COMUNICADO No. 29

La Corte Constitucional, en la sesión de la Sala Plena celebrada el día 1º de julio de 2009, adoptó las siguientes decisiones:

1.1.      Norma acusada

LEY 1111 DE 2006

  (diciembre 27)

Por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales

Artículo 57. Adiciónese a la Ley 223 de 1995 el siguiente artículo:

"Los sujetos activos deberán establecer la obligación a los sujetos pasivos del uso de tecnologías de señalización para el control, que permitan garantizar el pago de los impuestos.

Esta determinación se confirmará mediante elementos tecnológicos y no con la decisión del personal directo encargado del control fiscal. Los sujetos activos ejecutarán lo dispuesto en la presente norma en un plazo no mayor de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente Ley, mediante mecanismos contractuales a través de Universidades Públicas Colombianas que posean certificación de calidad internacional mínimo ISO 9001:2000 en desarrollo de software y que además posean una calificación de riesgo en solidez y estabilidad financiera expedidas por certificadoras avaladas por la Superintendencia Financiera con calificación igual o superior a A+.

Los sujetos pasivos que no permitan realizar los operativos de control se les suspenderá de la actividad comercial o permisos otorgados por la autoridad competente entre uno (1) y cinco (5) años sin perjuicio de las sanciones policivas que se le impongan. Esta disposición no aplicará para las cervezas".

1.2. Decisión

La Corte decidió INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 57 de la Ley 1111 de 2006.

1.3. Fundamentos de la decisión

La Corte encontró que en el presente caso, existía carencia actual de objeto sobre el cual ejercer el control de constitucionalidad, toda vez que el artículo 57 de la Ley 1111 de 2006 configuraba una disposición temporal que agotó su contenido, en la medida que el plazo establecido en ella ya venció y por lo mismo, la norma ya no está vigente en el ordenamiento jurídico. En efecto, el precepto demandado establecía un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley (27 de diciembre de 2006), para que los sujetos activos de las obligaciones tributarias nacionales pudieran contratar de manera especial con las universidades públicas colombianas que cumplieran ciertas condiciones, la ejecución de la estrategia de control del pago de dichas obligaciones aplicando tecnologías de señalización. Habida cuenta que dicho plazo ya transcurrió y la norma perdió vigor, no hay objeto sobre el cual pronunciarse. 

2.1.            Norma acusada

DECRETO 624 DE 1989

Artículo 732.-Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.

2.2. Decisión

La Corte resolvió INHIBIRSE de emitir un fallo de fondo sobre la constitucionalidad de la expresión demandada del artículo 732 del Estatuto Tributario (Decreto ley 624 de 1989), por ineptitud sustantiva de la demanda.

2.3. Fundamentos de la decisión

La Corte constató que la demanda no cumple con los requisitos de pertinencia y suficiencia exigidos a los cargos referentes a la vulneración del  principio de igualdad y a la falta de proporcionalidad de la expresión normativa acusada. El actor se limita a afirmar que el artículo 732 del Estatuto Tributario contradice el Preámbulo y el artículo 13 de la Constitución porque el término de un (1) año de que dispone la Administración de Impuestos para resolver los recursos de reconsideración y reposición  no es justo, resulta desigual y desproporcionado frente a otros términos que se establecen en el mismo Estatuto Tributario para resolver los mismos recursos en situaciones similares. Sin embargo, no expone el concepto de violación de los preceptos constitucionales, esto es, los argumentos en que sustenta su afirmación, ya que no especifica cuáles son las situaciones a comparar y las razones por las cuales el término de un (1) año violaría el principio de igualdad, elementos indispensables para que la Corte pueda adelantar el juicio de constitucionalidad. Ante la ausencia de ese requisito previsto en el artículo 2º, numeral 3 del decreto 2067 de 1991, lo procedente era la inhibición.

3.1.            Norma acusada

LEY 860 DE 2003

(diciembre 26)

Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1o. El artículo  39 de la Ley 100 quedará así:

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

3.2.            Problema jurídico planteado

Le correspondió a la Corte resolver si resulta contraria al principio de progresividad establecido en el artículo 48 de la  Constitución Política y a la prohibición de regresividad frente a la protección otorgada por la legislación anterior consagrada en el artículo 53 de la Carta y consagrada en instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia,  la reforma introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en cuanto aumentó las semanas de cotización de los afiliados al Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de invalidez y estableció como nuevo requisito la fidelidad de cotización para con el Sistema de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento que el afiliado cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

3.3. Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

3.4. Fundamentos de la decisión

La Corte reafirmó que el mandato de progresividad y de no regresividad de la legislación implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, el amplio margen de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringido. No obstante, advirtió que históricamente las dificultades que los Estados han enfrentado, las cuales hicieron imposible el mantenimiento de un grado de protección alcanzado, condujeron a que la prohibición de los retrocesos no pueda ser absoluta, sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como lo ha señalado la Corte y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho social, se presumen en principio inconstitucionales y contrarias al Pacto Internacional de estos derechos, pero puede ser justificable y por ello, están sometidas a un control judicial más severo.

En este sentido, para que el cambio pueda ser constitucional, el Estado debe demostrar, con datos suficientes y pertinentes que la medida (i)  busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa, (ii) resulta conducente para lograr la finalidad perseguida; (iii) evaluadas las distintas alternativas, parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (iv) no afecta el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido y (v) el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. A lo anterior se agrega, que el juicio de constitucionalidad debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos de manera especial por la Constitución, debido a su condición de vulnerabilidad o de marginalidad. De igual modo, la jurisprudencia ha precisado que una medida se entiende regresiva en principio, en los siguientes eventos: a) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; b) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho de que se trata; c) cuando disminuye o desvía de manera efectiva e importante los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho, antes de que se haya verificado el cumplimiento de la respectiva prestación.

En lo concerniente al sistema de seguridad social, la corporación reiteró el amplio margen de configuración atribuido al legislador, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 48 y 365 de la Constitución, que establecen una fórmula abierta para organizar y coordinar la prestación de dicho servicio, sin limitar su desarrollo a una estructura única, siempre que se respeten los principios constitucionales que lo rigen y los derechos constitucionales. De esta manera y en particular, acorde con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, el legislador bien puede adoptar las medidas que estime adecuadas para asegurar la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social y la garantía de todos los habitantes al derecho irrenunciable a la seguridad social. Frente al tránsito legislativo que tiene lugar con ocasión de una reforma en materia del régimen de pensiones, además de que existe la garantía los denominados derechos adquiridos, la Corte recordó que aunque el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, pues no se trata de situaciones consolidadas de acuerdo a la ley, cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad y que como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, las expectativas legítimas de quienes aspiran a pensionarse bajo un régimen determinado deben ser objeto de consideración y no pueden ser modificadas de manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos.

En el caso concreto de los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, se aprecia prima facie que las modificaciones introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecieron requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de invalidez, lo que constituye una medida regresiva en materia de seguridad social. En primer lugar se aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues en el régimen de la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo –si era afiliado cotizante- mientras que con la modificación se aumentaron a 50, contadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración. En segundo término, se establece una exigencia adicional de fidelidad que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que se tiene que haber cotizado un porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años y la primera calificación del estado de invalidez. En tercer lugar, la ley no previó un régimen de transición encaminado a que no resultaran afectadas las personas que habían cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a las que se les cambiaban las exigencias legales. Si bien resulta obvio que no tenían un derecho adquirido, sí podían alegar tener una expectativa legítima en cuanto al régimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez.

En cuanto al requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres años para tener derecho a esta pensión, la Corte estableció que la norma no hizo una restricción unívoca de las condiciones de acceso, pues si bien aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo a ser tenido en cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no), acredite las semanas mínimas requeridas y en tal medida se pasó para la configuración de la invalidez, del año inmediatamente anterior a los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Esta modificación favoreció a los sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración de su estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos los afiliados.  De esta forma, aunque en principio pareciera que se trata de una norma regresiva, en realidad amplió las posibilidades para acceder a dicha pensión por parte de la población, por lo que no quebranta ni el principio de progresividad, ni la prohibición de la regresión establecidas en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cosa distinta ocurre con el nuevo requisito de fidelidad, toda vez que de los antecedentes de la norma, la Corte no encontró que esta medida para acceder a la pensión de invalidez, tuviera una finalidad legítima y plausible desde el punto de vista constitucional, que justificara la exigencia para poder acceder a la pensión de invalidez, de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez. Sin duda, esta norma estableció un requisito más gravoso para acceder a esa prestación social, disminuyendo el nivel de protección. Adicionalmente, la ley tampoco estableció un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social. Los propósitos de promover la cultura de afiliación y evitar el fraude, que pueden ser obtenidos por otros medios, resultan desproporcionados frente a la afectación de los derechos de las personas que se ven disminuida de manera grave su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente. En este punto, se reiteró la línea jurisprudencial sostenida en numerosos casos de tutela, en los cuales se ha inaplicado la disposición demandada por resultar manifiestamente contraria a la progresividad de los derechos sociales consagrada por el constituyente. En consecuencia, por lo expuesto, la Corte declaró exequibles los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo en los apartes que establecían el requisito de la fidelidad para acceder a la pensión de invalidez.

3.5. La magistrada MARIA VICTORIA CALLE CORREA y los magistrados JORGE IVAN PALACIO PALACIO y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto siempre abogaron y defendieron la declaratoria de inexequibilidad total de los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la ley 860 y como la decisión mayoritaria solo aceptó excluir del ordenamiento jurídico el requisito de fidelidad, pero no la exigencia -para la obtención de la pensión de invalidez-  relativa a las cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de su estructuración, expresaron su disidencia en relación con  esta parte de la sentencia, por considerar que este requisito contenido en la norma es también regresivo.  Consideran  que las razones que tuvo en cuenta la Corte para declarar la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad de cotización, son aplicables al apartado que se declaró exequible.  En efecto, sostuvieron que distintas decisiones de esta Corporación, en sede de revisión de tutela (vgr. T-1291/05, T-221/06, T-043/07, T-077/08, y T-383/09, entre otras), concluyeron que las condiciones para acceder a la pensión de invalidez fijadas por el artículo 1º de la Ley 860/03, disminuyen el nivel de protección de los derechos sociales a la salud y a la seguridad social.  Esa doctrina ha considerado también, que el legislador no expresó  los argumentos imperiosos que justificaran dicho retroceso, razón por la cual las disposiciones analizadas ahora por el Pleno, desconocíeron (en su criterio) la prohibición de regresividad de los derechos sociales.  Por ende, concluyeron que una decisión coherente con el precedente debió establecer que uno y otro requisito son contrarios a la Constitución.

Agregaron como razones,  que al confrontar los requisitos para obtener la pensión de invalidez previstos en los literales a. y b. del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 respecto a su reforma -por los numerales 1 y 2 del artículo 1º  de la Ley 860 de 2003-, se concluye  la necesidad de acreditar un mayor número de semanas cotizadas al pasarse de 26 a 50. Segundo, porque no se ve en esta última norma la necesidad de prever un periodo de protección frente a los tránsitos legislativos en materia de pensión por invalidez para  proteger las expectativas legítimas. Y tercero, porque no se supera el juicio estricto de constitucionalidad al que se sujetan las medidas regresivas. Recuerdan que este asunto trata sobre la seguridad social en pensiones para sujetos de especial protección constitucional como son las personas inválidas, por lo que sobre el Gobierno y el Congreso pesaba la carga argumentativa para demostrar razones imperiosas que imponían aquel periodo de cotización. Las referencias generales y vagas que se registran en los antecedentes legislativos desconocen los presupuestos que ha establecido la Corte siguiendo al Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto exigen la exposición de datos suficientes y pertinentes.

4.1.      Norma acusada

LEY 1151 DE 2007

(julio 24)

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010

ARTÍCULO 139. HABILITACIÓN DE PREDIOS. Para el caso de aquellos inmuebles, poseídos u ocupados por entidades públicas, en donde el titular del derecho de Dominio sea la Nación, el Gobierno Nacional o cualquier otra denominación que haga referencia al Estado Colombiano y que no permita identificar la entidad pública titular del derecho de dominio, el Gobierno Nacional, mediante decreto, establecerá el procedimiento para formalizar la respectiva propiedad en favor de la entidad pública poseedora u ocupante.

En el caso en que no exista posesión y/u ocupación, la Comisión Intersectorial de Gestión de Activos Fijos Públicos, o quien haga sus veces, realizará el estudio de títulos correspondiente. Cuando se determine que el bien objeto de estudio es de los enunciados en el inciso anterior, el Gobierno Nacional, mediante decreto, establecerá el procedimiento para formalizar la respectiva propiedad.

4.2. Decisión

La Corte decidió INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento sobre los cargos de la demanda formulada en contra del artículo 139 del Plan de Desarrollo de Desarrollo 2006-2010 (Ley 1151 de 2007) estudiada en la presente demanda, porque no contempla razones ciertas.

4.3. Fundamentos de la decisión

En el presente caso, la Corte estableció que los cargos formulados no cumplen con el requisito de certeza, puesto que no se dirigen contra una proposición jurídica que se encuentre contemplada dentro de una norma legal, sino inferida de una interpretación del demandante. En efecto, la norma acusada no autoriza a la administración a definir cuando la Nación es o no propietaria de algo con fuerza judicial.  De acuerdo con su texto, el principal objeto de la norma es facultar al “Gobierno Nacional” para que mediante decreto “establezca el procedimiento para formalizar la propiedad”  a favor de (i) entidades públicas, (ii) poseedoras u ocupantes de inmuebles (iii) donde el titular del derecho de dominio sea la Nación, el Gobierno nacional o cualquier otra denominación que haga referencia al Estado colombiano y (iv) que no permita identificar la entidad pública titular del derecho de dominio, como también (v) en aquellos casos en los que no exista posesión y/u ocupación, evento en el cual la Comisión Intersectorial de Gestión de Activos Fijos y Públicos, o quien haga sus veces realizará un estudio de títulos para determinar que los inmuebles cumplen con las aludidas condiciones. Por tanto, la norma no confiere al Gobierno Nacional la facultad judicial de establecer que persona es titular del derecho de propiedad sobre inmueble alguno, toda vez que la atribución que le confiere presupone el conocimiento de que el propietario es el Estado y en ningún momento se le da o tiene carácter judicial. De esta forma, si no se sabe con certeza que la propiedad es del Estado, dicha facultad no puede ser ejercida, pues este es un requisito esencial que está previsto en la propia disposición legal. En consecuencia, al no ser ciertos los cargos presentados, la Corte debe inhibirse de emitir un fallo de fondo.

5.1.            Norma acusada

LEY 1250 DE 2008

(noviembre 27)

Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo de la Ley 100 modificado por el artículo 19  de  la Ley 797 de 2003

ARTÍCULO 1º.  Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones.

(...)

"La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional "la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008".

5.2.            Problema jurídico planteado 

La Corte debe resolver si la aplicación a partir del 1º de enero de 2008 de la tarifa del 12% de la mesada de cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados, vulnera el principio de irretroactividad de la ley tributaria (art. 338 C.P.) y la destinación específica de los recursos de la seguridad social (art. 48 C.P.).

5.3. Decisión

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”, contenida en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008.

5.4. Fundamentos de la decisión

Examinados los antecedentes de la norma demandada, la Corte pudo determinar que tal y como lo afirma el actor y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni el legislador ni el gobierno tenían el propósito de otorgar efectos retroactivos a la disminución de la tarifa de cotización de los pensionados al Sistema de Seguridad Social en Salud. La distorsión de los efectos de la ley en el tiempo se produjo por un factor externo atribuible al trámite de objeciones presidenciales, pero no a una decisión racional del legislador que debe estar orientada por criterios de justicia y equidad. Es decir, que el efecto retroactivo otorgado a la medida tributaria no fue producto del análisis y debate de las implicaciones macroeconómicas que dicha medida acarrearía al Sistema de Seguridad Social en Salud ni a los pensionados, ya no en calidad de contribuyentes, sino de beneficiarios del Sistema, por lo que el defecto observado no puede ser avalado de manera automática en beneficio del contribuyente.

La Corte recordó que es principio normativo general que las leyes –en sentido material- rigen a partir de su promulgación, aspecto que fue recogido en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, de manera que sólo la ley está autorizada para señalar efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo. Sin embargo, en materia tributaria esta elasticidad se encuentra limitada por el artículo 363 de la Constitución que establece de manera perentoria, que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad -sin diferenciar si son o no favorables al contribuyente- y el artículo 338 superior, según el cual, tratándose de leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período fiscal que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado. No obstante, se ha discutido por la doctrina acerca de la posibilidad de otorgar efectos retroactivos a disposiciones que consagren beneficios o situaciones favorables al contribuyente, que es lo que ocurre en este caso, en el que se verifica una modificación a favor del sujeto pasivo de la contribución parafiscal en materia de salud, la cual si bien no constituye una exención porque no afecta la base gravable de la cotización, sí representa la disminución de la tarifa del tributo parafiscal – de 12.5% a 12% de la mesada pensional-. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de irretroactividad de la ley tributaria tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas. Sin embargo, asume que su aplicación no puede ser absoluta cuando se trate de modificaciones que resulten benéficas al contribuyente, acogiendo un carácter eminentemente garantista. Así, la Corte ha señalado que si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Carta. Esta aplicación inmediata de modificaciones que beneficien al contribuyente debe referirse a situaciones que no se hayan consolidado, evento en el cual se está frente al fenómeno de restrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 superior. De ahí que no sea posible aplicar retroactivamente modificaciones fiscales favorables frente a gravámenes de aplicación inmediata, esto es, que se causan y se pagan de manera instantánea, en la medida que se genera automáticamente un crédito a favor del beneficiario del gravamen, el cual se convierte en titular de un situación jurídica consolidada (art. 58 C.P.), al amparo de la ley vigente al momento de su causación y aplicación.

En cuanto se refiere a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud -aportadas por trabajadores, pensionados y jubilados- constituyen contribuciones parafiscales destinadas a garantizar la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS). De esos recursos el Sistema reconoce a cada Entidad Promotora de Salud (EPS) un valor por cada afiliado y a su turno las EPS tienen la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), la diferencia entre los ingresos por concepto de cotizaciones y el valor de las unidades de pago por capitación (UPC). De igual manera, el Régimen Subsidiado de Salud se encuentra financiado por recursos de solidaridad, a cuyo fondo los afiliados al Régimen Contributivo también aportan un punto de su cotización a la denominada UPC Subsidiada. De esta forma, la cotización al Sistema de Salud efectuada mes a mes por los afiliados, se causa y extingue una vez que se paga al Sistema, de suerte que no se está –como lo afirma el actor- frente a una contribución de período, pues no es necesario registrar un conjunto de hechos económicos para consolidar la base gravable, sino que se aplica a un hecho económico denominado mesada pensional, que se agota con su pago. Esto conduce a que, por sustracción de materia, la expresión demandada no vulnere el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución, que hace relación directa y expresa a la aplicación en el tiempo de tributos de período, razón suficiente para concluir que el cargo frente a esta disposición constitucional no está llamado a prosperar.

En ese orden, el porcentaje de 12.5% de cotización sobre la mesada pensional pagado por los pensionados entre los meses de enero y noviembre de 2008, bajo la vigencia de la Ley 1122 de 2007, constituye una situación jurídica consolidada en los términos del artículo 58 Superior, toda vez que ya fue aplicado al Sistema de Seguridad Social para financiar la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y parte de la UPC Subsidiada de un número determinable de beneficiarios de este Sistema, situación que no puede ser afectada por tanto por la aplicación retroactiva del artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, más aún si se tiene en cuenta que el legislador, único facultado para establecer los efectos de la ley, nunca tuvo como propósito otorgar efectos retroactivos a la modificación tarifaria de la cotización. Por consiguiente, la Corte procedió a declarar inexequible la expresión “la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008” contenida en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, por violación del artículo 363 de la Constitución, en la medida que el defecto legislativo no puede aplicarse en beneficio del contribuyente por encima de la prohibición perentoria de irretroactividad de la ley tributaria que se mantiene incólume como límite de configuración legislativa, sin excepción distinta a la retrospectividad en cuanto a tributos de período.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente