Auto 283/08

(Bogotá DC, octubre 24)

 

LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA-Principio básico del derecho procesal por el cual se puede exigir la completa y correcta integración del contradictorio

 

ACCION DE TUTELA-Obligación del juez de tutela de integrar el contradictorio

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Integración del contradictorio cuando estén de por medio derechos fundamentales de personas en estado de debilidad manifiesta

 

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO-Nulidad de todo lo actuado si el accionante o el juez no lo hacen en debida forma

 

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN SEDE DE REVISION-Protección de derechos fundamentales de personas merecedoras de protección constitucional preferente

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Orden a Juzgado Civil del Circuito de integrar debidamente el contradictorio

 

 

Referencia: expediente T-1.952.616

Accionante: José Javier Riaño Quevedo (a través de apoderado), en representación de su hija menor de edad Andrea Zuleny Riaño Garzón.

Accionado: Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud de Cundinamarca.

 

Fallo de tutela objeto de revisión: sentencia del Juzgado Quince Civil del Circuito, del 17 de mayo de 2008 (no impugnada).

 

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Demanda de tutela.

 

- Derechos fundamentales vulnerados: derechos a la salud y a la vida digna de la hija menor del accionante.

- Conducta vulnerante: las entidades accionadas omitieron la atención para el tratamiento de la hipoacusia conductiva severa bilateral que le fue diagnosticada a la menor Andrea Riaño.

- Pretensión: el padre de la menor solicita la prestación integral del servicio de salud, con la totalidad de sus terapias, medicamentos, procedimientos y elementos ortopédicos y ortópticos, incluyendo la atención de médicos en el exterior.

 

2. Fundamentos de la demanda.

 

- La menor Andrea Riaño, padece de hipoacusia bilateral severa como consecuencia de una meningitis bacterial sufrida a los dos meses de nacida[1].

- El grupo familiar de la menor Andrea Riaño y ella misma están clasificados en SISBEN nivel II en el municipio de La Calera y afiliados a la ARS Solsalud[2].

- El 24 de agosto de 2007 la menor fue atendida en Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca. La médico Martha Cecilia Piñeros Fernández ordenó consulta de control o seguimiento por medicina especializada y resonancia magnética nuclear[3].

- El 25 de agosto de 2007 la menor fue nuevamente atendida en el mismo hospital. La médica Mónica Lucia Matos Rodelo recomendó: “(i) interconsulta otorrino; (ii) control audiológico en 6 meses; (iii) interconsulta fonoaudiología; (iv) estudio adaptación bilateral e ingresar a un programa de rehabilitación auditiva; y (v) estudio preimplante coclear”[4].

- El día 12 de septiembre de 2007 la menor Andrea Riaño fue atendida por el Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá y le fue ordenado: “remisión al otorrino III nivel”[5].

- La madre de la menor, Marisol Garzón Morales, mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2007 solicita a la doctora Tania Gaviria “autorización para otorrino  III nivel PRIORITARIO”[6]

- El 14 de septiembre de 2007 el Departamento de Cundinamarca autorizó la remisión de la menor Andrea Riaño a otorrinolaringología para su valoración. En el formato de autorización consta que la institución remitente es el Hospital Divino Salvador de Sopó y la institución de destino es el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca[7].

- El 4 de octubre de 2007, el Hospital Divino Salvador de Sopó, mediante formato de negación de servicios, no autoriza la valoración por pediatría a la menor, en tanto que según esta institución, el servicio no se encuentra contemplado dentro del POS-S por lo que debe ser asumido por la secretaría de salud con cargo a los recursos del subsidio de la oferta y cita la Resolución 5261 de 1994[8].

 

3. Respuesta de las entidades accionadas

 

3.1. La Secretaria de Salud del Departamento de Cundinamarca.

 

- Sostuvo que a la menor le fue autorizado el servicio de otorrinolaringología, el 14 de septiembre de 2007, en el hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, hospital que presta los servicios de salud de tercer y cuarto nivel de atención. Sin embargo, para el año de 2008 no hay registro de solicitud de servicios en salud para ella, como tampoco hay registro de solicitudes negadas o rechazadas.

- Adujo que para que la Secretaria de Salud de Cundinamarca imparta continuidad a la prestación de los servicios en salud requeridos para la menor Andrea Riaño, sus familiares deben acercarse a la oficina de autorizaciones del Hospital Divino Salvador de Sopó o a las oficinas de autorizaciones del Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, con los soportes pertinentes, para que le generen la respectiva autorización. Si tiene algún inconveniente de tipo administrativo deben acercarse a la Oficina de Autorizaciones de la Secretaria de Salud de Cundinamarca, para dar solución al caso concreto.

 

- Dado que la menor Andrea Riaño está clasificada en SISBEN nivel II, la Secretaría de Salud de Cundinamarca cubre el 90% de los costos. El saldo, es decir el 10% restante, será cubierto por el usuario, sin sobrepasar el tope de dos salarios mínimos mensuales vigentes, por el mismo evento, según decreto 2357 de 1995.

 

3.2. El Departamento de Cundinamarca.

 

- Afirmó que no aparecen solicitudes negadas o rechazadas en la base de datos de la menor Andrea Riaño para el año 2008. En el año 2007 se encuentra una autorización para el servicio de otorrinolaringología.

- Reconoció que la menor Andrea Riaño padece de Hipoacusia Conductiva Severa Bilateral. A pesar del concepto técnico, la dirección de aseguramiento certifica que no hay solicitudes pendientes. Sin embargo, entre tanto se solicita tratamiento integral para la menor,  la Secretaria de Salud de Cundinamarca le cubre el Suministro de Audífonos convencionales y la adaptación de los mismos. De tratarse de audífonos especiales, tendrían que negarse, ya que el artículo 18 de la resolución 5261 de 1994 presenta exclusiones y limitaciones para el Plan Obligatorio de Salud y el suministro de audífonos no está contemplado; tampoco se encuentra contemplado en el artículo 12 de esta misma resolución sobre la utilización de prótesis, órtesis, aparatos y aditamentos ortopédicos del Manual de Actividades Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud. Así, el suministro de los audífonos debe ser cubierto por el paciente o sus familiares.

- Manifestó que la menor Andrea Riaño “se encuentra afiliada y activa a la ARS Solsalud, por lo tanto es una usuaria del régimen subsidiado que en materia de cobertura de servicios de salud se sale de la esfera jurídica y de la cobertura de este ente territorial, en virtud del principio de la integralidad  en la prestación y atención en la salud, es responsabilidad de la ARS. Entidad que le debe garantizar a la usuaria los servicios de salud con calidad y que sea una atención oportuna, personalizada, humanizada, continua y de acuerdo con estándares en el procedimiento y práctica profesional”.

 

4. Decisión judicial: sentencia del Juez Quince Civil del Circuito de Bogotá, de 17 de mayo de 2008.

 

4.1. Decisión. Declaró infundado el amparo.

 

4.2. Razón de la decisión-. Consideró que el servicio de “otorrino III nivel” fue autorizado, mediante orden del 14 de septiembre de 2007, por la Secretaria de Salud de Cundinamarca, a través del Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, como lo certifica la oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento de Cundinamarca. En suma, sostiene que a la menor no se le ha negado ningún servicio en el curso del presente año.

 

II.  CONSIDERACIONES

 

1. Competencia.

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del dieciocho (18) de julio de 2008, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de la Corte Constitucional.

 

2. Legitimidad en causa pasiva. Obligación de vinculación del tercero afectado por los resultados del proceso por parte del juez de tutela –alcance-.

 

2.1. Si bien, el trámite de la acción de tutela consiste en un proceso judicial con un mínimo de formalidades, existen unos requerimientos básicos que son imprescindibles para la viabilidad del mismo. La falta de notificación a la parte demandada, así como  la falta de citación de los terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, genera una nulidad de la actuación surtida, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 y 140.9 del C.P.C.

 

2.2. Cuando el juez de tutela se encuentra frente a la negativa de la prestación de un servicio médico, le corresponde vincular al trámite de la acción de tutela a la entidad que considere competente, así como a los terceros que pueden verse involucrados en el asunto, con el propósito de determinar a quién le corresponde prestar el servicio requerido[9]. Así lo ha señalado esta Corporación, cuando ha manifestado que si el demandante en la acción de tutela no integra la parte pasiva en debida forma, es decir, con todas aquellas entidades cuyo concurso es necesario para establecer la presunta amenaza o violación de los derechos alegados, es deber del juez constitucional proceder a su vinculación oficiosa a fin de garantizarles su derecho a la defensa y, en esa medida, permitirle a la autoridad establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de controversia.[10]

 

2.3. En relación con las obligaciones de las entidades territoriales y las instituciones de salud frente a las personas beneficiarias del Sistema de Salud, esta Corte ha reiterado que en un Estado Social de Derecho, es el Estado quien está comprometido con la prestación de los servicios médicos asistenciales que demandan las personas. Sin embargo, en el caso de los participantes afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado quienes tienen la obligación de responder por la salud de sus afiliados y en consecuencia, tienen el deber de asistirlos de manera permanente, aunque no estén obligadas a prestar el servicio requerido [11], como en los casos en que se solicitan procedimientos, tratamientos o medicamentos no incluidos en el POS o POSS[12], son las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado y del contributivo respectivamente. Solamente el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de los servicios de salud de forma directa, a través de sus entidades territoriales, los municipios, departamentos y distritos, y sus instituciones de salud, a las personas vinculadas del régimen subsidiado, en tanto éstas aún no cuenten con una entidad que se responsabilice de su salud[13].

 

2.4. En el caso objeto de estudio, el accionante interpone acción de tutela contra la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca y el Departamento de Cundinamarca, para que le brinden tratamiento integral a su hija Andrea Riaño que padece de hipoacusia bilateral severa. Sin embargo, la entidad que debe responder por la presunta vulneración de los derechos de salud y vida digna de la menor es Solsalud EPS-S, toda vez que la niña Andrea Riaño es beneficiaria del Régimen Subsidiado y es afiliada de esta EPS-S. Más aún cuando en el expediente existe constancia de una negación del servicio de salud -valoración por pediatría- del Hospital Divino Salvador de Sopó,  firmado por la coordinadora de Solsalud de La Calera, cuando dicha valoración se encuentra dentro del POS-S.[14]

 

2.4. El juez constitucional, ante el caso, no puede adoptar una actitud pasiva y limitarse a declarar infundada la acción de tutela, cuando sí hay una negación de servicios y es indispensable vincular a las partes que puedan tener participación en la presunta afectación de derechos fundamentales de la menor.

 

2.5. Ahora bien, teniendo en cuenta que es criterio de este Tribunal -salvo circunstancias excepcionales- no tramitar directamente el incidente de nulidad por falta de notificación, cuando el vicio se detecta en el trámite de revisión[15], la Sala declarará la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir del auto admisorio proferido el 2 de mayo de 2008 por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades del Estado[16]. En consecuencia, se ordenará a dicho despacho judicial que proceda a integrar debidamente el contradictorio, adelante el trámite constitucional de tutela y dicte el fallo de rigor. Por lo anterior, debe devolverse el expediente al juez de primera instancia para lo de su competencia, de conformidad con el presente auto.

 

III. RESOLUCIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero. DECLARAR la nulidad de las actuaciones surtidas en el trámite de la presente tutela desde el auto admisorio proferido el 2 de mayo de 2008, por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá.

 

Segundo.- ORDENAR al Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente auto, que proceda a integrar debidamente el contradictorio, adelante de nuevo el trámite constitucional de tutela y dicte el fallo de rigor.

 

Tercero. Por Secretaría, REMITIR el expediente de la referencia al Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, a fin de que se surta el trámite indicado en el numeral anterior.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA                Magistrado	NILSON PINILLA PINILLA Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General