención de algunos individuos de reubicarse. El proceso que surtió el Ministerio culminó el 20 de enero de 2015 con una visita, y una certificación posterior del 12 de junio de 2015, y en el mismo concluyó que no se evidenciaron asentamientos humanos en el predio / área de influencia del proyecto, inclusive el Ministerio constató la reubicación indebida. En este sentido, la sentencia reconoce la diversidad de posiciones, dando prevalencia a un elemento histórico, sin tener en cuenta las circunstancias de modo y tiempo que rodearon el reasentamiento de la comunidad indígena de Jaraguay, o los usos, costumbres y cosmovisión propias a dicha comunidad.

 

3.                Por lo demás, reitero que la Corte Constitucional en jurisprudencia constante y uniforme, ha señalado que los criterios subjetivo y objetivo deben analizarse de forma conjunta (no taxativa, ni predominante de ningún criterio), con fundamento en lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, el cual no establece que el criterio predominante es el subjetivo. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido y dado un valor al criterio objetivo con el fin de identificar bajo un proceso de buena fe (como bien lo reconoce la sentencia T -294 de 2014) que existen usos, costumbres y una cosmovisión en una determinada comunidad.

 

4.                Adicionalmente, la sentencia en mención concluye que no se evidenció una afectación directa de la comunidad indígena Jaraguay con ocasión del proyecto de ampliación del relleno sanitario de Loma Grande, por lo cual, el derecho a la identidad étnica no produce ningún efecto y su reconocimiento era innecesario en la SU-217/17. Con base en lo anterior, es importante resaltar que, los argumentos que se presentaron en la sentencia en torno al reconocimiento de un grupo poblacional como una comunidad étnicamente diferenciada y sobre las condiciones predicables del derecho a la consulta previa, deben ser entendidas como un “obiter dictum” o “dichos al pasar” que podían haberse omitido, pues tales afirmaciones no eran esenciales para sustentar la decisión de la mayoría.

 

5.                Finalmente, en el párrafo 212 de la sentencia, la misma procede a reconocer un fenómeno social denominado NIMBY (“Not in my backyard” o “no en mi patio trasero”). Adicionalmente, indica la sentencia que la Corte Constitucional ya ha desarrollado en su jurisprudencia reciente, con mayor amplitud el alcance del concepto que condensa estos reclamos desde un punto de vista constitucional, es decir, la justicia ambiental. Sobre el particular, considero que la forma en la que se plantea dicho fenómeno, pareciera avalar o reconocer la implementación de diversas estrategias legales y de movilización social con el fin de alejar de sus zonas de vivienda o producción un problema. Lo cual, desconoce en la práctica la importancia de la implementación y desarrollo de políticas públicas o programas de desarrollo en interés general.

 

6.                En el mismo sentido, dicho reconocimiento a un movimiento social, desconoce que el ordenamiento jurídico colombiano prevé un marco regulatorio respecto de los rellenos sanitarios, así como un régimen de licenciamiento ambiental para la operación de los mismos. De esta manera, el legislador ha previsto un camino conducente al mantenimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Por lo cual, si en desarrollo de dicha normatividad y cumplimiento de obligaciones derivadas de la misma, se evidencia una ruptura a dicho principio, se debería contemplar si dicho escenario se enmarca en los supuestos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, para dar aplicación al principio de equidad ambiental y al principio de efectiva retribución y compensación.

 

Con el debido respeto,

 

Fecha ut supra,

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 



[1] El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de auto de catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), de la Sala de Selección Número Siete, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El caso fue escogido por la Sala de Selección, con fundamento un presunto “desconocimiento del precedente constitucional”. El asunto fue repartido a la Sala Primera de Revisión y, en aplicación del reglamento de la Corte Constitucional, la Magistrada Sustanciadora María Victoria Calle Correa presentó informe ante la Sala Plena, en Sesión de 31 de agosto de 2016, invocando el inciso 1º del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional —Acuerdo 02 de 2015— decidió efectuar la revisión, con en virtud de su relevancia jurídica y social.

[2] Los accionantes solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la salud, a un ambiente sano, a la dignidad humana, al agua potable, a la consulta previa, a la participación ambiental, al reconocimiento de la identidad indígena, a la distribución equitativa de cargos y beneficios, todos estos en conexidad con la vida.

[3] La información sobre el número de municipios que utilizan el relleno de Loma Grande varía en las distintas intervenciones. Sin embargo, en la Resolución 0252 de 2015 de la ANLA, en la que se autorizaron las obras de ampliación y el funcionamiento del relleno se habla de 13 municipios, incluido Montería (Departamento de Córdoba).

[4] Como puede verse es un número mucho más amplio el de los habitantes de Loma Grande que exigieron el derecho a la participación dentro del trámite de licenciamiento ambiental, que el de los accionantes en la tutela que ahora se revisa.

[5] Folio 21. Cuaderno de tutela.

[6] Suscribe, Omar Ambrosio Moreno Martínez, Fiscal del Cabildo Indígena Zenú Jaraguay. (Folios 59 a 63 del Cuaderno de Revisión, el documento lo suscribe también el club de golf y el señor Félix Delgado, de la Junta de Acción comunal).

[7] Como se indicó, esta cifra varía según las distintas intervenciones. La Sala tomará como referencia lo expresado en la Resolución 0252, por la cual se concede licencia ambiental para la ampliación del relleno.

[8] MP. María Victoria Calle Correa.

[9] Acá podría surgir una confusión de carácter técnico. El juez de primera instancia, en la medida en que argumentó que la acción no cumple el principio de subsidiariedad, pudo haber dictado una sentencia de improcedencia. Sin embargo, decidió, finalmente, negar el amparo por ausencia de pruebas. Es por ello que la sentencia de segunda instancia revoca la decisión y, en lugar de negar, determina la improcedencia de la acción.

[10] Ver, por todas, la reiteración efectuada en la sentencia T-799 de 1999 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

[11] El concepto de norma adscrita se refiere a la manera en que la jurisprudencia atribuye contenidos normativos a las disposiciones que son objeto de interpretación y aplicación judicial. Para una explicación integral, cfr. La Teoría de los Derechos Fundamentales, Robert Alexy. Capítulo 1.

[12] No ignora la Sala los cuestionamientos que han efectuado diversos intervinientes en torno a la identidad étnica de la comunidad de Jaraguay. Ese problema, sin embargo, será resuelto como un asunto de fondo de la acción de tutela, en tanto la identidad étnica es, en sí misma, un derecho fundamental, y las discusiones mencionadas escapan al ámbito de la observación inicial acerca de la posibilidad de acudir a la tutela.

[13] Al respecto, ver la sentencia SU-1116 de 2001, que sistematizó las subreglas de procedencia de la acción de tutela para la defensa de derechos e intereses colectivos, después de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998.

[14] Este punto se ha desarrollado especialmente en las sentencia T-244 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-348 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-294 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa). Esta última, el precedente Cantagallo, se expondrá a profundidad en los fundamentos centrales de esta providencia.

[15] MP. María Victoria Calle Correa.

[16] En el anexo primero de esta sentencia se incorpora un cuadro en el que se demuestra la existencia de 29 fallos recientes (período 2014 a 2016) en los que se ha seguido esta subregla. Una sola de estas sentencias controvirtió esta subregla, aspecto al que se hará referencia en párrafos posteriores.

[17] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[18] T-188 de 1993, T-380 de 1993, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, T-504 de 2009, T-617 de 2010, T-300 de 2015, T-505 de 2016.

[19]  Sentencia T-500 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV Aquiles Arrieta Gómez)

[20] MP. María Victoria Calle Correa.

[21] Según la expresión que emplea la antropóloga Rita Laura Segato en La Nación y sus Otros. Raza, Etnicidad y Diversidad Religiosa en Tiempos de Políticas de la Identidad. Buenos Aires, Prometeo, 2007.

[22] Que, en un pronunciamiento sobre Colombia se refirió precisamente a la importancia central del auto conciencia o auto reconocimiento como condición para ser titulares de los derechos del convenio.

[23] MP Manuel José Cepeda Espinosa

[24] Sentencia SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

[25] Sentencia T-778 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Así mismo, en asuntos relativos a la garantía del fuero indígena, se ha definido que el factor subjetivo – relativo a la demostración de que el sujeto juzgado es realmente indígena – depende de la conciencia étnica demostrada como una condición real, de acuerdo con la cual la persona se encuentra integrado a la comunidad y sigue los usos y costumbres de la misma. Ha sostenido esta Corporación por ejemplo que [e]n relación con el elemento subjetivo (…) el aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.” (Sentencia T-1238 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Allí se reconoce la condición indígena de un sujeto, a partir de las propias certificaciones de la comunidad indígena a la cual pertenecía. Igualmente, pueden verse las sentencias T-728 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en donde la persona juzgada es asumido como indígena, a partir de la certificación de la gobernadora de la Comunidad Indígena de Chenche Amayarco del Municipio de Coyaima – Tolima, que lo identifica como tal; sentencias T-496 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-266 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-1294 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-009 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.

[26] MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[27] El antropólogo francés Cristian Gros narra de esta manera lo desconcertante de la situación: “En 1992 estuve en un congreso indígena sentado al lado de dos representantes de los kankuamo y escuché cómo argumentaban sobre sus raíces indígenas —la metáfora del árbol es una de las más utilizadas en este contexto— y no podía sino acordarme de la lectura de The People of Aritama, un libro en el que dos antropólogos de tan reconocida y merecida fama como Alicia Dussán y Gerardo Reichel-Dolmatoff daban por definitiva la asimilación de los kankuamo a la cultura campesina-mestiza”.

[28] En la sentencia T-792 de 2012 la Corte recordó también estos hechos, así: “Sobre los Kankuamos, en la sentencia T-903 de 2009 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte indicó que “la decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria”.

[29] MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[30]Es importante precisar que para determinar los beneficiarios de los compromisos adquiridos por los estados parte en el Convenio 169 de la OIT, tanto Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT como la Corte Constitucional, han considerado a partir de la interpretación del artículo 1º, incisos 1º y 2º del instrumento, que la voluntad de preservar o reconstruir costumbres ancestrales, el linaje ancestral, y el auto reconocimiento de los pueblos aborígenes como culturalmente diversos son criterios determinantes de la identidad étnica diferenciada.

[31] MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[32] MP. María Victoria Calle Correa.

[33] Con todo, para la Corte, no puede colegirse que la prueba de estos marcadores objetivos, subjetivos y relacionales deban [producirse] mediante determinados documentos, a la manera del sistema de “tarifa legal”. Restringir los medios [de convicción] de estas características únicamente a las certificaciones que provengan del Estado, desconoce de forma absoluta la autonomía de los pueblos indígenas, la importancia que tiene el auto reconocimiento para la definición de su carácter étnico y los eventos en los cuales, por circunstancias ajenas a su voluntad, las comunidades indígenas no están en capacidad de satisfacer todos los criterios presentados anteriormente.

[34] Chaves y Zambrano (2009) Desafíos de la nación multicultural. Una mirada comparativa sobre la reindianización y el mestizaje en Colombia. En Carmen Martínez Novo (ed) Repensando los movimientos indígenas. Quito: FLACSO Ecuador.

[35] Gros, Christian (1999) Ser diferente por (para) ser moderno o las paradojas de la identidad En Revista Análisis Político, 36; López Rodríguez, Mercedes. Los resguardos muiscas y raizales de la sabana de Bogotá: espacios sociales de construcción de la memoria. En Ana María Gómez (ed). Muiscas. Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana. pp. 332- 348.

[36] Gros, C. op. Cit.

[37] Continuó la Sala Novena así: “En efecto, el Estado tiene el deber de asegurar el buen uso de los recursos públicos y, por ello, debe establecer mecanismos de verificación para que los recursos económicos que garantizan algunos de los derechos de las comunidades indígenas, las asignaciones del Sistema General de Participaciones[37] o la administración colectiva de un territorio, sean correctamente destinados. Pero los derechos de los pueblos indígenas no se agotan en lo económico. Por eso, también parece necesario evitar que las comunidades que no se diferencian por razones etnoculturales de la sociedad mayoritaria abusen del derecho, obteniendo a su favor los derechos al autogobierno, a la supervivencia cultural, a la educación, la salud propia, la administración propia de justicia, la participación política, y, en general, a la especial protección del Estado, sin tener las calidades necesarias para ello”.

[38] Jimeno, Myriam (2002). Etnicidad, identidad y pueblos indios en Colombia.  Ponencia al Simposio Identidad en América Latina. CLACSO/FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12, 1.992

[39] MP. María Victoria Calle Correa.

[40] Los fenómenos de reemergencia étnica se reflejan en los resultados de los dos últimos Censos Generales de Población, realizados en mil novecientos noventa y tres (1993) y dos mil cinco (2005). Para el caso de los indígenas, de quinientos treinta y dos mil doscientos treinta y tres (532.233) indígenas censados en mil novecientos noventa y tres (1993), equivalentes al 1.61% del total de la población censada, se pasó a un millón trescientos setenta y ocho mil ochocientos ochenta y cuatro (1.378.884) en el dos mil cinco (2005), cifra correspondiente al 3.4% del total de población. Para el caso de los afrocolombianos, en mil novecientos noventa y tres (1993) fueron contabilizadas quinientos dos mil trescientos cuarenta y tres (502.343) personas en esta categoría, correspondientes al 1.52% del total de población censada, cifra que en dos mil cinco (2005) se incrementó a cuatro millones trescientos once mil setecientos cincuenta y siete (4.311.757), equivalente al 10.60% del total de población. Aunque estas variaciones también se explican por los cambios en la metodología de elaboración de los censos, sin duda constituyen un indicador que visibiliza los procesos de etnización que han tenido lugar en las últimas décadas.

[41] Esta tensión fue examinada en la sentencia T-792 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa).

[42] MP. María Victoria Calle Correa.

[43] Sobre este “poder de nombrar” explica Pierre Bourdieu que: “a diferencia del insulto proferido por un simple particular que, en tanto que discurso privado, (…) no compromete sino a su autor y no tiene apenas eficacia simbólica, la sentencia del juez que termina los conflictos o las negociaciones a propósito de las cosas o de las personas proclamando públicamente en última instancia lo que ellas son verdaderamente, pertenece a la clase de actos de nominación o de instauración y representa la forma por excelencia de la palabra autorizada, de la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y enfrente de todos. (…) (E)stos enunciados performativos son actos mágicos que tienen éxito porque tienen la capacidad de hacerse reconocer universalmente, por lo tanto de obtener que nada pueda negar o ignorar el punto de vista, la visión que imponen”.  En ese orden de ideas señala este autor que: “El derecho (…) asigna a los actores una identidad garantizada, un estado civil y, sobre todo, un conjunto de poderes (o competencias) socialmente reconocido, luego productivo, a través de la distribución de derechos para usar estos poderes, títulos (…), certificados (…)”. A su vez: “(l)as decisiones judiciales, mediante las cuales se distribuyen diferentes volúmenes de diferentes clases de capital a los diferentes agentes (o instituciones), ponen término o al menos fijan un límite a la lucha, al intercambio o a la negociación sobre las cualidades de las personas o de los grupos; sobre la pertenencia de las personas a los grupos, por lo tanto sobre la justa atribución de títulos o de nombres (…)”. Pierre Bourdieu, “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en: P. Bourdieu y G. Teubner, La fuerza del derecho, estudio preliminar y traducción C. Morales de Setién, Bogotá, Siglo del Hombre – Uniandes – Instituto Pensar, 2000, p.p. 197-198.

[44] Sobre el derecho fundamental al reconocimiento de la identidad indígena se ha pronunciado esta Corporación, entre otras que serán posteriormente examinadas, en la sentencia T-703 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda), donde quedó establecido que: “del derecho el autogobierno, así como de la prohibición para los Estados de intervenir en el ámbito propio de sus asuntos, se deriva un derecho para las comunidades indígenas de autoidentificarse e identificar a sus semejantes como parte de la comunidad. // En virtud de lo anterior, las comunidades indígenas ostentan un derecho a: i) ser reconocidas por el Estado y la sociedad como tales, en virtud de una conciencia de identidad cultural diversa, y; ii) a que no se pueda negar arbitrariamente la identidad real de la comunidad y de sus miembros”.

[45] Sentencia T-047 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa), donde amparó el derecho a la vivienda de las personas en cuyo nombre se interpuso la tutela, pero a la vez indicó que, en el caso concreto, la protección del derecho no dependía de la adscripción étnica de los beneficiarios, quienes se auto identificaban como afrocolombianos. Sin embargo, dado que en el curso del proceso las entidades demandadas y los jueces de instancia negaron el reconocimiento identitario de los tutelantes, sobre la base de que no se habían aportado las certificaciones que la justificaran, la Sala Primera puntualizó: “que efectivamente exista una comunidad afro descendiente en este caso, no es un punto que le corresponda decidir a la Corte Constitucional.  Pero, evidentemente, sí es de su competencia indicar que las razones esgrimidas en este proceso por las entidades que se opusieron a reconocer a los demandantes como pertenecientes a una comunidad afro colombiana, no son válidas. En consecuencia, si los tutelantes reivindican nuevamente su derecho a ser reconocidos como miembros de una comunidad étnica socio culturalmente diversa, no se les pueden negar los derechos de los que es titular toda persona con esos atributos constitucionales, con fundamento en los argumentos aquí presentados para oponerse a esa reclamación.”

[46] Así ha quedado establecido, entre otras, en las sentencias T-703 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-047 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa), T-792 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. María Victoria Calle Correa),

[47] En este acápite la Sala basará su exposición, principalmente, en la sentencia C-389 de 2016 (MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva), considerando que es una decisión reciente de la Sala Plena acerca de la consulta previa. Sin embargo, con el fin de referirse a unos problemas específicos que, cada vez con más frecuencia se presentan a la Sala, se tomará como punto de partida la T-436 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), en la que la Corte se refirió ampliamente a la jurisprudencia relacionada con los diversos problemas que se han identificado con las certificaciones del Incoder; y a las sentencias T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio), T-661 de 2015 (María Victoria Calle Correa), T-298 de 2016 (MP Martha Victoria Sáchica Hernández), T-585 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán).

[48] En esa dirección, el ex Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas y tribales, James Anaya, ha expresado que la consulta previa constituye la piedra angular del Convenio 169, en la que se fundamentan todas sus disposiciones, por su importancia para el goce de los derechos diferenciados de los pueblos indígenas y tribales y porque realiza los principios de democracia y soberanía popular, al rechazar el gobierno “por imposición” Ver, al respecto, Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. 15 de junio de 2009. “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”. En similar sentido, afirmó la Corte en la sentencia C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. Unánime).

[49] Lo que a su vez implica que es una norma de la mayor jerarquía constitucional, cuya protección puede exigirse por vía de la acción de tutela, tema que se abordará nuevamente al analizar la procedencia formal de la acción.

[50]  “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas y tribales que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas” || “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y tribales y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades”.

[51] Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. || 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. || 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. || 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. || 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. || 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. || 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. || Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.

[52] Constitución Política. Artículo 330: “De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”

[53] Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política.

[54] M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[55] Convenio 169. Artículo 6º. Numeral 2º. “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

[56] Artículo 5. “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; || d) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; || c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

[57] , numeral 1º, prescribe que “(l)os pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. || 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. || 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas|| 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

[58] Artículo 4º, Convenio 169 de la OIT: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. || 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. || 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales”.

[59] Ver, Artículo 15, ibídem.

[60] Ver, Artículo 16, ibídem.

[61] Otras disposiciones relevantes en la materia son el artículo 8º, referente al respeto por sus costumbres y derecho propio, y a la obligación de establecer mecanismos de coordinación en caso de que ello suscite conflictos (pluralismo jurídico); el artículo 13, sobre la obligación de respetar los territorios indígenas y la relación espiritual entre los pueblos y sus territorios, en la medida en que la consulta es un medio de protección al territorio colectivo y a los recursos naturales de sus territorios; el artículo 17, numeral segundo, que dispone “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.” El artículo 20, numeral 1º, atinente a la protección laboral de las personas indígenas; el artículo 22, concerniente a la creación de programas de formación profesional que promuevan la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados. El artículo 25, sobre los sistemas de seguridad social, y concretamente, los planes de salud y educación que deberán diseñarse con base en la participación y cooperación de las comunidades indígenas, de donde se infiere que la participación de los pueblos se prevé como medio de implantación del Convenio, no frente a asuntos específicos, sino como condición de un adecuado desarrollo y comprensión de los derechos allí previstos, entre otros.

[62] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[63] La distinción entre criterios y subreglas es puramente metodológica. Se trata, en su conjunto de los estándares de aplicación de la consultas recogidos y sistematizados por esta Corte en la sentencia T-129 de 2011, y posteriormente reiterada de forma constante y uniforme por las distintas salas de revisión y la Sala Plena (ver, por ejemplo, las recientes T-197 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva)

[64] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.

[65] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[66] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[67] Estos fueron los fundamentos de la decisión: ““[…] esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” Posteriormente, la sentencia T-129 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), se pronunció en sentido similar: “Sin embargo, es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa” (T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

[68] Magistrados ponentes: Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, respectivamente. 

[69] Este aspecto fue ampliamente explicado en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

[70] Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), ya citada: “(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá ser”.

[71] 4.    En este orden de ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus territorios […] El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el debate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y consentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.” (Naciones Unidas. A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).

[72] En el documento previamente citado (A/HRC/12/34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado multicultural.

[73] Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-766 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-764 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-661 de 2015 (MP. María Victoria Calle Correa), T-550 de 2015 (MP. Myriam Ávila Roldán), T-256 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), C-371 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-969 de 2014 (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado) y C-068 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)

[74] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).

[75] MP. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[76] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[77] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[78] MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Alejandro Linares Cantillo.

[79] MP. Alejandro Martínez Caballero.

[80] En la T-525 de 1998 (MP José Gregorio Hernández Galindo) se  reiteró que la propiedad colectiva de los territorios indígenas tiene gran relevancia constitucional, por ser esencial para la supervivencia y preservación de la cultura y valores espirituales de los pueblos.

[81] En sentencia T-188 de 1993, la Corte sostuvo: “El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.  || ‘Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat’”.

[82] Sentencias T-380 de 1993, T-005 de 2016 MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. C-389 de 2016 MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva.

[83] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[84] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

[85] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva.

[86] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[87] La Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en su Preámbulo, reitera la preocupación por la colonización histórica de los territorios de los pueblos indígenas, el despojo de los mismos, y la forma en que este ha afectado su forma de vida y su derecho al desarrollo, desde sus culturas; en su artículo 10º prohíbe el traslado de sus tierras o desplazamiento, sin consentimiento previo, libre e informado, el derecho a mantener y fortalecer su relación espiritual con sus tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos; en el 26 habla del derecho a  poseer, utilizar, desarrollar y controlar sus tierras, territorios y los recursos que poseen; en el artículo 27 se refiere al  reconocimiento y adjudicación de sus tierras y territorios por parte de los Estados; en el 28, a la reparación, la restitución o la compensación (cuando las anteriores sean imposibles) de las tierras despojadas; a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos.

[88] En el primer pronunciamiento sobre violación a derechos territoriales de una comunidad indígena, el Tribunal expresó: ‘[Párrafo 149 …] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras’. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas).

[89] MP. Álvaro Tafur Galvis.

[90] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto.

[91] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Humberto Antonio Sierra Porto.

[92] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[93] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva.

[94] MP. Álvaro Tafur Galvis.

[95] MP. María Victoria Calle Correa.

[96] MP. Nilson Pinilla Pinilla.

[97] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

[98] Al respecto, consultar sentencias T-634 de 1998, T-282 de 2011, T-661 de 2015, T-661 de 2015, T-005 de 2016, T-197 de 2016 y, especialmente, la C-389 de 2016,

[99] MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva.

[100] Al respecto, consultar sentencias T-634 de 1998, T-282 de 2011, T-661 de 2015, T-661 de 2015, T-005 de 2016, T-197 de 2016 y, especialmente, la C-389 de 2016,

[101] MP. Álvaro Tafur Galvis.

[102] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[103] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[104] En el año 2012, la Corte profirió la sentencia T-993 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esa oportunidad, a pesar de que la Corte reiteró la regla fijada por este Tribunal según la cual la existencia de una comunidad en un territorio no depende de la certificación que el Ministerio haya realizado[104]. “[…] Es importante señalar que la sentencia T-657 de 2013 (M.P. María Victoria Calle) trató hechos iguales a los reseñados anteriormente”.

[105] MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva.

[106] MP. Alberto Rojas Ríos.

[107] “Del acervo probatorio que obra en el expediente, en especial del concepto rendido por el ICANH y a la luz del principio constitucional de diversidad étnica y cultural, la Sala encuentra que: (i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad Awá del Alto Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su diversidad debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que tengan influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no puede ser obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto (cuando se ha comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias de la explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las tuvieran en cuenta al momento de autorizar la explotación de recursos naturales en el entorno que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artículo 1º de la Constitución) obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un interés público, se tenga en cuenta el concepto plural de Nación, el cual protege todas las manifestaciones étnicas y culturales”.

[108] MP. Gloria Ortiz Delgado. SV. Jorge Iván Palacio Palacio.

[109] MP. María Victoria Calle Correa.

[110] MP. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[111] MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado.

[112] MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[113] MP. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SPV. Luis Ernesto Vargas Silva.

[114] MP. María Victoria Calle Correa.

[115] Wackernagel, Mathis William E. Rees. Nuestra huella ecológica: reduciendo el impacto humano sobre la Tierra, trad. B. J. Reyes, Santiago de Chile, LOM ediciones, 2001, p.p. 25-29.

[116] La llamada Agenda 21 es un programa de acción que fue suscrito por cerca de ciento setenta y ocho (178) países, entre ellos Colombia, en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (UNCED), que tuvo lugar en Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992. El capítulo 21 de este documento establece criterios para orientar la gestión ecológicamente responsable de los residuos sólidos.

[117] Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p. 46. Disponible en: http://www.minambiente.gov.co/documentos/Rellenos_Sanitarios.pdf (recuperado el 20 de noviembre de 2013).

[118] “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”.

[119] “Por el cual se modifica el Decreto 1713 de 2002 sobre disposición final de residuos sólidos y se dictan otras disposiciones”.

[120] “Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo”.

[121] Entendidos como aquellos destinados a servir a tres o más municipios. También ingresan dentro de esta categoría, para efectos de cumplir con mayores exigencias técnicas y ambientales, aquellos que albergan una cantidad de residuo mayor de 500 toneladas al día, aún si esta es producida por menos de tres municipios. Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental, citado, p. 69.

[122] “Por el cual se reglamenta el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el incentivo a los municipios donde se ubiquen rellenos sanitarios y estaciones regionales de transferencia para residuos sólidos”.

[123] Según el Ministerio del Medio Ambiente: “El principal impacto provocado por los lixiviados que se generan en los rellenos es la contaminación de las aguas superficiales y subterráneas. Los principales efectos que se producen son el agotamiento del oxígeno en parte de las aguas superficiales, la asfixia de las crías de peces debido a la acumulación de sustancias oxidantes del hierro en las branquias, alteraciones en la flora y fauna del fondo y peligrosidad del amoniaco para los peces”. Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p.p. 96-97. Disponible en: http://www.minambiente.gov.co/documentos/Rellenos_Sanitarios.pdf (recuperado el 20 de noviembre de 2013).

 

[124] Al respecto el Ministerio del Medio Ambiente admite que: “(l)a operación de un relleno sanitario, implica la ocupación de un determinado sitio con una serie de características en cuanto a calidad de suelo, vegetación y fauna, que en ocasiones son difíciles de proteger. Por lo anterior el impacto puede ser mayor si el sitio se localiza en una zona de interés ecológico, ya que puede ocasionar daños irreparables en los ecosistemas; por lo que para estos casos, habrá que considerar en la elección del sitio, ciertas variables que se refieran a las características de los ecosistemas colindantes con el sitio, con el fin de evitar cualquier alteración por la obra del relleno sanitario. Además de lo anterior, la contaminación de los suelos y la disminución de su productividad, debido al contacto que pueden tener con lixiviados que se generan en cualquier sitio de disposición final de basura, son alteraciones que dañan a la agricultura, o bien llegan a inutilizar terrenos altamente cotizados para un determinado uso”. Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p. 74.

[125] Noguera, Katia M. y Jesús T. Oliveros. “Los rellenos sanitarios en Latinoamérica: caso colombiano”, Revista Academia Colombiana de Ciencias, Vol. XXXIV, No. 132, 2010, p.p. 348-354.

[126] Ministerio del Medio Ambiente. Rellenos Sanitarios. Guía Ambiental. Bogotá, Ministerio del Medio Ambiente, 2002, p. 68.

[127] T-704 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-294 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).

[128] MP. María Victoria Calle Correa.

[129] MP Rodrigo Uprimny Yepes.

[130] MP Luis Ernesto Vargas Silva.

[131] MP. María Victoria Calle Correa.

[132] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

[133] T-677 de 2011, T-114 de 2008. T-737 de 2013; en temas asociados a la protección de derechos de los pueblos indígenas, esta forma de estudiar la inmediatez ha sido aplicada, entre otras, en las sentencias T-009 de 2013, T-387 de 2013 y T-379 de 2014.

[134] Como se indicó en los antecedentes del caso, sobre la denuncia, Min interior indicó que, si la movilización de indígenas tiene por propósito la consulta previa, esta no procede debido a la certificación ya mencionada.

[135] MP. María Victoria Calle Correa.

[136] Gloria Isabel Ocampo, La instauración de la ganadería en el valle del Sinú: la hacienda Marta Magdalena, 1881-1856, Medellín, Editorial Universidad de Antioquia – Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH.

[137] “Por la cual se ratifica la venta de varios bienes nacionales y se hace cesión de otros”

[138] Fernando Mayorga García, “Los resguardos indígenas y el petróleo”, Credencial Historia, No. 49, 1994, disponible en: www.banrepcultural.org/blavirtual/revistas/credencial/enero94/enero1.htm (recuperado el 6 de mayo de 2014).

[139] Orlando Fals Borda, Historia doble de la costa 4., citado, p. 20A.

[140] De acuerdo con la información aportada por INCODER, la titulación se ha efectuado mediante resoluciones No. 051 de 1990, No. 0043 de 1998 y No. 234 del 2010 (Folios 140-142 del cuaderno de revisión de tutela). Datos similares contiene el informe presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad Externado de Colombia (Folio 376 del cuaderno de revisión de tutela).

[141] Folios 378-379 del cuaderno de revisión de tutela.

[142] Folio 383 del cuaderno de revisión de tutela.

[143] En el informe presentado por el Departamento de Antropología de la Universidad Externado de Colombia se afirma que, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades del Cabildo Mayor del Resguardo de San Andrés de Sotavento, este “(c)uenta con 307 cabildos, 207 reconocidos por el Ministerio del Interior”. (Folio 378 del cuaderno de revisión de tutela).

[144] MP. María Victoria Calle Correa.

[145] MP. María Victoria Calle Correa.

[146] MP. María Victoria Calle Correa.

[147] MP. María Victoria Calle Correa.

[148] Cfr. Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

[149] M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[150] Cfr. Sentencia SU-1219 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

[151] M.P. María Victoria Calle Correa.

[152] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[153] Ver sentencia T-411/1992. Los  derechos fundamentales más comúnmente asociados con la titularidad directa de las personas jurídicas son el debido proceso, igualdad, intimidad, el buen nombre, la inviolabilidad de la correspondencia, del domicilio y de los documentos privados, la libertad de asociación sindical, acceso a la justicia, información y habeas data.

[154] En algunas sentencias se apartan de esta posición, indicando que la persona jurídica actúa directamente cuando la tutela es interpuesta por su representante legal, o indirectamente, cuando lo hace a través de un apoderado judicial: “Por otra parte, la Corte ha establecido que para considerar legitimada a una persona jurídica, en la interposición de la acción de amparo constitucional, es necesario que ésta actúe por intermedio de su representante legal, bien para instaurar la acción en forma directa, ya para conferir el correspondiente poder” (sentencia T-974/2003).

[155] Sentencia T-430/1992. En este temprano análisis de la cuestión, a falta de acreditación de estos factores, se declaró improcedente la tutela (subrayas fuera del texto): “para el ejercicio de la acción de tutela, cuando una persona natural actúe a nombre de una jurídica es necesario acreditar la personería correspondiente y su representación”. En el mismo sentido, la Corte en sentencia T-889 de 2013 señaló que “las personas jurídicas están legitimadas por activa exclusivamente a través de su representante legal o apoderado judicial”. Este criterio fue reiterado en la sentencia T-073 de 2017, en la cual la Corte manifestó que “los derechos de las personas jurídicas, por su propia naturaleza, solo pueden ser reivindicados por los representantes legales o los apoderados judiciales de estas, bien sean de derecho público o de derecho privado”.

[156] Sentencias T-411/1992 y T-472/1996.

[157] Ver, sentencias T-1191/2004, T-362/2005, T-086/2010. En la primera de dichas sentencias, la Corte manifestó “Se dijo “En cuanto a la posibilidad de que los representantes legales de personas jurídicas de cualquier naturaleza  interpongan acciones de tutela en defensa de derechos fundamentales de sus miembros - llámense socios, asociados, cooperados, etc., o de sus empleados o servidores- , en principio la Sala rechaza esta posibilidad, salvo que se trate de eventos de agencia oficiosa, que sólo tienen cabida cuando el titular de los derechos no esté en condiciones de promover su propia defensa, y que exige que en la misma solicitud de tutela se exprese que se actúa en tal condición. (Decreto 2591 de 1991, art. 10)”.