Auto 379/08

 

FALLO DE TUTELA-Notificación a terceros con interés legítimo

DEBIDO PROCESO DE TUTELA- Vulneración por falta de notificación del proceso a personas que podrían resultar afectadas

 

ACCION DE TUTELA-Nulidad por falta de notificación a una de las partes con interés legítimo en el proceso

 

INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO EN SEDE DE REVISION-Protección de derechos fundamentales de personas merecedoras de protección constitucional preferente

DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Nulidad nuevamente  en todo el procedimiento de tutela para que se notifique a los militares y exmilitares accionados

 

 

Referencia: expediente T-2’016.268

 

Peticionario: María Eugenia Cárdenas Giraldo, Procuradora 16 judicial penal II

 

Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008)

 

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, ha proferido este auto con fundamento en los siguientes

 

 I. ANTECEDENTES

 

 

1. Hechos de la demanda

 

La Procuradora 16 judicial penal II, María Eugenia Cárdenas Giraldo, presentó así los hechos de la demanda:

 

a)     El 13 de mayo de 1992, soldados adscritos a la Brigada Móvil N° 1, compuesta por las compañías Roble, Amazón y Mulato, iniciaron un operativo militar con el fin de capturar a dos guerrilleros. En el enfrentamiento armado murieron los guerrilleros perseguidos, así como la menor Martha Cecilia Ayure. Resultaron gravemente heridas además, la madre de la menor, Matilde Quintero, y la hermana de aquella, Sandra Milena Ayure.

b)    Indica que, según relato del padre de la niña, Eusebio Ayure, cuando éste regresó de su trabajo se le impidió la entrada al sitio de los hechos, informándosele que su familia había sido trasladada a La Uribe.

c)     El padre de familia dice haberse enterado de la noticia por radio, pero en la base militar de La Uribe no se le permitió tener contacto con su esposa e hijas. Ante la situación, Eusebio Ayure presentó queja a la Procuraduría General de la Nación. En el proceso se evidenció que los restos de la menor le fueron entregados el 4 de diciembre de 1996, es decir, después de 4 años de ocurridos los hechos.

d)    La justicia penal militar precluyó la investigación penal adelantada contra el Teniente del Ejército William Arturo Arias Prada, el Subteniente William de Jesús Núñez Parra y el Soldado Carlos Hernando Maldonado Rondón por considerar legítima la actuación de los militares, al comprobarse que respondieron legítimamente a una emboscada de las FARC.

e)     En septiembre de 1997 se presentó un derecho de petición al Director Nacional de Fiscalías con el fin de provocar una colisión positiva de competencias, a efectos de seguir los lineamientos establecidos en la Sentencia C-358 de 1997, pero en diciembre de 1998 el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar ordenó la cesación de todo procedimiento. La razón, como se dijo, fue la consideración de que la actuación de los militares fue legítima, propiciada por una emboscada de las FARC.

f)      En agosto de 2000 el Tribunal Superior Militar revocó la providencia al considerar que no era posible cesar el procedimiento sin la existencia de procesados debidamente individualizados. Las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía Penal Militar.

g)     En noviembre de 2000 el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar resuelve la situación del Mayor Luis Augusto Prieto Delgadillo, del Teniente Coronel Juan Carlos Lara Lombana, y de los tenientes Luis Augusto León Díaz y William Arturo Arias Prada, cesando todo procedimiento en marzo de 2001.

h)    El 24 de agosto de 2001 el Tribunal Superior Militar revocó el auto interlocutorio que ordenó cesar el procedimiento. Devuelto el proceso al despacho de origen, conoció del mismo la Fiscalía 29 Penal Militar que, sobre la base de la imprevisión de los militares, al no hacer un adecuado reconocimiento del terreno, consideró contar con suficiente material para formular acusación por homicidio culposo, pero dio por terminado el proceso por prescripción de la acción penal.

i)       En grado de consulta, la Fiscalía Primera Penal Militar delegada ante el Tribunal Superior Militar anuló la decisión de la Fiscalía 29 Penal Militar por considerar que se calificó inadecuadamente el mérito del sumario. Estimó que la investigación fue abandonada por un lapso considerable y no fueron adecuadamente analizados los testimonios de la madre de las menores y de los oficiales.

j)       La Fiscalía 28 Penal Militar calificó esta vez el mérito del sumario, en providencia de junio de 2003, pero ordenó cesar nuevamente el proceso por prescripción de la acción penal, pese a considerar que existió mérito para encausar a los militares por homicidio culposo.

k)    En grado de consulta, la Fiscalía Primera Penal Militar confirmó la decisión al estimar prescrita la acción penal, pero no obstante reconocer que los inculpados bien pudieron ser procesados por el delito de homicidio culposo en concurso con lesiones personales.

l)       Paralelo a la investigación penal, los afectados habían iniciado un proceso de reparación directa que en primera instancia encontró responsable a la Nación de los perjuicios causados a la familia Ayure. El Tribunal Administrativo del Meta consideró que no existió prueba suficiente de la emboscada de las FARC y, en cambio, sí de la presencia de sólo dos guerrilleros, además de considerar que el Ejército no cumplió con las normas del Protocolo II.

 

2. Razones jurídicas de la demanda

 

La Procuraduría considera que en el proceso penal adelantado por la justicia penal militar se incurrió en grave afrenta de las normas del Derecho Internacional Humanitario y se desconoció que la jurisdicción ordinaria era la encargada de investigar los hechos.

 

a)     Reclamando, en primer lugar, su competencia para ejercer la acción de tutela en virtud de la autorización concedida por el artículo 277 de la carta, la Procuraduría demandante señala que, en este caso, no resulta aplicable el requisito de la inmediatez en la presentación de la acción de tutela, pues si bien la vulneración de los derechos tiene origen antiguo, su vulneración sigue siendo continua, permanente y actual en el tiempo. Además, porque existe un quebranto de los deberes que surgen de la Convención Americana que deben ser reparados para honrar las obligaciones que surgen de ese instrumento convencional, por lo cual Colombia tiene la obligación constante de buscar los mecanismos idóneos para el logro de la justicia material.

b)    Considera que la decisión de la Fiscalía Primera Penal Militar, así como las decisiones anteriores que iniciaron la investigación de la justicia penal militar desconocieron los principios de acceso a la administración de justicia, de juez natural y debido proceso, pues la indebida cesación de procedimiento ha impedido un acceso adecuado a la administración de justicia y las personas afectadas no han logrado resolver sus pretensiones.

c)     El asunto planteado afecta normas de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Por ello el Estado debe garantizar la reparación y restauración de los derechos afectados.

d)    Precisa que, de acuerdo con los elementos estructurales del fuero militar, están cobijados por la justicia penal militar los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, cuando los comportamientos realizados estén orientados a realizar los fines constitucionalmente asignados. En el caso de conductas atentatorias de los convenios de Ginebra y del Derecho Internacional Humanitario, es claro que los comportamientos constituyen un exceso cualitativo que los convierte en conductas sometidas a la jurisdicción ordinaria. Un hecho punible caracterizado por el uso desproporcionado de la fuerza no es susceptible de quedar cobijado por el fuero militar.

e)     En el caso concreto, dice la Procuraduría, varias de las providencias proferidas en el proceso penal demuestran que la muerte de la niña Ayure y la lesión de su madre y hermana ocurrieron como consecuencia de conductas violatorias del derecho internacional humanitario. Cita, al efecto, el auto del 20 de diciembre de 1996, en el que el Fiscal Regional de Bogotá  aduce que “es una desproporción en el enfrentamiento entre ejército, contando con tres compañías de contraguerrilla y tan sólo dos miembros de la subversión que resultaron muertos, que ni siquiera alcanzaron a reaccionar”

f)      En el mismo sentido, el Fiscal Penal Militar 29 dijo, en auto del 7 de febrero de 2002, “Al no verificar y hacer un reconocimiento del área donde se conocía existía presencia de grupos subversivos, como lo exigen los reglamentos y normas que rigen este tipo de operaciones militare. Así las cosas, fácilmente se arriba a la conclusión que los infortunados sucesos que culminaron con el fallecimiento y lesiones en cita, de la actitud manifiestamente imperita, negligente e imprudente del personal militar que actuó en la operación militar “LINCE”, al no seguir los procedimientos exigidos por los reglamentos militares, pues si bien arguyen que no tenían conocimiento de la presencia de civiles en el sector de combate, ni se dieron cuenta de estos al momento de repeler el ataque, si eran conscientes de las prevenciones que ello implicaba por encontrarse en una casa de habitación en el lugar, más cuando son tropas con un alto entrenamiento militar”.

g)     La Fiscalía Primera Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar sostuvo, por su parte, que: “se observa que el comportamiento del personal militar no queda amparado por la citada causal de justificación porque a pesar de que los militares respondieron al fuego de los alzados en armas, no se puede desconocer también que los disparos se realizaban en dirección a una casa habitada pudiéndose prever por parte de la tropa que allí se halaba personal civil –sus habitantes- a los cuales se les podía causar daño”.

h)    Y el Tribunal Administrativo del Meta, en su fallo del 19 de septiembre de 2000, sostuvo: “Como ellos afirman (los militares) desde una zona alta pudieron observar en la casa y alrededor de ella unos subversivos, también debieron de haber visto a las menores que se encontraban en la misma, y atendiendo a lo señalado en el Protocolo II, debieron de haber planeado una estrategia militar donde se montara una emboscada en campo abierto, y no proceder a cercar y rodear la casa, como lo hicieron, si era el caso, esperar horas o días, hasta que estos se alejaran de la vivienda, y ya en campo traviesa, provocar el enfrentamiento, cumpliendo así, con lo señalado en el derecho internacional humanitario, de proteger a la población civil, la que debe estar ajena al conflicto armado, pues los ataques deben limitarse estrictamente a los objetivos militares.”

i)       Considera que los distintos pronunciamientos indican que el asunto debió tramitarse ante la justicia ordinaria, incluso si se considera que existió duda acerca de la naturaleza del ilícito, pues la jurisprudencia constitucional señala con claridad que frente a la falta de certeza sobre la existencia del fuero penal militar, ésta debe resolverse a favor de la justicia ordinaria.

j)       Adicionalmente, advierte que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un caso ingresa al sistema, se suspende el término de prescripción de la acción penal. Ello, sin perjuicio de la imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos humanos, tal como lo reconoce la jurisprudencia internacional. En otras palabras, la cosa juzgada cede lugar para permitir la revisión de graves violaciones de derechos humanos. Además, la prescripción no hace improcedente la tutela porque la Fiscalía General podría calificar de forma distinta la imputación subjetiva del hecho, en lugar de homicidio culposo, dolo eventual. Sostiene que la prescripción no es oponible internacionalmente, como lo reconoce la Corte Interamericana y que la Corte Constitucional ha prescrito que cuando se han individualizado y vinculado al proceso todos los autores del hecho, la acción penal es imprescriptible, siendo el juez ordinario el juez natural para discutir el tema.

k)    En cuanto a la inexistencia de otro mecanismo judicial, la Procuraduría manifiesta que no hay en la actualidad un fallo internacional que permita la presentación de la acción de revisión. Sostiene que la denuncia se encuentra hasta el momento en etapa de solución amistosa, intermediada por la Comisión Internacional de Derechos Humanos, pero que mientras no exista pronunciamiento oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta imposible interponer la acción de revisión, pues no se configura la causal de procedencia de la última.

l)        Sostiene que en virtud de ese hecho, no existe una vía judicial que pueda agotarse y por razón de la cual la tutela pueda considerarse improcedente, como tampoco se estructura ninguna otra causal de procedencia de la acción de revisión.

 

La Procuraduría solicita la protección de los derechos al acceso a la administración de justicia, al juez natural y al debido proceso, que fueron vulnerados por la autoridad judicial demandada. Pide en consecuencia que se declare la nulidad de la decisión proferida por la Fiscalía Primera Penal Militar delegada ante el Tribunal Superior Militar, que confirmó la providencia del Fiscal 28 Penal Militar mediante la cual se ordenó cesar el procedimiento. Igualmente, que se remitan las diligencias a la jurisdicción penal ordinaria, para que adelante el proceso correspondiente.

 

 

3. Contestación de la demanda

 

En memorial del 16 de noviembre de 2007, la Fiscalía Primera Penal ante el Tribunal Superior Militar respondió la demanda de la referencia. Consideró que no hubo violación del debido proceso en las diligencias referidas y que, en virtud del principio de unidad funcional, la Procuraduría, mientras estuvo pendiente del proceso, no impugnó las decisiones de las autoridades que dieron por terminado el proceso. Ello significa que el procurador delegado de instancia no consideró que las decisiones implicaran vulneración de la legalidad, además de que, para el Procurador delegado ante el Tribunal Superior Militar, el asunto constituyó un caso de legítima defensa.

 

Considera que si la Procuraduría encuentra vulneración del debido proceso, debió alertarla en el transcurso del mismo, promoviendo si era del caso la colisión de competencias, pero la no interposición de los recursos significa que no hubo cuestionamiento respecto de la valoración que de los hechos hicieron los funcionarios de investigación.

 

Agrega que el delito penal militar es la conducta en que se incurre cuando se está en ejercicio de funciones relacionadas con el servicio, y en el caso de que se trata los hechos sucedieron mientras el ejército combatía a miembros de la guerrilla, lo permite adscribir la conducta a la justicia penal militar. Sostiene que de cualquier manera, estos hechos fueron valorados por las autoridades correspondientes que concluyeron en la adecuación típica de la conducta como homicidio y lesiones personales culposas.

 

Insiste en que durante el trámite del proceso la Procuraduría nunca cuestionó la adscripción del caso a la justicia penal militar; antes bien, solicitó el reconocimiento de la legítima defensa como causal de justificación y de terminación del proceso y nunca impugnó las decisiones adoptadas.

 

 4. Sentencia de primera instancia

 

En providencia del 20 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo solicitado al considerar que el propósito de la tutela no puede ser revivir las etapas procesales superadas o insistir en sus argumentos con el fin de sacarlos avente. Sostiene que la acción de tutela no procedería sino ante una decisión arbitraria e injusta, lo cual no se evidencia en este caso, puesto que el Procurador Judicial consideró que debía confirmarse la decisión porque los militares actuaron ante una causal de justificación, en legítima defensa de sus vidas.

 

Agrega que la Procuraduría nunca se pronunció en contra de la jurisdicción de la de la Justicia Penal Militar, sino que, por el contrario, alegó existencia de legítima defensa y avaló las decisiones proferidas en esa jurisdicción, sin presentar recurso alguno. Si consideraba que la justicia penal militar no era competente, debió alegarlo en el trámite del proceso y no en sede de tutela.

 

Señala que de cualquier manera la accionante puede hacer uso de la acción de revisión, prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que autoriza la presentación de la misma cuando una instancia internacional detecta un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de castigar graves violaciones de derechos humanos.

 

5. Impugnación

 

En memorial del 29 de noviembre de 2007, la Procuradora 16 Judicial Penal II presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Consideró que las decisiones de la fiscalía adoptadas en el proceso penal no adquirieron legitimidad por el hecho de que la Procuraduría no las hubiera impugnado, pues el concepto de justicia trasciende la simple apreciación procesal de no haberse recurrido la decisión.

 

Sostuvo que las decisiones judiciales guardan armonía con los principios de juez natural, derechos de las víctimas y prelación de tratados internacionales, por lo que no pueden catalogarse como decisiones justas. Insiste en que varios de los pronunciamientos proferidos en el transcurso del proceso dieron fe de la responsabilidad de los uniformados, producto de su falta de cuidado en el momento del operativo militar.

 

Agrega nuevamente que en los hechos en que se vieron involucrados los militares no se configura el fuero militar, pues constituyen conductas excesivas, de gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. La muerte de la niña y las heridas de sus familiares fueron producto, dice, de los disparos indiscriminados de los militares.

 

Precisa que en la actualidad la jurisprudencia y los tratados internacionales reconocen y dan prioridad a los derechos de las víctimas, entre los que se encuentran el de acceso efectivo a la justicia, el de reparación y verdad y el de que se sancione efectivamente a los responsables de las conductas delictivas. En esa línea, la cosa juzgada no puede impedir que los derechos de las víctimas se satisfagan.

 

Finaliza indicando que en el caso concreto no es posible acudir a otro mecanismo judicial de defensa porque en la actualidad no se cuenta con una decisión judicial de organismo internacional reconocido por Colombia que permita acudir a la acción de revisión. Reconoce que hay un procedimiento en trámite, pero señala que éste no ha llegado a instancias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

6. Rechazo del recurso

 

Por auto del 4 de diciembre de 2007, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió no conceder la impugnación de la demandante por considerarla extemporánea.

 

En memorial del 13 de diciembre de 2007, la demandante solicitó la revocatoria del auto que rechaza la impugnación, por considerar que su impugnación del 29 de noviembre se presentó a tiempo, dado que sólo se enteró de la decisión de primera instancia el día 26 de noviembre. Dice además que la ley no establece ningún término para la apelación, razón de más para considerar que el recurso se presentó oportunamente.

 

Finalmente, por auto del 28 de enero de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte negó la petición revocatoria, pues consideró que en aplicación del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el término de impugnación es de 3 días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del fallo, por lo que el recurso de apelación fue extemporáneo.

 

7. Declaratoria de nulidad en vía de revisión en la Corte Constitucional porque no se cumplió con la notificación a los militares accionados

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, por medio de Auto No. 141 del 19 de junio de 2008, decidió declarar la nulidad del presente proceso de tutela a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive. En esa oportunidad, el número de radicación asignado al expediente en esta  Corte fue el T- 1’829.598.

Las razones de la declaratoria de nulidad quedaron suficientemente explicadas en uno de los apartes del mencionado Auto así: “es claro que los militares involucrados en el proceso penal que se abrió por los hechos ocurridos en cercanías de La Uribe debieron tener conocimiento de que mediante una acción de tutela se pretendían reabrir las investigaciones en su contra. La falta de notificación de la tutela a los militares investigados por la justicia penal militar pone en riesgo sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad. Ciertamente, el hecho de que la definición de su situación jurídica -eventualmente, de su derecho a la libertad- se discuta en un proceso que aquellos ignoran es prueba fehaciente de que la falta de notificación del mismo vulnera sus derechos y garantías constitucionales.”

 

 

 

8. Nuevo trámite de tutela ante la Corte Suprema de Justicia

 

En atención a la nulidad decretada por la Sala Sexta de esta Corte Constitucional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de auto del 21 de julio de 2008 (folio 185 del cuaderno principal del expediente), avocó conocimiento y dispuso lo siguiente:

 

“ 1 . Comunicar esta determinación a las autoridades judiciales accionadas, para que, dentro del improrrogable término de 12 horas, se pronuncien sobre la acción instaurada.

2. Tener como pruebas las aportadas por la demanda y las practicadas en el diligenciamiento declarado nulo por la Corte Constitucional.”

3. Solicítese a la FISCALÍA 28 PENAL MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, comunicar del inicio del trámite de esta acción, al MAYOR LUÍS AUGUSTO PRIETO DELGADILLO, CT JUAN CARLOS LARA LOMBANA, CT LUÍS ARNULFO LEÓN DÍAZ y TE ® WILLIAM ARTURO ARÍAS PRADA, para que, si lo tienen a bien, intervengan en la misma. Esa misma solicitud, formúlese a la Oficina de Recursos Humanos o a la que haga sus veces, del Ejército Nacional” 

 

Sin que se hubiese recibido respuesta alguna en la Corte Suprema de Justicia respecto de la comunicación antes enunciada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profiere nuevamente fallo en el que se decidió negar las pretensiones formuladas por la Procuraduría en contra de la Fiscalía 1ª Penal delegada ante el Tribunal Superior Militar. Sobre dicha decisión no hubo impugnación.

 

Sólo hasta el 12 de agosto de 2007, la Fiscal 28 Penal Militar ante el Juez 6º de instancia de Brigadas Móviles, envió facsímile con destino a la Corte Suprema de Justicia y que obra en el expediente de tutela a folio 291, en el que se manifiesta lo siguiente:

 

“En referencia al requerimiento No.09717 de fecha 4-AGO-2008, de manera atenta y respetuosa me permito informar a su despacho, que no ha sido posible dar cumplimiento a la comisión emanada dentro de la acción de tutela de la referencia , toda vez que se desconoce el lugar de ubicación de los señores MY. LUIS AUGUSTO PRIETO DELGADILLO, CT JUAN CARLOS LARA LOMBANA, CT LUÍS AUGUSTO LEÓN DÍAZ y TE. WILLIAM ARTURO ARÍAS, para lo cual se ofició al Jefe de Desarrollo Humano(sic)Ejército en solicitud de dicha información, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta.

 

Este estrado judicial no tiene acceso a la información que reposa dentro de las sumarias No.014 adelantadas en contra de los oficiales en comento por cuanto las mismas hacen parte del Archivo Definitivo a cargo de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.”

 

9. Nueva selección para Revisión en la Corte Constitucional

 

Con todo lo anterior, el expediente vuelve a ser remitido a esta Corte Constitucional para su revisión y es nuevamente seleccionado por auto del 23 de septiembre de 2008 y repartido al suscrito magistrado sustanciador bajo el número T-2016268.

 

Dentro del trámite de la nueva revisión y ante la ausencia de notificación a los militares que podían resultar afectados, la Sala Sexta de Revisión, el 5 de noviembre de 2008 decidió lo siguiente:

 

“PRIMERO: DISPONER que el Ministro de Defensa Nacional en el término de cuarenta y (48) ocho horas y por el conducto que estime conveniente, le haga llegar una copia del expediente al Mayor Luis Augusto Prieto Delgadillo y a los tenientes Juan Carlos Lara Lombana, Luís Augusto León Díaz y William Arturo Arías. Para estos efectos la Secretaría de esta Corte le enviará al Ministro cuatro (4) ejemplares del expediente de tutela de la referencia.

 

SEGUNDO: Los oficiales enunciados en el numeral anterior, tendrán cinco (5) días hábiles, a partir del momento de la entrega de las copias del expediente, para que se pronuncien respecto de la presente tutela.

 

TERCERO: SUSPENDER LOS TÉRMINOS de este proceso, de manera que sólo vuelvan a correr una vez recibidas y evaluados los escritos solicitados.”

 

Como respuesta al anterior auto, el Ministerio de Defensa Nacional, mediante comunicación radicada en la Secretaría de esta Corte el 14 de noviembre de 2008, manifestó lo siguiente:

 

“En cumplimiento a los solicitado al señor Ministro de Defensa Nacional en providencia del 5 de noviembre de 2008,, notificada a esta Entidad el 10 de noviembre de 2008 mediante oficio OPTB 357/08 me permito informar el trámite realizado con el fin de hacerle llegar una copia del expediente remitido por esa Corporación al Mayor Luis Augusto Prieto Delgadillo y los Tenientes Juan Carlos Lara Lombana, Luis Augusto León Díaz y William Arturo Arias”.

 

Inicialmente contra la base de datos de la Dirección de Personal del Ejercito(sic) Nacional se localizó al Mayor LUIS AUGUSTO PRIETO ® y al actual Teniente Coronel JUAN CARLOS LARA LOMBANA quien a la fecha se desempeña en funciones en la brigada 18 en Arauca, quienes personalmente y a través de apoderado recibieron los expedientes remitidos para su entrega.

 

En relación con los Tenientes LUIS AUGUSTO LEÓN DÍAS Y WILLIAM ARTURO ARIAS, se determinó por certificación de la Dirección de Personal del Ejercito (sic) Nacional:

 

1. El verdadero nombre del Teniente relacionado como Luis Augusto León, es LUIS ARNULFO LEÓN DÍAS,  quien mediante resolución Ministerial 1374 del 23 de diciembre de 2003, fue retirado del servicio activo por muerte en actividad.

 

2. EL Teniente ® WILLIAM ARTURO ARIAS PRADA fue retirado del servicio activo por solicitud propia con Resolución No. 8690 del 12 de agosto de 1993, de quien no reposa informe en dicha oficina.

 

Consultando con el Archivo General del Ministerio de Defensa si reposaba información relacionada con la dirección o teléfono en la hoja de vida del señor El teniente (sic) WILLIAM ARTURO ARIAS PRADA. Informó con oficio 08-88444 del 13 de noviembre de 2008, la dirección y teléfono con la que se contaba al momento de su retiro.

 

Con el fin de realizar entrega del expediente se envió a la dirección reportada al señor RICARDO NEIRA,  motorizado de la empresa 472 (Red Postal de Colombia), quien informó que en dicha dirección no aparece registrado propietario o arrendatario con ese nombre, dejando constancia de los dicho firmada por el señor Pastor Guevara vigilante de la urbanización identificado con placa No.686. Lo anterior lo certifica la Señora (sic) YULI DAYANI ANZOLA HERNANDEZ Supervisora 472 la Red Postal de Colombia.

 

Habiendo dado cumplimiento a lo ordenado por la H. Corte Constitucional, me permito remitir los siguientes documentos:

 

1. Original de la constancia personal de entrega personal del expediente al señor Mayor ® Luis Augusto Prieto Delgadillo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.886.552.

2. Original del poder otorgado por el Teniente Coronel Juan Carlos Lara Lombana al Dr. Carlos Simón Aparicio para recibir y constancia de entrega del expediente al apoderado asignado.

3. Original del Oficio 08-353780 del 12 de noviembre de 2008 suscrito por el subdirector de Personal del Ejército, quien informa el estado laboral de vinculación a la entidad de los señores Luis Arnulfo León Díaz y William Arturo Arias Prada.

4. Copia del oficio No. 08-88444 del 13 de noviembre de 2008 suscrito por el coordinador del Grupo de Archivo General quien informa los datos para localizar al señor William Arturo Arias Prada.

5. Original de la constancia de entrega del expediente del señor William Arturo Arias Prada, en la cual reposa la constancia de la Señora Yuli Dayani Anzola Hernpandez Supervisora 472 la Red Postal de Colombia, de no residir el señor Arias en la dirección reportada.

6. Sobre cerrado con los documentos a entregar al señor William Arturo Arias

 

Cordialmente

 

ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO

Directos de Asuntos Legales”    

 

Junto a los escritos anexados por el Ministerio de Defensa, el Teniente Coronel del Ejército Juan Carlos Lara Lombana (activo), a través de apoderado, y mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corte el 19 de noviembre de 2008, puso de presente algunas consideraciones dentro de las cuales cabe resaltar la siguiente:

 

“NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN OPORTUNA

 

(…)

(…) este apoderado considera que dentro del marco de la actuación se debe tener en cuenta de manera precisa algunos (sic) los siguientes hechos:

 

·             Que la Corte Constitucional dentro del Auto No. 141 de 2008, luego de evaluar al actuación consideró, prudentemente, que la acción debía ser notificada oportunamente a los militares, en servicio activo y en retiro, que podrían resultar afectados con la decisión de la ACCIÓN DE TUTELA, motivo por el cual se dispuso la NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, del auto admisorio de la demanda.

·             No obstante, la precisa orden de la honorable Corte Suprema de Justicia (sic), se observa con sorpresa, que mi representado a pesar de ser miembro activo de las Fuerzas Militares, Comandante de una Unidad Miliatar, NO fue notificado oportunamente y sólo en sede de Revisión, frente a la orden perentoria de su Despacho, se procedió a dar cumplimiento a la notificación ordenada.

 

Lo descrito adquiere relevancia puesto que pesar de los términos concedidos por su Despacho, resulta evidente que la acción defensiva podría haber abarcado varios aspectos  que por la premura del tiempo no pueden ser evaluados; No puede, por ejemplo el suscrito solicitar pruebas para respaldar su concepto y de esta manera realizar un adecuado juicio de proporcionalidad frente al contenido de las diligencias penales que se adelantaron en la Justicia Penal Militar, cuyas copias podían haberse solicitado por este servidor si el traslado se hubiere dado en primera instancia, y el contenido de la queja elevada ante la Instancia Internacional (sic) y del “Acta de Entendimiento” citado por la representante del Ministerio de Relaciones Exteriores que igualmente podían haberse solicitado.

 

En este tópico, debe este defensor conformarse, en esta instancia definitiva, con las manifestaciones tangenciales que acerca del procedimiento penal militar se citan en la propia demanda de Tutela y las respuestas elevadas por los funcionarios Penales Militares, pero en realidad no es posible acceder al contenido material de estos documentos en aras de verificar la existencia de elementos de juicios que permitan fundamentar una alegato serio y ponderado sobre la validez de la actuación procesal penal militar y/o la existencia de razonamientos sólidos para afirmar que la actuación de mi representado estaba amparada por el fueron constitucional.

 

(…)

 

Es por ello que solicito de su despacho se disponga, una vez más, DECRETAR la NULIDAD de lo actuado a partir del auto de adminsión de la demanda, remitiendo el expediente a la Corte Suprema, con el objeto de respetar cabalmente los derechos al debido proceso y la defensa que le asisten a mi representado.”

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Notificación del proceso de tutela a terceros que podrían resultar afectados por la decisión judicial

 

No sobra reiterar, tal y como se hizo mediante el auto 141 de 2008, la jurisprudencia constitucional, en el sentido de que la acción de tutela debe notificarse a los terceros que podrían resultar afectados por la decisión del juez correspondiente.

 

Esta posición reconoce que, aunque no existe norma legal que lo ordene expresamente, la interpretación armónica de las normas que regulan la acción de tutela indica que la notificación del proceso a personas que podrían resultar afectadas por la decisión es un requerimiento para la validez del mismo, ya que determina la protección integral de los derechos fundamentales involucrados en el litigio.

 

Así lo señaló en el Auto 050 de 1996 cuando dijo:

 

“Es claro que en el trámite de la acción de tutela no existe norma que en forma expresa disponga la notificación de sus decisiones a terceros, sobre los cuales recaiga un interés legítimo en el resultado del proceso; sin embargo, no puede ignorarse el principio contenido en el artículo 2o. de la Constitución según el cual son fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan...”, lo cual a su vez se ve complementado con lo señalado en el artículos 13, inciso último del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que permite la intervención de “Quien tuviera un interés legítimo en el resultado del proceso”, intervención que sólo puede llevarse a cabo, mediante el conocimiento cierto y oportuno que pueda tener el tercero acerca de la existencia de la acción de tutela. La norma citada señala expresamente:

 

“Art. 13. ..............................................................................”

 

“Quien tuviera un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”

 

A su turno, la norma citada es concordante con los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5o. del Decreto 306 de 1992, que a la letra dicen:

 

“Art. 16. Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinentes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.”

 

“Art. 5°. De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes  a los intervinentes. Para  este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991.”

 

De acuerdo con lo anterior y tal como lo ha reiterado esta Corporación en el Auto No. 001 de 1996, las normas transcritas “son suficientes para que el juez, como autoridad de la República encargada de velar por la protección de los derechos fundamentales de los asociados -artículo 2o-, garantice a los terceros determinados o determinables, con interés legítimo en un proceso, su derecho a la defensa mediante la comunicación, a los mismos, de las providencias que se dicten en el trámite de la tutela.  Así, ellos pueden intervenir oportunamente en el proceso aportando las pruebas y controvirtiendo las que se presenten en su contra para hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso -artículo 29 Superior-”. (Auto 050 de 1996 Vladimiro Naranjo Mesa)

 

En consecuencia de la interpretación armónica de la normas pertinentes, la Corte ha concluido que la falta de notificación del proceso a personas que podrían resultar afectadas por la decisión genera una violación del debido proceso, una vulneración del derecho de defensa y una deficiencia de protección de los derechos fundamentales involucrados que deriva en la nulidad del proceso de tutela.

 

En este sentido, la Corte dijo en la Sentencia T-247 de 1997:

 

“No se compadece, entonces, con una elemental consideración de justicia que la sentencia se adopte con fundamento en la versión del demandante, sin tener en cuenta o sin haber buscado la del demandado, como tampoco es apropiado que aún contando con los argumentos del sujeto activo y del sujeto pasivo de la acción, en el fallo únicamente se ponderen esos argumentos, pese a que la orden impartida afecte el legítimo interés de un tercero a quien se dejó de llamar para que hiciera valer sus derechos y pretensiones”. (Sentencia T-247 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz)

 

La misma posición fue reiterada por Auto 027 de 1995[1], esta vez en relación con una tutela presentada contra una decisión judicial. La Corte resaltó la importancia que para la defensa de los derechos fundamentales discutidos tiene la notificación del proceso a los intervinientes en el litigio que se controvierte por vía de tutela, pues carece de justificación razonable, desde el punto de la defensa de dichas garantías, que los sujetos procesales que intervienen en el proceso regular no tengan conocimiento de que la validez del mismo está siendo discutida en otro escenario procesal.

 

“En estos casos, en que por vía de tutela se controvierte la legalidad de una decisión judicial o administrativa, el acto de la notificación a terceros con interés legítimo adquiere especial importancia, pues no podría tramitarse válidamente el proceso de tutela sin que hubiesen sido llamados quienes fueron parte en la relación jurídica, toda vez que los mismos resultaron afectados favorable o desfavorablemente con la decisión controvertida y, por tanto, su no participación en la acción de tutela sería una violación flagrante de su derecho de defensa; violación aún más notoria si el juez constitucional, al encontrar probada la vía de hecho, modifica o revoca tal decisión.

 

“El criterio anteriormente expuesto reitera la posición asumida por esta Corporación en diversos pronunciamientos; entre otros, en el Auto No. 027 de 1995, proferido por la Sala Primera de Revisión de Tutelas, el cual a su vez fue consultado y aprobado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, adoptándose como unificación de jurisprudencia sobre la materia.

 

“Dicho auto señaló expresamente:

 

“Como lo tiene definido la Corte Constitucional, y particularmente esta Sala de Revisión, no es posible adelantar válidamente un proceso de tutela cuya  finalidad  es desconocer  actos jurídicos, sentencias o  providencias  judiciales, ejecutoriadas, o actos administrativos, sin la  citación  de  quienes participaron en tales  actos, o se encuentran en una situación jurídica concreta en virtud de ellos. La Nulidad que se  observa, es consecuencia de la violación del artículo 29 de la Constitución, porque la falta de notificación implica la violación del derecho de defensa. Esto se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que quienes han intervenido en un proceso judicial, o derivan derechos de una providencia, lo mismo que aquellos que los derivan de un acto administrativo, están llamados  a intervenir necesariamente en el proceso de tutela encaminado  a dejar  sin efecto la decisión judicial o administrativa.

 

“Esta decisión  ha sido consultada con la Sala Plena  y aprobada por ésta por lo cual deberá  tenerse como unificación de la jurisprudencia de la  Corte en esta materia. Por ello, se ordenará su publicación en la Gaceta de la Corte.” (Auto No. 027 de 1995, Magistrado Ponente, doctor Jorge Arango Mejía) (Subrayas fuera del original) 

 

Concluido, entonces, como ya se indicó, que “cuando en el curso del  proceso de tutela se omite notificar la admisión del mismo a los terceros con interés legítimo que pudieren resultar afectados con la decisión judicial, se presenta causal de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa”[2]:

 

“Tal notificación, ha expresado la Corte, constituye garantía imprescindible del debido proceso y en particular del derecho de defensa de las personas que, no obstante que no son las destinatarias de la acción, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes, de presentar alegatos y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses.” (Auto  231 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil)

 

Ahora bien, en cuanto a la nulidad que se genera como consecuencia de la falta de notificación de la iniciación del proceso de tutela a terceros que podrían resultar afectados por la decisión la Corte ha resaltado:

 

“Así pues, en guarda de la prevalencia del derecho sustancial, el mecanismo adecuado para restablecer ese equilibrio roto es la solicitud de nulidad, enderezada a que la actuación judicial vuelva a surtirse con la cabal observancia de las garantías procesales, en especial del derecho de defensa, y en favor de las partes y demás interesados.

 

“La nulidad podrá, entonces, proponerse ante el juez del conocimiento y requiere ser planteada por quien a más de demostrar su interés legítimo en el resultado del proceso compruebe que el trámite impartido a la acción de tutela se adelantó sin su audiencia, que a causa de esa omisión del funcionario judicial la sentencia de tutela afecta su situación jurídica o le irroga perjuicio y que no cuenta con medios judiciales diferentes a la solicitud de nulidad. (Sentencia T-247 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz)

 

De acuerdo con lo anterior, la nulidad detectada por falta de notificación del proceso a terceros que podrían resultar afectados por la decisión debe declararse con el fin de que los intervinientes omitidos participen en el proceso y ejerzan su derecho de defensa. La Corte ha admitido, en circunstancias excepcionales, la posibilidad de que la nulidad sea saneada en sede de revisión, ante la Corte Constitucional misma, pero ésta circunstancia sólo se admite cuando las condiciones de vulneración de derechos fundamentales hacen necesaria una decisión urgente, que no puede esperar el trámite de nulidad que en principio debe imponerse. A este respecto la Corte sostuvo:

 

“3.3.    En asuntos llegados a la revisión de la Corte Constitucional y en los que se ha advertido la configuración de la nulidad saneable derivada de la falta de notificación de la iniciación del trámite, la Corporación ha optado por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen con la finalidad de que se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad para que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del C. de P. C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres días siguientes, indicándole que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso.

 

“3.4.    Ha señalado la Corte que dicha convalidación es un trámite que debe realizarse ante el juez de tutela de primera instancia, aún cuando el vicio se detecte en sede de revisión, y que sólo de manera excepcional se contempla la posibilidad de llamar en sede de revisión al tercero cuya notificación se omitió en las instancias, “… cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto”, eventos en los cuales prima la aplicación de los principios de celeridad y economía procesal que gobiernan el amparo constitucional.[3]” (Auto 316 A de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil)

 

2. Caso concreto

 

Entra a pronunciarse la Sala Sexta de Revisión en el caso de la referencia, con el fin de declarar, nuevamente, la nulidad de todo lo actuado en el trámite de esta acción de tutela por las mismas razones que se que se manifestaron en el Auto 141 de 2008 de esta misma Sala, pero adicionalmente, por lo siguiente:

 

a)    Si bien es cierto que el trámite de tutela es breve y sumario, eso no obsta para que las personas que puedan verse afectadas con una eventual decisión en este caso, dejen de conocer las pretensiones fundamento de la acción y puedan pronunciarse para coadyuvarlas, controvertirlas o simplemente, guardar silencio.

b)    Los jueces de tutela deben hacer uso de todos los medios a su alcance con el fin de correr traslado de la acción a las personas que puedan resultar afectadas con ella. Esto quiere decir, que si un mecanismo de notificación no funciona, deberá hacerse uso de otro u otros que estén a su alcance.

c)     En el presente caso se encuentra que la Sala Penal resolvió proferir por segunda vez y en virtud de la declaratoria de nulidad decretada por esta Corte el 19 de junio de 2008, una nueva sentencia de tutela en contra de las pretensiones de la accionante sin que nuevamente se hubiese vinculado efectivamente a los militares o ex militares que podían resultar afectados por el fallo.

d)    En el trámite de esta nueva revisión, la Sala Sexta, a través del Ministerio de Defensa, consiguió comunicar de la existencia de esta acción de tutela a los accionantes obteniendo respuesta de algunos de ellos.

e)      Dentro del escrito cuyos apartes fueron transcritos en el numeral 9º de los antecedentes de este auto, el apoderado del Teniente Coronel Juan Carlos Lara Lombana, solicitó se decretara nuevamente la nulidad de todo lo actuado, para que dentro del trámite de las instancias de tutela pudiera solicitar pruebas y ejercer la defensa sobre la base de un acervo documental suficiente.

 

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que la notificación de los militares y ex militares accionados no se hizo efectivamente, pudiendo hacerse, esta Sala nuevamente considera que las actuaciones adelantadas en todo el procedimiento de tutela se encuentra viciadas de nulidad incluso desde el auto admisorio de la demanda.

 

Se recuerda, tal y como se hizo en la primera declaratoria de la nulidad, que a juicio de la Sala, resulta claro que los militares involucrados en el proceso penal que se abrió por los hechos ocurridos en cercanías de La Uribe debieron tener conocimiento de que mediante una acción de tutela se pretendían reabrir las investigaciones en su contra.

 

Por las razones anotadas, esta Sala de Revisión

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos, decretada por esta Sala mediante auto del 5 de noviembre de 2008, para decidir el presente asunto.

 

SEGUNDO.- Por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, DECLARAR nuevamente la nulidad del proceso de esta referencia a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive.

 

TERCERO.- SOLICITAR a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

 

a)     Que notifique al Mayor (r) Luis Augusto Prieto Delgadillo y al Teniente Coronel Juan Carlos Lara Lombana (activo) y a sus apoderados, a las direcciones que constan en el cuaderno de revisión de esta Corte.

b)    Tener en cuenta que el señor Luis Arnulfo León Díaz, falleció en actividad.

c)     Que se insista en la ubicación del señor William Arturo Arias Prada, a través del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército o por el medio que se considere más idóneo para su ubicación.

 

CUARTO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, DEVUÉLVASE el expediente de la referencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General