Creación de la Junta Científica de Pares, como órgano de control, no vulnera el principio de eficiencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumple un fin constitucionalmente legítimo de preservar los recursos del sistema. No obstante, no puede convertirse en una nueva barrera desproporcionada para el acceso a los servicios excluidos de los planes de beneficios

 

I.  EXPEDIENTE D- 8577    -  SENTENCIA C-936*/11       M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

 

1.        Norma acusada

LEY 1438 DE 2011

(Enero 19)

Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones´

(…)

ARTÍCULO 27. CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.

PARÁGRAFO. La conformación de la Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.

 

2.           Decisión

Declarar EXEQUIBLE el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 (i) en el entendido de que en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia en los términos señalados en la consideración 2.8.2.3., el suministro de los servicios y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios –expresamente o no- no deberá supeditarse ni a la aprobación del Comité Técnico Científico de la respectiva EPS, ni al de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos, es decir cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio debe prestarse de manera inmediata por la EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión de la Junta no suspende las autorizaciones de los comités de servicios no previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma inmediata.

 

3.     Fundamentos de la decisión

El problema jurídico que le correspondió a la Corte Constitucional resolver en este proceso, consistió en verificar si el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 vulnera el principio de eficiencia contenido en el artículo 48 de la Constitución y el derecho fundamental a la salud desarrollado en el artículo 49 superior, al establecer que la Junta Técnica Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud debe emitir un concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud, en un plazo de siete días calendario.

El análisis de la Corte partió de los antecedentes y origen del artículo 27 de la Ley 1438 de 2010 cuya constitucionalidad se cuestiona. Al respecto, resaltó que La Ley 1438 responde al llamado de la Corte Constitucional de adoptar medidas para resolver los problemas del Sistema General de Seguridad Social en Salud por medio de los cauces democráticos ordinarios. Así, en ella se recogen varias medidas dirigidas a conjurar la crisis estructural que entre otros aspectos,  se había generado por el aumento de los recobros por parte de las Empresas Promotoras de Salud,  por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy, Plan de Beneficios). Por ejemplo, el artículo 25 dispone la actualización cada dos años del plan de beneficios. A su turno, el artículo 26 amplía la competencia de los Comités Técnico Científicos encargados de autorizar el suministro de tales medicamentos y los encarga de examinar todas las solicitudes de provisión de servicios no mencionados explícitamente en los planes de beneficios, basadas en condiciones particulares, extraordinarias y que se requieren con necesidad. Además, reformó la composición de los CTC para asegurar su autonomía e idoneidad técnica, disponiendo que “(…) deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.” Específicamente, para combatir el problema de un presunto aumento de autorizaciones de los CTC de medicamentos y procedimientos excluidos de los planes de beneficios sin debido soporte técnico científico, el Congreso creó la Junta Técnico Científica de Pares integrada por médicos especialistas y otros profesionales especializados.

Adicionalmente, observó que se fortalecieron las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Así, en el artículo 118 se dispone la desconcentración de la Superintendencia y la delegación de ciertas funciones a nivel departamental y distrital. Por su parte, el artículo 119 fortalece los recursos destinados a la entidad, y el artículo 126 amplía y precisa las funciones jurisdiccionales de este ente, en particular, lo encarga de resolver controversias sobre el acceso a servicios excluidos de los planes de beneficios y sobre el reembolso de recursos a las EPS.

Una vez analizado el contexto histórico dentro del cual se creó la Junta Técnico Científica de Pares, la Corte encontró que se trata de un órgano de control  que tiene como objetivo verificar desde el punto de vista médico y científico, la validez de las órdenes médicas de prestaciones excluidas de los planes de beneficios, bien sea que hayan sido negadas o aprobadas por los CTC de las EPS, con el fin de velar por el buen uso de los recursos del sistema. En efecto, en primer lugar, la JTCP fue ubicada dentro de la Superintendencia Nacional de Salud, un ente técnico que no solamente cumple funciones de inspección, vigilancia y control, sino que encabeza el sistema de vigilancia y control del SGSSS. Por tanto, las funciones de la Junta tendrán que desarrollarse dentro de los objetivos que guían las funciones de la superintendencia. Ahora bien, esta función resulta de gran trascendencia para el goce efectivo del derecho a la salud, pues el control, particularmente del uso de los recursos escasos, es indispensable para garantizar que éstos se destinen a la realización del derecho y se inviertan especialmente en las personas más pobres y vulnerables.

En segundo lugar, como se puede apreciar en los antecedentes legislativos del precepto bajo estudio, la JTCP fue creada para verificar la validez de las órdenes médicas con el fin de determinar la viabilidad de los recobros. En este orden de ideas, aunque la decisión de la Junta debe basarse en razones científicas, su finalidad, más que asegurar el mejor tratamiento para los pacientes, es evitar que los recursos del sistema se destinen al suministro de prestaciones que no son requeridas desde el punto de vista médico. En otras palabras, el propósito de la JTCP es garantizar un mejor uso de los recursos. En tercer lugar, la JTCP no actuará como una junta médica dedicada a determinar el mejor tratamiento para los pacientes, pues si bien estará compuesta por profesionales del área de la salud, la disposición demandada no asegura que en cada caso esté integrada por especialistas en la enfermedad o síndrome con ocasión del cual se ordenó la prestación no POS o no POS-S.

En consecuencia, no es cierto que la Junta Técnica Científica de Pares sea una instancia para resolver controversias entre los médicos tratantes y los Comités Técnico Científicos en el marco de un debate técnico, entre otras razones, porque la revisión de la Junta es oficiosa y se surte independientemente del sentido del concepto del CTC.

Para la Corte Constitucional, la disposición demandada busca un fin loable en el marco del SGSSS, este es, el control de las solicitudes de reembolsos prestadas por las EPS por concepto de la prestación de servicios o la entrega de medicamentos excluidos del POS o POS-S, lo cual, a su vez, busca evitar que los recursos escasos del sistema se destinen a prestaciones que no son requeridas desde el punto de vista médico. Además, a su juicio  el medio elegido por el Congreso en ejercicio de su potestad de configuración también es idóneo para el efecto, pues efectivamente conduce a establecer un control técnico –no solamente formal como el que existía hasta ahora- sobre los recobros.

No obstante, desde el punto de vista de la estricta proporcionalidad de la medida, la Corte consideró que el precepto acusado conlleva un sacrificio desproporcionado del derecho a la salud de los pacientes en los casos de urgencia, por las siguientes razones: a) De conformidad con los artículos 26 y 27 de la Ley 1438, los afiliados y beneficiarios del sistema podrían terminar siendo sometidos a los siguientes tiempos de espera para acceder a prestaciones excluidas -expresamente o no- de los planes de beneficios: dos días para que el respectivo CTC emita concepto y siete días para que la decisión del CTC sea revisada por la JTCP, para un total de nueve días. Este tiempo podría aumentar si la EPS somete la decisión de la JTCP al recurso de impugnación previsto en el artículo 126 de la misma ley dentro de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia. Además, deben tenerse en cuenta los ya largos periodos de espera a los que deben someterse las personas para acceder a citas médicas generales y, particularmente, para las citas con especialistas y tratamientos complejos. Todos estos lapsos no se compadecen con la necesidad de recibir atención de forma inmediata en los casos de urgencia determinados por el médico tratante; en tales hipótesis, el tiempo de espera fijado por la normativa resulta entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar el goce efectivo y oportuno del derecho a la salud. Ciertamente, en las hipótesis de urgencia, esto es, cuando en criterio del médico tratante, la prestación no contemplada en el plan de beneficios debe suministrarse de forma inmediata, so pena de que se deteriore de forma importante el estado de salud del paciente, éstos no pueden ser sometidos a los tiempo de espera antes analizados, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la finalidad de los conceptos de los CTC y la JTCP no es asegurar el mejor servicio médico, sino velar por el adecuado uso de los recursos del SGSSS.

En este orden de ideas, la Corte concluyó que si bien el precepto demandado persigue una finalidad legítima –el control médico-científico de los recobros- y acudió a un medio idóneo para el efecto –la creación de una junta conformada por personal médico que revisará de manera oficiosa las ordenes médicas de servicios no POS o no POS-S- sacrifica de forma desproporcionada el derecho a la salud de los pacientes, especialmente en su faceta de accesibilidad, (i) en los casos de urgencia definidos por los respectivos médicos tratantes y, (ii) en las demás hipótesis, cuando no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, especialmente cuando el CTC ha negado el suministro del servicio.

Adicionalmente, la Corporación observó que para que el precepto se ajuste a la Carta Política, es preciso interpretar la frase “para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”, en el sentido de que las autorizaciones de los CTC de servicios excluidos de los planes de beneficios son de cumplimiento inmediato, y que no es posible atribuirle efectos suspensivos a la revisión oficiosa de la JTCP.

Ahora bien, en virtud del principio de conservación del derecho, para preservar la voluntad democrática, la Corte estimó que las dificultades constitucionales del precepto pueden ser remediadas mediante la modulación del fallo, con el fin de precisar el alcance de la disposición y ajustarla a los mandatos superiores. En consecuencia, la Corte procedió a declarar la exequibilidad del artículo 27 de la Ley 1438 de 2010, (i) en el entendido de que en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia en los términos antes señalados, el suministro de los servicios y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios no deberá supeditarse ni a la aprobación del CTC de la respectiva EPS ni al de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos, es decir cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio deberá prestarse de manera inmediata por la correspondiente EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión de la JTCP no suspende las autorizaciones de los CTC de servicios no previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma inmediata.

 

La carencia de especificidad y certeza sobre el concepto de violación de la Constitución impide a la Corte Constitucional emitir un pronunciamiento de fondo sobre los cargos formulados contra una expresión normativa del art. 62 de la Ley 115 de 1994

 

II. EXPEDIENTE D- 8583    -  SENTENCIA C-937*/11        M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

 

1.        Norma acusada

LEY 115 DE 1994

(Febrero 8)

Por la cual se expide la Ley General de Educación

(…)

TITULO III

Modalidades de atención educativa a poblaciones

CAPÍTULO 3

Educación para grupos étnicos

(…)

ARTÍCULO 62. SELECCIÓN DE EDUCADORES. Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las

 

comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.

La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.

El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993.

 

2.        Decisión

INHIBIRSE en relación con los cargos formulados contra la expresión “Las autoridades competentes, en concertación con”, contenida en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, por ineptitud sustantiva de la demanda.

3.        Fundamentos de la decisión

A partir del estudio de la demanda, las intervenciones y el concepto del Procurador General de la Nación, la Corte encontró que los cargos de inconstitucionalidad formulados contra la expresión  “Las autoridades competentes, en concertación con”  contenida en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, no cumplen con algunos de los requisitos previstos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para efectuar un examen y decisión de fondo.

Observó que el artículo parcialmente acusado, regula el mecanismo de selección de educadores que laboren en territorios de comunidades étnicas y forma parte del capítulo tercero del mencionado cuerpo normativo dedicado a la “Educación para los grupos étnicos”, el cual define la etnoeducación, sus principios y fines; establece que la enseñanza en los grupos étnicos será bilingüe, tomando la lengua materna del respectivo grupo; prevé el fomento de la formación de educadores en el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos; dispone la prestación de asesoría especializada del Gobierno Nacional en concertación con los grupos étnicos, en el desarrollo curricular, elaboración de textos y materiales educativos y en la ejecución de programas de investigación y capacitación etnolingüística; prohíbe la injerencia de organismos internacionales, públicos o privados en la educación de los grupos étnicos, sin la aprobación del Ministerio de Educación y sin el consentimiento de las comunidades interesadas; contempla la continuidad de los programas o proyectos educativos regionales o locales y finalmente, prevé que la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para comunidades étnicas se ajusten a los procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución sea concertada con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de los grupos étnicos.

Ahora bien, el artículo 62 acusado, regula varias materias relativas a la educación para grupos étnicos, pero se dirige exclusivamente contra la expresión “Las autoridades competentes, en concertación con”. Para sustentar el cargo por omisión del deber de realizar consulta previa a las comunidades étnicas, el demandante realiza una exposición teórica sobre los principios de la democracia participativa y pluralista, hace referencia al bloque de constitucionalidad sobre la consulta previa y cita prolijamente jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, para concluir que aunque podría parecer de sobra, es evidente que la disposición legal establece las condiciones de selección de los educadores indígenas en la ley general de educación, lo que atañe y afecta directamente a las comunidades indígenas.

La Corte advirtió que si bien el principio jurídico que orienta la admisibilidad de la demanda es el principio pro actione, ello no significa que el actor no tenga que cumplir con una carga mínima de argumentación que haga posible el examen de constitucionalidad que solicita. Al mismo tiempo, la interpretación que la Corte puede hacer de los cargos no exime al actor del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. En particular, en relación con el requisito consistente en la expresión de los motivos por los cuales los textos constitucionales se estiman violados, exigido en el numeral 3) del artículo 2º del decreto 2067 de 1991, esto es, el concepto de la violación, recordó que en reiterada jurisprudencia se ha subrayado la importancia de requerir del ciudadano el cumplimiento de unas mínimas cargas de comunicación y argumentación, que provea de razones conducentes para hacer posible el debate, con las que informe adecuadamente al tribunal constitucional, para que este profiera una decisión de fondo sobre los preceptos legales acusados. La censura que se plantea por el demandante debe cumplir con atributos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

En el caso concreto, la primera falencia que se observó por la Corte radicó en que el demandante no precisó el objeto normativo de su demanda, es decir el precepto respecto del cual, a su juicio, debió surtirse el procedimiento de consulta previsto en el artículo 6º del Convenio No. 169 de la OIT sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales. La demanda se dirige expresamente contra la expresión “Las autoridades competentes, en concertación con”  del artículo 62 de la Ley 115 de 1994; sin  embargo, en su exposición hace referencia a la integridad del artículo 62 e incluso a la Ley 115 como tal. Ciertamente, el artículo 62 contempla un plexo de medidas atinentes al procedimiento de concertación con las autoridades competentes para la selección de los educadores; a la prelación de los miembros de la comunidad como potenciales etnoeducadores; a los requisitos que deben acreditar, especialmente en materia lingüística; a la sujeción de la vinculación, administración y formación de los etnoeducadores, al estatuto docente; a la creación concertada con el gobierno, las autoridades territoriales y las étnicas, de programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores y la adecuación de los existentes. Sin embargo, el actor no precisa a cuál de estos enunciados normativos se refiere su censura y si bien dirige su demanda contra un aparte de la medida referida a la selección de los educadores por el mecanismo de concertación, la referencia genérica a la integridad del artículo 62 despoja de la certeza y especificidad que se requiere del cargo. De esta forma, no se cumple con el presupuesto de conformación de una proposición jurídica completa cierta y específica de la que se prediquen los cargos de inconstitucionalidad formulados, sobre la que debe versar el examen de fondo a cargo del tribunal constitucional.

De igual manera, habida cuenta que los argumentos en que el demandante sustenta el cargo relacionado con la vulneración de la autonomía indígena, igualdad, pluralidad étnica y cultural, adolecen de los anteriores requisitos indispensables para emitir una decisión de fondo, la Corte procedió a inhibirse de proferir un pronunciamiento sobre los cargos formulados contra la expresión “Las autoridades competentes, en concertación con” que hace parte del artículo 62 de la Ley 115 de 1994.

4.        Salvamento de voto y aclaración de voto

El magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  consideró que la demanda reunía los requisitos para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la expresión acusada. Por esta razón manifestó su salvamento de voto.

Por su parte, el magistrado NILSON PINILLA PINILLA anunció la presentación de una aclaración de voto, porque a su juicio, el segundo cargo de inconstitucionalidad sí cumplía con la carga mínima de argumentación para que la Corte pudiera efectuar un examen y decisión de fondo, sobre la presunta vulneración de los derechos de las comunidades étnicas a su autonomía, igualdad y pluralidad étnica y cultural.

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Presidente