1.           CONTROL PREVIO A LA INTEGRACION EMPRESARIAL COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA, NO ES INCOMPATIBLE CON LA LIBERTAD DE EMPRESA

§     Normas demandadas

LEY 1340 DE 2009

(julio 24)

Por medio de  la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia

ARTÍCULO 9o. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.

PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración.

PARÁGRAFO 3o. Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

ARTÍCULO 11. APROBACIÓN CONDICIONADA Y OBJECIÓN DE INTEGRACIONES. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas. El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación.

ARTÍCULO 12. EXCEPCIÓN DE EFICIENCIA. Modifíquese el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, el cual quedará así:

La autoridad nacional de competencia podrá no objetar una integración empresarial si los interesados demuestran dentro del proceso respectivo, con estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico que los efectos benéficos de la operación para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios.

En este evento deberá acompañarse el compromiso de que los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores.

La Superintendencia de Industria y Comercio podrá abstenerse objetar una integración cuando independiente de la participación en el mercado nacional de la empresa integrada, las condiciones del mercado externo garanticen la libre competencia en el territorio nacional.

PARÁGRAFO 1o. Cuando quiera que la autoridad de competencia se abstenga de objetar una operación de integración empresarial con sustento en la aplicación de la excepción de eficiencia, la autorización se considerará condicionada al comportamiento de los interesados, el cual debe ser consistente con los argumentos, estudios, pruebas y compromisos presentados para solicitar la aplicación de la excepción de eficiencia. La autoridad podrá exigir el otorgamiento de garantías que respalden la seriedad y el cumplimiento de los compromisos así adquiridos.

PARÁGRAFO 2o. En desarrollo del la función prevista en el número 21 del artículo 2o del Decreto 2153 de 1992, la autoridad de competencia podrá expedir las instrucciones que especifiquen los elementos que tendrá en cuenta para el análisis y la valoración de los estudios presentados por los interesados.

ARTÍCULO 13. ORDEN DE REVERSIÓN DE UNA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN EMPRESARIAL. Sin perjuicio de la imposición de las sanciones procedentes por violación de las normas sobre protección de la competencia, la autoridad de protección de la competencia podrá, previa la correspondiente investigación, determinar la procedencia de ordenar la reversión de una operación de integración empresarial cuando esta no fue informada o se realizó antes de cumplido el término que tenía la Superintendencia de Industria y Comercio para pronunciarse, si se determina que la operación así realizada comportaba una indebida restricción a la libre competencia, o cuando la operación había sido objetada o cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se autorizó.

En tal virtud, si de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio se desprende la procedencia de ordenar la reversión de la operación, se procederá a su correspondiente reversión.

ARTÍCULO 22. CONTRIBUCIÓN DE SEGUIMIENTO. Las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la investigación por presuntas prácticas restrictivas de la competencia y de la autorización de una operación de integración empresarial condicionada al cumplimiento de obligaciones particulares por parte de los interesados serán objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de la entidad.

Anualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio determinará, mediante resolución, las tarifas de las contribuciones, que podrán ser diferentes según se trate del seguimiento de compromisos derivados de la terminación de investigaciones por el ofrecimiento de garantías o del seguimiento de obligaciones por integraciones condicionadas. Las tarifas se determinarán mediante la ponderación de la sumatoria de los activos corrientes del año fiscal anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese período frente a los gastos de funcionamiento de la entidad destinados al desarrollo de la labor de seguimiento durante el mismo período y no podrán superar el uno por mil de los activos corrientes de cada empresa sometida a seguimiento. Dicha contribución se liquidará de conformidad con las siguientes reglas:

1. Se utilizará el valor de los activos corrientes del año fiscal anterior de la empresa sometida a seguimiento.

2. La contribución se calculará multiplicando la tarifa por el total de los activos corrientes del año fiscal anterior.

3. Las contribuciones se liquidarán anualmente, o proporcionalmente si es del caso, para cada empresa sometida a seguimiento.

ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

2. La dimensión del mercado afectado.

3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta.

4. El grado de participación del implicado.

5. La conducta procesal de los investigados.

6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción.

7. El Patrimonio del infractor.

PARÁGRAFO. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción. La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta. La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción.

§     Decisión

Primero.-  Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia, los artículos 9º, 11, 12, 13 y 22 de la Ley 1340 de 2009, “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos estudiados en esta sentencia, las expresiones “órdenes e instrucciones que imparta” y “el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones”, contenidas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009,  “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

§     Fundamentos de la decisión

En el presente caso, le correspondió a la Corte Constitucional definir (i) si el control de operaciones de integración empresarial es incompatible con la libertad de empresa, la libre competencia y los principios de buena fe y proporcionalidad; (ii) si afecta la reserva de ley en la definición de los parámetros que habilitan el control de integraciones empresariales; y (iii) si se desconoce el principio de legalidad tributaria con el establecimiento de un ingreso fiscal denominado contribución de seguimiento.

El análisis de la Corte comienza por reafirmar la libertad de empresa (art. 333 C.P.) como una garantía constitucional compleja, que tiene por objeto garantizar que los individuos y las empresas tengan la posibilidad de constituirse como factores de producción de bienes y servicios, para luego ofrecerlos en el mercado en condiciones de igualdad de acceso y participación. Indicó que estas facultades, en cualquier caso, deben acompasarse con la protección de bienes constitucionalmente  valiosos, en tanto se relacionan con el interés general. Es por ello que la Carta Política reconoce al Estado la potestad de intervenir en el mercado (art. 334 C.P.) con el fin de adelantar distintas tareas de control, promoción y prevención, dirigidas a la consecución del goce efectivo de los derechos que el mercado interfiere y que la misma Constitución ha definido tanto en su parte dogmática como orgánica.

En el caso concreto, los artículos 9º, 11, 12 y 13 de la Ley 1340 de 2009 regulan el procedimiento para el control de integraciones de empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor. En primer término, se establece un deber de información a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones proyectadas a la fusión, consolidación, adquisición de control o cualquier forma jurídica de integración, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones establecidas en la ley. A partir de allí, la  Superintendencia ejerce una serie de atribuciones relacionadas con el control de las operaciones proyectadas, el establecimiento de condiciones de integraciones empresariales, con el fin de identificar y  aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, al igual que implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. En particular, el artículo 12 establece una limitación a la autoridad de competencia para objetar un proyecto de integración empresarial cuando  se pruebe la excepción de eficiencia, la cual se estructura cuando los interesados demuestran dentro del proceso respectivo, con estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico, que los efectos benéficos de la operación para los consumidores, exceden el posible impacto negativo sobre la competencia y que tales efectos no pueden alcanzarse por otros medios. En todo caso, según las normas acusadas, esto debe ir acompañado del compromiso de que los efectos benéficos serán trasladados a los consumidores y la autoridad puede exigir el otorgamiento de garantías que respalden la seriedad de los compromisos adquiridos y dado el caso y previa la correspondiente investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio ordene la reversión de la operación de integración empresarial cuando determine que comportaba una indebida restricción de la libre competencia

Para la Corte, estos preceptos cumplen con una finalidad que no sólo resulta acorde con la Constitución, sino que se deriva de las normas superiores que regulan el grado de intervención del Estado en la economía. De igual modo, no se evidencia que las normas acusadas se muestren manifiestamente innecesarias ni claramente desproporcionadas. En efecto, el control administrativo de determinadas operaciones de integración que resulten especialmente relevantes para la estructura del mercado, se muestra como una herramienta idónea y pertinente para cumplir con las finalidades estatales relativas al mantenimiento de mercados competitivos. Además, la naturaleza misma de las disposiciones demandadas reconoce la posibilidad de que se efectúen integraciones empresariales, incluso aquellas que por su extensión configuran posición de dominio, sólo que las somete al control administrativo a fin de impedir que se tornen incompatibles con la libertad de empresa. Este control responde a parámetros objetivos que consultan la manera en que está conformado el mercado y el grado de participación del conglomerado o nuevo tipo societario resultante de la integración empresarial. De ahí que no incida en el núcleo esencial del derecho limitado, esto es, la libertad económica y, por el contrario, constituya un instrumento necesario para asegurar la vigencia de ese derecho constitucional.  

Por otra parte, la Corte observó que los artículos 9º y 11 de la Ley 134 de 2009 asignan a la Superintendencia de Industria y Comercio, la facultad para definir los montos y condiciones en que se acepta, objeta o acepta con condiciones una operación de integración empresarial, al mismo tiempo que los apartes demandados del artículo 25 de la misma ley, prescriben la imposición de sanciones cuando se incumplan dichas condiciones. A su juicio, si bien la intervención del Estado en la economía es un asunto sometido a la reserva de ley (art. 150-22 C.P.), no puede perderse de vista que en el ejercicio de esa potestad concurren tanto el poder legislativo como el ejecutivo, representado por las autoridades de inspección, vigilancia y control de los mercados. De esta manera, le corresponde al Congreso determinar los aspectos esenciales de la intervención económica, pudiendo adscribir a dichas autoridades la facultad de definir aspectos técnicos y puntuales, cuya determinación asegure el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la intervención. En este caso, la ley estableció los aspectos esenciales del control que efectúa la autoridad de competencia de las integraciones empresariales y la Superintendencia define cuestiones técnicas del mismo, a partir de fórmulas flexibles y actualizables. Así mismo, no puede perderse de vista que dicho control no constituye en sí mismo una sanción, sino que es una herramienta constitucionalmente legítima de intervención estatal. Cosa distinta es la posibilidad de establecer conductas sancionables a partir de proposiciones normativas amplias y genéricas, susceptibles de concretarse por la autoridad que ejerce la potestad de control, en desarrollo de lo que se ha denominado como derecho administrativo sancionador. La Corte advirtió que en estos supuestos, el legislador define los aspectos esenciales de la irregularidad, pues indica la conducta reprochable –incumplimiento de órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio o del deber de informar una operación de integración empresarial-  la naturaleza de la sanción y los parámetros para definir el quantum de la misma y remite al reglamento la definición del contenido concreto de las conductas objeto de sanción como sucede en el presente caso. Por tanto, no prospera el cargo por desconocimiento de la reserva de ley.

Por último, la Corte estableció que la contribución de seguimiento prevista en el artículo 22 de la Ley 134 de 2009, constituye una contribución parafiscal a cargo de cada empresa sometida a seguimiento, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de asegurar la competencia efectiva, a través del control previo. Los elementos del tributo están contenidos en la norma acusada, el cual resulta proporcional al beneficio obtenido, pues la norma establece que el monto de la tarifa es una variable dependiente de, entre otros aspectos, los activos corrientes del año fiscal anterior de las empresas sometidas a seguimiento durante ese período. Por eso, entre mayores ingresos, mayor será el monto de la contribución. Adicionalmente, el artículo 22 es explícito en determinar los distintos criterios de valoración económica que debe tener en cuenta la Superintendencia para fijar la tarifa. Cumplidos los requisitos previstos en el artículo 338 de la Constitución, la norma resulta exequible, por el cargo analizado.