República de Colombia

Corte Constitucional

Presidencia

COMUNICADO No. 15

La Corte Constitucional, en la sesión de la Sala Plena celebrada el día 30 de marzo de 2009, adoptó las siguientes decisiones:

1.1.      Norma revisada

DECRETO NUMERO 4336 DE 2008

(noviembre 17)

por el cual se modifica el Código Penal.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008,

CONSIDERANDO:

Que es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto número 4333 de 2008;

Que dada la incidencia de la captación masiva y habitual de recursos del público sin autorización legal en las causas de dicha Emergencia, así como el grave daño social que genera, se hace necesario hacer más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la conducta.

DECRETA:

Artículo 1°. Modifícase el artículo 316 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte.

Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

“Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos.

Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación.

1.2.    Decisión

Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del Decreto Legislativo 4336 de 2008, en el entendido que solo tendrá vigencia de un año contado a partir de la vigencia de este decreto.

Segundo. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008, salvo la expresión “antes de la vigencia de esta norma” contenida en el parágrafo que se declara inexequible. Lo anterior, en el entendido que solo tendrá vigencia de un año contado a partir de la vigencia de este decreto

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Decreto Legislativo 4336 de 2008, a partir de su promulgación.

1.3.    Razones de la decisión

La Corte señaló que el Ejecutivo durante el estado de emergencia social está habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales con la finalidad de responder pronta y adecuadamente a la grave alteración del orden social, bajo los estrictos límites que imponen la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Dado los intereses superiores en juego, como son la vigencia del principio de estricta legalidad en materia penal, del respeto de los principios democrático y pro homine, así como la garantía de la libertad individual, el ejercicio excepcional de esa potestad punitiva durante la emergencia social está sometido tanto a límites materiales como temporales. Tales limitaciones surgen de una interpretación armónica y sistemática de los artículos 6º, 28, 29, 93, 213, 214 y 215 de la Carta y de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Dichas disposiciones imponen al Ejecutivo como legislador excepcional en materia penal durante la emergencia social, los mismos límites materiales y temporales que tiene durante el estado de conmoción interior. Por tanto, las medidas penales dictadas por el Ejecutivo durante el estado de emergencia social tendrán una vigencia máxima de un año, salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente en ejercicio de su atribución constitucional (art. 215). Adicionalmente, la Corte encontró cumplidos los presupuestos de conexidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad de las disposiciones del decreto. Por último, la inexequibilidad de la expresión “antes de la vigencia de esta norma”, obedeció a que se confirió efectos retroactivos en la aplicación del principio de oportunidad respecto de conductas que antes de la vigencia del artículo 316 A del Código Penal no se encontraban penalizadas.

1.4.    Salvaron el voto sobre las tres disposiciones los magistrados JUAN CARLOS HENAO PEREZ, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

El magistrado Sierra salvó el voto por varias razones, dentro de los que se destacan de manera abreviada las siguientes: Las competencias del Presidente de la República deben ser comprendidas con criterios estrictos, no se puede aplicar una lógica de vinculación positiva que solo es permitida para los particulares (Art. 1, 6, 121, 122, 123, 150.23, y 230 de la Constitución), todo como expresión del principio democrático que sirve de fundamento al Estado y a las competencias que este puede ejercer. No puede entenderse que el Presidente de la República tiene competencia para regular todo, todas las materias y ejercer todas las competencias que no sean prohibidas expresamente en el estado de conmoción interior. Con esta lógica de argumentación se habilita que mediante decretos legislativos se puedan regular temas propios de ley estatutaria, orgánica, derechos fundamentales, ordenamiento territorial y todo aquello que no haya sido prohibido por la Constitución o la ley estatutaria. Se podría prorrogar el estado de excepción porque no esta prohibido, hacer todo aquello que este limitado o prohibido por la Constitución y la ley estatutaria pero que no esté previsto para el estado de emergencia social. Por otra parte el magistrado Sierra entiende que con la decisión adoptada por la Corte se excede los límites naturales del control de constitucionalidad propio de un poder constituido como lo es y debe serlo la Corte Constitucional. Se trata de una sentencia “sui generis” pues adiciona, no la ley (inconstitucionalidad por omisión) sino la Constitución, estableciendo que los decretos legislativos en el estado de emergencia económica social, ecológica y por motivos de calamidad pública, según el tema, tienen caducidad de un año. Los argumentos dirigidos a justificar este límite son pertinentes solo para la declaración de inconstitucionalidad y suponen una actividad exclusiva del constituyente.

El magistrado Vargas manifestó verse forzado a disidir de la mayoría, fundado en su comprensión de que distinta es la naturaleza del control constitucional en la normalidad y en los estados de excepción. En éstos, el control es esencialmente de ese linaje, en tanto concierne a la preservación del esquema básico de separación de poderes inherente al Estado social de derecho. La fusión en una sola autoridad de las funciones ejecutiva y judicial, llama al desvelo del Juez Constitucional en el ejercicio del control, que por ser automático, impone un escrutinio que se remonta a los momentos fundantes de todo el sistema. Precedido de esas reflexiones, considera que el Decreto Legislativo 4336 de 2008 es inconstitucional, en primer lugar, en razón a que el Ejecutivo carece de competencia constitucional –art. 215 de la CP-, o de carácter estatutario –Ley 137 de 1994- para sustituir al Congreso en materia penal durante el estado de emergencia social, por las siguientes razones: (i) En un Estado constitucional de derecho el régimen de competencias es rigurosamente estricto, pues está asociado a la responsabilidad política propia de una democracia que ejercita los controles al poder, que sin estos, tiende al exceso y la desmesura. Por ellos las reglas específicas –arts. 121, 122 y 123 Superiores- y de interpretación restrictiva y explícita, que rechazan toda analogía o extensión, no entregan facultades al Ejecutivo en esta materia; (ii) En materia penal existe una clara y estricta reserva legal para el legislador ordinario; (iii) Se contrarían los principios esenciales al Estado constitucional de derecho, por cuanto se aplican a las competencia del Presidente en un estado de emergencia social, principios relativos exclusivamente a la actividad de los particulares. El principio de permisión, según el cual todo lo que no está prohibido está permitido, no se aplica a las autoridades públicas, pues tal es el sentido del artículo 6º de la Carta Política. (iv) Se erosiona el paradigma de Estado constitucional de derecho y del control constitucional, si se concentra excesivamente el poder en pocas manos, sean las manos que sean. La guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución Política –art. 241 C.N.-, no es una función contingente, sino que forma las coordenadas y la brújula de todo el sistema. En segundo lugar, salvo el voto porque cuando la mayoría intento matizar esa habilitación creyendo adecuarla al marco constitucional con estribo en el artículo 215 Superior –para derivar de allí unos efectos temporales de los decretos legislativos en materia punitiva, se basó en parámetros normativos que el orden constitucional no prevé. Y, finalmente, para el Magistrado Vargas Silva, el Decreto-Legislativo bajo estudio tampoco supera el control constitucional relativo al juicio de finalidad y conexidad, razón por la cual también ha debido ser excluido del ordenamiento positivo.

El magistrado Henao expuso que como los salvamentos de voto anteriores recogen su posición expuesta en la Sala Plena, para efectos de la brevedad se adhiere a ellos.

En cuanto al punto específico de la vigencia temporal de los decretos legislativos salvo el voto el magistrado NILSON PINILLA PINILLA al considerar que el artículo 215 de la Constitución, es suficientemente claro en otorgar carácter permanente a los decretos legislativos expedidos durante la emergencia social, con la única excepción del establecimiento de nuevos tributos o modificación de los existentes, quedando de responsabilidad del Congreso de la República ejercer el correspondiente control político y, si así lo estima, modificar, complementar o derogar la norma que a bien considere, dentro de sus facultades constitucionales y legales ordinarias (cfr., además, inc. 6º, art. 215 Const.).

2.1.      Norma revisada

DECRETO 4449 DE 2008
(noviembre 25)

Por el cual se adiciona y modifica el Código Penal

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008

CONSIDERANDO

Que es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto 4333 de 2008.

Que la posesión, movilización y almacenamiento de recursos en efectivo sin el respectivo reporte a las autoridades competentes, por parte de quienes están obligados a hacerlo, son comportamientos que suelen concurrir en la comisión de conductas punibles referidas a la captación masiva y habitual de recursos del público sin autorización legal, y que en consecuencia se hace necesario tipificar, para personas obligadas a reportar, diferentes a los empleados o administradores de instituciones financieras, la falta de reporte como conducta sancionable desde el punto de vista penal y aumentar las penas para quienes incurran en el delito de omisión de control.

DECRETA:

Artículo 1. El artículo 325 de la Ley 599 de 2000 quedará así:

Omisión de control. El empleado o administrador de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Articulo 2. Adicionase el artículo 325A a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Artículo “325A. Omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo. El que, estando obligado a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo quienes tengan el carácter de empleados o administradores de instituciones financieras o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el artículo 325 del presente Capítulo”.

Artículo 3. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

2.2.    Decisión.

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 4449 de 2008, “Por el cual se adiciona y modifica el Código Penal”.

2.3.    Razones de la decisión.

La Corte reiteró que el Ejecutivo durante el estado de emergencia social está habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales y que las medidas legislativas adoptadas tendrán vigencia de un año contados a partir de la vigencia del decreto, salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente en ejercicio de su atribución constitucional. No obstante, el decreto no guarda conexidad directa y específica con los motivos por los cuales se declaró el estado de emergencia social, al resultar ajenas al delito de captación ilegal de recursos del público y referir más bien al lavado de activos.

2.4.    Salvaron el voto los magistrados CRISTINA PARDO SCHLESINGER Y MAURICIO GONZALEZ CUERVO respecto del artículo 2º, sobre omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, al estimar que se cumplía con el requisito de conexidad y, además, por ser un tipo penal nuevo, resultaba necesario como herramienta para conjurar la crisis. Aclararon el voto los magistrados JUAN CARLOS HENAO PEREZ, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA por cuanto si bien comparten la parte resolutiva que declara la inexequibilidad del decreto, en lo concerniente a la parte considerativa referida a la posibilidad de crear o modificar tipos penales durante la emergencia social, no comparten dicho criterio ya que ello es abiertamente inconstitucional, como lo sostuvieron en el salvamento de voto a la sentencia C-224 de 2009. El magistrado NILSON PINILLA PINILLA aclaró el voto en cuanto a que no comparte la vigencia temporal de los decretos, conforme lo expuso en salvamento de voto en la sentencia C-224 de 2009.

3.1.      Norma revisada

DECRETO 4450 DE 2008

(Noviembre 25)

Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008

CONSIDERANDO

Que es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de 2008.

Que la proliferación del uso de figuras, como los Cobro Diarios o Periódico y la Venta con Pacto de Retroventa, con el cobro excesivo de intereses, promueve que, muchas veces, las personas que los cancelan tengan que acudir a captadores o recaudadores no autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses.

DECRETA:

ARTÍCULO 1.  Adicionase el siguiente inciso al Artículo 305 de la Ley 599 de 2000:

En caso de que cualquiera de las conductas a que se refiere el inciso primero de este artículo se efectúe utilizando la figura de la venta con Pacto de Retroventa o del mecanismo de Cobros Periódicos que se defina en el reglamento, se aumentará la pena de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis meses (126) y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

3.2.    Decisión.

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 4450 de 2008, “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”.

3.3.    Razones de la decisión.

La Corte reiteró que el Ejecutivo durante el estado de emergencia social está habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales y que las medidas legislativas adoptadas tendrán vigencia de un año contados a partir de la vigencia del decreto, salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente en ejercicio de su atribución constitucional. Sin embargo, el decreto no cumple los presupuestos constitucionales para su validez toda vez que la realidad social hacia la cual se dirigen las medidas adoptadas tienen una relación de conexidad apenas eventual con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, en una magnitud no establecida, a lo cual se agrega que no satisfacen los requisitos de especificidad y conexidad, sin que por ello se entienda que la Corte es indiferente a la sanción de la usura.

3.4.   Aclararon el voto los magistrados JUAN CARLOS HENAO PEREZ, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA por cuanto si bien comparten la parte resolutiva que declara la inexequibilidad del decreto, en lo concerniente a la parte motiva referida a la posibilidad de crear o modificar tipos penales durante la emergencia social, no comparten dicho criterio ya que ello es abiertamente inconstitucional, como lo sostuvieron en el salvamento de voto a la sentencia C-224 de 2009. El magistrado NILSON PINILLA PINILLA aclaró el voto en cuanto a que no comparte la vigencia temporal de los decretos, conforme lo expuso en salvamento de voto en la sentencia C-224 de 2009 y porque hay mecanismos idóneos, aún en el derecho privado, para combatir la usura con mayor eficacia.

4.1.      Norma acusada

LEY 794 DE 2003

(enero 8)

Por el cual se modifica el Código de Procedimiento Civil, se regula el proceso ejecutivo

ARTÍCULO 11. El artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, quedará así:

"Artículo 91. Ineficacia de la interrupción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, en los siguientes casos:

1. Cuando el demandante desista de la demanda.

2. Cuando el proceso termine por haber prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7 del artículo 99 o con una sentencia que absuelva al demandado.

3. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda.

4.2.    Problemas jurídicos planteados

Le correspondió a la Corte determinar, si la ineficacia de la interrupción del término de prescripción y la operancia de la caducidad cuando hay lugar a la nulidad del proceso desde la notificación del auto admisorio de la demanda, sin distinguir la causa de la nulidad, constituye (i) una limitación desproporcionada al derecho de acceso a la justicia del demandante que ha actuado en forma diligente; (ii)  un desconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial en contra del ciudadano que ha presentado oportunamente su demanda y (iii) una vulneración del derecho a la igualdad frente a los ciudadanos que acuden a la jurisdicción contencioso administrativa, en donde está prevista la interrupción del término de caducidad con la presentación oportuna de la demanda.

4.3.    Decisión

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 3º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por la Ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a las causales de nulidad previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que la no interrupción de la prescripción y la operancia de la caducidad solo aplica cuando la nulidad se produzca por culpa del demandante.

4.4.    Razones de la decisión

La Corte determinó que el contenido normativo del numeral 3) del artículo 11 de la Ley 794 de 2003 permite un sentido que resulta acorde con la Constitución, en la medida que establece una sanción procesal legítima que se impone al demandante en el proceso civil que no actúa de manera diligente o que abandona el cumplimiento de las cargas que le impone el orden jurídico, entre las que se encuentran la presentación oportuna de la demanda, el despliegue de la actividad necesaria para la notificación oportuna de la misma así como la correcta selección de la jurisdicción o de la especialidad a la cual corresponde legalmente la resolución del conflicto.

No obstante, observó que tal como está concebida la norma acusada, también permite entender que la misma sanción procesal –ineficacia de la interrupción prescripción y operancia de la caducidad- es aplicable al demandante que ha acudido de manera oportuna y diligente a la justicia, cumpliendo con las cargas procesales que le impone el ordenamiento jurídico y sin embargo, debido a factores que no le son imputables, se ve enfrentado a la pérdida de su derecho sustancial así como de la oportunidad para accionar. Es lo que ocurre cuando el error en la escogencia de la jurisdicción y especialidad obedece a divergencia doctrinarias y jurisprudenciales en determinadas materias, que de generar una nulidad no podría acarrear consecuencias tan gravosas para el demandante como las previstas en la norma cuestionada.

Para la Corte, en este evento, la ineficacia de la interrupción de la prescripción y la operancia de la caducidad resulta inconstitucional por imponer al demandante unas cargas desproporcionadas, lo cual vulnera los artículos 29, 83 y 229 de la Constitución Política, en cuanto menoscaba las posibilidades de un debido proceso y obstaculiza su efectivo acceso a la administración de justicia del demandante que ha cumplido de manera diligente y oportuna con sus deberes. En consecuencia, procedió a declarar, por los cargos analizados la exequibilidad condicionada del numeral 3) del artículo 11 de la Ley 794 de 2003, excluyendo la aplicación de la ineficacia en la interrupción de la prescripción y la operancia de la caducidad, en los casos en que las causales de nulidad previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento no se produzcan por culpa del demandante.

5.1.      Norma acusada

LEY 1101 DE 2006

(noviembre 22)

Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 –Ley General de Turismo- y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 3. APORTANTES DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO. Para los fines señalados en el artículo 1º de la presente ley, se consideran aportantes los siguientes:

1. Los hoteles y centros vacacionales.

2. Las viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, cuyas ventas anuales sean superiores a los 50 smlmv, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento por horas. En el caso de las viviendas turísticas ubicadas en los territorios indígenas se aplicará la contribución a aquellas cuyas ventas anuales sean superiores a los 100 smlmv.

3. Las agencias de viajes y turismo, agencias mayoristas y las agencias operadoras.

4. Las oficinas de representaciones turísticas.

5. Las empresas dedicadas a la operación de actividades tales como canotaje, balsaje, espeleología, escalada, parapente, canopée, buceo, deportes náuticos en general.

6. Los operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones.

7. Los arrendadores de vehículos para turismo nacional e internacional.

8. Los usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas francas turísticas.

9. Las empresas comercializadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad.

10. Los bares y restaurantes turísticos, cuyas ventas anuales sean superiores a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

11. Los centros terapéuticos o balnearios que utilizan con fines terapéuticos aguas, minero-medicinales, tratamientos termales u otros medios físicos naturales cuyas ventas anuales sean superiores a los 500 smlmv.

12. Las empresas captadoras de ahorro para viajes y de servicios turísticos prepagados.

13. Los parques temáticos.

14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras.

15. Las empresas de transporte de pasajeros: aéreas cuyas ventas anuales sean superiores a los 500 smmlv y terrestres, excepto el transporte urbano y el que opera dentro de áreas metropolitanas o ciudades dormitorio.

16. Las empresas de transporte terrestre automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y otros vehículos automotores que presten servicio de transporte turístico.

17. Los concesionarios de servicios turísticos en parques nacionales que presten servicios diferentes a los señalados en este artículo.

18. Los centros de convenciones.

19. Las empresas de seguros de viaje y de asistencia médica en viaje.

20. Las sociedades portuarias orientadas al turismo o puertos turísticos por concepto de la operación de muelles turísticos.

21. Los establecimientos del comercio ubicados en las terminales de transporte de pasajeros terrestre, aéreo y marítimo cuyas ventas anuales sean superiores a 100 smlmv.

PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la liquidación del valor de la contribución parafiscal de que trata el artículo 2o, se excluirán de las ventas de los hoteles el valor de las ventas realizadas por las empresas de tiempo compartido.

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos tributarios o fiscales de la presente ley, se considera que prestan los servicios de vivienda turística las personas naturales o jurídicas cuya actividad sea la de arrendar o subarrendar por periodos inferiores a 30 días con o sin servicios complementarios, bienes raíces de su propiedad o de terceros o realizar labores de intermediación entre arrendadores y arrendatarios para arrendar inmuebles en las condiciones antes señaladas. Se presume que quien aparezca arrendando en un mismo municipio o distrito más de cinco inmuebles de su propiedad o de terceros por periodos inferiores a 30 días es prestador turístico.

PARÁGRAFO 3o. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo definirá los criterios para otorgar la calidad de “turístico” a los bares y restaurantes a que se refiere el numeral 10 del presente artículo.

PARÁGRAFO 4o. Tratándose de los concesionarios de carreteras y de aeropuertos de que trata el numeral 14 del artículo 3o del presente artículo, la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros.

5.2.      Problema jurídico planteado

En el presente caso, la Corte debe resolver si la conformación del grupo de sujetos gravados con la contribución parafiscal para la promoción del turismo del artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, respeta los principios constitucionales de singularidad  y especialidad derivados del principio de equidad en materia impositiva (arts. 95-9 y 363 de la C.P.), que en el caso de las obligaciones parafiscales se traduce en la exigencia de homogeneidad de los miembros del grupo de obligados a estos pagos, de conformidad con los dispuesto por el artículo 20 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

5.3.      Decisión

Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, únicamente por el cargo relativo al seguimiento del principio de singularidad (exigencia de homogeneidad del grupo gravado) de las contribuciones parafiscales.

5.4.      Razones de la decisión

De manera previa, la Corte definió que no existía cosa juzgada parcial, como quiera que en la sentencia C-959/07 sólo se pronunció respecto del numeral 14 y el parágrafo 4º del artículo 3º de la Ley 1101 de 2006 y únicamente por los cargos examinados en esa providencia, los cuales son distintos a los planteados en esta oportunidad.

A juicio de la Corte, no existe justificación para concluir que la contribución parafiscal para la promoción del turismo haya sido diseñada de manera incorrecta por parte del legislador, luego que carezca de homogeneidad. En primer lugar, porque la complejidad de la dinámica que subyace al turismo como actividad económica, impide la asimilación del conjunto de personas naturales y jurídicas que lo ejercen como un gremio cerrado y excluyente. En segundo lugar, se encontró que el legislador ha verificado de manera razonable que el cumplimiento del requisito de singularidad –exigencia de homogeneidad- dependa de modo riguroso de la especialidad, es decir, la actividad económica que se beneficie de manera directa y proporcional del incremento del turismo, puede ser gravada. En tercer lugar, si el cumplimiento del requisito de especificidad significa en suma que los sectores gravados se vean en efecto beneficiados de la inversión que haga el Fondo de Promoción Turística, los cuestionamientos a la labor del Fondo y al manejo de esos recursos por parte del Comités Directivo. A su vez esto se traduce en un asunto de seguimiento de políticas públicas y no se constitucionalidad de la norma.

Con fundamento en lo anterior, la corporación concluyó que el diseño de la contribución parafiscal para la promoción del turismo se ciñó a los principios constitucionales exigidos en la implementación de este tipo de contribuciones. Por consiguiente, declaró exequible el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, frente a los cargos examinados en esta providencia.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente