Auto 219/08

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Requisitos para su procedencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Requisitos formales y materiales de procedencia

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por vulneración ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso

 

SOLICITUD NULIDAD DE SENTENCIA-Notificación por conducta concluyente

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR CAMBIO DE PRECEDENTE-Requisitos para la procedencia

 

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Denegación por cuanto la falta de análisis expreso de las normas comerciales no constituyó irregularidad alguna

 

 

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia T-1066 de  2007 (Expediente      T- 1477020).

 

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

 

 

Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008).

 

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad de la Sentencia T-1066 de 2007 proferida por la Sala Cuarta de Revisión.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1.1 El Banco de Bogotá  por medio de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la decisión de segunda instancia proferida por la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, alegando violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

 

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-1066 de 2007, reseñó los presupuestos fácticos del asunto así:

 

a.“El Banco de Bogotá, el 15 de diciembre de 1998 promovió en San Andrés Isla una demanda ejecutiva mixta por valor de $ 335.510.086.oo, en contra de INVERSIONES WAKED & CIA S EN C.S., ALI MOHAMED WAKED, FAIRUZ EL HAGE DE WAKED y COMPAÑÍA COMERCIALIZADORA DEL SUR LTDA. Dicha demanda fue radicada inicialmente ante el Juzgado 1° Civil del Circuito de San Andrés y posteriormente asumida por el Juzgado 2° Civil del mismo Circuito.

 

b. El 16 de diciembre de 1998, el citado juzgado de conocimiento libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares de carácter real sobre los bienes inmuebles de propiedad de INVERSIONES WAKED & CIA S EN C.S. De igual manera, dispuso la práctica de dichas medidas respecto de algunos inmuebles hipotecados al banco, sobre el establecimiento de comercio denominado “Hotel Capri” y sobre los dineros depositados en cuentas bancarias de las que eran titulares los demandados.

 

c. Una vez notificada de la demanda ejecutiva, el demandado FAIRUZ EL HAGE DE WAKED interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del auto por medio del cual se libró el mandamiento de pago. En criterio del citado sujeto procesal, la mencionada decisión debía revocarse, en atención a la existencia de una novación de la obligación.

 

d. El juez de primera instancia al desatar el recurso de reposición, consideró que los argumentos presentados por la parte demandada eran acertados, por lo que declaró extinguida la obligación por efectos de la novación. En contra de esta determinación, el Banco de Bogotá interpuso recurso de apelación, al considerar que en el caso concreto no existió novación, sino una diputación para el pago en los términos del artículo 1694 del Código Civil[1].

 

e. El recurso interpuesto fue resuelto por la segunda instancia señalando que, si bien como lo indicaba el apelante no existió novación, en todo caso sí se presentó una subrogación de la obligación, de manera que lo procedente era confirmar la providencia impugnada, en el sentido de revocar el mandamiento de pago a favor de los deudores.

 

f. Con fundamento en la citada decisión, los demandados iniciaron un incidente para reclamar la indemnización de los perjuicios supuestamente causados por las medidas cautelares practicadas, los cuales fueron valorados en la suma de $24.910.708.414.oo.

 

g. En el curso del incidente, el juez de la causa decretó un dictamen pericial a fin de que se realizara un avalúo de los presuntos daños y perjuicio irrogados a la parte demandada. Este dictamen fue rendido por las señoras ELSA PACHON DE ARRIETA y MARTA SERRANO VICTORIA, domiciliadas ambas en San Andrés Isla.

 

h. Según afirma el demandante, las peritos advirtieron la existencia de falencias graves en la contabilidad de las sociedades presuntamente perjudicadas, tales como que, por ejemplo, “los registros carecían de soportes, comprobantes de egreso y facturas, así como la total ausencia de los requisitos de ingresos y egresos para los años 1998, 2000 y 2001”. Pese a la cantidad y gravedad de los defectos contables encontrados, el día 15 de octubre de 2002, se rindió el correspondiente dictamen, el cual, en términos del accionante, se presentó “sin fuentes de información confiables y sobre la base de suposiciones fundadas exclusivamente en la versión del incidentante”. El valor de los perjuicios se fijó en la suma de $ 7.573.917.544.oo.

 

i. En el término de traslado del citado dictamen, las partes ejercieron su derecho a solicitar la ampliación y aclaración. Bajo este contexto, el día 23 de marzo de 2004, las peritos realizan un segundo dictamen en el que se señalan como rubros a reparar, entre otros, los siguientes conceptos: “arrendamientos dejados de pagar por $ 3.679.444.920; perjuicios por créditos bancarios por partidas de $ 695.657.132, $ 1.377.474.311 y $ 669.447.605; agencias en derecho por $ 460.656.225; demanda de Antonio Palís por $ 582.332.079; promesa de compraventa con Gazy Tahha por $ 2.169.683.968; lucro cesante de activos por $ 1.299.098.193; daño material por sobre precio comercial de bienes raíces; gastos generales fijos por no explotación de la actividad comercial por $ 1.683.931.667, etc”. En criterio del demandante, estos rubros fueron establecidos por las peritos pese a que “tales operaciones no tenían soporte contable, ni aparecían los ingresos y egresos por estos conceptos en la forma exigida por los artículos 53 y 57 del C. de Co.”

 

j. A instancia de las solicitudes de ampliación y aclaración, las peritos tasaron los daños en la suma de $ 17.942.285.447.oo. En opinión del actor, dicha valoración se produjo exclusivamente con fundamento en las afirmaciones del incidentante y no en las pruebas objetivas de la contabilidad de donde se debía derivar el avalúo pericial.

 

k. Ante la mencionada situación, el día 2 de abril de 2004, el Banco objetó el dictamen por error grave, entre los argumentos expuestos señaló, en primer lugar, que no existían pruebas que permitieran determinar que los daños y perjuicios se causaron en la suma tasada, y en segundo término, que ante la falta de contabilidad llevada de acuerdo con las normas contables vigentes, no existía el elemento de convicción que legitimara el cobro de las sumas reclamadas por el incidentante.

 

l. La objeción fue resuelta por el juez de primera instancia, mediante providencia del 1° de julio de 2004, en la cual textualmente se indica que: “(...) debemos tener presente que el Código de Comercio, el Estatuto Tributaria y el Manual de Contabilidad son concordantes al afirmar que el hecho de no llevar libros requeridos, o la contabilidad en debida forma, acarrea ese sólo hecho sanciones al comerciante, situación que no es objeto de estudio ni pronunciamiento en este proceso, menos aún estos contemplan el hecho, como causal para objetar por error grave un experticio contable”.

 

m. Según el demandante, las peritos al haber proferido un dictamen sin tener en cuenta las reglas legales que rigen la contabilidad y los más elementales principios de la lógica y la ética contable, afectaron dolosamente importantes derechos patrimoniales del Banco, pues eran conscientes que la información y la documentación que estudiaban no era confiable.

 

n. Como consecuencia de lo anterior, se promovió denuncia penal por el Banco de Bogotá en contra de los peritos, por la presunta comisión de las conductas punibles de prevaricato por acción, falso testimonio y fraude procesal. Por reparto, el conocimiento de la causa le correspondió al Fiscal 187 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá D.C., quien mediante Resolución de fecha 11 de agosto de 2004 decretó formalmente la apertura de la instrucción.

 

ñ. En el curso de la instrucción, además del acopio de distintos elementos de convicción, el fiscal instructor vinculó mediante indagatoria a las señoras peritos ELSA PACHON DE ARRIETA y MARTHA SERRANO VICTORIA, lo cual tuvo lugar el día 19 de agosto de 2004.

 

o. Luego de la definición de la situación jurídica de las sindicadas a través de la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva, el 19 de noviembre de 2004, el fiscal de la causa procedió al cierre de la investigación, luego de lo cual avocó la calificación del mérito del sumario. Es preciso aclarar que la sindicada ELSA PACHON DE ARRIETA impugnó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, cuya revisión le correspondió al Fiscal 13 Delegado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C.

 

p. En opinión del actor, si bien el citado funcionario revocó la medida de detención preventiva, lo hizo acogiendo los criterios señalados por esta Corporación en sentencia C-774 de 2001, referentes a que la sindicada no representaba un peligro para la comunidad y, además, dada la ausencia de indicios que permitieran inferir su intención de eludir el cumplimiento de la pena. En todo caso, se afirma por el accionante, que el fiscal dejó en claro que las pruebas obrantes en el expediente acreditaban la responsabilidad penal de las procesadas. Al respecto, cita textualmente el siguiente fragmento de la decisión previamente referida:

 

‘De lo anterior se extrae que, al menos por ahora, afloran en la procesada PACHON MORENO, indicios de capacidad y oportunidad para llevar a cabo la conducta delictiva, toda vez que, como Contadora Pública le permitía extraer con facilidad las bases para rendir un dictamen, que no cumple con los requisitos exigidos en las normas contables que rigen la materia y en consecuencia, se encuentra inserta, se repite, por el momento, en la conducta de prevaricato por acción, en la medida que tenía total conocimiento de su obra, descartándose la atipicidad deprecada por la defensa’.

 

q. Mediante Resolución del 11 de febrero de 2005, el Fiscal 187 Seccional profirió resolución de acusación en contra de las procesadas, como presuntas responsables del delito de prevaricato por acción. Esta decisión fue apelada ante el superior jerárquico por ambas acusadas.

 

r. Al resolver el recurso de apelación interpuesto, el Fiscal 13 Delegado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en criterio del accionante, se retractó de todo lo que había venido sosteniendo a lo largo del proceso, y en su lugar, procedió no sólo a revocar la resolución de acusación, sino también a decretar la preclusión de la investigación a favor de las procesadas. Para el actor, esta decisión es constitutiva de una auténtica de vía de hecho, por desconocer las pruebas obrantes en el expediente y contrariar la ley sustancial.

 

1.2. Los argumentos destinados a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, se pueden resumir y categorizar en los siguientes términos:

 

De acuerdo con el accionante, la conducta del Fiscal 13 Delegado ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es contraria a la Constitución y a la Ley, en tanto que niega el efectivo acceso a la administración de justicia a que tiene derecho el tutelante y atenta contra el debido proceso, ya que su decisión se fundamentó en razones manifiestamente contrarias a la ley colombiana y omitió de manera reticente y caprichosa, realizar un exhaustivo estudio probatorio, considerando que se incurrió en una clara vía de hecho por defecto fáctico y sustancial.

 

Expone el accionante, que el funcionario judicial se contrajo simplemente a afirmar lo que según su mera opinión consideraba probado, sin detenerse a explicar cuáles medios de prueba lo llevaron a tomar tal decisión, retratando una vía de hecho por defecto fáctico, entendiendo por ella, la adopción caprichosa de decisiones carentes de sustento probatorio.

 

Presenta un listado de las pruebas allegadas al proceso, que permiten, según su opinión, corroborar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta desplegada por las sindicadas, MARTHA CECILIA SERRANO VICTORIA y ELSA PACHON DE ARRIETA. Dichos elementos probatorios se relacionan a continuación:

 

a.             Indagatoria rendida por MARTHA CECILIA SERRANO VICTORA, el 19 de agosto de 2004, en la cual acepta que no existían soportes contables para llevar a cabo el dictamen pericial.

 

b.             Indagatoria rendida por ELSA PACHON DE ARRIETA, el 19 de agosto de 2004, en la cual acepta la existencia de errores graves en torno a la liquidación de perjuicios por concepto de embargo del Hotel Capri.

 

c.              Declaración rendida por GAZI TAHA TAHA, el 17 de noviembre de 2004, en la cual acepta que los inmuebles supuestamente comprados al señor ALI MOHAMED WAKED se encuentran avaluados en sumas cercanas a los $29.000.000.oo y $23.000.000.oo, no obstante lo cual la cifra consignada en el contrato de promesa de compraventa es de $420.000.000.oo. Acreditándose de esta forma que las sindicadas estimaron perjuicios inexistentes, pues tomaron como base valores dolosamente inflados para cobrar al Banco una indemnización a la que el señor WAKED no tenía derecho.

 

d.             Copia de la declaración rendida por el señor NADIM DARWICHE ARABI el 15 de agosto de 2002 ante el Juez 1 Civil del Circuito de San Andrés, en la que manifiesta que no se restituyó suma alguna por parte de la sociedad WAKED & CIA S. EN C., por concepto de indemnización de perjuicios.

 

e.              Copia del informe del 13 de Septiembre de 1999 suscrito por ELSA PACHON DE ARRIETA, en calidad de contralora del proceso concordatario del señor Eduardo Ruiz Arango, que cursó en el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés, dentro del cual concluye que los estados financieros presentados por el deudor no son razonables, por lo que no permiten dar una opinión  sobre su situación económica y financiera.

 

f.               Copia del escrito presentado el 23 de agosto de 2004, al Juzgado 2 Civil del Circuito de San Andrés, suscrito por ELSA PACHON DE ARRIETA, en el cual la contadora confiesa y acepta de manera expresa que el dictamen se rindió sin soporte contable, al manifestar que “con ocasión de la diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía General de la Nación, he advertido que incurrí en errores graves en la formulación de mis opiniones y en los fundamentos de las mismas, motivo por el cual estimo que no había lugar a la determinación de perjuicios expresados en el dictamen y su ampliación”.

 

g.             Informe de Coyuntura Económica Regional de San Andrés, correspondiente al cuarto trimestre del año 2001, en donde se constata que los supuestos económicos utilizados por las peritos para estimar el lucro cesante de la Sociedad WAKED & CIA. S EN C., fueron irracionales y caprichosos, pues el estudio arrojó tasas de crecimiento y ocupación hotelera inferiores a las rendidas en el experticio.

 

h.             Concepto emitido por el Consejo Técnico de Contaduría Pública, en el cual se reitera que los dictámenes en materia contable deben basarse única y exclusivamente en comprobantes y soportes confiables de conformidad con el Decreto 2649 de 1993.

 

i.               Copia del fallo de tutela dictado el 12 de octubre de 2004 por la Corte Suprema de Justicia en el que se tutela el derecho al debido proceso del Banco de Bogotá con relación a un incidente de nulidad propuesto y se declara la existencia de profundas irregularidades que acreditan la parcialidad con que se adelantó  la actuación.

 

j.               Declaración rendida por ANTONIO PALIS RODRIGUEZ el 17 de Noviembre de 2006, en la cual aclara que prestó la suma de $45.000.000 al señor WAKED y que hasta ese momento no había iniciado acciones judiciales para el cobro de dicha obligación debido a que el deudor no tenía bienes para perseguir.

 

k.             Informes número 438 de agosto 27 y 667 del 22 de noviembre, rendidos por el D.A.S., en los cuales quedan claras las razones que evidencian responsabilidad penal en cabeza de las sindicadas ELSA PACHON DE ARRIETA Y MARTHA CECILIA SERRANO VICTORIA, ya que señala que existieron irregularidades en el experticio, pues acreditan que los documentos en que se basaron las peritos fueron alterados, que hubo fabricación de contratos para demostrar obligaciones inexistentes, que los estudios de contabilidad de la sociedad presentaban falencias.

 

Finaliza afirmando que para tomar la decisión de preclusión, el funcionario eludió su obligación de valorar las pruebas arriba relacionadas, y peor aún, sus conclusiones no se encuentran precedidas de un estudio probatorio que demuestre la buena fe de las acusadas, incurriendo así, en una vía de hecho por defecto fáctico.

 

Alega el tutelante que las auxiliares de justicia elaboraron sus conclusiones partiendo de supuestos y no de evidencias, pues se limitaron a dar por cierta la existencia de algunos hechos económicos que no solo carecían de soportes contables, sino además que, ahora lo sabe, jamás ocurrieron realmente.

 

De otro lado, manifiesta que el argumento del fiscal mediante el cual justifica el comportamiento de las sindicadas, no solo no es correcto sino que, de hecho, es contrario a los mandatos legales que rigen la actividad probatoria, el ejercicio contable y la prueba pericial, adoleciendo pues, de un protuberante defecto sustancial por violación directa de la ley, privando así, al BANCO DE BOGOTA de su derecho constitucional a obtener de la jurisdicción una decisión materialmente justa y apegada a la verdad de los hechos.

 

Para resaltar la contradicción en la que, estima, incurrió el Fiscal al tomar la decisión del 9 de junio de 2006, totalmente opuesta a una primera posición planteada en resolución del 18 de marzo de 2005, mediante la cual desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución que definió la situación jurídica de las sindicadas, presenta el siguiente cuadro comparativo:

 

 

 

Resolución del 18 de marzo de 2005

Resolución del 9 de junio de 2006

“Si como la misma sindicada refiere, su informe fue rendido en contestación a las premisas dadas por el funcionario de lo ordenó, pese a ello, no se alcanza a vislumbrar dentro del haz probatorio hasta ahora revelado, la razón por la cual, no se abstuvo de emitir concepto sobre los perjuicios frente a la medida cautealas (sic) deprecada en la demanda ejecutiva y en donde fue derrotado el Banco de Bogotá y obligado a cancelar perjuicios a su demandada la sociedad INVERSIONES WAKED, pues las reglas de la experiencia llevan a determinar que en esta clase de concepto contable, si no hay soporte documental confiable, y llevado de acuerdo a los parámetros del Código de Comercio y demás normas concordantes, carecen de valor probatorio y en consecuencia, le es vedado al perito referirse sobre aspectos tan particulares” (Folio 5)

“Entonces, ¿si las peritos tenían la obligación jurídica de realizar el dictamen ordenado por el ju7ez civil y no tenían a la mano la información contable adjetivizada como ‘mecanismo idóneo y apropiado’, entonces cómo hacer para llevar a cabo la pericia. La respuesta en principio sataría (sic) a la vista, simplemente sustraerse de elaborarlo e informar al juez tal eventualidad.  No, porque existía un conflicto social avante, que debía resolverlo o estas peritos u otras designadas por el juez, pero siempre se encontraría con la misma talante, no existían libros de contabilidad y la información financiera era deficiente. Pero ello tampoco implicaba que pudieran aventurarse a emitir unas cifras a su antojo, sino que era necesario que buscaran la información  financiera que pudieran sustentar las conclusiones que exigía el juez civil, la misma que por diversos medios fueron encontrados casi como una reconstrucción in abstractum pero objetiva, derivada de los medios que finalmente tenían a su alcance”.

 

 

Destaca que entre el período en que se profirieron estas dos providencias, al proceso no se allegaron pruebas distintas de las ya existentes que variara la situación jurídica de las sindicadas y que pudiera explicar el cambio de opinión de la Fiscalía, entidad que en un primer fallo, considera que la obligación de las peritos era la de abstenerse de rendir el dictamen y, en una segunda providencia, afirma que debían cumplir la orden del juez valiéndose de los medios que tuvieran a su alcance.

 

Concluye finalmente, señalando que el Banco acudió ante la jurisdicción penal, para reclamar una decisión ajustada a la verdad y justicia y en su lugar, obtuvo un pronunciamiento carente de fundamento probatorio y sustentado en argumentos contrarios a la ley sustancial, el cual no puede ser controvertido por una vía distinta a la tutela.”

 

1.3 El amparo fue denegado por la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Penal y Civil respectivamente. La síntesis de estas decisiones, efectuada en la sentencia T-1066 de 2007 fue la siguiente:

 

“La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia proferida el 25 de julio de 2006, negó por improcedente la tutela interpuesta con fundamento en que no se quebrantaron los derechos fundamentales invocados, ya que el accionante tuvo a su alcance mecanismos de defensa judicial en su actuación como denunciante y parte civil dentro del proceso penal.

 

Mediante Sentencia proferida el 4 de octubre de 2006, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo impugnado basada en que la decisión del Fiscal no se profirió de manera caprichosa, sino atendiendo la normatividad aplicable y los hechos del caso concreto, razón por la cual no debía ser el juez de tutela el encargado de afectar los principios de autonomía, independencia y desconcentración judicial, reconocidos constitucionalmente.”

 

 

II. TRÁMITE ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Mediante sentencia T-1066  de 2007  la Sala Cuarta de Revisión decidió confirmar el fallo de tutela proferido en segunda instancia,  tras considerar  que en el presente caso no se podía considerar que  la decisión de la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal Superior, había incurrido en vía de hecho por defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, toda vez que tanto el análisis plasmado en el fallo, como las conclusiones que se derivaron de éste tuvieron como precedente un análisis juicioso y enmarcado en la normatividad y de la situación misma del proceso. Tampoco se  observó que la decisión de la Fiscal 13 encuadrara en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en especial, no se advierte un defecto sustantivo o una falta de motivación evidente.

 

La Corte  aclaró igualmente  que el problema jurídico de este caso,  se contraía a resolver si la Fiscal 13  Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, había incurrido en vía de hecho al precluir la investigación que  se adelantaba por el delito de prevaricato contra unas peritos, auxiliares de la justicia, que habían realizado un avalúo contable dentro de un incidente de liquidación de perjuicios ocurrido en un proceso ejecutivo. El estudio de la Sala se circunscribió entonces al problema jurídico así delimitado, puesto que los  diversos temas que parecían  derivarse de la tutela solicitada, habían sido ya objeto de tutelas anteriores interpuestas por los accionantes y en esta ocasión se cuestionaba únicamente la sentencia producida en la segunda instancia del proceso penal seguido por prevaricato. Aclaró la Sala que efectivamente, los demandantes interpusieron con anterioridad varias tutelas discriminadas así:  1). una acción de tutela contra los fallos del Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés,   que revocaron el mandamiento de pago de fecha 16 de diciembre de 1998, librado a favor del Banco y en contra de Inversiones Waked;  2). Una acción de tutela promovida contra la decisión del Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés que resolvió el incidente de reparación de perjuicios y contra la providencia que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto que condena al Banco al pago de perjuicios.    

 

 

III. SOLICITUD DE NULIDAD

 

El 13 de marzo de 2007, el ciudadano Francisco José Sintura solicitó la nulidad de la sentencia T-1066 de 2007, al considerar que la decisión adoptada en esa oportunidad por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del Banco de Bogotá: (i) por hacer una errada aplicación de la ley probatoria  y (ii) por una interpretación equivocada de la jurisprudencia constitucional.

 

- El primer cargo se sustenta así:

 

1. Inobservancia manifiesta de una decisión vigente de la Sala Plena

 

a. Sostiene el peticionario que en la sentencia T-1066 de 2007, de once  ( 11)  de diciembre de 2007, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional señaló que los libros y papeles del comerciante no son el único medio de prueba de los actos de los empresarios y que en Colombia, a partir del Código de Procedimiento Civil, no existe “tarifa legal” probatoria, lo  que es abiertamente contrario a lo señalado en la sentencia C-062 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, el día 30 de enero de 2008 con ponencia del  Magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

 

b. En la sentencia C-062 de 2008, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del numeral 5° del artículo 70 del Código de Comercio, reconociendo explícitamente que el derecho mercantil regula situaciones especiales que justifican lo que denominó "alto nivel probatorio" de los libros y papeles del comerciante. La sentencia mencionada considera que los libros y papeles del comerciante constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

 

c. El fallo de la Sala de Revisión cuya nulidad se demanda, es manifiestamente contradictorio a la sentencia C-062 de 2008 porque si se afirma por la Corte en Pleno que por decisión del legislador los libros constituyen “plena prueba” e inclusive que por mandato del articulo 70, numeral 5°. del Código de Comercio, es constitucional y legal que en un juicio el juez solamente tenga en cuenta las pruebas de una de las partes cuando la otra no lleva libros de contabilidad, se reconoce claramente que el estatuto mercantil acepta la tarifa legal probatoria. De esta forma, la Corte Constitucional, en la sentencia de constitucionalidad comentada (C-062 de 2008), expresó que el valor probatorio de los libros de comercio opera de manera plena  en las relaciones entre comerciantes. Con este postulado se busca garantizar que los comerciantes cumplan  con el deber legal de llevar libros de comercio, toda vez que no les será admitido probar en juicio hechos contables que no consten en dichos libros.

 

d. Reitera  el accionante que en  materia mercantil, los libros del comerciante desde el punto de vista legal, son los que sirven de plena prueba en virtud del principio de originalidad. De esta forma la contabilidad irregularmente llevada es uno de los motivos legales de ineficacia probatoria de los libros de comercio y de inferioridad probatoria del comerciante que no se ajusta a la ley, al punto que en la norma declarada constitucional (art. 70, numeral 5°., del Código de Comercio) mediante Sentencia C-062 de 2008, se afirma que el juez está en la obligación de resolver las controversias contra un comerciante que no lleva contabilidad, con arreglo a los libros del comerciante que sí la lleva, “sin admitir prueba en contrario”.

 

e. En conclusión, existe un grave error por parte de la Sala de Revisión de la Corte, pues su fundamento contraviene directamente el ordenamiento jurídico especializado que regula los conflictos entre comerciantes. Así mismo, los fundamentos de la sentencia de tutela T-1066 de 2007,  están en contradicción con los expuestos por la misma Corte en la sentencia C-062 de 2008 que declaró exequible el numeral 5° del artículo 70 del Código de Comercio, lo que constituye una incongruencia entre providencias de la misma Corte.

 

- El segundo cargo se sustenta así:

 

2. Desconocimiento manifiesto de las normas especiales del Código de Comercio que regulan el régimen de pruebas aplicables a las controversias entre comerciantes

 

La afirmación de la sentencia T-1066 de 2007, en el sentido de que  no existe en materia civil tarifa legal probatoria pasa por alto claros mandatos del Código de Comercio, tanto más a sabiendas de que la controversia sub examine era un pleito entre comerciantes, luego es grave que “la sentencia de tutela T-1066 de 2007 no se tome el trabajo de citar siquiera una disposición del estatuto mercantil”.

 

De allí que en presencia de un conflicto entre comerciantes (Banco de Bogotá y la sociedad Inversiones Waked y Cia. S.en C. S.) no podía la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas proferir sentencia invocando únicamente normas del Código de Procedimiento Civil, cuando existen disposiciones del Código de Comercio que sostienen lo contrario en materia de tarifa legal probatoria.

 

Es cierto, afirma el accionante, “que el Código de Procedimiento Civil acogió el sistema de la sana crítica. Pero ello no es cierto frente al Código de Comercio de 1971, estatuto que era el aplicable al caso concreto, lo que refrenda la manifiesta nulidad de la sentencia T- 1066 de 2007.En el derecho civil el sistema de la sana crítica gobierna la valoración de las pruebas por parte del juzgador, según las voces del artículo 187 del C.P.C. Así pues, el estatuto vertebral del derecho común impuso la valoración de todo acervo probatorio en las causas civiles, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Pero cosa distinta ocurre en las controversias que se gobiernan por el derecho mercantil, dado que la fe que se debe a la contabilidad de los comerciantes y a sus libros y papeles, se determina conforme a la tarifa legal que establecen los artículos 68 y siguientes del Código de Comercio.”

 

Sin embargo, normas del C.P.C aceptaron también expresamente la tarifa legal relacionada con la fe debida a los libros de contabilidad de los comerciantes para guardar coherencia con las disposiciones que sobre el particular contempla la ley mercantil. En otras palabras, la “tarifa legal” que gobierna la apreciación de la prueba por el juez, tratándose de la documentación contable, se preserva en el Código de Procedimiento Civil, de suerte que en estas materias no es cierto que opere el sistema de la “sana crítica”. Prueba de ello es que el legislador en el artículo 271 del C.P. C., le otorga a la contabilidad comercial el mismo poder demostrativo que el estatuto mercantil.

 

Por ello, no podía la Sala Cuarta de Revisión pretermitir deliberadamente, como lo hizo en su sentencia T-1066 de 2007, la aplicación de la tarifa legal probatoria del Código de Comercio, pues una decisión de este alcance hace irremediablemente nula tal providencia.

 

Por los motivos expuestos, se le solicita a la Plenaria de la Corte Constitucional que declare la nulidad de la Sentencia T– 1066 de 2007 (del once de diciembre).

 

 

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

De acuerdo con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional”, y lo ratifica la jurisprudencia constitucional[2], la Sala Plena de esta Corporación es la instancia competente para tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra los procesos que se surten ante ella. Por esta razón, es de su resorte resolver la solicitud de nulidad que en el presente caso se formula contra la Sentencia T-1066 de 2007  proferida por la Sala Cuarta de Revisión de tutela el día once de diciembre de 2007.

 

2. Asunto objeto de análisis

 

La Corte debe determinar si en el presente caso se configura alguna de las causales de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional. En particular, esta Corporación debe definir si en la Sentencia T-1066 de 2007 se desconoció el derecho al debido proceso del Banco de Bogotá.

 

De conformidad con los asuntos planteados por el peticionario en la solicitud de nulidad, la Corte recordará en primer lugar las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación, y en segundo término, resolverá la solicitud de nulidad propuesta.

 

3. Requisitos para la procedencia excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela. Reiteración de jurisprudencia

 

3.1. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La misma norma prevé que la nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación sólo podrá alegarse antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que comporten la violación del debido proceso.

 

3.2 No obstante, la jurisprudencia constitucional, con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, ha protegido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela con posterioridad al fallo o de manera oficiosa[3]. Para ello, ha fijado una serie de requisitos que se sintetizan a continuación.[4]

 

3.3 Naturaleza excepcional. La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional. A esta decisión sólo puede arribarse cuando concurran “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.’[5] (Subrayado fuera de texto)”[6].

 

En este sentido, la jurisprudencia ha concluido que la solicitud de nulidad de una sentencia de revisión no puede, en ningún caso, convertirse en un recurso adicional contra la providencia adoptada por la Sala de Revisión. En este sentido, el debate sobre el asunto respectivo no puede reabrirse gracias a la utilización de una solicitud de nulidad de la sentencia.

 

3.4 Presupuestos formales de procedencia. La jurisprudencia constitucional ha señalado que deben concurrir para la admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de revisión los siguientes requisitos[7]:

 

(i)                La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte. Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada[8];

 

(ii)             En caso que el vicio se funde en situaciones acaecidas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la solicitud de nulidad deberá solicitarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de que la Sala de Revisión emita la sentencia correspondiente.  En caso que las partes que intervinieron en el proceso constitucional no eleven petición en ese sentido dentro de la oportunidad prevista, pierden su legitimidad para invocar la nulidad posteriormente;[9]

 

3.5. Presupuestos materiales de procedencia. En igual sentido, la doctrina constitucional relativa a los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de nulidad también ha establecido determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que se utilicen para fundar los cargos en contra de la sentencia respectiva, las cuales se resumen de la siguiente manera:

 

(i)                El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho al debido proceso.  Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura al fallo sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia.

 

(ii)             La solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para que la Sala Plena de la Corte Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la Sala de Revisión que profirió el fallo respectivo.  En consecuencia, el cargo que sustente la solicitud de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin.

 

(iii)           La afectación del debido proceso por parte de la Sala de Revisión tiene naturaleza cualificada.  Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[10]  Con base en estas características, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características, tales como:

 

“- Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. (…)[11]

 

- Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley.[12]

 

- Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada;[13] igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.

 

- Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.[14]

 

- Cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.[15] ” [16]

 

(iv)     La jurisprudencia ha contemplado la configuración de una causal de nulidad de las sentencias de revisión cuando, de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[17] 

 

 

4. Estudio del caso concreto

 

4.1. Presentación en término del escrito de nulidad

 

Procede la Corte a verificar el  requisito de oportunidad en el caso concreto, previa la comprobación  de las siguientes circunstancias:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

 

-El 13 de marzo de 2008, el apoderado judicial del Banco de Bogotá,  Francisco José Sintura,  promovió  incidente de nulidad en contra de la  Sentencia T-1066 de 2007. El apoderado invocó como causal de nulidad  la violación al derecho a la defensa en sede de revisión, por (i)  desconocimiento de un fallo de la Corte Constitucional proferido por la Sala Plena y (ii) por ignorar las normas legales especiales que regulan las relaciones entre comerciantes.

 

-La Corte constata que por medio de auto fechado el 10 de marzo de 2008, la Sala de Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia, como juez de primera instancia, ordenó archivar las respectivas actuaciones judiciales. Con posterioridad a esta diligencia, no se observa en el expediente notificación del fallo a  las partes.

 

A pesar de lo anterior,  la Corte Constitucional, en ocasiones anteriores,[18] frente a la dificultad práctica de establecer la fecha de notificación de los fallos de revisión, la cual de acuerdo con las normas  pertinentes, está a cargo de los jueces de  tutela de primera instancia, ha dejado sentado en su jurisprudencia que existen hechos a partir de los cuales puede inferirse el conocimiento del contenido de la sentencia por las partes y, en consecuencia, concluir que su notificación se ha hecho efectiva por conducta concluyente.

 

-La Sala Plena encuentra que para efectos de establecer si la solicitud de nulidad fue formulada en forma oportuna, bien cabe dar aplicación en este caso  al mecanismo residual de notificación por conducta concluyente, toda vez que se evidencia que el accionante conoció el auto de 10 de marzo de 2008, mediante el cual la Corte Suprema archiva las diligencias y entonces, notificado por conducta concluyente, interpuso la solicitud de nulidad el 13 de marzo de 2008,  es decir, dentro del término de tres días establecido para interponerla.

 

Se concluye que en el caso bajo estudio, se encuentra acreditado el  presupuesto formal de procedencia de las solicitudes de nulidad contra decisiones adoptadas por las Salas de Revisión, en tanto el  incidente de nulidad  fue planteado oportunamente.

 

4.2 Análisis de los cargos presentados en la solicitud de nulidad

 

4.2.1. Cuestión previa:

 

Antes de abordar los cargos, la Sala Plena reitera que cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte a la valoración probatoria o a los criterios argumentativos que sustentan una sentencia, no puede constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión. Por ello, como ya se anotó, solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[19], pueden conducir a la nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.[20]

 

Igualmente  ha de entenderse que la Corte tiene la posibilidad de  delimitar el tema a ser debatido en sus sentencias de revisión, debido al propio diseño constitucional que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela. Tal  delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso. Conforme a lo anterior, si en sede de revisión la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.[21]

 

Previas estas anotaciones,  se estudian los cargos de nulidad  presentados contra la sentencia T-1066 de  2007.   

 

4.2.2 Primer cargo: inobservancia manifiesta de una decisión de la Sala Plena de la Corte Constitucional

 

Uno de los supuestos materiales de procedencia de la nulidad de las sentencias que profieren las salas de revisión es que se produzca un cambio inmotivado de la jurisprudencia constitucional. Esta causal tiene fundamento en la regla de competencia prevista por el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, según la cual “los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”. Así, ante la existencia de una posición jurisprudencial definida por la Corte Constitucional, las salas de revisión no pueden abrogarse la facultad de modificarla para un caso nuevo, pues dicho proceder no sólo resultaría contrario a la regla citada, sino que también afectaría el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales. Es  ese el verdadero sentido de la causal invocada.

 

En  el Auto 053 de 2001[22] esta Corporación señaló que son tres (3) los presupuestos fundamentales que debe cumplir una sentencia para que pueda ser anulada por violar el precedente judicial fijado por Sala Plena. A este respecto, se precisó que:

 

“(...) 1. La sentencia objeto de la solicitud de nulidad [debe] en forma expresa [acoger] una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la Sala Plena.

 

2. Que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos.

 

3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando. Es decir, que las diferencias en la argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario, se refieran a la ratio decidendi (...)”.

 

En el presente caso, es claro que tales supuestos no se cumplen, en tanto el fallo del que se predica una posible inconformidad con lo decidido por la Sala Cuarta de Revisión,  es posterior a la sentencia T- 1066 de Diciembre de 2007. En efecto, la sentencia C- 062 de 2008 fue decidida por la Corte Constitucional en Sala Plena del treinta (30) de Enero de 2008 y la tutela con la que se confronta es del mes de Diciembre de 2007; es evidente que no puede hablarse entonces de que la Sentencia T-1066 de 2007 ignoró el precedente de una sentencia dictada con posterioridad.

 

Si bien lo anterior  es argumento  suficiente para desestimar  de plano el  cargo que se plantea por inobservancia del precedente, la Corte recuerda, sin embargo, que hay una marcada diferencia entre los temas tratados en los fallos que se intentan oponer. Al tiempo que la Sentencia C-062 de 2008 se refirió  principalmente al tema del valor probatorio de los libros de comercio, y señaló de manera general, que los libros de comercio llevados en debida forma, constituyen plena prueba en el debate entre comerciantes; el tema de la Sentencia T-1066 de 2007 estaba referido a la posibilidad de que unas peritos,  auxiliares de la justicia, que actuaban de conformidad con lo dispuesto por el juez  de la causa[23] en el encargo de una estimación de perjuicios generados por unas medidas cautelares ordenadas infundadamente, pudieran tener en cuenta además de los libros de comercio, otras pruebas que sirvieran de base para tasar los perjuicios. Se entiende así, que los temas de ambos fallos no admiten confrontación alguna y, por tanto, mal puede considerarse que uno de ellos desconoce o ignora el contenido del otro.                 

 

4.2.3 Se ignoraron las normas especiales del Código  de Comercio  en relación con la eficacia probatoria de los libros de comercio en litigios entre comerciantes

 

Revisada la sentencia de tutela cuya nulidad se solicita, la T-1066  de 2007,  la Corte ubica los planteamientos del actor y su censura en una presunta falta de argumentación en punto a las normas comerciales referidas a la eficacia probatoria de los libros de comercio en los litigios entre comerciantes. Es claro que la Sentencia T-1066 de 2007 no hace referencia a las normas comerciales sobre conflictos en  materia mercantil entre comerciantes. La razón es la siguiente: el  debate que se suscitó en  la acción de tutela que concluyó con la Sentencia T-1066 de 2007, era de contenido civil y no estaba referido al proceder de los comerciantes si no a la actuación de unas peritos, que como auxiliares de  la justicia debían tasar unos perjuicios causados en un proceso ejecutivo. La Corte  quiere insistir en este punto, que es determinante para el recto entendimiento de la Sentencia T- 1066 de 200: el asunto constitucional que debía dilucidar la Corte en sede de revisión, no apuntaba a una controversia entre comerciantes sobre cuestiones mercantiles, sino que versaba sobre la posible violación de derechos fundamentes dentro de un asunto de naturaleza civil referido a la existencia y cuantía de los daños patrimoniales ocasionados por unas medidas cautelares solicitadas infundadamente.

 

Luego entonces, la pregunta que procede es si la omisión de las normas comerciales, afecta  el debido proceso  y si  constituye un hecho que incide de manera sustancial en  la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión. 

 

En primer lugar, valga recordar que  lo que se juzgaba en la Sentencia T-1066 de 2007, era  si la actuación de la Fiscal 13  había constituido una vía de hecho al precluir la investigación que por prevaricato se seguía contra unas peritos que habían realizado un avalúo contable dentro de un incidente de liquidación de perjuicios, acaecido en un proceso ejecutivo. Al abordar el estudio de la posible vía de hecho en la  providencia de la Fiscal 13, la Sala  Cuarta estudió cada uno de los apartes de la providencia atacada y encontró que no había existido una decisión arbitraria ni desproporcionada pues  la Fiscal estimó que las peritos habían actuado de conformidad con la orden  del juez  civil que conocía del incidente de perjuicios y teniendo en cuenta las normas que gobiernan el incidente de tasación de perjuicios en un proceso ejecutivo, que no son precisamente las comerciales, si no las normas civiles.   

  

Así entonces, la Corte analizó los apartes destacados de  la providencia dictada por la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para conocer su exacto contenido. La trascripción de algunos apartes  de la sentencia atacada en tutela  fueron los siguientes:

 

“Cuál era el deber jurídico de las peritos? El fundamento jurídico está en lo que su propia voluntad les demandó, aceptar la orden de un juez civil de elaborar una pericia, acto resolutivo contra el cual ya no podían sustraerse por expresa prohibición legal y so pena de incurrir en sanciones disciplinarias y penales.

 

“De tal forma que las expertas peritos actuaron movidas por tal convencimiento, no se probó dentro del proceso, que las sindicadas orientaron su comportamiento para subjetivamente favorecer o desfavorecer a alguna de las partes en contienda, simplemente se limitaron a elaborar la pericia con fundamento en la información que tenían a su alcance y dentro de los parámetros que fueron impuestos por el juez”.

 

Si cometieron  errores, no fueron el producto de su intención de afectar a la administración de justicia, pues como lo deja entrever la misma Fiscalía en la decisión impugnada, el problema se presentó por la  confusión que generaba la contabilidad, lo que impedía entonces que ajustaran su actuar  conforme los derroteros que dentro del  proceso señaló el Consejo Técnico de Contaduría Pública, es decir, tener como fuente los registros contables por ser “ un mecanismo idóneo y apropiado para comprobar la veracidad y fidelidad de la información contable”.

 

“La pregunta obligada es : Si las peritos no cuentan con ese mecanismo idóneo y apropiado, entonces cómo elaboran la pericia? Una máxima del derecho enseña: “a lo imposible nadie esta obligado y el límite del deber jurídico es la posibilidad material de cumplirlo”. Si las peritos no contaban con las fuentes contables, o por lo menos las  que tenían a su alcance no les brindaban confiabilidad necesaria para tenerla como fundamento de su estudio, entonces,¿ resultaba un imperativo que a pesar de ello elaboraban el dictamen con la precaria, desordenada e incompleta información que tenían?

 

Las normas jurídicas no gobiernan sociedades estáticas o mecanicistas, si no a conglomerados dinámicos y permanentemente cambiantes, ,de manera que una estructura normativa, necesariamente debe adecuarse socialmente a esos fenómenos, lo contrario retrocedería el derecho a las oscuras fases del extremo exegetismo, basado  simplemente en la constatación del contenido de las normas jurídicas , para confrontarlo utilitariamente con el comportamiento humano.

 

“Entonces, si las peritos tenían la obligación jurídica de realizar el dictamen ordenado por el juez civil y no tenían a mano la información contable adjetivizada como “ mecanismo idóneo y apropiado” entonces cómo hacer para llevar a cabo la pericia?.

 

La respuesta en principio saltaría a la vista, simplemente sustraerse de elaborarlo e informar al juez tal eventualidad? No, porque existía un conflicto social avante, que debía resolverlo o estas peritos u otras designadas por el juez, pero siempre se encontrarían con el  mismo  talante, no existían libros de contabilidad y la información financiera era deficiente.

 

Por ello tampoco implicaba que pudieran aventurarse a emitir unas cifras a su antojo, si no que era necesario que buscaran la información financiera que pudieran sustentar las conclusiones que exigía el juez civil, la misma que por diversos medios fueron encontrando casi como una reconstrucción in abstractum pero objetiva,  derivada de los medios que finalmente tenían a su alcance.

 

Ello implica que resultaba un imposible exigirle a las peritos que se sometieran in estrictum a las normas contables tan pregonadas por la fiscalía, justamente porque los medios idóneos a los que hace referencia no estaban a su alcance y no lo estaban, no porque ellas quisieran, sino porque esa fue la realidad fáctica que encontraron, ellas no se la inventaron. Entonces, cómo presumir que su dictamen era contrario a derecho? Acaso la instrucción enseñó objetivamente cuáles eran las  verdaderas cifras a las que ascendían los daños y perjuicios reclamados por la parte demandada en aquél proceso?

 

Aquí se han ventilado multiplicidad de cifras, diferentes conceptos y criterios, pero nadie, en honor a la verdad, ha podido concluir definitivamente en lo absurdo y contrario a derecho de lo dictaminado  por las procesadas,  simplemente porque cada quien hace somera alusión de su propia interpretación personal, incluyendo obviamente al instructor, de cómo debería finalmente realizarse el dictamen.

 

Que las peritos confiaron en la  buena fe del demandante? O que simplemente tomaron de él algunos datos para perjudicar al demandante? ¿ cuál juicio de valor es el que frente a la estructura del prevaricato debe imperar, para arbitrariamente escoger si fueron o no responsables? Se insiste, ellas no se inventaron el desorden financiero  y contable de la empresa demandada, ese fue el panorama que encontraron y sobre el cual ni esta Delegada, o el instructor, o los sujetos procesales, pueden constituir cualquier juicio en términos definitivos sobre las resultas del dictamen.

 

Por ello, aunque las normas contables juiciosamente citadas por la Fiscalía, orientadas por el denunciante y la parte civil no admitan discusión alguna, dada la dinámica propia e individual del caso concreto, ameritaban un análisis diferente, pues si bien y como lo dice el Consejo Técnico de Contaduría Pública, la contabilidad en su mecanismo idóneo para los efectos pretendidos, en el análisis no se indica que sea la única fuente que deba nutrir este tipo de estudios, ya que simplemente se alude que es una fuente confiable, sin que se excluya per se otras fuentes que también permitieran arribar a la conclusión finalmente cuestionada en esta instrucción, como tampoco explican qué otros medios diferentes a la contabilidad organizada idónea y efectiva que no existía debían utilizar las peritos en orden a elaborar el estudio confiado.

 

Objetivamente la demandante debía indemnizar a la demandada, ¿cuál la cifra? Nadie en la investigación la ha podido concretar, se habla de diferentes sumas, pero ninguna ha contado con un verdadero respaldo a partir de las reglas que gobiernan los postulados técnicos científicos propios de la contabilidad: simplemente se dice frente al comportamiento de las peritos “han debido, pudieron hacer, las fuentes eran estas, los mecanismos idóneos se centran en estos”, no obstante, lo dictaminado por las peritos, no fue objeto de censura por parte del juez civil, quien avaló tales hallazgos , concluyendo que los mismos no contrariaban las normas contables y que la información era tan confiable que servía como soporte para adoptar la decisión que finalmente vinculó el poder resolutivo de la rama judicial. El juez no se dejó engañar, así claramente se observa en la providencia de condena a daños y perjuicios y en que entre otras decisiones negó la objeción por error grave en el dictamen. Puede ahora la Fiscalía, casi haciendo como juez civil, adoptar su propia posición frente a un trámite en el que  las partes tuvieron la oportunidad de hacer valer sus derechos, como finalmente lo intentaron? Por el prurito de creer subjetivamente que pensamos más profundamente que el juez civil, podríamos concluir que también se equivocó cuando tomó la decisión de tener como soporte probatorio el mencionado dictamen?

 

En conclusión, si no se probó que el dictamen es contrario a la Ley, mal puede concluirse la tipicidad del delito de prevaricato por acción”.

 

De conformidad con lo anterior,  la Sentencia T- 1066 de 2007  encontró  que los  fundamentos de  la decisión judicial  cuestionada por vía de tutela fueron razonados y pertinentes  y  sintetizó las conclusiones de la Fiscal 13 Delegada en los siguientes puntos:

 

1.  Que el debate en el proceso penal contra las peritos,  se reducía  a dos problemas jurídicos muy concretos: si el dictamen elaborado por las procesadas era contrario a la ley y, segundo, si aquellas actuaron o no con dolo de tipo.

 

2. Que no se probó dentro del proceso que las sindicadas hubieran orientado subjetivamente su comportamiento a favorecer  o perjudicar a alguna de las partes en contienda, pues se limitaron a elaborar la pericia con fundamento en la información que tenían su alcance y dentro de los parámetros dispuestos  por el juez.

 

3.  Que ante la disyuntiva de la obligación de realizar el peritazgo y las inconsistencias de la contabilidad, no podían las peritos simplemente abstenerse de realizar  su deber legal, sino que era necesario que buscaran la información financiera que pudiera sustentar la orden del juez civil dentro del proceso de regulación de perjuicios.

 

4. Que  ni  el denunciante, ni la fiscalía instructora, demostraron de manera objetiva cuál era el verdadero monto de los daños y perjuicios.

 

5. Que aunque la contabilidad sea un mecanismo idóneo para los efectos pretendidos en la actuación civil, como lo afirma el Consejo Técnico de Contaduría Pública, en el análisis no se indica que sea la única fuente que deba guiar este tipo de estudios, ya que simplemente se alude a que es una fuente confiable, sin que se excluyan otras.

 

6. Que el juez civil dentro del proceso de regulación de perjuicios, avaló en su momento los montos de la estimación de los mismos, tanto en la providencia que contiene la condena al pago de los perjuicios, es decir en  la que resolvió el incidente, como en la que negó la objeción por error grave del dictamen. La Fiscalía no podía, como si obrara de juez civil, adoptar su propia posición en un litigio en el que las partes ejercieron su derecho de contradicción.

 

7. Que si no se probó que el dictamen era contrario a la Ley, mal podía concluirse la tipicidad  del delito de prevaricato por acción.

 

La Sala Cuarta condensó tales premisas en tres grandes temas  que se recuerdan por ser de importancia para responder el cargo de nulidad presentado contra la Sentencia T-1066 de 2007.  1. Que el delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa y 2. Que no existe  en el ordenamiento civil colombiano tarifa legal probatoria en las actuaciones de los peritos y 3. Que los argumentos que sirvieron para sostener el peritaje fueron acogidos en su momento  por el Juez Civil del Circuito en el incidente de regulación de perjuicios.

 

- En relación con lo primero, que el delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa, la Sala Cuarta precisó nuevamente que el problema jurídico de este caso, se reducía a  evaluar únicamente si el proceder de la Fiscal 13 Delegada al dictar el fallo que precluyó la investigación penal contra las peritos contables, vulneraba los derechos fundamentales de la parte demandante.

 

El accionante en tutela consideraba que la providencia enjuiciada había desconocido el material probatorio que claramente demostraba que las peritos incurrieron en una conducta típicamente ilícita por haber realizado un  peritazgo, tasando el valor de los perjuicios, a pesar de que la contabilidad de la parte incidentante no se llevaba conforme a la ley.

 

Sin embargo, a juicio de esta Sala, la decisión judicial  acusada consideró con sólidas razones (i) que el delito de prevaricato exige el dolo del acusado, lo que no se probó en este caso y (ii) una conducta contraria a la ley, circunstancia que tampoco se demostró en el proceso penal  instaurado contra las peritos. Al respecto, la providencia de la Fiscal 13 anotó:

 

“De manera reiterada ha sostenido esta Delegada, que de conformidad con el artículo 413 del Código Penal, incurre en el delito de prevaricato por acción el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, adverbio éste que debe ser entendido como una ostensible , evidente y protuberante contrariedad del acto funcional con la disposición legal aplicable al caso o con la realidad procesal.  En consecuencia, deben descartarse como tales los asuntos susceptibles de variados enfoques jurídicos, los pronunciamientos válidamente sostenibles o los sustentados en una atendible interpretación jurídica”.  

 

(…)

 

… “.Si no se probó dentro de la instrucción que su comportamiento se alejó de la ley o los postulados técnicos científicos, mucho menos puede decirse que actuaron con la intención dañina para tal cometido”.

 

Ciertamente, estimó la Sala Cuarta,  que  la jurisprudencia y la doctrina han sido pacíficas al establecer que  para la configuración del delito de prevaricato por acción, conducta que se endilgaba a las peritos y que en virtud de la decisión judicial atacada precluyó,  se requiere en primer lugar confrontar la conducta con el  mandato legal. Hecho lo cual, debe demostrarse que, de haber discordancia entre los extremos comparados, ésta obedece a un actuar doloso; quiere decir, que la interpretación, los criterios errados o una concepción equivocada de una norma no constituyen la conducta típica. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, cuando ha dispuesto que: 

 

“El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa, y el dolo es, de una parte conocimiento y comprensión de la tipicidad objetiva y de la antijuridicidad de la conducta; y de la otra, querer, es decir, voluntad de realizar ese comportamiento que se sabe ilícito. Para efectos del prevaricato se requiere, entonces, primero que el actor tenga conciencia de que  con su actuar transgredí ostensiblemente la normatividad , de que con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado, y segundo, que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión. (Auto de Enero 25 de 2003, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Ponente. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. Expediente 17871).

 

En otro pronunciamiento, también la Corte Suprema de Justicia había sostenido:

 

“La estructuración del delito de prevaricato supone, en  primer lugar, que la resolución o dictamen que profiera el servidor público esté en ostensible o manifiesta contradicción con las normas de derecho aplicables al caso respectivo. Y en segundo, la existencia de la voluntad consciente del funcionario encaminada a realizar la transgresión. En consecuencia, cuando la disparidad entre la resolución o dictamen y la ley es proveniente de una equivocada interpretación de convencimiento erróneo, de falta de cuidado, de inexperiencia o de cualquier otra circunstancia eliminatoria del dolo del prevaricato, el delito no se configura. Se hablará, entonces, de un pronunciamiento o dictamen contrario a derecho, pero no de un comportamiento prevaricador del empleado oficial” ( negrillas fuera del texto) sentencia de  octubre 17 de  1997, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Ponente Carlos Mejía Escobar. Expediente 11716.

 

Quiere decir, que el dolo no puede inferirse ni suponerse, sino que debe aparecer plenamente demostrado,  y en la actuación que se investigaba no existía, a juicio de la Fiscal 13, ningún indicio de una conducta dolosa. De allí que la decisión  cuestionada estimara  lo siguiente:

 

“Aquí se han ventilado multiplicidad de cifras, diferentes conceptos y criterios, pero nadie, en honor a la verdad, ha podido concluir definitivamente en lo absurdo y contrario a derecho de lo dictaminado  por las procesadas,  simplemente porque cada quien hace somera alusión de su propia interpretación personal, incluyendo obviamente al instructor, de cómo debería finalmente realizarse el dictamen.

 

Que las peritos confiaron en la  buena fe del demandante? O que simplemente tomaron de él algunos datos para perjudicar al demandante? ¿ cuál juicio de valor es el que frente a la estructura del prevaricato debe imperar, para arbitrariamente escoger si fueron o no responsables? Se insiste, ellas no se inventaron el desorden financiero  y contable de la empresa demandada, ese fue el panorama que encontraron y sobre el cual ni esta Delegada, o el instructor, o los sujetos procesales, pueden constituir cualquier juicio en términos definitivos sobre las resultas del dictamen.”

 

Igualmente,  en otro aparte concluyó:

 

          “Con lo anterior, resulta más sencillo concluir en la ausencia de dolo de las procesadas, si no se probó dentro de la instrucción que su comportamiento se alejó de la ley o los postulados técnicos científicos mucho menos puede decirse que actuaron con la intención dañina para tal cometido.”

 

En suma, sostuvo la Sala Cuarta, la decisión de la Fiscal 13 Delegada no adolecía de los vicios reclamados por los accionantes, quienes pretendían  demostrar que en ella se  había  ignorado el material probatorio que conducía a la demostración de una conducta dolosa por haberse realizado el peritazgo a pesar de que la contabilidad de la empresa no se llevaba conforme a  la ley.

 

-Ahora bien, la causal en  que  se soporta el cargo de nulidad alegado por los peticionarios, tiene que ver con la afirmación hecha en la sentencia relativa a que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe tarifa legal para los peritos auxiliares de la justicia,  sino  libertad probatoria y libre valoración de la prueba.

 

Efectivamente, la Sala Cuarta, una vez que advirtió que lo debatido si bien había sido inicialmente una controversia entre comerciantes, luego se transformó, dadas las resultas del caso,  en una controversia de carácter civil consistente  en la determinación y tasación de la existencia y cuantía de los  perjuicios causados por unas medidas cautelares que luego se anularon, se concentró en el análisis de las normas civiles pertinentes y afirmó que en nuestro sistema procesal civil, en punto a la determinación de perjuicios que deban valorar los peritos,  no existe tarifa legal probatoria.

 

- Sostuvo la Sentencia T- 1066 de 2007,  que es cierto que  existe la obligación de que el comerciante lleve libros de comercio, que tales libros deben llevarse conforme a ciertos formalismos y que la ausencia de estos formalismos constituye prueba en contra del comerciante porque le impide probar, son afirmaciones de la sentencia T-1066 de 2007 que corresponden a lo que sostienen  ahora los peticionarios en su escrito de nulidad. Sin embargo,  explicó la sentencia T-1066 de 2007, que tales son obligaciones y consecuencias para el comerciante, mas no para el perito, pues no  existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma que obligue al perito a ceñirse únicamente a la contabilidad para determinar la existencia de unos  perjuicios  causados en un proceso ejecutivo.

 

- En la medida en que lo que se juzgaba en la Sentencia  T-1066 de 2007,  era el proceder de la Fiscal 13 en punto a un posible prevaricato por el actuar de unas peritos, no de unos comerciantes, el citado fallo se refirió a los términos en los que la Fiscal  había analizado el tema en su decisión:

 

“Por ello, aunque las normas contables juiciosamente citadas por la Fiscalía, orientadas por el denunciante y la parte civil no admitan discusión alguna, dada la dinámica propia e individual del caso concreto, ameritaban un análisis diferente, pues si bien y como lo dice el Consejo Técnico de Contaduría Pública, la contabilidad en un mecanismo idóneo para los efectos pretendidos, en el análisis no se indica que sea la única fuente que deba nutrir este tipo de estudios, ya que simplemente se alude que es una fuente confiable, sin que se excluya per se otras fuentes que también permitieran arribar a la conclusión finalmente cuestionada en esta instrucción, como tampoco explican qué otros medios diferentes a la contabilidad organizada idónea y efectiva que no existía debían utilizar las peritos en orden a elaborar el estudio confiado.”

 

 

- La Sentencia T- 1066 de 2007, recordó  entonces, que la  jurisprudencia de la Corte Constitucional  también  había abordado el  tema al señalar que impera la libertad probatoria adoptada por nuestro régimen procesal civil, que abandonando el sistema de tarifa legal ha acogido desde 1971 el principio de la libertad de la prueba, el principio inquisitivo en la ordenación y práctica de las pruebas y el principio de la evaluación o apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica (artículos 37,167,175,187, y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Civil). En este sentido, citó  el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil  cuando dice:

 

“Artículo 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

 

“El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.” (Resalta la Corte)

 

Indicó la Sentencia T-1066 de 2007, citando  un fallo anterior de la  Sala Plena de la Corte, que ésta regulación del sistema probatorio por el Derecho Procesal Civil, es la que desarrolla fidedignamente los postulados y valores de la Constitución, puesto que permite asegurar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228) e incorporar la equidad y los principios generales del derecho a las decisiones judiciales (artículo 230). Con la adopción de los principios de la libertad probatoria, de la apreciación o valoración según la sana crítica y el inquisitivo probatorio, se supera definitivamente el sistema de la tarifa legal que ataba al juez a un marco preestablecido por el legislador sin ninguna posibilidad de realizar una valoración crítica lo que implicaba la prevalencia de las apariencias formales sobre la verdad. De esta manera, en el actual sistema probatorio, el juez y las partes tienen a su disposición una amplia libertad para asegurar que en las decisiones judiciales impere el derecho sustancial, la verdad real y la justicia material.[24]

 

Se citaron igualmente en concordancia con el artículo 175, el artículo 187 del mismo estatuto que  dispone:

 

“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la  existencia o validez de ciertos  actos”.

 

A su turno, el artículo 236 también del Código de Procedimiento Civil, prescribe:

 

“El juez  resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de oficio se considere conveniente formular”.

 

En el artículo 237 se lee:

 

“Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen.

 

Finalmente, en relación con la condena al pago de perjuicios, establece el artículo 307 del estatuto en cita:

 

“... Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin”.

 

- Las disposiciones legales parcialmente transcritas, evidenciaron (i) en primer lugar que en nuestro ordenamiento jurídico existe libertad probatoria, lo que debe entenderse en este caso, como la autorización para las peritos de  verificar los hechos materia de una controversia civil por cualquier medio de prueba. Es decir, no existe tarifa legal; (ii) en segundo lugar, que era meridianamente claro que para probar los perjuicios, ninguna ley exige solemnidad especial alguna a los peritos, existiendo además, libre valoración de la prueba, que debe ser examinada en conjunto; ( iii) en tercer lugar, que la actuación de las peritos está limitada y condicionada por el cuestionario que les formula el juez civil.

 

-Lo  anterior permitió a la Sentencia T- 1066 de 2007  sostener que no existía en este caso, el posible prevaricato endilgado a las accionantes, porque  no existe prohibición legal y expresa que aquellas  hubiesen violado.  Reiteró el fallo que el propio juez civil del incidente de perjuicios, al despachar el punto en el marco de decisión de la objeción por error grave, cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que consigna: "en ese orden de ideas, y  como quiera que la metodología por la  que pueden optar los peritos para efectos de cumplir el encargo  asignado está por fuera de cualquier previsión legal”. (Sentencia 106 de 1999).

 

Luego, mal podía concluir la Sentencia T- 1066 de 2007,  que el fallo dictado por la Fiscal 13 adoleciera de vicios en relación  a la valoración que se hizo del tipo penal que se endilgaba a las peritos evaluadoras, por cuanto la decisión estuvo fundada en que (i) no se probó el dolo propio del prevaricato por acción y (ii) no existía siquiera demostración de conducta contraria a ley.

 

-Más en concreto, frente al cargo de nulidad planteado, lo que no puede perderse de vista,  y que la Sentencia T- 1066 de 2007 destacó notablemente, es que en el razonamiento por parte de la Fiscal 13 Delegada, existía una sólida argumentación en torno al proceder de las peritos, quienes actuaron siguiendo el mandato del juez civil. Para el accionante en tutela, la providencia de la Fiscal incurría en un defecto sustantivo al no tener en cuenta que las peritos habían violado las normas contables probatorias e incurrido en una conducta típica, al tasar unos perjuicios con una contabilidad no llevada en legal forma. Sin embargo, constaba en  el expediente, que uno de los puntos del cuestionario que debían seguir las peritos decía:

 

“Los peritos contadores públicos que acreditarán su título y su experiencia, con base en lo obrante en el expediente, se servirán determinar el valor real de los perjuicios con la debida indexación, previendo los frutos civiles que hubieren podido producir los bienes embargados con objeto del proceso ejecutivo mixto que dio lugar a la presente liquidación de perjuicios”.

 

Luego una cosa era ordenar que los perjuicios se determinasen con base en una contabilidad, o que sólo se determinaran  en caso de que la contabilidad estuviera  llevada en legal forma y otra, bien distinta, ordenar  por el director de la causa como era  en este caso, el juez civil del incidente, que se tasaran  los perjuicios con base en lo obrante en el expediente. La decisión de la Fiscal 13 no soslayó el asunto y sostuvo:

 

“Entonces, si las peritos tenían la obligación jurídica de realizar el dictamen ordenado por el juez civil y no tenían a mano la información contable adjetivizada como “ mecanismo idóneo y apropiado”entonces cómo hacer para llevar a cabo la pericia?.

 

La respuesta en principio saltaría a la vista, simplemente sustraerse de elaborarlo e informar al juez tal eventualidad? No, porque existía un conflicto social avante, que debía resolverlo o estas peritos u otras designadas por el juez, pero siempre se encontrarían con el  mismo  talante, no existían libros de contabilidad y la información financiera era deficiente.

 

Por ello tampoco implicaba que pudieran aventurarse a emitir unas cifras a su antojo, si no que era necesario que buscaran la información financiera que pudieran sustentar las conclusiones que exigía el juez civil, la misma que por diversos medios fueron encontrando casi como una reconstrucción in abstractum pero objetiva,  derivada de los medios que finalmente tenían a su alcance. Ello implica que resultaba un imposible exigirle a las peritos que se sometieran in estrictum a las normas contables tan pregonadas por la fiscalía, justamente porque los medios idóneos a los que hace referencia no estaban a su alcance y no lo estaban, no porque ellas quisieran, sino porque esa fue la realidad fáctica que encontraron, ellas no se la inventaron. Entonces, cómo presumir que su dictamen era contrario a derecho? Acaso la instrucción enseñó objetivamente cuáles eran las  verdaderas cifras a las que ascendían los daños y perjuicios reclamados por la parte demandada en aquél proceso”. 

 

 La Sala concluyó que, si como lo había argumentado la Fiscal 13, la conducta de las peritos no era contraria a las disposiciones generales que sobre el régimen probatorio consagra el Código de Procedimiento Civil, ni a las disposiciones especiales que regulan la prueba pericial; que en materia probatoria de perjuicios no existe para las peritos un régimen de tarifa legal como lo reclama el accionante; que el cuestionario les ordenaba tener como base del dictamen la información obrante al expediente, que éste dictamen no fue tachado de falso por la parte interesada, quien, por lo demás, no se opuso a la forma como fue impartida la orden a las peritos, era forzoso concluir que  la decisión de la Fiscal 13 no se erigía en  un fallo arbitrario y constitutivo de vía de hecho.

 

-  Otro argumento que sirvió  a la Sentencia T-1066 de 2006, para considerar lo anterior, es decir,  para concluir en la ausencia de un  prevaricato por parte de la Fiscal 13,  fue  el  hecho de que los argumentos que sirvieron para sostener el peritaje ya habían sido acogidos por el Juez Civil del Circuito en el incidente de regulación de perjuicios. En efecto, el Juez Segundo Civil del Circuito de San Andrés  y Providencia al decidir el incidente de regulación de perjuicios,  teniendo en cuenta la objeción que por error grave presentara la parte que promovió el incidente, en auto de 1 de julio de 2004, es decir, antes incluso de que se presentara la denuncia penal contra las peritos,[25] sostuvo  que no obstante que la contabilidad no cumplía con las normas contables vigentes para el momento, era evidente que dentro del expediente reposaban documentos que permitían tasar el monto de los perjuicios. Dada su importancia  la Sentencia T- 1066 de 2007, citó varios apartes así:

 

"Observa el Despacho que el dictamen, que los peritos señalaron: (pag. 6) "...concluimos que los registros y los soportes no son suficientes para considerar que la contabilidad se llevó de acuerdo a las normas contables vigentes en el momento", esta afirmación no quiere decir que no se llevara una contabilidad o que no reposen documentos de los cuales se pudiera _determinar perjuicios".

"Es_ claro que al no encontrarse una contabilidad llevada en debida forma debían colocarse en una situación promedio para llegar a cumplir con los requerimientos de este Despacho".

"Podemos entonces concluir dos situaciones: una, que el dictamen fue claro para el Despacho quedando debidamente demostrado que éste no se basó en las apreciaciones del demandante, y que las documentales tenidas como objeto de estudio para el resultado dado no fueron tachadas de falsas situación por lo cual se declarará improcedente la tacha por error grave; y en segundo lugar, que efectivamente las medidas cautelares causaron perjuicios a la sociedad demandada dentro del proceso ejecutivo Inversiones Waked y Cia. S. en C.S.".

"Por otro lado observamos en el expediente el contrato de arrendamiento, pagaré, letras y promesas de compraventa que en ningún momento fueron tachadas de falsa y que de éstas se podía determinar con seguridad los Perjuicios causados por incumplimiento de cada una de las obligaciones que allí estableciera, a pesar que la apoderada judicial del Banco de Bogotá se limitó a establecer que su representada no reconocía la autenticidad de los documentos aportados con la demanda.” (Subrayas fueras de texto ).

 

Y en otro fragmento de esta sentencia se indicó:

 

El Despacho hace resaltar, que al no haberse presentado tacha alguna sobre los documentos que las señoras peritos estudiaron para tomar su decisión, éstos tienen pleno valor sobre las sumas de dinero en él relacionadas. Por tal virtud, se repite, todos los documentos aportados con el incidente de regulación de perjuicios, y los tomados para estudio por parte de los señoras auxiliares de la justicia, dan al despacho la certeza sobre la condena que haya de imponerse, como en efecto se imponen…” 

 

Por su parte, la decisión  de la Fiscal 13 refiriéndose a lo mismo sostuvo:

 

“Objetivamente la demandante debía indemnizar a la demandada, ¿cuál la cifra? Nadie en la investigación la ha podido concretar, se habla de diferentes sumas, pero ninguna ha contado con un verdadero respaldo a partir de las reglas que gobiernan los postulados técnicos científicos propios de la contabilidad: simplemente se dice frente al comportamiento de las peritos “han debido, pudieron hacer, las fuentes eran estas, los mecanismos idóneos se centran en estos”, no obstante, lo dictaminado por las peritos, no fue objeto de censura por parte del juez civil, quien avaló tales hallazgos , concluyendo que los mismos no contrariaban las normas contables y que la información era tan confiable que servía como soporte para adoptar la decisión que finalmente vinculó el poder resolutivo de la rama judicial. El juez civil no se dejó engañar, así claramente se observa en la providencia de condena a daños y perjuicios y en que entre otras decisiones negó la objeción por error grave en el dictamen. Puede ahora la Fiscalía, casi haciendo como juez civil, adoptar su propia posición frente a un trámite en el que  las partes tuvieron la oportunidad de hacer valer sus derechos, como finalmente lo intentaron? Por el prurito de creer subjetivamente que pensamos más profundamente que el juez civil, podríamos concluir que también se equivocó cuando tomó la decisión de tener como soporte probatorio el mencionado dictamen?

 

Lo anterior llevó a la Corte a concluir en la Sentencia T-1066 de 2007,  que  si en su momento no se tachó  la forma como debían determinarse los perjuicios, ni se objetaron de falsos los documentos que  sirvieron de fundamento a las peritos para la  tasación de los perjuicios,  y  si según los datos del expediente, no prosperó la tutela que se inició contra la sentencia que definió el incidente de regulación de perjuicios, mal podía ahora recurrirse a una equivocada apreciación probatoria y a la ignorancia en las normas contables, para concluir que la actuación de la Fiscal 13 debía condenar a las peritos por el delito de prevaricato.

 

Fue  evidente para la Sentencia T-1066 de 2007, que la inactividad de los accionantes en el trámite del incidente de perjuicios, dejando de oponerse a la forma como fue redactado el cuestionario por el juez y omitiendo la tacha de los documentos obrantes al expediente, no podía subsanarse acudiendo a la jurisdicción penal primeramente con la acusación de prevaricato,  e intentando demostrar posteriormente la existencia de vías de hecho en la actuación de una autoridad penal.   

 

 

CONCLUSIÓN

 

Conforme a lo anterior, en el presente caso, no cabe estimar las razones de nulidad expuestas por el apoderado del Banco de Bogotá, por las siguientes razones:

 

1. Las referencias del Código de Comercio que el accionante echa de menos en la argumentación de la Corte, si bien son ciertas, pertinentes y de gran trascendencia en torno a la eficacia  probatoria  de los libros de comercio para dirimir los conflictos entre comerciantes sobre cuestiones mercantiles,  en  este caso, no eran ni pertinentes ni necesarias por cuanto como se dijo: (i) la  controversia que se ventilaba a la luz de la sentencia atacada por tutela,  se concretaba a si la actuación de la Fiscal 13 Delegada había constituido una vía de hecho al precluir la investigación que por prevaricato se adelantaba contra unas peritos que habían realizado un avalúo contable dentro de un incidente de liquidación de perjuicios acaecido en un proceso ejecutivo dentro de  los términos fijados por el juez de la causa civil;  (ii)  para estudiar si realmente había existido una vía de hecho en el fallo de la Fiscal 13 Delegada,  la Sala Cuarta analizó las normas propias del delito de prevaricato, y las normas civiles propias de un  proceso de tasación de perjuicios por parte de peritos, para concluir que la providencia de la Fiscal no se enmarcó dentro de las causales de procedibilidad de las acciones de tutela por cuanto la Fiscal consideró que las peritos siguieron las órdenes del juez  del proceso, y  para su peritazgo  no existía un mandato único probatorio a seguir.    

 

2. En suma, la falta de un análisis expreso de las normas comerciales no constituyó ninguna irregularidad que pudiera afectar el debido proceso con la consecuente violación de los derechos fundamentales del actor. Se trató simplemente de una delimitación del debate constitucional, en donde la Sala Cuarta  de Revisión, concentró su estudio a lo que realmente se debatía en la tutela  y no consideró relevante las referencias a la eficacia probatoria de los libros de los comerciantes en los debates entre comerciantes sobre cuestiones mercantiles.

 

 

V. DECISIÓN.

 

En mérito a lo expuesto esta Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. DENEGAR la solicitud de nulidad de la Sentencia T-1066 de 2007 proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional.

 

Segundo. LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General