Auto 235/08

 

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA-Competencia radica prima facie en cabeza del juez de primera instancia

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Conserva competencia preferente para intervenir en cumplimiento de sus providencias

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia excepcional para el cumplimiento de fallos de tutela aplicada en circunstancias especiales

 

EFECTO UTIL DE LAS SENTENCIAS-Competencia de la Corte Constitucional para velar por el cumplimiento de sus fallos de tutela

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Habilitada para adoptar decisiones que aseguren el cumplimiento de sus fallos cuando una Alta Corporación es renuente a cumplirlos

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Condiciones para intervenir en cumplimiento de sus providencias

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR VIA DE HECHO-Medidas en caso de incumplimiento

 

ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Garantía a la eficacia de los derechos tutelados en la Sentencia T-254 de 206

 

ACCION DE TUTELA-Entidad debe motivar el acto administrativo de desvinculación y de no hacerse deberá reintegrar a un cargo similar al que desempeñaba al momento del despido

 

 

Referencia: Solicitud de cumplimiento de la  sentencia T-254 de 2006

 

Peticionario: Severo Acosta Tarazona

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de  septiembre dos mil ocho (2008)

 

La Sala Sexta de la Corte Constitucional, en ejercicio de la competencia asignada por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y por el Decreto 2591 de 1991, procede a resolver sobre la solicitud de cumplimiento a la sentencia T-254 de 2006 formulada por el señor SEVERO ACOSTA TARAZONA, quien actuó como demandante en el proceso de tutela que culminó con el citado fallo.

 

I.    ANTECEDENTES.

 

1. Los hechos y circunstancias que dieron lugar a la tutela T-254 de 2006, cuyo cumplimiento se solicita, son los que a continuación se relatan:

 

1.1      El señor Severo Acosta Tarazona se desempeñaba como Asesor 1020 de la Planta Global del Ministerio del Interior, en provisionalidad de un cargo de carrera administrativa.

 

1.2      El Ministerio del Interior, a través de Resolución # 003 del 3 de enero de 2000, declaró insubsistente el nombramiento del señor Severo Acosta. El acto administrativo de desvinculación carecía de motivación, razón por la cual, el accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

1.3      Como fundamento de su demanda, el actor indicó que al pertenecer el cargo que él ocupaba a la carrera administrativa, a pesar de que su nombramiento se había dado en provisionalidad, la desvinculación debió haber sido motivada. En criterio del peticionario, el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no se puede equiparar a un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción.

 

Dentro de la demanda ante lo contencioso añadió que el acto de retiro no fue expedido como resultado de proceso disciplinario ni en virtud de la designación de otro empleado tomado de la lista de elegibles resultante de concurso.

 

1.4      El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante Sentencia del 21 de marzo de 2003, consideró que la administración sí tenía potestad discrecional para la libre remoción del actor y, por tanto, el retiro no debió haber sido motivado. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue apelada ante el Consejo de Estado.

 

1.5       El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 17 de febrero de 2005, confirmó el fallo del Tribunal pues consideró que al ser equiparable el nombramiento en provisionalidad a la ocupación de un cargo de libre nombramiento y remoción no era indispensable la motivación.

 

En la misma providencia, el Consejo de Estado señaló que tal posición era asumida a pesar de que, anteriormente, la misma Corporación había estimado que el retiro del empleado en provisionalidad sólo procedía por nombramiento de reemplazo tomado de lista de elegibles resultante de concurso o debido a situaciones objetivas que impidieran su continuidad.

 

1.6      Ante esta situación, el señor Severo Acosta Tarazona interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, al considerar que la sentencia proferida constituía una vía de hecho por cuanto: (i) la providencia del Consejo de Estado desconocía abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual el acto de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad debe ser motivado, (ii) el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 señala que únicamente se puede declarar insubsistente sin motivación el empleo que no pertenezca a carrera y (iii) el fallo constituye una vulneración al derecho a la igualdad en virtud de que en otros casos semejantes se había decidido en sentido opuesto.

 

1.7      Las secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado negaron el amparo en las dos instancias, respectivamente, porque -en su concepto- la tutela contra providencias judiciales no procede en ningún evento.

 

2.- La Corte Constitucional, el 30 de marzo de 2006, mediante providencia T-254, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor Severo Acosta y en  consecuencia, dispuso lo siguiente:

 

“PRIMERO : LEVANTAR la suspensión de términos dispuesta por auto del 10 de febrero de 2006.

 

SEGUNDO : REVOCAR las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 8 de septiembre de 2005, y el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 21 de octubre de 2005 y, en su lugar, CONCEDER la tutela al debido proceso al señor Severo Acosta Tarazona.

 

TERCERO : DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 17 de febrero de 2005, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla.

 

CUARTO : ORDENAR Consejo de Estado, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por el señor Severo Acosta Tarazona, teniendo  en cuenta los parámetros señalados en la parte considerativa de esta Sentencia.”

 

3.- Esta decisión se fundamentó en el hecho que la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso contencioso, desconocía abiertamente el precedente establecido en numerosas Sentencias de la Corte Constitucional, en relación con la necesidad de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad de cargos de carrera. Dijo la Sentencia T-254 de 2006:

 

“Una vez encontrado que el presente caso cumple con los requisitos de procedencia,  la Corte encuentra que la Sentencia del Consejo de Estado incurrió en un motivo de procedibilidad de tutela contra providencia judicial. En efecto, desconoció el uniforme, claro y reiterado precedente jurisprudencial de tutela en materia necesidad de motivación para la desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera. Al ser la Corte el intérprete con autoridad de la Constitución y haberse establecido que para el respeto del debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se hace necesaria tal motivación, la posición asumida por el Consejo de Estado acarrea un desconocimiento indirecto de la Carta.

 

Como se menciona en los antecedentes de la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de febrero de 2005, ahora cuestionada, el señor Severo Acosta Tarazona se había posesionado el 11 de septiembre de 1997 como Asesor 1020-7, cargo que si bien al momento de la vinculación era de libre nombramiento y remoción, desde 1998, con la Ley 443, pasó a ser de carrera. No obstante, el 3 de enero de 2000 fue desvinculado sin motivación y sin que se dejara constancia en su hoja de vida de las razones para retirarlo. Además, el cargo pasó a ser ocupado por el señor Álvaro Almanza Góngora, quien no fue nombrado en virtud de haber ganado un concurso de méritos.”

 

En primer lugar, la Sala Sexta observa que la contradicción entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de desvinculación y la posición del Consejo de Estado es evidente. Para la primera Corporación es indispensable la motivación para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso, pues no son equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera proveídos en provisionalidad; para el Consejo de Estado, al ser equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera con nombramiento en provisionalidad no es indispensable motivación alguna para desvincular al funcionario.

 

De otra parte, la Sala observa que tal desconocimiento del precedente se dio sin que se hiciese mención siquiera sumaria de las numerosas providencias de la Corte Constitucional en la materia que decidían en sentido opuesto[1] y, por tanto, sin que se argumentara las razones por las cuales no se seguía el precedente jurisprudencial.

 

La Sala encuentra que a pesar de que el Consejo de Estado motivó su providencia en tal motivación no hizo ninguna argumentación referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así las cosas, el contenido considerativo del fallo cuestionado se torna insuficiente a la luz de la Carta.

 

Si bien esta Corporación ha reconocido que puede existir una separación del precedente, en virtud del respeto a la igualdad ésta debe ser motivada de manera suficiente. Es de recordar que la Sentencia C-037/96 declaró exequible el numeral segundo del artículo 48 de la Ley Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela, el cual dice que “su motivación constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. No obstante, dicha exequibilidad fue condicionada “bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”[2]. (Subrayas ajenas al texto)

 

Al omitirse toda mención de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, requisito previo para desvirtuar lo que en ésta se dice, se hace evidente que no se presentaron argumentos para su desconocimiento.

 

4.- El 9 de agosto de 2006, el apoderado judicial del señor Acosta allegó a esta Corporación un memorial en el que puso en conocimiento de la misma el incumplimiento de la sentencia T-254 de 2006, con ocasión de la decisión adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 13 de julio de 2006. En consecuencia, solicitó a la Corte adoptar directamente las medidas necesarias para lograr el cabal cumplimiento del referido fallo.

 

4.1. En la copia de la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 13 de julio de 2006  -enviada a la Corporación por el apoderado del peticionario-, se observa que la Corporación aludida aseguró que no era admisible la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, “(…) por cuanto no existen normas constitucionales y legales que la autoricen”, razón por la cual resolvió lo siguiente:

 

PRIMERO: Abstenerse de proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por el señor SEVERO ACOSTA TARAZONA.

 

SEGUNDO: Estarse a lo resuelto en la sentencia proferida el 17 de febrero de 2.005 por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación y mantener en su integridad la decisión en ella contenida, por medio de la cual se confirmó la sentencia del 21 de marzo de 2.003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda del señor SEVERO ACOSTA TARAZONA.

 

4.2- El 31 de octubre de 2006, el apoderado judicial de Severo Acosta Tarazona allegó a la Corporación un nuevo memorial en el que reiteró el incumplimiento del fallo referido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, e informó que mediante auto del 25 de octubre del mismo año, la Sección Cuarta de la misma Corporación había resuelto no abrir incidente de desacato contra la primera.

 

4.3- En atención a la situación descrita, por medio de auto del 16 de noviembre de 2006, el suscrito magistrado recordó a la Sección Cuarta del Consejo de Estado cuales eran sus obligaciones como juez encargado de velar por el cumplimiento de los fallos de tutela de los que conoció en primera instancia, y dispuso que se remitiera a esta Corporación las solicitudes enviadas a la Corte por el peticionario, para lo de su competencia.

 

4.4- El 6 de diciembre de 2006, el peticionario envió una nueva comunicación a la Corte Constitucional reiterando su solicitud de que la misma adopte directamente medidas para lograr el cumplimiento de la providencia de la referencia.

 

En adición, puso en conocimiento de la Corporación el auto proferido el 30 de noviembre de 2006 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el que decidió estarse a lo resuelto en el auto del 25 de octubre anterior y, por tanto, no iniciar un incidente de desacato contra la Sección Segunda de la misma Corporación.

 

5.- En consecuencia, a la fecha el Consejo de Estado continúa negándose a dar cumplimiento a la sentencia referida. Así mismo, el juez de cumplimiento- el que conoció en primera instancia la acción de tutela- se niega a abrir el incidente de desacato. En este sentido, el señor Acosta remitió a esta Corporación, mediante oficio del 29 de abril de 2008, el Auto del 24 de abril de 2008, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. En dicha providencia, la Sección Cuarta reitera su posición frente a la negativa de abrir un incidente de desacato y señala “ESTÉSE A LO RESUELTO en el auto del 25 de octubre de 2006 en cuento ordenó NO ABRIR incidente de desacato dentro de la acción de tutela de la referencia”

 

7.- Por otra parte, el accionante ha remitido a este Corporación sendas peticiones, en las que solicita se tomen las medidas para lograr el cumplimiento de la Sentencia T-254 de 2006 (entre las más recientes podemos encontrar: 21 de junio de 2007, 3 de julio de 2007, 23 de agosto de 2007, 21 de septiembre de 2007,  19 de febrero de 2008, 20 de febrero de 2008, 26 de febrero de 2008, 3 de marzo de 2008, 31 de marzo de 2008, 7 de abril de 2008,  29 de abril de 2008, 26 de junio de 2008, 1 de julio de 2008, 4 de septiembre de 2008, entre otras)

 

7.1.- En ellas, el señor Severo Acosta Tarazona ha solicitado a la Corporación tome las medidas para dar cumplimiento a la Sentencia T-254 de 2006 y expresamente ha dicho: “Honorables Magistrados mi única vivienda que poseía fue rematada o está en trámite de remate (ver documento anexo). Estoy totalmente indefenso ante la posibilidad de rescatarla o al menos renegociar con quien la adquiera porque estoy sin ninguna clase de recursos económicos. No poseo un empleo. El pasado 7 de diciembre de 2007 cumplí 55 años de edad. Con el tiempo que duró el proceso en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los años laborados con el Estado, sumo 28 años de servicio público. Solo espero el cumplimiento de la sentencia T-254 de 2006” (…) Ilustres Magistrados, les encarezco que hagan efectiva la determinación que tomó la Corte de restituirme los derechos vulnerados por el Estado Colombiano mediante la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006, ante la reiterada negativa del Consejo de Estado de cumplir con lo ordenado por la Corte Constitucional” (Resaltado dentro del texto)”

 

II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

 

1. Corresponde a la Corte Constitucional velar por el cumplimiento de sus decisiones en materia de tutela.

 

1.1.- De conformidad con lo prescrito en los artículos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela, incluso tratándose de sentencias de segunda instancia o de aquellas proferidas por la Corte Constitucional en sede de revisión, radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia.

 

No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha precisado[3] que el hecho de haberse radicado en cabeza del juez de primera instancia la competencia para velar por el cumplimiento del fallo y tramitar el desacato, no quiere decir que la Corte Constitucional no sea competente en algunos casos para hacer cumplir directamente sus órdenes cuando las mismas no han sido acatadas. Es decir que en ciertas circunstancias especiales, la Corte conserva la competencia preferente, de forma tal que se encuentra habilitada para intervenir en el cumplimiento de sus propias decisiones, “ora porque el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia dictada por ella no adopta las medidas conducentes al mismo, ya porque el juez de primera instancia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste”[4] (Subrayas fuera del texto original).

 

1.2. En el Auto 249 de 2006[5] se dijo que esta posibilidad de que la Corte Constitucional reasuma la competencia para asegurar el cumplimiento de una decisión de tutela tiene carácter excepcional y se ha aplicado en circunstancias especiales, cuando ha habido manifiesto incumplimiento de las decisiones de tutela, sin que los jueces de primera instancia hayan podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes o ineficaces[6]. En esta providencia se realizó un recuento de las diferentes decisiones tomadas por esta Corporación para lograr el cumplimiento de las sentencias proferidas:

 

- En efecto, desde las sentencias T-458 de 2003 y la T-744 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte expresó que a este Tribunal le corresponde velar por el cumplimiento de sus decisiones en materia de tutela.  Se dijo en esas ocasiones que si el incumplimiento proviene de las Corporaciones que son superiores en la respectiva jurisdicción, y, en consecuencia, la Corte Constitucional, como cabeza de la jurisdicción constitucional, defensora de la integridad de la Constitución Política, hace cumplir la orden, siempre y cuando haya sido la Corte Constitucional la que concedió la tutela. Esta competencia se sustenta en el efecto útil de las sentencias y en el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 al cual no se le puede dar una interpretación restrictiva.

 

- En la Sentencia SU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte sostuvo en la misma línea que si quienes incumplen, como ocurre en la presente tutela son los Magistrados de las Altas Cortes y se da la orden de proferir una sentencia de reemplazo o de adoptar una decisión judicial que haga cesar la violación a los derechos fundamentales, la alternativa es clara: el juez de primera instancia, en la tutela, toma  todas las medidas adecuadas para que se cumpla el derecho, o el juez de revisión directamente las toma en la propia sentencia o reasumiendo la competencia.

 

- El Auto 235 de 3003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) igualmente señaló que cuando la Corte Constitucional ha seleccionado una decisión de tutela para su revisión, se ha introducido un elemento nuevo en el trámite de la tutela, cual es la posibilidad de que las decisiones de instancia sean confirmadas o revocadas, por distintas razones constitucionales, en función a la competencia de la Corte Constitucional. En tales circunstancias, no se está frente a la decisión de un juez dentro del trámite de la tutela, sino a una decisión de la máxima autoridad judicial en materia constitucional, cuya decisión trasciende el caso concreto (por razón de la función de unificación de jurisprudencia), de manera que la efectiva protección del derecho, además de satisfacer una pretensión subjetiva, guarda estrecha relación con la integridad y supremacía de la Constitución, de suerte que es posible que el ejercicio de la función de la Corte Constitucional no se agote con la sentencia que dicte en materia de tutela, sino que la guarda de la integridad y supremacía constitucional únicamente se logre con la verificación del cumplimiento de su orden.[7]

 

- En el Auto 149 A de 2003, (M.P. Jaime Araújo Rentería) la Corte indicó que esta Corporación, en tanto  órgano de cierre de la jurisdicción constitucional (art. 241 CP), puede tomar las medidas adicionales que considere necesarias para la protección de los derechos cuya tutela ha concedido. De manera que, si persiste el incumplimiento de la autoridad responsable del agravio, consistente en que ésta no expide el acto administrativo a que haya lugar, la Corte “podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”, en los términos del artículo 23 del Decreto 2591 de 1991.

 

- En el Auto 010 de 2004[8] (M.P. Rodrigo Escobar Gil) en la misma línea del proveído anterior, la Corte señaló que este Tribunal  está en capacidad de ejercer la competencia para hacer cumplir sus sentencias cuando se reúnan las siguientes condiciones: “(i) [que] se trate del incumplimiento de una sentencia emitida por la Corte Constitucional en virtud de la cual conceda el amparo solicitado - en teoría puede ser una confirmación -, (ii) [que] resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y (iii) [que] la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados” (Auto  149 A del 6 de agosto de 2003). En ejercicio de esa competencia, la Corte es autónoma, tanto para determinar la oportunidad en la cual interviene, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera instancia, como para definir que tipo de medidas son las adecuadas al propósito de dar cumplimiento al fallo. Ello, “porque de constatarse el desacato la consecuencia sería la sanción del sujeto desobediente más no necesariamente la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados” (Auto ibídem).

 

-En el Auto 141 B  de 21 de septiembre de 2004, (M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) se reiteró la tesis sostenida en el auto 010 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el auto de 21 de septiembre de 2004, se ventilaba el cumplimiento de la sentencia SU-120 de 2003, y ante la manifestación expresa de la Corte Suprema de Justicia de no cumplir con la orden dada en ese fallo, en punto a la indexación de la primera mesada y reajustes a las pensiones de algunos ex empleados de Bancafé, la Corte reasumió la competencia y dio las órdenes que amparaban los derechos fundamentales conculcados por la  renuencia al cumplimiento del fallo.

 

- La Sala Primera de Revisión, en el Auto 127 de 2004, (M.P. Jaime Araújo Rentería) dictó sentencia de reemplazo en virtud de la solicitud de cumplimiento hecha a la sentencia T-800 de 1999. Esta Sala consideró que la solicitud de cumplimiento del fallo formulada por el señor Reinaldo Mosquera Medina era procedente, puesto que la orden contenida en la sentencia T–800 de 1999 no fue ejecutada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Neiva, quien mediante sentencia del 1° de octubre de 2001 aparentó cumplir la orden de tutela, pero terminó declarando de oficio la excepción de cosa juzgada, sin hacer un pronunciamiento sobre las pretensiones que los demandantes formularon en la demanda laboral dentro del proceso especial de fuero sindical.

 

- En el Auto 085 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte Suprema de Justicia se negó a dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia T-663 de 2003. Los jueces de instancia, ante quienes se solicitó incidente de desacato, consideraron que no eran competentes para tramitarlo y en consecuencia remitieron los expedientes a la Corte Constitucional, y/o a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes para lo de su competencia. En estas circunstancias, la Corte Constitucional procedió  a adoptar un remedio procesal extraordinario y excepcional destinado exclusivamente a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de quienes impulsaron las acciones de tutela. En efecto, declaró ejecutoriadas las Sentencias de primera instancia del proceso ordinario.

 

- Lo propio se mantuvo en el auto No. 96 B de 17 de mayo de 2005, (M.P. Humberto Sierra Porto), en el caso del cumplimiento de la tutela T-136 de 2005 proferida por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional. La Sala Séptima de Revisión consideró que ante la renuencia de los jueces de instancia de cumplir la orden de vincular al señor Brausín Arévalo en la vacante que existía en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, era preciso que la Corte conservara la competencia para hacer  cumplir de manera estricta la orden emitida en la tutela referida.

 

- En el auto 191 de 2006, (M.P. Jaime Araújo Rentería) la Sala Primera de Revisión, resolvió la solicitud de cumplimiento de la sentencia T-385 de 1995, tras considerar que la Alcaldía de Cartagena no había dado cumplimiento a la orden impartida en la sentencia citada para el restablecimiento de los derechos fundamentales a la vida, salud, educación, trabajo y dignidad humana de la población estudiantil y docente de la Escuela Sac número 6 y 16 del Barrio República de Venezuela de la ciudad de Cartagena. Razón por la cual era menester que la Corte reasumiera su competencia y dictara las órdenes que efectivamente restablecieran los derechos vulnerados. Consideró la Corte que no se viola el principio de cosa juzgada cuando el juez encargado de velar por el cumplimiento de una orden de tutela, y especialmente si es la Corte Constitucional, avoca el trámite respectivo para verificar que éste haya sido atendido.

 

- Por otra parte, recientemente, en el Auto 045 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), ante la negativa del Consejo de Estado de cumplir la orden dada en la Sentencia T-902 de 2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó directamente a la Empresa Colombiana de Vías Férreas, el reintegro de una funcionaria que había despedida con violación a su debido proceso. Esta, además había iniciado el proceso contencioso sin lograr la protección de sus derechos.

 

1.3.- Se concluye entonces que la intervención de la Corte Constitucional, con el fin de adoptar las decisiones que aseguren el cumplimiento de sus fallos, se presenta precisamente en los casos en que la autoridad judicial renuente a obedecer la decisión es una alta corporación de justicia, generalmente, respecto de acciones de tutela que se promueven en contra de algunas de sus decisiones por haber incurrido en vía de hecho, negándose aquellas a modificar el pronunciamiento en los términos señalados por la Sentencia de Revisión. Se ha dicho que en estos casos “la intervención del tribunal constitucional se torna indispensable, pues es conocido por todos que las altas cortes no tienen superior jerárquico en su respectiva jurisdicción y, por tanto, no encuentran en el juez de tutela de primera instancia el funcionario idóneo para conminarlas al cumplimiento de la decisión desobedecida, y tampoco el competente para tramitar el correspondiente incidente de desacato.”[9]

 

El propósito de  tal medida, es el de preservar en formal real y efectiva los derechos constitucionales fundamentales que vienen siendo desconocidos por la corporación judicial que se niega a cumplir la decisión del juez constitucional. La Corte Constitucional ha entendido que el juez de tutela actúa dentro del marco de la jurisdicción constitucional, sin necesidad de asumir competencias que le son propias a las autoridades de otras jurisdicciones y, concretamente, de aquella que no acata la decisión.

 

Ha subrayado la Corte de igual manera, que si el juez constitucional es competente para revisar la aplicación del derecho por parte de los tribunales ordinarios cuando la solicitud de tutela tenga por objeto actuaciones u omisiones judiciales, en la medida en que éstas resulten arbitrarias o irrazonables y afecten garantías fundamentales, resulta válido que éste, también en la aplicación jurisdiccional de la Constitución y dentro del marco de sus atribuciones, adopte los correctivos pertinentes, tanto para impedir que la aludida arbitrariedad o irrazonabilidad continúe lesionando los derechos invocados, como para asegurar su total reivindicación cuando la orden de protección no es obedecida por la autoridad responsable[10].

 

1.4.- Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que las medidas a tomar deben ser analizadas en el caso en concreto. Así, ha sostenido, que en los casos en que no haya otra forma de proteger el derecho fundamental conculcado la Corte Constitucional podrá proferir una orden que reemplace la Sentencia vulneratoria de los derechos fundamentales, es decir, una sentencia de reemplazo.

 

1.5. En esta misma línea, esta Corporación previó el análisis de las diferentes opciones con las que cuenta la Corporación para obtener el cumplimiento de una Sentencia:

 

“2.3.8. Siguiendo la línea de interpretación fijada por la doctrina constitucional[11], cuando la Corte tiene conocimiento en relación con el incumplimiento de la sentencia, “puede solicitar nuevamente el expediente o los expedientes que contienen las sentencias de tutela que la Corporación haya proferido, para hacer cumplir su fallo, tomando determinaciones que cobijan inclusive a intervinientes que han citado dentro del expediente de tutela a fin de que no se quede escrita la protección al derecho fundamental”[12].Y dentro de las medidas a adoptar en estos casos, se cuentan la de proceder a dictar una sentencia de reemplazo si no existe otra forma de hacer cumplir lo ordenado[13], o en su defecto, la de tomar una decisión complementaria al fallo incumplido que haga cesar la violación de los derechos fundamentales, como puede ser, sin modificar lo ya resuelto, la de dejar en firme la decisión judicial que fue revocada por la alta Corporación de justicia en ejercicio de su competencia funcional, cuando a juicio de la Corte Constitucional aquella interprete en debida forma el criterio sentado en la respectiva sentencia de Revisión y garantice la protección de los derechos conculcados por la alta Corporación.

 

1.6.- La opción de dictar una sentencia de reemplazo fue utilizada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-951 de 2003 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), al declarar la nulidad de un fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otro de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de los cuales, por razones de fondo y forma, se había negado el derecho a la pensión de invalidez a un discapacitado. En esa oportunidad, la Corte consideró que el actor sí tenía derecho a la prestación y ordenó directamente al I.S.S. concederle la pensión por invalidez de origen no profesional.

 

Con base en los antecedentes anteriormente referidos, esta Sala tomará las medidas procedentes en el caso del señor Severo Acosta Tarazona.

 

2. Decisión a tomar por la Corte con el fin de garantizar la eficacia de los derechos tutelados en la Sentencia T-254 de 2006.

 

2.1.- Tal y como se señaló en la Sentencia T-254 de 2006, esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que “el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación.”

 

Se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. En la Sentencia T-951de 2004, la Corte Constitucional hizo un estudio sobre línea  jurisprudencial en la materia. Dijo la Corporación:

 

“El primer acercamiento se hizo en la Sentencia SU-250 de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado del mismo sin motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un análisis jurídico de la figura de la motivación en el derecho administrativo, sentó un primer precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación.

(…)

[Además], la Corte distinguió entre los actos de desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.

(…)

Más tarde, en la Sentencia T-800 de 1998, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora se plantea, al revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el ente nominador.

 

De manera enfática, la Sala determinó que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.[14]”.

(…)

En la Sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[15]. Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe.

 

Esta posición fue ratificada en la Sentencia T-884 de 2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió la protección constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación cuya resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad, no fue motivada.

 

Al conceder la acción de tutela, la Corte resaltó que la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la motivación del acto resulta indispensable

 

(…)

 

Con posterioridad, en la Sentencia T-610 de 2003, la Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[16].

 

En el contexto anterior, la Corte reiteró la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren, incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o provisionalidad. (…)

 

3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (Sentencia T-610 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)

 

Similar decisión adoptó la Sala Novena de Revisión de tutelas al dictar la Sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin motivación alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad nominadora sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción. Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera, pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del acto de desvinculación. (…)

 

Nuevamente, en Sentencia T-1011 de 2003, la Sala Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo, quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[17].

 

Ahora bien, el aporte relevante de esta Sentencia es el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con el interés público, y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificación alguna.

(…)

Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de 2004, la Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.”(Sentencia T-951 de 2004)”

 

2.2- Así mismo, la Sentencia T-838 de 2007 concluyó que las reglas jurisprudenciales aplicables a los empleados que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad son: (i) que no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la  persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.

 

2.3.- Sin embargo, tal y como quedó establecido en la Sentencia T-254 de 2006, tales pronunciamientos no fueron tenidos en cuenta por el Consejo de Estado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el señor Severo Acosta Tarazona.

 

2.4.- De otra parte, se observa que después de transcurridos más de dos años y de haberse adelantado todas las gestiones enumeradas, tendientes a lograr el cumplimiento de la Sentencia T-254 de 2006, incluyendo la promoción del incidente de desacato, el titular de los derechos que fueron protegidos con el fallo, no  ha logrado que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dé cumplimiento al fallo referido, procediendo a dictar una nueva sentencia conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional. Antes por el contrario, el Consejo de Estado reitera en todos los proveídos su postura de no acceder a las tutelas contra sentencias  judiciales.

 

2.5- En consecuencia, a la luz de la doctrina fijada en los referidos precedentes, es preciso preservar en formal real y efectiva los derechos constitucionales fundamentales que vienen siendo desconocidos.

 

2.6.- En estos términos, la Sala observa que en el caso en estudio se presentan las siguientes situaciones: (i) el Consejo de Estado, mediante providencia del 13 de julio de 2006, manifestó que no cumpliría la orden de la Corte Constitucional, y por tanto, ordenó: “Estarse a lo resuelto en la sentencia proferida el 17 de febrero de 2.005 por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación y mantener en su integridad la decisión en ella contenida, por medio de la cual se confirmó la sentencia del 21 de marzo de 2.003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda del señor SEVERO ACOSTA TARAZONA” y  (ii) subsiste la vulneración de los derechos del señor Severo Acosta Tarazona, puesto que la orden contenida en la Sentencia T-254 de 2006, no se ha hecho efectiva.

 

2.7- En relación con las medidas a tomar en los casos en que un funcionario ha sido desvinculado, mediante un acto administrativo no motivado, la Corporación ha tomado diferentes caminos, de acuerdo con las circunstancias del caso en concreto.

 

En efecto, en algunos de ellos se ha ordenado la revinculación del funcionario empleando la tutela como mecanismo transitorio de protección, mientras la jurisdicción ordinaria decidía de manera definitiva. Tal orden de revinculación con carácter transitorio de la protección se venía dando puesto que se encontraba que, paralelamente con la vulneración del debido proceso, se presentaba la afectación del mínimo vital del accionante.

 

Este remedio se utilizó en las sentencias T-800 de 1998 y T-884 de 2002. En ellas se analizó el caso de exfuncionarias de la Fiscalía, nombradas en provisionalidad, que habían sido desvinculadas de la entidad sin motivación.  En el primer caso se trataba de la desvinculación laboral de una madre soltera que no tenía casa propia; en el segundo, de una madre cabeza de familia, con dos hijos,  y sin vivienda propia. En los dos casos, después de considerar que la desvinculación sólo se podía dar de manera motivada, se concedió la tutela ordenando la revinculación de las funcionarias como medida transitoria de protección. En el mismo sentido, la Sentencia T-752 de 2003.

 

No obstante, posteriormente se empleó como remedio para el caso una protección definitiva autónoma, a saber, la orden directa e inmediata de motivar el acto de desvinculación para que, de esa manera, el actor pudiera ejercer el derecho de defensa ante lo contencioso. Así por ejemplo, en la Sentencia T-1204 de 2004 se dijo: “No obstante que en el pasado la Corte ha enmarcado el análisis de procedibilidad de la tutela en estos eventos desde la perspectiva de la existencia de un perjuicio irremediable, que daría lugar a un amparo transitorio, encuentra la Sala que, por las razones que se han expresado, la protección frente  al desconocimiento del derecho a la motivación del acto de desvinculación, tiene, en estos casos, entidad constitucional autónoma y conduce, cuando sea del caso, a medidas de protección de carácter definitivo.”

 

Por último, una tercera opción autónoma y definitiva, a la que ha acudido la jurisprudencia, es la de, ordenar la motivación del acto y si aquello no ocurre, , se ordene el reintegro definitivo del afectado, teniendo en cuenta que su desvinculación se realizó con violación al debido proceso.

 

En relación con este último mecanismo, la Sala Sexta de Revisión, en la Sentencia T-951 de 2004 encontró que la tutela era procedente para proteger los derechos fundamentales de una exfuncionaria de la Gobernación del Huila - desvinculada sin motivación aduciendo que su nombramiento era en provisionalidad-. La Sala no concedió la tutela como mecanismo transitorio de protección sino que ordenó la expedición del acto de manera motivada y, de no expresarse motivos, se prescribió la revinculación de la funcionaria. Tal tipo de protección se otorgó, en razón a su calidad madre cabeza de familia cuya hija se encontraba próxima a la realización de una operación.

 

En el mismo sentido, a saber, ordenando el reintegro de no existir motivación, se resolvió en las sentencias T-597 de 2004, la T-1204 de 2004, la T-031 de 2005, y la T-132 de 2005.

 

2.8.- Esta Corporación considera que esta última opción es la que se acompasa con la situación ahora estudiada. Es decir, la Corporación ordenará la motivación del acto de desvinculación, y de no hacerse, deberá reintegrar al señor Severo Tarazona al cargo que se desempeñaba en el momento del retiro u otro de similar categoría. Por otra parte, en el caso de ser motivado, el señor Acosta Tarazona podrá acudir nuevamente a la jurisdicción contenciosa dentro del plazo de cuatro meses siguientes a la expedición del acto administrativo.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional y legal,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. DEJAR SIN EFECTO la providencia proferida el 13 de julio de 2006, por la Sección Segunda del Consejo en la cual se resolvió lo siguiente: “SEGUNDO: Estarse a lo resuelto en la sentencia proferida el 17 de febrero de 2.005 por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación y mantener en su integridad la decisión en ella contenida, por medio de la cual se confirmó la sentencia del 21 de marzo de 2.003 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda del señor SEVERO ACOSTA TARAZONA”

 

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Ministerio del Interior y de Justicia, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, motive el acto de desvinculación del señor Severo Acosta Tarazona. Si dentro del término establecido no se motiva el acto, ORDENAR su reintegro inmediato a un cargo similar al que desempeñaba al momento de su despido.

 

TERCERO: Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

  Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

HUMBERTO  ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Ausente en comisión

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General