Reiteración de los criterios jurisprudenciales concernientes a la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas o afrocolombianas. En el caso de la aprobación por el Congreso de la República del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales de 2006”, la Corte Constitucional encontró que no se requería de dicha consulta, pero sí es obligatoria en relación con las medidas legislativas,  administrativas, acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas emprendidas en el marco de la organización internacional de las maderas tropicales que afecten directamente a una o más de tales comunidades

 

1.        Norma revisada

LEY 1458 DE 2011 (junio 29), aprobatoria del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales 2006”, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006.

 

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1458 de del 29 de junio de 2011, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006’, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el “Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006”, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006.

Tercero.- El Presidente de la República, al manifestar el consentimiento del Estado colombiano en obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento de ratificación, deberá formular la siguiente declaración interpretativa: “El Estado de Colombia, en consonancia con las disposiciones de la Constitución Política y de sus obligaciones bajo el derecho internacional de los derechos humanos, manifiesta que cuando en desarrollo del presente convenio, se adopten medidas legislativas, administrativas, acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas emprendidas en el Marco de la Organización Internacional de las Maderas Tropicales que puedan afectar directamente a una o más comunidades indígenas o afrocolombianas, se deberá cumplir plenamente con el derecho a la consulta previa”.

 

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte reiteró la línea jurisprudencial sostenida en torno al deber de realizar consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas legislativas que las pueden afectar directamente. Esta obligación es consecuencia directa del derecho que asiste a los pueblos indígenas y tribales de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura, del cual surge a la vez para dichas comunidades un derecho fundamental susceptible de proyección por la vía de la acción de tutela, en razón a la significación que tiene para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.

Precisó que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino frente a aquellas que puedan afectarlas de manera directa o específica en su condición de tales, sin que se circunscriba a la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas (art. 330 C.P.) y a la delimitación de las entidades territoriales (art. 329 C.P.), casos en los que la participación de dichas comunidades fue prevista expresamente en la Constitución Política. Esto, con fundamento en que para la Corte, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, amplio el espectro de la consulta previa a “toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas”, puesto que su artículo 6 no contiene restricción temática alguna (sentencias C-187/11 y C-366/11). En cada caso concreto se debe establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se está ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa o específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios, tanto porque les imponga restricciones o gravámenes, como por confiera beneficios.

Con respecto al momento en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo, la Corte señaló que el Gobierno tiene el deber de promover la consulta en todos los casos, tanto cuando se trate de proyectos de ley que sean de su iniciativa como cuando se trate de proyectos de ley originados en la de otros sujetos distintos del Gobierno (art. 155 C.P.), cuyo contenido sea susceptible de afectar directa o específicamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. En esta segunda hipótesis, el Gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, acudirá a las instancias previstas en la legislación para tales efectos, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos u Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 2006, para definir en ese escenario, las  instancias y los mecanismos de consulta más adecuados antes de que prosiga el trámite legislativo; pero además, si el proyecto es de iniciativa del Gobierno, debe cumplir con la consulta previa antes de presentar el correspondiente proyecto de ley al Senado de la República. Al mismo tiempo, la Corte indicó que la consulta debe ser oportuna, es decir, que debe efectuarse con anterioridad a la adopción de la medida, pues una vez adoptada, la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna efectividad ya que no podría influir en el proceso decisorio. En lo referente a la forma de realizar la consulta, la Corte reiteró que no se opone a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que pertenece al ámbito de su competencia, aún siendo del interés de los pueblos indígenas y afrodescendientes, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones; sin embargo, la entidad debe brindarle a esas comunidades en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación si es preciso. De igual modo, reafirmó que en ejercicio del control automático de constitucionalidad  de los tratados internacionales que le compete, la Corte también debe verificar el cumplimiento del requisito de la consulta previa cuando se trate de normas que afectan directamente a las comunidades étnicas.

En el caso concreto, la Corte constató que en el Preámbulo del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales 2006” –literales (l), (m) y (n)- se hace referencia al rol de las comunidades indígenas en el ordenamiento sostenible de los bosques,  y que en su artículo 1º se establece el objetivo para la Organización Internacional de las Maderas Tropicales de reconocer el papel de las comunidades indígenas en la consecución de la ordenación sostenible de los bosques y reforzar su capacidad para ello. Sin embargo, también constató la Corte que dichas estipulaciones no afectan de manera directa o específica a tales comunidades, pues únicamente consagran obligaciones del Estado frente a la organización internacional que allí se constituye, mas no obligaciones sustantivas directamente relacionadas con la regulación de aspectos vinculados al comercio internacional sostenible de maderas tropicales.

Al mismo tiempo, el Convenio amplía las fuentes de financiación de las cuales puede beneficiarse Colombia como Estado productor de maderas tropicales, con el propósito de ejecutar y desarrollar proyectos relacionados con la administración  y ordenación sostenible de bosques naturales y el logro del fortalecimiento institucional para la conservación de recursos forestales con la participación de Colombia en las reuniones internacionales relativas a la utilización sostenible de los bosques, en concordancia con los postulados ecológicos consagrados en la Constitución Política (arts. 8, 58, 79 y 80 C.P.).

Ahora bien, la Corte precisó que aunque antes de la ratificación del Convenio Internacional de Maderas Tropicales 2006 por el Congreso de la República no se requería de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, sí es obligatorio realizar dicha consulta en relación con las medidas legislativas y administrativas que se adopten en desarrollo de este instrumento internacional, así como con cada una de las acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas emprendidas en el marco de la Organización Internacional de las Maderas Tropicales, que puedan afectar de manera directa o específica a una o varias de tales comunidades, consulta que se debe cumplir siempre en forma previa a su implementación. Así lo ha establecido la Corte en varias oportunidades, con ocasión de la revisión de varios acuerdos bilaterales celebrados por Colombia en materia de libre comercio y cooperación técnica y científica (sentencia C-615/09, C-608/10, C-915/10, C-187/11, entre otras).

En ese orden, la Corte determinó que las normas contenidas en el Convenio Internacional de Maderas Tropicales 2006 se ajustan a la Constitución Política y en particular a los principios que gobiernan la protección del ambiente sano y la preservación de los recursos naturales renovables para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución y la  garantía de la participación de la comunidad en general en las decisiones que puedan afectar el ambiente. Igualmente, con el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial protección ecológica. Al mismo tiempo, resulta acorde con la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas, sociales y ecológicas, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, de conformidad con el artículo 226 de la Carta Política.

Examinado el trámite surtido por el proyecto de ley que culminó en la expedición de la Ley 1458 de 2011, aprobatoria del Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006, la Corte encontró que se cumplieron en debida forma las etapas, requisitos y procedimiento exigidos por la Constitución y el Reglamento del Congreso.

En consecuencia, la Corte procedió a declarar la exequibilidad de la Ley 1458 de del 29 de junio de 2011, por medio de la cual se aprueba el “Convenio Internacional de Maderas Tropicales, 2006”, hecho en Ginebra el 27 de enero de 2006 y del mismo Convenio. No obstante, por las razones expuestas, ordenó al Presidente de la República, al manifestar el consentimiento del Estado colombiano en obligarse por este tratado mediante el depósito del instrumento de ratificación, formular una declaración interpretativa, acorde con el deber de consulta previa a las comunidades indígenas y tribales consagrado en el Convenio 169 de la OIT, respecto de las medidas legislativas, administrativas, acciones, proyectos, tareas y demás que se emprendan con riesgo de afectación directa de dichas comunidades.

 

4.        Salvamentos de voto

Los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva expresaron su salvamento de voto respecto de esta decisión, toda vez que en su concepto, antes de tramitar la ratificación ante el Congreso del Convenio Internacional de Maderas Tropicales, el Gobierno ha debido efectuar la consulta previa a las comunidades indígenas y afrocolombianas, como lo establece el Convenio 169 de la OIT, en razón a que era claro que las estipulaciones y compromisos adquiridos por el Estado colombiano en materia de explotación y comercialización de las maderas tropicales en su territorio, afecta directamente la vida y desarrollo de esas comunidades étnicas que habitan en su mayoría en regiones de bosques naturales.

Para el magistrado Palacio Palacio, con esta decisión se ha producido una involución constitucional en materia de consulta previa de comunidades étnicas cuando resultan afectadas directamente por leyes aprobatorias de tratados internacionales. La mayoría de la Corte ha respaldado la constitucionalidad del convenio internacional de Maderas Tropicales 2006 y su ley aprobatoria 1458 de 2011, bajo la declaración interpretativa consistente en que las medidas legislativas, administrativas o de otro orden que se adoptaren y que pudieren afectar directamente a una o más comunidades indígenas o afrodescendientes, cumplan plenamente con el derecho a la consulta previa.

Advirtió que, como es sabido, la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, como garantía de su derecho de participación, encuentra respaldo en los artículos 329 y 330 de la Constitución, que se refuerza con lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu. Ello es consecuencia directa del derecho que les asiste de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura, como medio para asegurar su subsistencia, surgiendo así como un derecho fundamental susceptible de protección por distintas vías como la acción de tutela, la acción de inconstitucionalidad y el control oficioso de leyes aprobatorias de tratados internacionales. En relación con las leyes aprobatorias de tratados internacionales, la Corte había construido de manera uniforme y pacífica la premisa de que es necesario contar con la consulta previa cuando se les afecta directamente (sentencias C-750/08, C-615/09, C-608/10, C-915/10, C-941/10, C-027/11 y C-187/11).

En el presente asunto, el magistrado Palacio Palacio estimó que sí se afecta  directamente a las comunidades indígenas y/o afrodescendientes, por cuanto a través de este instrumento internacional Colombia adopta una política general en materia de explotación de maderas tropicales, que se sitúa en su gran mayoría en áreas geográficas donde dichas comunidades residen, lo que a su vez repercute sobre su forma de vida y la relación estrecha que mantienen con la naturaleza. En aras de ejemplificar algunas de las situaciones que muestran la afectación directa de las comunidades étnicas consideró que podían reseñarse las siguientes:  (i) referencia expresa en las disposiciones del convenio de las repercusiones sobre las “comunidades indígenas y locales” [Preámbulo: lits. l) y n), y art. 1, lit. r)]; ii) si bien comprende la generalidad del territorio, sus disposiciones repercuten directa y específicamente en los territorios ocupados por las comunidades étnicas, particularmente en las reservas forestales de la Amazonía, central, del Cocuy, del Pacífico, de la Serranía de Los Motilones, del Río Magdalena y de la Sierra Nevada de Santa Marta; iii) el articulado del tratado comprende una dimensión y complejidad entre países productores (América Latina, África y Asia) y países consumidores (Comunidad Europea y otros), que llevan a predicar la existencia de una regulación integral en esta materia de asuntos forestales de innegable interés nacional. En su concepto, bastaba señalar que las determinaciones para dar cumplimiento a las disposiciones del convenio se encomiendan a un Consejo Internacional de Maderas Tropicales, cuyos miembros se comprometen a aceptar y aplicar las decisiones que se adopten (arts. 6º y 29); se establece como objetivo del convenio promover la expansión y diversificación del comercio internacional de maderas tropicales de bosques (art. 1º); se alienta a los miembros a elaborar políticas nacionales en el contexto del comercio de maderas tropicales (art. 1º, lit. m); y se instituye que la Organización Internacional de las Maderas Tropicales emprenderá actividades relacionadas con políticas y proyectos de una manera integrada (art. 24).

A su juicio, las reglas y atribuciones descritas tienen la capacidad de incidir directamente en las comunidades indígenas y afrodescendientes, a tal punto que su proyecto de vida y desarrollo como grupo étnico se ve alterada con la política de explotación maderera adoptada a través del convenio y su ley aprobatoria (Cft. sentencias C-030/08, Ley General Forestal, C-366/11, Código de Minas, T-129/11 construcción de vías, interconexión eléctrica y actividades mineras). Ello ameritaba, con el propósito de que se adelantara un verdadero diálogo intercultural, que la realización de la consulta se llevara a cabo por lo menos antes del sometimiento del instrumento internacional al Congreso de la República. No constituye un argumento válido a la luz de la Constitución y los convenios internacionales de derechos humanos sostener que con la declaración interpretativa acogida por la mayoría de la Sala Plena logra la participación de las comunidades étnicas, toda vez que no puede pasarse por alto que las normas superiores exigen un proceso consulta como condición previa, esto es, sine quánon, al menos a la radicación en el Congreso del proyecto de ley y, por tanto, también al examen constitucional posterior que deba efectuar la Corte. Así no puede asimilarse el proceso de consulta que se cumple de manera previa, libre e informada frente a medidas de intervención en los territorios étnicos, a cuando se realiza de forma posterior, cuando ya el Congreso aprobó el convenio por ley y este Tribunal validó constitucionalmente su contenido y con ello la política de explotación maderera de bosques tropicales. Realmente se está ante un proceso de consulta que se surtirá de manera formal haciendo nugatoria la participación real y efectiva de las comunidades indígenas y/o afrodescendientes, traduciéndose no en una consulta “plena”, sino en una mera consulta de papel.

Por lo anterior, frente al retroceso constitucional anotado, el magistrado Palacio Palacio insistió en que la consulta previa (a su trámite en el Congreso) era imprescindible y al no llevarse a cabo en los términos señalado la ley aprobatoria del tratado devenía en inconstitucional.

Además de las consideraciones anteriores, el magistrado Nilson Pinilla Pinilla expresó su discrepancia con la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, que exponen a la depredación nuestros bosques naturales y la posición de desventaja en que estarán los países productores de maderas tropicales, frente a los países consumidores. Advirtió que de acuerdo con lo estipulado en este Convenio, las decisiones que hayan de adoptarse en relación con la explotación y comercialización de las maderas tropicales estarán en cabeza de la que se denomina como “autoridad suprema” de la Organización, esto es, el Consejo Internacional de las Maderas Tropicales, en el que estarían en minoría los países productores.  

Por su parte, el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salvó su voto al considerar que los contenidos del tratado internacional objeto de control de constitucionalidad afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en tanto regulan asuntos que, como la explotación comercial de la madera, inciden en la construcción de la identidad diferenciada de esas comunidades. Por ende, esas prescripciones debieron someterse al procedimiento constitucional de consulta previa, bien como parte de la negociación del tratado o bien, antes que el Presidente sometiera el instrumento a la aprobación por parte del Congreso.

El magistrado Vargas Silva  estimó que la fórmula adoptada por el Pleno, consistente en determinar lo que debe hacer el Gobierno como declaración interpretativa del tratado al momento de su ratificación, no resulta la más idónea en procura de sostener la línea jurisprudencial trazada para el caso estudiado.  Esto debido a que (i) varias de las medidas contenidas en el instrumento internacional son de aplicación inmediata para las comunidades tradicionales, y (ii) en cualquier caso la declaración interpretativa, al tener carácter ex post a la suscripción del Convenio, no permite que las comunidades participen, desde una perspectiva material, en la definición de las obligaciones internacionales del Estado.  Por ende, esa modalidad de decisión de la Corte termina por configurar un déficit de protección del derecho fundamental a la consulta previa a tales pueblos de identidad étnica y cultural diversa.

la limitación de la modalidad de contratación de pago por capitación para los servicios médicos de baja complejidad, constituye una medida idónea, necesaria y proporcionada en estricto sentido, que corresponde a fines constitucionales

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1438 DE 2011

(enero 19)

Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud:

52.1 Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de los servicios prestados objeto de la capitación.

 

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE el artículo 52.1 de la Ley 1438 de 2011, por las razones expuestas en esta providencia.

 

3.        Fundamentos de la decisión

Le correspondió a la Corte determinar, si la limitación prevista en el artículo 52.1 de la Ley 1438 de 2011, acerca de la posibilidad de celebrar contratos de pago por capitación entre EPS e IPS o profesionales, únicamente para servicios médicos de baja complejidad, desconoce los artículos 48, 49 y 333 de la Constitución Política, por tratarse, según lo aduce el demandante, de una restricción no justificada que afecta la eficiencia  del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Examinados los antecedentes de la reforma introducida por el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011 a la modalidad contractual de pago por capitación, que en la Ley 100 de 1993 no estaba limitada a ningún nivel de complejidad de servicios de salud, la Corte llegó a la conclusión de que se ajusta a las normatividad de la Carta Política. Indicó que si bien es cierto que la limitación prevista en la norma acusada implica una limitación de la libertad de empresa de las EPS e IPS, especialmente de su libertad contractual, se trata de una restricción proporcionada de conformidad con la jurisprudencia constitucional y en lugar de afectar la eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud, la promueve.

El análisis efectuado por la Corte parte de la existencia del amplio margen de configuración legislativa del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del deber reforzado del legislador de intervención, con el fin de asegurar que el sistema cumpla con su objetivo de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En virtud de esas competencias, le corresponde al Legislador establecer las condiciones bajo las cuales los particulares pueden participar en la operación del sistema y por esta vía, limitar sus libertades económicas, siempre y cuando no anule sus contenidos básicos y lo haga con sujeción al principio de proporcionalidad.

En primer término, la Corte estableció que la medida contenida en el precepto acusado es idónea, pues, de un lado, se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, es decir, un fin no solamente importante sino imperioso a la luz de la Constitución, y de otro, emplea un medio adecuado para el efecto. Ciertamente, la medida (i) busca evitar que mediante la celebración de los contratos de pago por capitación, las EPS trasladen a la IPS la gestión del riesgo, en particular, respecto de los servicios de los niveles medio y alto de complejidad y de esta manera, aumenten los costos de administración del sistema. (ii) Por esta misma vía, persigue la adecuada, eficiente y oportuna prestación de los servicios médicos tanto de baja complejidad, como de mediana y alta. En el caso de los servicios de mediana y alta complejidad, mediante la prohibición de su contratación por la modalidad de pago por capitación, con el fin de impedir la subcontratación necesaria y evitar prácticas lesivas de los derechos de los pacientes, tales como la dilación en la asignación de citas con especialistas o la negación del servicio. Respecto de los servicios de baja complejidad, mediante la promoción precisamente, de esta modalidad contractual, la cual ha demostrado ser muy útil para estos casos, ya que incentiva a las IPS a realizar actividades de promoción y prevención para disminuir la demanda de servicios. (iii) También se dirige esta medida a preservar la estabilidad financiera de las IPS y, de esta manera, a asegurar la pluralidad de oferentes de servicios médicos –requisito para la realización del principio de libre elección, debido a que evita que las IPS asuman costos de servicios médicos de media y alta complejidad que no fueron previstos en el contrato original. Por otra parte, el medio elegido por el Legislador es apropiado, pues impide que en lo sucesivo el contrato de pago por capitación se celebre para los servicios médicos para los que no fue diseñado.

En segundo término, la prescripción es necesaria, puesto que, según la información suministrada por el antiguo Ministerio de la Protección Social, las medidas de control que se habían adoptado previamente no mostraron resultados definitivos en la disminución de las malas prácticas asociadas a esta modalidad contractual.

En tercer término, la regulación es proporcionada en estricto sentido, ya que, de un lado, contribuye a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, así como los principios de eficacia y eficiencia que rigen la seguridad social; y de otro, si bien limita la libertad de empresa, no anula sus contenidos básicos. En efecto, la medida no establece un trato discriminatorio entre competidores que se hallen en la misma situación; tampoco restringe los derechos de las EPS e IPS a concurrir al mercado de servicios de salud; no implica una intromisión en los asuntos internos de la organización; aunque limita sus métodos de gestión, no le impide la ejecución del objeto social y tampoco impide a las EPS e IPS obtener un beneficio económico razonable por el ejercicio de sus actividades.

Por último, en relación con el cargo de violación del principio de eficiencia, la Corte encontró que tampoco es de recibo, pues la medida prevista en la disposición acusada, lejos de afectar la eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la promueve. En este punto es importante resaltar que la eficiencia en materia de salud no puede valorarse solamente en términos económicos, sino que exige un examen de los resultados en términos de los contenidos del derecho fundamental a la Salud.

Con fundamento en los anteriores argumentos, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 52.1 de la Ley 1438 de 2011.

          

La retención en la fuente establecida para los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, no vulnera los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad tributaria, ni la libre competencia económica

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1430 DE 2010

(diciembre 29)

Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad

ARTÍCULO 50. Adiciónese el parágrafo 1o del artículo 366-1 del Estatuto Tributario con el siguiente inciso:

 

“Lo previsto en este parágrafo no aplica a los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, para lo cual el exportador actuará como autorretenedor. En este caso, el Gobierno Nacional establecerá la tarifa de retención en la fuente, la cual no podrá ser superior al diez 10% del respectivo pago o abono en cuenta”.

 

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad”.

 

3.        Fundamentos de la decisión

El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte Constitucional en esta oportunidad, consistió en definir si la retención en la fuente para ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, establecida como excepción de aquellos ingresos exentos provenientes del exterior constitutivos de renta por exportación de bienes, que consagra el parágrafo 1º del artículo 366-1 del Decreto 624 de 1989, vulnera los derechos a la igualdad, libre competencia económica y los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad.

La Corte reiteró el amplio margen de autonomía de que goza el Legislador en el ejercicio de la facultad impositiva que le confiere la Constitución, el cual lo habilita para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo, siempre que dicha facultad no se oponga a los preceptos constitucionales. En desarrollo de esa potestad, el Legislador creó la retención en la fuente, cuyo objeto es “conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”, con el propósito de facultar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos, esto es, para acelerar y asegurar el pago del respectivo tributo. La retención en la fuente como método de recaudo tributario, cuenta con un procedimiento propio, previsto en las normas respectivas, que definen quién debe retener, los conceptos a retener, el monto susceptible de retener, los sujetos posibles de retención y sus obligaciones, entre otros conceptos, siendo claro que no puede pretenderse que a la retención en la fuente se aplique el procedimiento establecido para la determinación del impuesto (Sentencia C-222/95). Así mismo, recordó que esta Corporación también ha explicado que la retención en la fuente, como modalidad de recaudo gradual de un impuesto, no es figura tributaria contraria a la Constitución, que obedece a la eficiencia en el recaudo y no es contraria a los principios de equidad y progresividad, toda vez que (i) simplifica el trabajo de la administración tributaria, que traslada la tarea del recaudo a los particulares; (ii) mejora el flujo de dineros destinados a la tesorería pública, pues permite escalonar la percepción de los ingresos acelerando su recaudación; (iii) opera como instrumento de control a la evasión fiscal, por cuanto facilita la identificación de contribuyentes y (iv) favorece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti inflacionario, asegurándole al Estado su participación en el producto creciente de la economía. La Corte ha avalado la constitucionalidad de la retención en la fuente como uno de los mecanismos más usuales de cobro anticipado de obligaciones tributarias consolidadas, adecuado a los principios constitucionales que informan el sistema tributario colombiano.

En cuanto al artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, la Corte precisó que aun cuando consagra el mecanismo de retención en la fuente para ingresos por exportación de hidrocarburos y demás productos mineros, como excepción al conjunto de ingresos por exportación de bienes en general, que consagra el parágrafo 1º del artículo 361-1 del Estatuto Tributario, surge disimilitud desde los primeros elementos específicos, ligados a la naturaleza, propiedad, producción y comercialización de los recursos que originan los ingresos en cuestión, frente a los demás por bienes exportados. En efecto, aquellos provienen de haberes que, por lo general, son propiedad del Estado, como los naturales no renovables (art. 332, C.P.), sujetos a un régimen tributario de regalías propio, en cuya medida las connotaciones que los acompañan no siempre, ni normalmente, se avienen a aquellas que presentan bienes de exportación de propiedad privada, circunstancia diversa que no se traduce en mengua o quebrantamiento de la libre competencia económica, dada la cobertura prevista en la legislación especial. Esta diferencia amerita una estructuración grupal única en materia tributaria, emanada de la gestión fiscal estatal adelantada últimamente, con varios proyectos de ley que adoptan medidas tributarias para el control del recaudo y control de los recursos públicos. 

Contrario a lo aducido por el demandante, la medida demandada obedeció al desarrollo de la potestad de configuración legislativa, dentro de los límites que establece y protege la Carta Política, desarrollados ampliamente en la jurisprudencia, por cuanto los ingresos por concepto de exportación de hidrocarburos y demás productos mineros aparejan situaciones únicas, diferentes de aquellas concernientes a la exportación de otros bienes, por razón de la dinámica de la economía, circunstancia evidenciada a partir de la política de gestión fiscal que deben implementar las autoridades competentes para el control y recaudo de los impuestos, conforme a la legislación tributaria. No se trata por tanto, de la exclusión de un beneficio en ese sector especial de la economía del país y en relación, con los sujetos y bienes generales objeto de exportación exentos de la medida,          dado que en ese grupo recae por igual la obligación tributaria de la renta, originada de los ingresos causados por la correspondiente actividad económica y comercial.

Para la Corte, es claro que la retención en la fuente no constituye per se un impuesto, sino una herramienta propia del principio de eficiencia tributaria, orientada a asegurar la consecución de recursos como anticipo de rentas gravables, para el financiamiento del gasto público destinado a satisfacer los fines del Estado social de derecho y donde el tributo constituye elemento esencial para su desarrollo y concreción. De tal manera, no es real que la norma acusada haya vulnerado los derechos y principios materia de análisis. Por consiguiente, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 50 de la Ley 1430 de 2010, por encontrarse ajustado a lo dispuesto en los artículos 13, 95, 363 y 333 de la Constitución.

 

Acuerdo bilateral para la Promoción y protección de Inversiones entre el Gobierno de la república de Colombia y el Gobierno de la República Popular de China, se ajusta a los postulados y normas constitucionales

 

 

1.        Norma revisada

LEY 1462 DE 2010 (Junio 29), aprobatoria del “Acuerdo bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Popular de China”, firmado en Lima, Perú, el 22 de noviembre de 2008.

 

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Acuerdo bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Popular de China”, firmado en Lima, Perú, el 22 de noviembre de 2008.

 

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1462 de 2011, por la cual se aprueba el “Acuerdo bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Popular de China”, firmado en Lima, Perú, el 22 de noviembre de 2008.

 

3.        Fundamentos de la decisión

Analizado el trámite seguido en el Congreso de la República por el proyecto que culminó en la expedición de la Ley 1462 de 2011, la Corte constató que se cumplió a cabalidad, con los requisitos constitucionales y legales exigidos para la ratificación de un tratado internacional. Por tal motivo, la Corte declaró exequible la mencionada ley.

En cuanto al contenido material del “Acuerdo bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Popular de China”, firmado en Lima, Perú, el 22 de noviembre de 2008, la Corte no encontró reparo alguno desde el punto de vista constitucional.

 

Este Acuerdo hace parte de los instrumentos internacionales suscritos por el Estado colombiano, “con el fin de dinamizar la economía local a partir de la atracción de capital extranjero y de la integración de capital nacional en el escenario de mercados de mayor desarrollo”.  A nivel del derecho comparado, esta clase de instrumentos se identifican  con la sigla inglesa BITs (Bilateral Investment Treaties) y constituyen herramientas usuales de integración a la que acuden los Estados para estrechar lazos comerciales. Su propósito específico es el de incrementar la cooperación económica entre los dos países y promover condiciones favorables para la inversión mutua, lo cual se enmarca en las disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo que comprometen al Estado  colombiano en la búsqueda de fuentes de inversión extranjera que dinamicen los procesos productivos nacionales. En particular, sus disposiciones están diseñadas para crear condiciones favorables de inversión que atraigan el capital chino, pero que también propicien la emisión de inversión nacional en ese país.

De manera uniforme, la Corte ha establecido que, en términos generales, los acuerdos de promoción y protección de inversiones se ajustan a la Constitución Política, en la medida en que buscan satisfacer una necesidad de internacionalización e integración de la economía nacional, que se impone como consecuencia de la globalización de la economía mundial. Al mismo tiempo, constituyen una herramienta legítima a la luz de las normas constitucionales, pues la inversión extranjera permite impulsar la economía local y, por esta vía, brindar mejores condiciones de vida a la población. Implican la recepción de nueva tecnología, maquinaria, conocimiento especializado y de personal capacitado. Adicionalmente, la inversión extranjera absorbe mano de obra capacitada y no calificada e incrementa la base imponible en beneficio de aumento de los recursos tributarios del Estado. A su vez, la inversión de capital colombiano en otros países, abre campos de acción en mercados de mayor dinamismo que redundan en beneficio de la movilidad de la economía local.

De esta forma, la política de integración promovida por estos Acuerdos, resulta constitucionalmente admisible, habida cuenta del compromiso del Estado en la promoción de “la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional” (art. 226 C.P.) y la “integración económica, social y política con las demás naciones” (art. 337 C.P.). De igual forma, reafirmó que el fortalecimiento de los canales productivos y comerciales del país encuentra fundamento en el artículo 2º de la Carta política, el cual consagra como fin esencial del Estado la promoción de la prosperidad general. Además, responde al compromiso expresado en el artículo 333 superior, que le impone al Estado la función de estimular el desarrollo empresarial, cuando no se vincula directamente con la promoción de la productividad competitividad y desarrollo armónico de las regiones (art. 334 C.P.).

La Corte señaló que dada la identidad normativa que existe entre las cláusulas del Acuerdo celebrado con la República Popular China, materia de revisión en la presente causa y los examinados anteriormente por la Corte, las consideraciones hechas en los fallos correspondientes fueron las que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad de los 16 artículos que integran el presente Acuerdo. En concreto, la Corte reiteró las consideraciones vertidas en las sentencias C-309/07, C-150/09 y C-377/10, mediante las cuales se revisaron Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones, formados por Colombia con España, Suiza y Perú, los cuales, en lo fundamental, contienen cláusulas de similar contenido a las que las que hacen parte del Acuerdo suscrito con la República Popular China.

 

Improcedencia de invocar el secreto profesional, en relación con actos de corrupción de los que conozca el revisor fiscal en ejercicio de las funciones que le son inherentes

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1474 de 2011

(Julio 12)

Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

 

ARTÍCULO 7o. RESPONSABILIDAD DE LOS REVISORES FISCALES. Adiciónese un numeral 5) al artículo 26 de la Ley 43 de 1990, el cual quedará así:

5. Cuando se actúe en calidad de revisor fiscal, no denunciar o poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria o fiscal correspondiente, los actos de corrupción que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, dentro de los seis (6) meses siguientes a que haya conocido el hecho o tuviera la obligación legal de conocerlo, actos de corrupción <sic> En relación con actos de corrupción no procederá el secreto profesional.

 

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE la expresión “En relación con actos de corrupción no procederá el secreto profesional”,  contenida en el artículo 7 de la Ley 1474 de 2011, por los cargos analizados en la presente providencia.

 

3.        Fundamentos de la decisión

El artículo 7º de la Ley 1474 de 2011 adicionó un numeral al artículo 26 de la Ley 43 de 1990, que establece las causales de pérdida de la tarjeta profesional de contador público. La norma señala que dicha sanción también procederá cuando éste se desempeñe como revisor fiscal y no denuncie los actos de corrupción que haya encontrado en el ejercicio de su cargo. Además, prescribe que frente a esta conducta no procederá alegar el secreto profesional. Le correspondió a la Corte resolver, si esta disposición desconoce la inviolabilidad del secreto profesional consagrada en el artículo 74 de la Constitución y si se vulnera el debido proceso de las partes involucradas.

El análisis de la Corte comenzó por precisar el alcance del secreto profesional, según la jurisprudencia constitucional. En primer lugar, esta Corporación ha puesto de presente que la garantía de la guarda del secreto profesional constituye una necesidad en las sociedades modernas, en donde la complejidad de las relaciones interpersonales e intergrupales y la división y especialización del trabajo, requiere confiar ciertos aspectos, incluso de la vida privada, a ciertos profesionales que el propio ordenamiento señala y por tanto, resulta imperiosa la confiabilidad en el manejo de dicha información. En segundo lugar, ha señalado que en este caso, se está en presencia de un derecho-deber, puesto que cuando una persona confía a un determinado profesional una información en razón de la función social que, y a través de la cual, se satisfacen variadas necesidades individuales, este puede exigir que los datos no sean divulgados. Es decir, en el ámbito de la relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este derecho es oponible tanto frente al profesional, como frente a las personas que conforman la audiencia excluida. Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber de preservar el secreto, no solo en razón del derecho de aquel que entrega información privada, sino también del interés objetivo y legítimo de generar un clima de confianza en el ejercicio de la profesión y asegurar la permanencia de los usuarios del sistema.

En tercer lugar, la jurisprudencia ha establecido que la garantía del derecho profesional busca proteger otros derechos igualmente fundamentales, especialmente, el de la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad y, por tanto, se constituye en una barrera protectora de la vida privada. La exigencia del deber profesional se hace más evidente en aquellas situaciones en las que la información a la que accede el profesional toca con las esferas más íntimas del individuo, como el caso de los médicos, los abogados y los sacerdotes. A su vez, la Corte ha señalado que a pesar de que el secreto profesional ha sido calificado por la Carta como inviolable, ello no quiere decir que en circunstancias excepcionalísimas, entre en conflicto con otros derechos fundamentales, siempre y cuando estas limitaciones tengan un fin legítimo, razonable y proporcional.

Después de consultar las normas que regulan el secreto profesional en el caso de los contadores públicos, la Corte encontró que en efecto, la Ley 43 de 1990 establece que el contador público está obligado a guardar la reserva profesional en todo aquello que conozca en razón del ejercicio de su profesión, salvo en los casos en que dicha reserva sea levantada por disposiciones legales. Al mismo tiempo, la Corte resaltó que la contaduría pública es una profesión cuyo ejercicio transciende del ámbito privado y personal al público e indica al empresario la situación real de su empresa y su desempeño. De igual manera, advierte al Estado, acreedores y proveedores, entre otros, sobre los hechos objetivos relacionados con el riesgo y las finanzas de la empresa, a los cuales legítimamente deben tener acceso con miras a perfeccionar negocios y tratos sobre una base de diligencia y confianza recíproca. Por estas razones, la Corte consideró en la sentencia C-538/97, que la imposición de la obligación de informar oportunamente sobre la crisis del deudor, que se radica en cabeza del revisor fiscal, persigue una finalidad ajustada a la Constitución y no constituía vulneración alguna del secreto profesional, sino que se encontraba dentro de las funciones propias del revisor fiscal, como órgano societario. De igual modo, tratándose de las personas jurídicas, la ley establece garantías que protegen su integridad, pero que no conforman una esfera impenetrable de intimidad en el mismo sentido que se predica de las personas naturales. Específicamente, sobre la labor del revisor fiscal, la jurisprudencia ha señalado que a este le corresponde ejercer una función de vigilancia permanente de la actividad social, para prestar a los socios, una colaboración completa y eficaz que les permita ejercer adecuado control de la ejecución del contrato desde el seno de la asamblea general. Su obligación no es solo de proteger intereses particulares sino la de velar por los intereses económicos de la comunidad. En consecuencia, para la Corte, a los revisores fiscales les corresponde una labor de colaboración especial con las autoridades, por cuanto dentro de sus tareas está la de la fiscalización del ejercicio societario, además de ser un desarrollo del deber de solidaridad. En ese sentido, el secreto profesional del contador público, no puede ser excusa para que cuando ejerce el cargo de revisor fiscal, paralice o suspenda el deber constitucional que tiene todo ciudadano de colaborar con las autoridades, y que tampoco puede crear alrededor de lo irregular, de lo ilícito, de lo torcido, una apariencia de corrección que se ampara en lo secreto.

A lo anterior se agrega que en el artículo 207 del Código de Comercio, se le encomienda ser un garante de la legalidad tanto normativa como estatutaria, en este contexto, la figura del revisor fiscal vela en interés tanto de los socios, de los terceros y del Estado, porque las sociedades cumplan con la Constitución, con la ley y con sus estatutos. A su vez, le corresponde dar fe pública de los actos y balances que se respaldan con su firma, especialmente que las cifras en ellos registrados reflejan la situación financiera de la compañía.

Para la Corte, la garantía del secreto profesional en el caso del contador público que ejerce como revisor fiscal, debe ser analizada a la luz de las funciones que le son encomendadas por la ley, al tiempo que el Código de Ética de la Federación Internacional de Contadores, establece los casos en que el revisor fiscal tiene el deber de informar sobre ciertos asuntos de los que tiene conocimiento en el ejercicio de ese cargo. Igualmente la Ley 43 de 1990 prevé un catálogo de deberes, faltas y sanciones a las que se sujetan los contadores públicos, a cargo de la Junta Central de Contadores, unidad administrativa dependiente del Ministerio de Educación Nacional. En este contexto, puede considerarse que el acceso a las finanzas empresariales en cabeza del revisor fiscal, con el fin de ser el garante de la legalidad de los actos sujetos a su constatación, justifica la imposición por parte del Estado  del deber de informar las irregularidades que se presenten en el ejercicio societario. Ello, no es más, que el ejercicio mismo de las funciones que son inherentes al revisor fiscal, dirigidas a cerciorarse de que las operaciones de la sociedad y su funcionamiento se ciñan a la normatividad. En consecuencia, resulta absolutamente razonable que el legislador, dentro de su amplio margen de configuración y conforme a la naturaleza misma de la función de revisoría fiscal, establezca el deber de denuncia en cabeza del revisor fiscal cuando advierta actos de corrupción, sin que pueda alegarse secreto profesional. El contador público, cuando ejerce la labor de revisor fiscal no desarrolla una gestión de asesoría particular, sino que su función consiste en verificar el buen desempeño de la empresa y en caso contrario, presentar el asunto ante las autoridades respectivas. De esta forma, se persigue no solo la protección del patrimonio de los socios, sino busca evitar un daño social, dada la función social a cargo de la empresa, que convoca permanentemente el interés legítimo del Estado y de diversos grupos sociales: trabajadores, acreedores, proveedores.

En este orden, la Corte concluyó que el secreto profesional que se garantiza a otras profesiones liberales, no puede equipararse a la actividad misma que cumple el contador público como revisor fiscal. Este revisor no debe asumir la defensa de ninguna persona en una investigación administrativa o judicial, como quiera que no se entera de los hechos a partir de la narración de un cliente, sino a partir del ejercicio de auditoría que  le es propio, para lo cual da fe pública de las actuaciones que revisa y tiene claros deberes tanto con los socios de la empresa como con la sociedad. De ahí que, el deber de denunciar posibles hechos de corrupción no constituye una limitación al secreto profesional, sino que es un desarrollo de las tareas que le fueron asignadas y que están intrínsecamente relacionadas con el ejercicio de su labor.

Por último, la Corte consideró que esa obligación en cabeza del revisor fiscal no implica la vulneración del debido proceso. En efecto, el deber que le asiste, no significa la imputación de delitos, sino la puesta en conocimiento de las autoridades competentes, quienes serán las que, con sujeción a los principios constitucionales y el debido proceso, adelantarán las investigaciones que considere necesarias.

Con fundamento en las razones enunciadas, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión demandada del artículo 7º de la Ley 1474 de 2011, que establece la improcedencia del secreto profesional del contador público cuando ejerce las funciones de revisor fiscal, en relación con actos de corrupción.

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente