Corte Constitucional de Colombia

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DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - JORGE IVAN PALACIO PALACIO

LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN COLOMBIA

 

Hacia un nuevo sistema de protección social que garantice el goce efectivo y pleno  del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible

 

El objetivo de la ponencia.

 

El asunto que en esta oportunidad me corresponde desarrollar ante este auditorio tan excelso resulta uno de los temas más álgidos que afronta el mundo contemporáneo, como lo es el acceso al nivel más alto de salud posible. La tan anhelada pretensión en países en vía de desarrollo tiene como uno de sus retos principales el disponer de los recursos financieros que lo hagan sostenible a corto, mediano y largo plazo.

 

Esta ponencia pretende resaltar las dificultades más recurrentes que se presentan en Colombia y, a la vez, mostrar cómo la comunidad internacional ha asumido esta problemática en la búsqueda de alternativas de solución.

 

La metodología a desarrollar parte de una breve referencia histórica para abordar la seguridad social y la salud en el ámbito internacional de los derechos humanos y de la Constitución Política. Ello permitirá exponer las principales situaciones que enfrenta nuestro sistema de salud y las respuestas generadas por la Corte en orden a solucionar las fallas estructurales. Por último, se harán unas breves reflexiones sobre las preocupaciones actuales que enfrenta la humanidad en esta materia, resaltando la importante labor que cumplen los jueces de tutela para la garantía de los derechos humanos.

 

Orígenes y alcance de la seguridad social y particularmente de la salud en la comunidad internacional.

 

Para comprender de una mejor forma el sistema de seguridad social en salud en Colombia y hacia dónde debe dirigirse, es necesario aludir brevemente a sus orígenes y cómo los instrumentos internacionales de derechos humanos actualmente recogen esta materia.

 

Aunque los servicios de salud pública y los regímenes de seguridad social tienen antecedentes históricos diferentes, desde un principio han tenido cierta similitud de objetivos y prontamente se manifestaron relaciones de interdependencia entre ellos. La necesidad de brindar protección social a todas las personas ha sido un objetivo común de las sociedades y los esfuerzos realizados para su satisfacción datan de tiempos muy remotos[1].

 

Durante las primeras fases de desarrollo, entre los medios utilizados para conseguir una protección eficaz, figuraban determinados géneros de asistencia a las personas necesitadas mediante distintas formas de ayuda mutua y después por instituciones de beneficencia. Así es posible encontrar que en los países económicamente desarrollados que se caracterizan por el aumento permanente y cada vez más complejo de las contingencias socioeconómicas, la transición hacia métodos más modernos para suministrar la protección ha sido lenta y gradual, en tanto que en los países en vía de desarrollo se procura avanzar lo más pronto posible con el objetivo final de la seguridad social[2]

 

Los orígenes más próximos al surgimiento de la seguridad social y particularmente de la salud pueden encontrarse en el mundo occidental concretamente en países como Inglaterra, Francia y Alemania[3].

 

En los dominios de Carlomagno era obligatoria la asistencia a los más necesitados de la parroquia como única posibilidad de quienes no disponían ni siquiera de los recursos mínimos para proveerse su propia subsistencia. En 1601 Inglaterra expide la primera ley que establece una tasa obligatoria para asistencia a los más pobres, garantizar el trabajo a los desempleados y socorrer a los incapaces bajo el criterio de una dádiva de orden selectivo.

 

En un intento por abandonar el criterio de la beneficencia y más próximo a los derechos que se derivan de la actividad laboral, en Francia el denominado “Reglamento de Colbert” estableció un descuento exclusivamente al salario percibido por los trabajadores con la finalidad de atender sus gastos de hospitalización. Para el año 1709 se sumó otro descuento obligatorio para accidentes de trabajo. Hacia 1793 promulgaron los franceses el primer proyecto de pensiones orientado a cubrir las necesidades básicas insatisfechas de la población más desfavorecida.

 

El modelo de protección creado en Francia se vino a perfeccionar en Alemania. Allí se persiguió establecer la obligación de llamar también al empleador para que participara en el cubrimiento de las necesidades de los trabajadores. Se recapacitó en el papel que el Estado estaría llamado a cumplir respecto a las necesidades insatisfechas de la población bajo una protección más integral que comprendiera el núcleo familiar del trabajador. Así surgieron las Cajas de Socorros Mutuos, instaurando un sistema de aportes equitativos entre el trabajador y el empleador. El canciller alemán Bismarck adoptó el concepto de “seguro”  que definió como un contrato que contiene derechos y obligaciones recíprocas encaminadas a garantizar la protección del trabajador y su núcleo familiar frente a todas las contingencias que pudieran presentarse.

 

Se registra así la creación de los “seguros sociales” que viene a consolidar la seguridad social hasta el día de hoy toda vez que de ella se derivan los derechos y obligaciones que el sistema comporta, las entidades prestadoras del servicio e incluso para el Estado en su función reguladora del sistema o prestador directo de los servicios. Además de adoptar el concepto solidario de los aportes, consolidó la creación del seguro de enfermedades (1883), de accidentes (1884) y de invalidez y vejez (1889). A dichos seguros Bismarck los dotó de las características de obligatoriedad, separación de los riesgos, no selección de los riesgos, aportación bipartita y subvención del Estado.

 

Ha de resaltarse que en la Gran Bretaña el informe Beveridge influyó también en la elaboración de los sistemas de seguridad social. Fue presentado en 1942 para plantear el reemplazo de la asistencia pública por el Seguro Social y concertar la iniciativa individual al lado del seguro colectivo obligatorio.

 

De esta manera, la seguridad social se amplió a todos los países de Europa según las distintas particularidades que ofrece cada Estado como el nivel de desarrollo económico, social, político y cultural.

 

En América, Chile expidió una Ley en 1924 que extendía la seguridad social para cubrir los costos de asistencia médica general. Estableció una “Caja de Seguro Obligatorio” a la que cotizaban los trabajadores, los empleadores y el Gobierno, mediante la cual se prestaba asistencia médica a los trabajadores aunque no a las personas a su cargo.

 

Estados Unidos desde 1935 promulgó el “Acta de Seguridad Social”, que además de cubrir las contingencias de salud, pensión y riesgos profesionales, previó otros beneficios que pueden asimilarse a los “Servicios Sociales Complementarios”. Se establece la estructura financiera sobre una sólida base de aportes y una coherencia entre los fines esenciales del Estado y los programas del sistema de seguridad social.

 

En Perú la “Caja Nacional de Seguro Social del Obrero” se estableció en 1936. Dado que los trabajadores contribuían con cotizaciones deducidas de sus salarios, se consideró que tenían derecho a disfrutar de mejores servicios que los que prestaban los hospitales públicos, que se destinaban en gran proporción a las personas indigentes[4].

 

En Colombia el sistema de seguridad social recoge los clásicos modelos alemán y británico y por ello se sostiene que es de corte mixto[5]. La seguridad social en salud para los trabajadores se estableció en forma muy estratificada empezando con los grupos ocupacionales de mayor poder gremial. Se acogió el modelo bismarckiano de seguro social fundado en la relación de empleo dependiente, que formó el sistema y bajo las características consistentes en la cobertura obligatoria sólo para asalariados, programas separados para atender distintos riesgos, cotizaciones basadas en aportes del trabajador y empleador (también regulación por el Estado), prestaciones directamente relacionadas con las cotizaciones y régimen de capitalización para pensiones[6].

 

Bajo la Constitución Nacional de 1886, la preocupación del Estado colombiano por la seguridad social estuvo dirigida particularmente a garantizar los servicios básicos en materia de salud. Dominó un sistema discriminatorio y desordenado dividido entre lo privado y lo público dependiendo de la capacidad de pago de sus afiliados. Al sistema privado acudían los más pudientes accediendo a los centros de atención médica especializada en tanto que al público concurría la población con menos recursos recibiendo servicios denominados de “caridad”, incluso supeditando en algunos casos su prestación a la obligación de por lo menos hacer una donación de sangre por parte de los familiares del paciente. Debido al incremento de la demanda de servicios, el Estado se vio obligado a crear el sistema de beneficencia, garantizando mediante instituciones la atención en salud de las personas de más escasos recursos económicos[7]

 

En nuestra historia constitucional la cuestión social llevaría a la reforma constitucional de 1936, consagrándose allí la asistencia pública como función del Estado que se debe prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar[8]

 

Como hitos de la seguridad social en Colombia pueden reseñarse la creación de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL con la Ley 6ª de 1945, a la que inicialmente le correspondió el pago de las pensiones para los servidores públicos y después se amplió a la salud y los riesgos profesionales, y que se hizo extensivo a todo el territorio nacional a través de las Cajas de Previsión Social. Mientras ello ocurría en el sector público, en el sector privado vino a constituirse el Instituto Colombiano de Seguros Sociales ICSS por la Ley 90 de 1946, que propendió por el cubrimiento de los servicios de seguridad social a todos los trabajadores dependientes de dicho sector, previendo la cobertura opcional para los trabajadores independientes e incluso del servicio doméstico. El Estado dejó de lado el carácter bipartito de la financiación -empleador y trabajador- para asumir uno tripartito –incluye al Estado-. En su fase inicial cubrió solamente el servicio de salud, posteriormente las contingencias de invalidez, vejez y muerte, como los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales[9].

 

Respecto a las fuentes de financiación, desde los orígenes de los sistemas de seguros sociales las prestaciones se hallaban financiadas con aportes que realizaban los propios beneficiarios y también con los que contribuían los empleadores de aquellos que eran dependientes. Igualmente, el seguro de enfermedad incluido dentro de la cobertura que otorgaba el seguro social significó un gran avance de la autoprotección individual y ante el insuficiente mutualismo, al otorgarle carácter obligatorio. Dicho seguro de salud respondió a un modelo profesional que confirió protección parcial a los trabajadores industriales consistente en asistencia sanitaria y prestación dineraria sustitutiva del salario y que de manera progresiva amplió su amparo a otros sectores profesionales como los empleados de comercio, públicos, entre otros, y a los miembros de la familia del trabajador[10].   

 

Puede, entonces, señalarse que históricamente se registra en primer término las pensiones de jubilaciones y luego los seguros sociales que atienden preferentemente al individuo e indirectamente a la sociedad. Se desarrollaron de una parte bajo una reserva de lo que el trabajador percibe como salario, luego con el aporte del empleador y paralelamente con la asistencia social del Estado. La inseguridad, con los efectos de miseria, generó crisis y protesta por lo que el gobierno se vio obligado a intervenir con mayor ahínco toda vez que la previsión individual y el ahorro resultaron insuficientes[11].

 

De otra parte, este asunto de la seguridad social y la salud ha sido motivo de preocupación en el ámbito internacional de los derechos humanos como puede apreciarse con la expedición, entre otros, de los siguientes instrumentos internacionales: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de San Salvador (1988)[12].

 

Dichos convenios internacionales hacen exigible la protección del derecho a la seguridad social y la salud en los siguientes términos:

 

i) Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos humanos carece de Constitución[13].

 

ii) Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad[14]

 

iii) Los Estados reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. También al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental[15].

 

iv) Toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Para hacerlo efectivo los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente adoptar medidas como: la atención primaria de la salud; la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; la educación sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud; y la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables[16].

 

De esta forma, el presente catálogo de asistencias, suministros y servicios que comprende la seguridad social y particularmente la salud, muestra claramente la importancia y alcance que tienen para la comunidad internacional la garantía de tales derechos. Recuérdese que sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos como sociales, económicos y culturales[17].

 

De otro lado, los intérpretes autorizados de los convenios internacionales y las organizaciones internacionales sobre la seguridad social y la salud se han  pronunciado con la finalidad de colaborar con los Estados en el cumplimiento de las obligaciones de protección, garantía y efectividad de los mismos.

 

Así el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto, en la Observación General No. 6 de 1995[18] expuso que el término “seguro social” incluye de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas[19].

 

En la Observación General No. 19 de 2007[20], dicho Comité sostuvo que la seguridad social comprende el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, bien sea en el sector público o en el privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales. Como elementos del derecho a la seguridad social, señalan: i) disponibilidad-sistema de seguridad social, ii) riesgos e imprevistos sociales que comprenden: atención de salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad, sobrevivientes y huérfanos, iii) nivel suficiente, iv) accesibilidad que implica cobertura, condiciones, asequibilidad, participación e información y acceso físico, y v) relación con otros derechos.

 

En cuanto al derecho a la salud, la Observación General No. 14 de 2000 refiere que no debe entenderse sólo como un derecho a estar sano toda vez que entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo con inclusión de la libertad sexual y genésica (generación), y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuados. Señala que el concepto de salud ha experimentado cambios importantes toda vez que se están teniendo en cuenta más elementos determinantes como la distribución de los recursos y las diferencias basadas en la perspectiva de género, y las inquietudes de carácter social como las relacionadas con la violencia o el conflicto armado.

 

Además, interpreta el derecho a la salud como un derecho inclusivo que abarca también los principales factores determinantes de la salud como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro apropiado de alimentos sanos, una nutrición balanceada, una vivienda digna, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Resalta la importancia de la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones relacionadas con la salud en los ámbitos comunitario, nacional e internacional y concluye que abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

 

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha manifestado que el acceso a un nivel adecuado de protección social es un derecho fundamental de todos los individuos reconocido por las normas internacionales del trabajo y por las Naciones Unidas, además, que es considerado un instrumento para la promoción del bienestar humano y el consenso social que favorece la paz social. Recuerda que el objetivo de dicha Organización está en mejorar y extender la cobertura de la protección social a todos los integrantes de la comunidad comprendiendo una amplia gama de contingencias como la seguridad de ingreso básico en caso de necesidad, la asistencia médica, la enfermedad, la vejez e invalidez, el desempleo, los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, la maternidad, las responsabilidades familiares y muerte, además, de proteger los trabajadores migrantes[21].

 

De otro lado, la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, establece que la salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades[22]. Ha indicado que constituye aquello a conseguir para que todos los habitantes del mundo tengan el nivel de salud suficiente y puedan trabajar productivamente como participar activamente en la vida social de la comunidad. Como autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas, ha señalado que en el Siglo XXI la salud es una responsabilidad compartida que exige el acceso equitativo a la atención sanitaria y a la defensa colectiva frente a amenazas transnacionales[23].

 

La Asociación Internacional para la Seguridad Social AISS[24] ha definido la seguridad social como todo programa de protección social establecido por una ley que ofrezca a las personas un cierto grado de seguridad de ingresos cuando afrontan contingencias como las de vejez, supervivencia, incapacidad, invalidez, desempleo o educación de los hijos. Así mismo, puede ofrecer el acceso a cuidados médicos preventivos y curativos como también programas de asistencia social, programas universales, programas de mutuas, cajas de previsión nacionales y otros sistemas[25].

 

Conforme a lo expuesto, podemos aproximarnos a un concepto de la seguridad social en el ámbito internacional de los derechos humanos consistente en el deber de protección que tiene el Estado, la sociedad y la familia a favor de las personas y su grupo familiar, especialmente respecto a quienes se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, de otorgar un conjunto de prestaciones tendientes a garantizar unas condiciones decorosas mínimas de subsistencia.

 

En correspondencia con dicha noción la salud abarca una amplia gama de libertades y derechos que procuran el nivel más alto posible de bienestar físico, mental y social para toda la humanidad, al cual se le reconoce también una concepción universal y expansiva como derecho inclusivo que implica un volumen amplio de elementos determinantes a cargo del Estado, la sociedad y la familia.

 

Por lo anterior, los derechos a la seguridad social y la salud en el ámbito internacional de los derechos humanos parten de una concepción universal y expansiva en la medida que abarcan un gran cuerpo de servicios y asistencias que se reconocen al ser humano por la sola existencia dentro del conglomerado social que se encuentra a cargo del Estado, la sociedad y la familia.

 

El ámbito de protección constitucional de la seguridad social en salud en Colombia y su regulación legal.

 

En la búsqueda de la construcción de una sociedad más justa y equitativa para todos los colombianos, el Constituyente de 1991 estableció la forma organizativa de Estado social de derecho, fundado, entre otros principios, en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y en el trabajo.

 

La orientación social del Estado significa que debe propender por el bienestar integral de los asociados en aras de contrarrestar las desigualdades sociales y ofrecer a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales. Su objetivo es combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores o grupos de la población prestándoles asistencia y protección[26].

 

Bajo dicha óptica la dignidad humana como principio fundante del Estado colombiano impide que la persona sea tratada como un objeto o un medio valorable en dinero ya que ella es un fin en sí misma. De ahí que la persona se constituya en el sujeto, la razón de ser y el fin del poder político. En tanto la solidaridad se traduce en una exigencia al Estado, la sociedad y la familia de socorrer a quienes se encuentren en estado de necesidad con medidas humanitarias. Y por su parte el trabajo es un pilar del Estado en la búsqueda de crear las condiciones de acceso y mejora de las condiciones de vida laboral[27]

 

Está íntimamente conexa con un amplio catálogo de derechos constitucionales como la protección de la familia; la mujer durante el embarazo y después del parto y el apoyo especial a la mujer cabeza de familia; la seguridad social de los niños y la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos; la protección y formación integral de los adolescentes; la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, su seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia a cargo del Estado, la sociedad y la familia; la atención especializada a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; la atención gratuita en las instituciones de salud que reciban aportes del Estado a los niños menores de un año que no estén cubierto por algún tipo de protección o seguridad social; la vivienda digna; la recreación, entre tantos otros.

 

En cuanto a los principios que soportan el sistema de seguridad social en salud, nuestra Corte ha señalado que el principio de universalidad significa que todas las personas en condiciones de igualdad deben estar cubiertas frente a todos los riesgos derivados del aseguramiento en salud. El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias con independencia del sector económico al que pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en que se encuentren, lo cual se manifiesta en el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos recursos y la obligación de la sociedad entera o parte de ella de colaborar en la protección de las personas que por distintas circunstancias estén imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. Y el principio de eficiencia hace relación a la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para asegurar la óptima prestación de los servicios de salud a toda la población colombiana[28].  

 

En cuanto al orden de sujetos obligados para hacer realizables los fines esenciales del Estado se cuentan básicamente al mismo Estado, la sociedad y la familia. Respecto al Estado, ha de recordarse que constituye objetivo fundamental de su actividad, la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud. Y en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. En cuanto a la sociedad y a la familia, a través del pago de los aportes correspondientes y el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

 

La Corte Constitucional[29] en su oportunidad justificó como una medida válida la diferencia existente entre los regímenes contributivo y subsidiado toda vez que es idónea, necesaria, proporcional y razonable la diferenciación establecida por el legislador en el modelo de seguridad social para lograr una prestación adecuada del servicio de salud[30]. Respecto a los servicios que se prestan en cada uno de los regímenes de salud ha señalado que tanto los afiliados al régimen contributivo como al subsidiado tienen igual derecho a recibir los servicios de salud comprendidos en los respectivos planes básicos y obligatorios de salud POS. Además, ha recalcado que la exclusión del sistema de salud de algún sector de la población desconocería la Constitución Política[31].

 

De esta forma, el Estado liberal de derecho cuyo fundamento consistió en brindar libertad e igualdad para todos asumiendo una actitud pasiva propia del Estado gendarme evoluciona hacia uno social donde interviene activamente para asegurar unas prestaciones a favor de toda la población y particularmente de las personas marginadas o discriminadas a través de la adopción de decisiones públicas proteccionistas y asistenciales en orden a garantizarles unas condiciones materiales mínimas de subsistencia.

 

En este marco de desarrollo de nuestra forma estatal, toma importancia la seguridad social que se reconoce en los artículos 48 y 53 de la Carta Fundamental y que presenta una triple dimensión en la medida que i) es un principio mínimo fundamental de la relación laboral, ii) es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes y iii) es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[32].

 

Puede así manifestarse que la Carta Política colombiana adopta, en correspondencia con lo expuesto por la comunidad internacional, un concepto amplio de la seguridad social que en palabras de la Corte Constitucional “incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona”[33].

 

En el ámbito específico, la salud aparece reconocida constitucionalmente en el artículo 49 bajo el carácter de servicio público a cargo del Estado. De esta forma, se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. La Carta Política entrega al Estado el organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, para establecer las políticas en la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Igualmente, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo bajo las condiciones señaladas en la ley. Adicionalmente prevé que los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad, precisando que la ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

 

La Corte Constitucional la ha definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse  cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”[34].

 

Dichos recursos constituyen contribuciones parafiscales al tener una destinación específica, esto es, que no pueden ser destinados ni utilizados para fines diferentes a la seguridad social.

 

Ahora bien, la regulación legal y reglamentaria de la seguridad social en salud en Colombia resulta abundante y dispersa al comprender múltiples, incontables y variadas leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, etcétera, que dificultan su comprensión, exigencia y vigencia por los usuarios de los servicios de salud. Esta diáspora jurídica en que se encuentra incurso nuestro sistema de salud hace imperioso que el Congreso y el Ejecutivo, en el ámbito de sus funciones,  lleven a cabo lo antes posible una labor de depuración, unificación y compilación que permita la expedición de un Código o Estatuto Único de la Salud, que podría repercutir favorablemente en el acceso a los servicios de salud de todos los colombianos.

 

La Ley 100 de 1993, bajo las modificaciones introducidas, regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para su financiamiento y administración señala que coexisten articuladamente dos regímenes: uno contributivo y otro subsidiado con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Además, la participación en el servicio esencial de salud se hace i) en la condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, y otros ii) en forma temporal como participante vinculados (personas sin capacidad de pago que mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a los servicios de atención en salud).

 

Servicio público de salud que requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su financiación y sostenibilidad para lograr la atención oportuna y adecuada de las prestaciones. El equilibrio financiero tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo[35].

 

El régimen contributivo se define como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con su empleador” (art. 202). Son afiliados obligatorios a este régimen las personas  vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago (art. 157), quienes deben pagar una cotización o aporte económico previo, el cual puede ser financiado directamente por el afiliado o en concurrencia con el empleador. La prestación del servicio está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado, quienes a su vez están autorizadas para contratar la atención de los usuarios con las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud IPS. Las EPS están encargadas igualmente de recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados a este régimen por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, de cuyo monto debe descontar el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC, por cada usuario, fijada en el Plan Obligatorio de Salud y trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía.

 

El subsidiado se define como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley” (art. 211). Mediante este régimen se financia la atención en salud de las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar, es decir, sin capacidad de pago, en las áreas rural y urbana teniendo especial importancia dentro de este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago (arts. 157, 212 y 213). La administración de este régimen corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales están autorizadas para celebrar contratos de esa índole con las denominadas EPS del régimen subsidiado que pueden ser públicas o privadas, a las cuales les corresponde manejar los recursos, afiliar a los beneficiarios, prestar directa o indirectamente los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S, etc.

 

Los participantes vinculados que son temporales y solamente se pueden afiliar al sistema subsidiado “son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado” (art. 157). Las personas vinculadas tienen acceso a los servicios de salud que prestan las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas (art. 20, Ley 1122 del 2007).

 

Los entes encargados de cumplir con tales objetivos son las Entidades Promotoras de Salud EPS y las Entidades Promotoras de Salud Subsidiadas EPS-S[36], quienes tienen el deber de prestar los servicios de salud directamente o a través de Instituciones Prestadoras de Salud IPS[37].

 

Las personas afiliadas al régimen contributivo cotizan al sistema mediante una contribución obligatoria al contar con una mayor capacidad económica, siendo las EPS las encargadas de recaudar las cotizaciones de los afiliados, facilitar la compensación con el Fosyga y realizar un manejo eficiente de los recursos de las UPC. La seguridad prestada por la EPS tiene su soporte en la totalidad de los ingresos del régimen contributivo formando parte de él: a) las cotizaciones obligatorias de los afiliados con un máximo del 12% del salario base de cotización el cual no puede ser inferior al salario mínimo, b) las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, las tarifas y las bonificaciones de los usuarios, y c) los aportes del presupuesto nacional[38].

 

Por el contrario, las personas vinculadas al régimen subsidiado se vinculan a través del pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con recursos fiscales o de solidaridad. Forma parte de este régimen la población más vulnerable del país. Los recursos del régimen subsidiado de salud son de origen público, pues ellos provienen del Sistema General de Participaciones, de los recursos de cofinanciación derivados de la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, así como de los recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que se destinen a esos efectos[39].

 

Conforme a lo anterior, se procederá a incursionar de manera más concreta en el objetivo de esta ponencia. Para ello se empezará por referir a los:

 

Problemas recurrentes detectados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia y la búsqueda de su superación por la Jurisdicción Constitucional.  

 

Desde el albor de las funciones de la Corte Constitucional uno de los asuntos que principalmente han ocupado su atención ha sido indiscutiblemente las ofensas al derecho a la salud.

 

La Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias por vía del control abstracto (asuntos de constitucionalidad) y del control concreto (asuntos de tutela y excepción de inconstitucionalidad), ha abordado innumerables situaciones problemáticas que enfrenta nuestro Sistema General de Seguridad Social en Salud. Mecanismos, que dicho sea de paso, se han constituido en instrumentos eficaces en manos de toda la población colombiana en la esperanza de alcanzar la satisfacción efectiva y plena del derecho a la salud, que ciertamente ha permitido la salvación de muchas vidas en Colombia.

 

Concretamente la acción de tutela se ha constituido en el mecanismo en que la mayoría de los colombianos han centrado sus esperanzas de defensa a la salud, particularmente los más desvalidos ante la dureza del Estado sobre sus pretensiones.

 

La activación de la Jurisdicción Constitucional por vía de la acción de tutela parte de la exposición de hechos concretos que muestran diversas situaciones complejas que afrontan día a día cada uno de los usuarios del sistema de salud.

 

La falta de adopción -oportuna y efectiva- por las autoridades responsables de las medidas indispensables para corregir las fallas llevan finalmente a un órgano judicial como lo es la Corte Constitucional a proferir el 31 de julio de 2008 la Sentencia de tutela identificada con el número 760, inmersa dentro de las características propias de la declaración de un estado de cosas inconstitucional.

 

Esta decisión se construyó a partir de la legislación actualmente existente sobre seguridad social en salud y de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional.

 

A partir de la selección de veintidós asuntos de tutela, la Sala Segunda de Revisión de la Corte[40] dispuso su acumulación con el propósito de tener una muestra lo más comprensiva posible de los tipos de problemas que han llevado a las personas a acudir a los jueces de tutela con la finalidad de salvaguardar su derecho a la salud.

 

En los casos acumulados se constató la existencia de problemas recurrentes de violaciones al derecho a la salud que reflejan dificultades estructurales del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia generado principalmente por diversas fallas en la regulación. Se identificaron así dos problemas jurídicos: uno de carácter concreto y otro de índole general.

 

Como aspectos dogmáticos a resaltar de la sentencia T-760 de 2008 para llegar a la resolución del asunto pueden señalarse:

 

-El derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo así sea catalogado por la doctrina como un derecho social, sin que ello resulte contrario al reconocimiento de una importante dimensión prestacional. Encuentra artificioso recurrir a la estrategia del factor conexidad para entrar a proteger este derecho.

 

-Todo derecho tiene facetas prestacionales (positiva o deberes de realización) y facetas no prestacionales (negativas o deberes de abstención). En esa medida el derecho a la salud si bien tiene una marcada dimensión positiva también tiene dimensiones negativas.

 

-Las obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud en su faceta prestacional son i) de cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata, o ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho.

 

-En el caso que el Juez de Tutela constate la violación de una faceta prestacional de un derecho fundamental debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo y a la vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas propio de una democracia.

 

-Del derecho a la salud se derivan obligaciones de respeto, protección y garantía.

 

-El derecho fundamental a la salud no es absoluto. El plan de beneficios no tiene que ser infinito toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles.

 

-El derecho fundamental a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad. Ello implica la i) existencia de un sistema de salud que garantice el acceso a los servicios, ii) la pertenencia al sistema y garantía de la prestación de servicios, y iii) el conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios con libertad y autonomía.

 

Dado que la adopción de las órdenes dirigidas a resolver los casos concretos resultaban insuficientes para superar las fallas existentes, se hizo necesario el proferir órdenes generales dirigidas a las autoridades responsables de la regulación del sistema de salud como son el Ministerio de la Protección Social, la Comisión Nacional de Regulación en Salud o el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga y la Superintendencia Nacional de Salud. También, se hizo participe de la decisión a algunos órganos de defensa de los derechos humanos como son la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Además, de sus repercusiones en cuanto al Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado.

 

La Corte se planteó como problemas jurídicos de carácter concreto: se viola el derecho a la salud de las personas cuando:

 

i)                   una entidad no autoriza la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante por el hecho de no encontrarse incluido en el plan obligatorio de salud pero que requiere la persona y no puede costearlo,

 

ii)                 una entidad no autoriza el acceso a un servicio de salud que se requiere hasta tanto no cancele el pago moderador incluso si la persona carece de la capacidad económica para hacerlo,

 

iii)               una entidad no autoriza a una niña o un niño un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de no encontrarse incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio,

 

iv)               no se suministra el servicio que ha sido ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva pero es especialista en la materia y trataba a la persona,

 

v)                 la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestación social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales) se niega a autorizarlo porque no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello,

 

vi)               una entidad interrumpe el suministro del servicio de salud porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar en razón a que ahora es desempleado,

 

vii)             una entidad se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe un niño, su hijo, que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse.

 

viii)           si un órgano del Estado viola el derecho de petición de una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud así como el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de protección, al negarse a responder de fondo una petición para remover un obstáculo en uno de los trámites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, sostener las condiciones indispensables para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en razón a que el órgano estatal respectivo se considera incompetente.

 

ix)               Si vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela.

 

La Corte se planteó como problema jurídico de carácter general el siguiente:

 

¿Las fallas de regulación constatadas en la presente sentencia a partir de los casos acumulados y de las pruebas practicadas representan una violación de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo?

 

Además, se identificaron los siguientes: desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas:

 

i)                   al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud,

 

ii)                 al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que tutelan el acceso a los servicios de salud tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud ya financiados,

 

iii)               que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo,

 

iv)               Habida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para las niñas y niños del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de cobertura respecto de los adultos,

 

v)                 que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio garantice el acceso efectivo al mismo.

 

Ha de indicarse que la parte resolutiva de la sentencia contiene catorce órdenes concretas (casos examinados) y dieciséis ordenes generales (políticas públicas en salud).

 

Como respuestas dadas por la Corte a los problemas generados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en relación con los casos concretos significa:

 

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la salud toda persona cuenta, entre otros, con los siguientes derechos constitucionales: i) existencia de un sistema de salud que garantice el acceso a los servicios de salud, ii) pertenencia al sistema y garantía de las prestación de servicios de salud, iii) conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía, iv) derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad, y v) acceso a los servicios de salud que requieran los sujetos de especial protección constitucional como las niñas y los niños.

 

Lo anterior significa en relación con los fallos de tutela examinados:

 

Acceso a servicios. Toda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestación de los servicios de salud, EPS, autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad y eficiente.

 

Protección especial a niños y niñas. Los derechos a acceder a un servicio de salud que requiere una niña o un niño para conservar su vida, su dignidad, y su integridad así como para desarrollarse armónica e integralmente, está especialmente protegido; cuando una EPS obstaculiza el acceso a servicios de salud, incluidos aquellos que atienden las necesidades específicas de los menores, irrespeta gravemente su derecho a la salud.

 

Concepto del médico adscrito y externo.  Por regla general, el médico que puede prescribir un servicio de salud es el médico adscrito a la EPS. El usuario puede acudir a otros médicos pero su concepto no obliga a la EPS a autorizar lo que éste prescribió, sino a remitir al usuario a un médico adscrito a la correspondiente EPS. Toda persona tiene derecho a que su EPS valore científica y técnicamente el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud que considera que la persona requiere un servicio de salud. Este médico es el médico adscrito a la EPS y a él debe acudir el interesado. No obstante, en el evento excepcional de que el interesado acuda a un médico externo –no adscrito a la red de prestadores de la correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de dicho médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente descartado por la EPS, sino que es necesario una  valoración de su idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS o del Comité Técnico Científico, según lo determine la propia EPS.

 

Acceso sin obstáculos por pagos. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo.

 

Acceso al diagnóstico. Toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.

 

Allanamiento a la mora.  Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.

 

Protección a las enfermedades catastróficas y de alto costo. El acceso a los servicios de salud oportunos es especialmente garantizado cuando se trata de una persona con una enfermedad catastrófica o de alto costo; no se les puede dejar de atender bajo ningún pretexto, ni pueden cobrársele copagos.

 

Acceso con continuidad a la salud. El acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente; irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspende un servicio de salud que se requiere, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.

 

Información, acompañamiento y seguimiento. Toda persona tiene derecho a que las EPS o autoridades públicas no obligadas a autorizar el servicio de salud pedido, adopten las medidas adecuadas para, por lo menos, (1) suministrar la información que requería para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) indicar específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnós­ticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompañar durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.

 

Prohibición de trasladarle a los usuarios cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a la EPS. Toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud sin que las EPS puedan imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. En especial, toda persona tiene derecho a que su EPS autorice y tramite internamente los servicios de salud ordenados por su médico tratante; una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.

 

Acceso a los servicios de acuerdo al principio de integralidad. Toda persona tiene derecho a acceder integralmente a los servicios de salud que requiera. En tal sentido, toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. En el mismo sentido, las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del interesado y el principio de integralidad.

 

Libertad de elección de EPS. Toda persona tiene derecho a elegir la EPS que se encargará de garantizarle la prestación de los servicios de salud, con las limitaciones razonables que imponga la regulación. La limitación superior impuesta a la libertad de escogencia dentro del Sistema de Salud a las personas afiliadas que se encuentren sometidas a servicios de alto costo podrá ser aplicada si (1) el afiliado (2) está haciendo uso de servicios (3) para atender procedimientos de alto costo (4) sujetos a períodos mínimos de cotización. No puede extenderse la limitación mediante interpretaciones extensivas, como por ejemplo, impedirle a un ‘afiliado’ trasladarse a una entidad porque su hijo menor, un ‘beneficiario’, tiene una enfermedad de alto costo.

 

Luego de haber determinado la Corte las fallas de regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, profirió órdenes generales encaminadas principalmente a:

 

i)                   Planes de beneficios: se ordenó que se precise el contenido de los planes; se actualice integralmente el POS y se reduzcan las dudas; se renueve periódicamente el POS; se presente un informe sobre deficiencias en el suministro de lo que sí está incluido en el POS; se informe las EPS que más vulneran el derecho a la salud; se unifique el POS de los menores de edad; se adopte un programa y un cronograma para unificar el POS en el caso de las demás personas; y se amplíe la competencia del Comité Técnico Científico para que pueda autorizar servicios médicos diferentes a medicamentos hasta tanto se diseñe un mecanismo diferente;

 

ii)                 Cobertura universal: se ordenó que se adopten las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible antes de la fecha fijada por el legislador y se informe sobre los avances parciales que se obtengan en el proceso de cumplimiento de esa meta. En caso de que alcanzar la misma sea imposible deben explicarse las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta debidamente justificada;

 

iii)               Flujo de recursos para financiar los servicios de salud: se resolvió impartir cuatro órdenes para que se asegure el flujo de recursos en el sistema;  no se exija copia de ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso a que haya lugar;  se diseñe un plan de contingencia para pagar los recobros atrasados; y se corrija o rediseñe el sistema de recobro para que sea eficiente; y

 

iv)               Acceso a la información: se ordenó la adopción de las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS contributiva o subsidiada le entreguen a todas las personas, en términos sencillos y accesibles, una carta con los derechos del paciente y otra de desempeño.

 

Conforme a lo anterior, pueden realizarse algunas reflexiones en orden a avanzar:

 

Hacia el goce efectivo y pleno del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible. La labor encomiable que cumplen los jueces de tutela en Colombia.

 

Los derechos humanos con independencia de su clasificación histórica en derechos de libertad (primera generación), en derechos asistenciales (segunda generación) y en derechos solidarios (tercera generación), constituyen una UNIDAD por cuanto son interdependientes, integrales y universales[41].

 

Ello se refleja cuando se le reconoce universalmente a la salud como un derecho humano al encontrarse íntimamente ligado al principio de dignidad humana[42]. De ahí que la Corte Constitucional haya avanzado en reconocerle el carácter de derecho fundamental autónomo[43].

 

Pero ello no significa que el derecho a la salud sea absoluto o ilimitado en el tipo de prestaciones que abriga. El plan de beneficios no tiene que ser infinito toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos disponibles[44].

 

Las limitaciones que se establezcan deben observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el contexto de la asignación de recursos a las prioridades de la salud. Es necesario justificar cuidadosamente la supresión de un servicio como una medida que permita atender de una mejor manera las nuevas prioridades de salud y no como una reducción del alcance del derecho[45].

 

Como una de las facetas[46] del derecho a la salud se encuentra la prestacional, que implica para los Estados el compromiso de adoptar todas las medidas indispensables hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr de manera progresiva la plena efectividad del derecho. Entonces, la insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad en principio, sino que ha de ser acreditada profusamente por el Estado[47].

 

Incluso en periodos de crisis los Estados deben estar en condiciones de asegurar unos niveles mínimos de satisfacción de los derechos, pues, de lo contrario se estaría frente a la culpabilidad del Estado por el incumplimiento de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Protocolo de San Salvador[48].

 

Así toma importancia el principio de progresividad, el cual significa que para la satisfacción plena del derecho a la salud se requieren decisiones políticas e inversiones considerables de recursos públicos con los cuales no cuenta el Estado inmediatamente, por lo que su satisfacción se encuentra sujeta a cierta gradualidad.

 

No obstante, el deber de realización progresiva no significa que su exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal y, por lo tanto, que eternamente pueda ser incumplido. Conforme a los Principios de Limburgo[49] y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[50], todos los Estados tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto.

 

De modo que pesa sobre el Estado colombiano desde la misma adhesión al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, con vigencia a partir de 1978, la obligación de adoptar inmediata y continuamente, todas y cada una de las medidas legislativas, políticas, administrativas y financieras indispensables para garantizar el derecho a la salud.

 

Todo avance hacia la ampliación de los servicios de salud tiene como deber correlativo el contribuir financieramente en su realización, lo cual parte de la suficiencia en la entrega de los recursos disponibles por el Estado colombiano como principal obligado. Por ello, la solidaridad se constituye en el punto cardinal que sustenta el progreso de este derecho en cualquier sociedad.

 

El avanzar lo más pronto posible hacia la satisfacción del servicio de la salud deriva en lo que se ha denominado la prohibición prima facie de retrocesos, el cual se expresa en que toda pretensión de regresividad frente al nivel de protección constitucional alcanzado debe presumirse inconstitucional, al contradecir precisamente el mandato de progresividad[51].

 

En esa medida, no se puede dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados. Al Estado colombiano le está prohibido, en principio, retroceder en los avances obtenidos. Por ejemplo, en la sentencia C-1165 de 2000, se declaró la inexequibilidad de una disposición que reducía sustancialmente el porcentaje de los recursos del presupuesto nacional invertidos en el régimen subsidiado de salud, sin que existiera justificación imperiosa alguna. Para la Corte las referencias vagas y generales a la situación fiscal no son razones constitucionalmente suficientes para desviar los escasos recursos destinados a la prestación del servicio para los sectores más pobres del Estado.

 

Los convenios internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales comprometen a los Estados Partes a adoptar las “medidas legislativas” o “de otro carácter” que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho a la salud. 

 

De ahí que se debe apreciar, en primer lugar, la importancia de la actividad del legislador como manifestación de la voluntad democrática. Es el primero que debe ejecutar la cláusula del Estado social de derecho para realizar sus fines esenciales. Al Congreso, como espacio de razón pública, le corresponde un papel trascendental en la configuración y puesta en marcha del Sistema General de Seguridad Social en Salud[52].

 

El legislador está habilitado constitucionalmente para acoger el modelo de salud que más se acompase con las particularidades que ofrece la realidad colombiana en orden a abandonar toda forma de discriminación. Además, le compete regular, a través del trámite de proyectos de leyes estatutarias, los derechos fundamentales como los procedimientos y recursos para su protección. En palabras de la Corte Constitucional las leyes estatutarias se ocupan de los aspectos estructurales y principalísimos del derecho fundamental en orden a garantizar su núcleo esencial[53].

 

El Gobierno Nacional tiene asignado un papel trascendental en el acceso efectivo y pleno a los servicios de salud en Colombia. Ha de facilitar la implementación de las políticas públicas en salud valorando y expidiendo todos los actos que se encuentren necesarios, al igual que entregando los recursos que posibiliten la cabal ejecución de las determinaciones que se adopten en esta materia.

 

Se desconocen las obligaciones constitucionales en salud cuando las autoridades responsables de garantizar su prestación ni siquiera cuentan con un programa o con una política pública que les permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones. La legitimidad de las políticas públicas en salud debe ir acompañada de decisiones públicas transparentes adaptadas al sistema político del país[54].

 

También se encuentran habilitadas las denominadas “medidas  de otro carácter”, como lo constituyen las decisiones judiciales. Los Principios de Limburgo[55] reconocen que dado que las medidas legislativas no son suficientes para poder cumplir con las obligaciones del Pacto, es deber de los Estados dotarse de recursos efectivos como las “apelaciones ante un Magistrado” cuando sea necesario para garantizar los derechos como la salud[56].

 

La Observación General No. 3 del Comité refiere que entre las medidas que se consideran apropiadas, además de las legislativas, se contemplan los “recursos judiciales” por considerarse derechos justiciables. En tanto que la Observación General No. 9, señala que no se trata únicamente de crear recursos judiciales sino de un concepto más amplio como el de “recursos legales”, que comprende también los administrativos. 

 

Entonces, la justicia social no es un valor o ideal de libre apreciación por parte de los jueces colombianos, máxime cuando actúan como integrantes de la Jurisdicción Constitucional, dado el papel activo de desarrollar los valores, principios y derechos fundamentales plasmados en la Carta Política en la búsqueda de un orden político, económico y social justo.

 

El establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles infracciones del derecho a la salud constituye para los Estados un imperativo para hacer justiciable su contenido social.

 

Frente a esta problemática periódica el Juez de Tutela ha cumplido un papel trascendental como garante de los derechos humanos. El fortalecimiento del poder judicial para la defensa del orden institucional en una democracia constitucional, resulta legítimo y necesario. En el Estado social de derecho la labor del Juez Constitucional implica principalmente ser portador de la visión institucional del interés general toda vez que le corresponde relacionar la Constitución y los convenios internacionales de derechos humanos con la ley y una realidad social, económica, política y cultural colmada de dificultades[57].

 

Recuérdese que en la respuesta a las objeciones formuladas contra la Justicia Constitucional, el profesor español Eduardo García de Enterría responde que la cuestión ya ha sido juzgada por el Tribunal de la Historia ante el cual la Justicia Constitucional se ha afianzado como una técnica quintaesenciada de gobierno humano[58].

 

Frente al déficit de protección del derecho a la salud, la intervención excepcional del Juez de Tutela se encuentra autorizada por la lesión de su contenido esencial. Su ingerencia ha de ser cautelosa, consultando la gravedad de la situación y apreciando las posibilidades económicas de solución en el marco de los recursos limitados y sostenibilidad financiera, siempre bajo los principios de dignidad humana, igualdad y justicia social a la luz del texto constitucional y los instrumentos internacionales de derechos humanos[59].

 

En otras palabras, la valoración de la cuestión financiera como proyección del principio de eficiencia no debe escapar al examen minucioso del Juez Constitucional quién debe estimarlo junto con los demás principios constitucionales que comprende la salud como son la universalidad y la solidaridad. Como lo ha sostenido la Corte, los argumentos financieros si bien deben examinarse no pueden justificar negarse a prestar eficiente y oportunamente los servicios de salud, incluso sin necesidad de tener que acudir a la acción de tutela[60].

 

La tutela 760 de 2008 constituye un reflejo de las distintas situaciones problemáticas que padece el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia.

 

Dicha providencia no constituye el reemplazo de la democracia sino por el contrario su profundización. Es el punto de partida para el goce efectivo y pleno del derecho a la salud que debe asegurarse bajo contenidos de disponibilidad, calidad, accesibilidad y aceptabilidad. Es el inició del camino que comprende distintas etapas de actividades de formulación, toma de decisiones, implementación y evaluación de políticas públicas que en su desarrollo podrá presentar dificultades las cuales deben superarse para llevar a feliz término los imperativos constitucionales e internacionales de derechos humanos.   

 

Implementación de políticas públicas en salud que dado su carácter policéntrico ha de desplegarse:

 

En el orden formal bajo condiciones de: i) coordinación, ii) participación para canalizar los intereses de los distintos actores, iii) publicidad y transparencia, iii) deliberación, iv) sin limites materiales, v) posibilidades de exhortación a las autoridades responsables, vi) espacios de deliberación, vii) rendición de cuentas y viii) sostenibilidad en el pequeño, mediano y largo plazo. Todo con la finalidad de otorgarle al proceso de implementación la mayor legitimidad posible y blindarlo de todo efecto contrario a los intereses superiores de la comunidad. 

 

En el orden sustancial  además puede traerse a colación las recomendaciones contenidas en el documento “El Derecho a la Salud” de la Procuraduría General de la Nación, al señalar algunos de los elementos mínimos que debe tener en cuenta la política de salud en Colombia:

 

“(i) que el sistema de salud no se limite a atender la enfermedad sino que también trate los factores subyacentes y determinantes de la salud, (ii) que el diseño y funcionamiento de dicho sistema respete ciertos principios básicos comunes a los derechos humanos, como el deber de transparencia, la participación, la rendición de cuentas y el respeto a las diferencias culturales y a los principios de igualdad y de no discriminación, (iii) que cuente con un sistema de información, de indicadores y metas, en perspectiva de derechos humanos, que permita evaluar con claridad los avances y retrocesos en la satisfacción del derecho a la salud, (iv) que el Estado promueva sistemas de financiación adecuados y equitativos que canalicen los recursos necesarios para lograr una satisfacción progresiva pero cada vez más plena e integral del derecho a la salud, y (v) que la política de salud satisfaga los contenidos básicos directamente exigibles del derecho a la salud”[61].

 

Ahora bien, dentro de los desafíos que enfrenta la humanidad en materia de seguridad social se encuentra superar la falta de cobertura en la protección social, atender o prever el envejecimiento demográfico de la población, las estructuras familiares cambiantes, el aumento de la migración, el impacto de la globalización económica, el crecimiento de los mercados de trabajo informales, las evoluciones epidemiológicas y medioambientales, y la innovación tecnológica en la información y las telecomunicaciones[62].

 

De ahí que los estimativos de la Asociación Internacional para la Seguridad Social, pueden servir de base al exponer que el objetivo de la extensión de la cobertura con prestaciones adecuadas debe darse garantizando al mismo tiempo la sostenibilidad financiera de los regímenes a mediano y largo plazo. En torno a la pregunta de ¿cómo se financia la seguridad social? responde:  

 

"Más

Los regímenes nacionales de seguridad social contribuyen a la protección social de la población mediante la redistribución de una parte significativa del producto interno bruto (más del 30 por ciento en algunos países). Esta importante cantidad de recursos se compone de: 1. Las cotizaciones sociales abonadas por los empleados, los empleadores y los gobiernos; 2. Las transferencias de los gobiernos (es decir, los impuestos y beneficios de asignación específica, los ingresos generales y los créditos internacionales); y 3. Otras disposiciones más recientes tales como el microseguro, el microcrédito y los regímenes de protección comunitarios[63]”.

 

Los estudios realizados por tal Asociación demuestran que recientemente algunos países han empezado a crear y ampliar fondos de reserva para garantizar la sostenibilidad a largo plazo de sus regímenes y así disponer de una salvaguarda para periodos de dificultad. La clave está en que las instituciones de seguridad social deben permanecer alertas y minimizar los riesgos asociados adoptando estructuras de gobernanza sólidas y al mismo tiempo garantizando que las fuentes de ingresos resulten en regímenes de seguridad social sostenibles financieramente[64].

 

Incluso frente a la crisis financiera mundial que afecta las economías de los países, la Asociación reconoce que puede repercutir de una u otra forma en menores ingresos debido al menor número de contribuyentes y mayores gastos atendiendo la mayor cantidad de beneficiarios. De ahí que propone el enfoque que denominan “Seguridad Social Dinámica”  que busca brindar a las instituciones de seguridad social políticas y estrategias eficientes para restablecer la confianza en los programas públicos, contribuir a revitalizar la economía y ofrecer una mayor garantía de cohesión social protegiendo de modo adecuado a los más vulnerables. Las instituciones de seguridad social deben analizar las repercusiones de la crisis financiera, elaborar estrategias para aliviar los efectos negativos tanto sociales como económicos y compartir medidas adoptadas y las lecciones aprendidas[65].

 

El concepto de Seguridad Social Dinámica pretende avanzar en la consecución de sistemas de protección accesibles y sostenibles, que no solo proporcionen protección sino que adopten igualmente planteamientos preventivos, sostengan la rehabilitación y la reintegración, y contribuyan a una mejor realización de las sociedades inclusivas y productivas[66].

 

En el Informe 05 de la Comisión Técnica de Estudios Estadísticos, Financieros y Actuariales de la Asociación en conjunción con la Oficina Internacional del Trabajo de la OIT, titulado “Métodos de financiación de la asistencia médica, utilización racional de los mecanismos de financiación para alcanzar la cobertura universal”, se concluye:

 

“Las políticas nacionales en materia de salud se centran, por lo general, en la mejora de la salud de la población y en la prevención de las enfermedades y de los peligros para la salud, de modo que toda la población pueda aspirar a una vida saludable y feliz y contribuir así productivamente al próspero desarrollo del país y de su economía. La consecución de los objetivos nacionales de salud se realiza eventualmente mediante la selección de un método adecuado de financiación, una estructura organizativa eficaz y eficiente de distribución de servicios de salud y del enfoque del pago a los proveedores de esos servicios. Además, otros elementos estructurales contribuyen al logro de los objetivos de salud tales como el marco regulatorio y los programas de educación pública.

 

Los enfoques para la movilización de recursos incluyen por lo general una combinación de impuestos generales y cotizaciones a los sistemas públicos de salud y a los regímenes privados de seguro de salud. Los principales métodos de financiación de la asistencia médica abarcan el sistema nacional de seguro de salud, los ingresos generales, el seguro privado, el seguro basado en la comunidad y los gastos de bolsillo. La elección del método tendrá impacto en la determinación de quién asume la carga financiera, en la cuantía de recursos disponibles y en el responsable de la asignación de recursos. En este documento se examina la actual prioridad de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) concerniente a las políticas en materia de salud - el logro de la cobertura médica universal - y se analizan diversas estrategias para la obtención de esta prioridad, las cuales han sido diseñadas de manera coherente para cada grupo de población, mediante diversos métodos de financiamiento y sistemas de otorgamiento de préstamos, garantizando al mismo tiempo la utilización eficiente de los recursos nacionales así como solidaridad apropiada en los diferentes grupos de población” [67].

 

De otro lado, la Organización Mundial de la Salud en el “Informe sobre la Salud en el Mundo 2008”, recoge la denominada “Atención Primaria de la Salud”, en el cual se señala que los sistemas de salud no están funcionando todo lo bien que podrían y deberían para proporcionar un nivel de cobertura nacional que satisfaga la demanda y las nuevas necesidades, ante el hecho que los servicios prestados no son acordes con las expectativas[68].

 

Identifica así cinco deficiencias comunes en la prestación de atención en salud: i) la atención inversa: personas con más medios cuya atención sanitaria es menor son las que más atención consumen. El gasto público en salud suele beneficiar a los más ricos; ii) la atención empobrecedora: cuando la población carece de protección social y tiene que pagar la atención de su propio bolsillo puede verse enfrentada a gastos catastróficos; iii) la atención fragmentada y en proceso de fragmentación: la excesiva especialización de los proveedores de atención de salud y focalización de muchos programas de control de enfermedades impiden que se adopte un enfoque integral respecto a las personas y familias atendidas y que se comprenda la necesidad de la continuidad asistencial. Los servicios que prestan atención sanitaria a los pobres y los grupos marginados casi siempre están muy fragmentados y sufren una gran falta de recursos; iv) la atención peligrosa: cuando los sistemas no están diseñados adecuadamente y no garantizan las condiciones de seguridad e higiene necesarias, se registran unas altas tasas de infecciones nosocomiales (adquiridas en los hospitales) y se producen errores en la administración de medicamentos y otros efectos negativos evitables, que constituyen una causa subestimada de mortalidad y mala salud; y v) la orientación inadecuada de la atención: la asignación de recursos se concentra en los servicios curativos que son muy costosos pasando por alto las posibilidades que ofrecen las actividades de prevención primaria y promoción de la salud[69]

 

Proponen cuatro conjunto de reformas, a saber: i) en pro de la cobertura universal que garanticen que los sistemas de salud favorezcan la equidad sanitaria, la justicia social y el fin de la exclusión; ii) de la prestación de servicios que reorganicen los servicios de salud en función de las necesidades y expectativas de la población; iii) de las políticas públicas que mejoren la salud de las comunidades mediante la integración de las intervenciones de salud pública y la atención primaria, la aplicación de políticas públicas saludables en todos los sectores y el fortalecimiento de las intervenciones de salud pública transnacionales; y iv) del liderazgo que sustituyan la exagerada dependencia de los sistemas de mando y control por un lado y el laissez-faire del Estado por otro, por un liderazgo integrador, participativo y dialogante capaz de afrontar la complejidad de los actuales sistemas de salud[70].

 

Así pues, estos valiosos aportes de las organizaciones internacionales sobre seguridad social y particularmente en salud, deben apreciarse como referentes de la situación problemática que enfrentan distintos países y que deben ser objeto de apreciación conforme a las particularidades que ofrece la realidad colombiana. 

 

Si bien Colombia constituye uno de los países que puede predicar hoy en día avances significativos en cuanto a las personas afiliadas al sistema de salud, no por ello puede derivarse que ha colmado las expectativas de lo que implica verdaderamente la cobertura universal conforme a los planes de beneficios, donde se presentan grandes dificultades principalmente de orden discriminatorio.

 

De igual modo, el Estado debe contemplar mecanismos de respuesta efectivos frente a la existencia de las enfermedades catastróficas o ruinosas. No basta con decir a una persona que padece alguna de tales enfermedades, que no puede suministrársele el servicio requerido porque con su otorgamiento se agotarían los recursos de los demás afiliados, haciendo con ello inviable la sostenibilidad del sistema.

 

Una solución de este tipo implica abordar un camino inconsciente que abandona indefectiblemente los fines esenciales del Estado Social de Derecho. De ahí que deban contemplarse alternativas de solución como los fondos de reserva o los seguros en salud para esta clase de dolencias, con la finalidad de que las personas no tengan de antemano una inscripción de abandono a su suerte o mejor de condenado a muerte.  

 

Por todo lo anterior, espero, respetado auditorio, que las anteriores reflexiones nos lleven a identificar a grandes rasgos la importancia, los límites y las dificultades que presenta la implementación universal del derecho a la salud. Sin duda, la progresividad predicable de este derecho en su faceta prestacional no sólo se encuentra radicada dentro de las obligaciones adscritas al Legislador y al Ejecutivo, sino que también tiene implicaciones sobre la labor de los jueces en un Estado Social de Derecho, quienes están habilitados para brindarle contenidos de exigibilidad frente a las diferentes carencias, necesidades y enfermedades.

 

La sentencia de políticas públicas en salud, es tan solo un eslabón más, nunca definitivo en la larga cadena de esfuerzos realizados por la Jurisdicción Constitucional. Su desarrollo, a la que todos y cada uno de ustedes están invitados, requiere que la sociedad en su conjunto participe o esté al tanto de ella, pues es la única manera de garantizar que las pautas que se vayan estableciendo sean compatibles con nuestros más íntimos valores y expectativas en la materia.

 

Ya no resultan extrañas las nuevas exigencias de protección jurisdiccional de los derechos sociales en el plano internacional. La globalización de la Justicia Social ha llevado a la propuesta de creación de un Tribunal Social Internacional. Es un reclamo desde la propia identidad de Europa que ha reconocido la “ciudadanía social”, es decir, “la integración de los ciudadanos con base a la titularidad de los derechos sociales, que viene a añadir a las otras dos vertientes ya reconocidas, el ciudadano como sujeto de derechos civiles y como sujeto de derechos políticos”[71].

 

Para determinar las condiciones bajo las cuales la sociedad examinará por ejemplo a qué pacientes bajo una lista interminable de posibles receptores se les debe transplantar los escasos dos riñones que se dispone o a un niño que urge el transplante de médula ósea con donante no relacionado sin el cual dejaría de existir y cuyo costo promedio en el exterior es de 700 millones de pesos[72]. Tales cuestiones que no son otras que la determinación de las pautas elementales de la supervivencia de los individuos nos incumbe a todos.

 

Uno de los problemas que afrontan los derechos humanos como la salud es el de reparto de bienes escasos a los cuales muchos tienen, en principio, derecho y cuyo valor se pierde o es nulo al dividirse. Se alude frente a estos eventos que están en juego la justicia y la equidad[73].

 

Por ello, quisiera dejarles para su reflexión y resolución en el próximo encuentro de la Jurisdicción Constitucional un caso tomado originalmente de Jon Elster, Justicia Local: ¿De qué modo las instituciones distribuyen bienes escasos y cargas necesarias?[74], ajustado en su presentación por el texto Derechos Humanos, Ideas y Dilemas[75] y con algunos aditivos de este ponente.

 

El asunto corresponde a la asignación de riñones. Se está frente al único hospital del país del cual nos han hecho parte del Comité de Asignación de Órganos, al que le corresponde determinar qué pacientes deben recibir un órgano para transplante. Se trata de asignar dos riñones que acaban de ser donados. En principio, el hospital ha hecho las pruebas de compatibilidad necesarias y brinda la siguiente información sobre la lista de posibles receptores:


”(1) Hombre de 30 años, soltero, doctorado en ingeniería de petróleos, trabajador de la Empresa Nacional de Petróleos, experto nacional en fluido de carburantes, vive en estrato seis, ingresos mensuales superiores a los $15’000.000, prioridad 1, 2 años de espera. (2) Mujer de 38 años, casada y separada, cabeza de familia, 3 hijos menores de edad, combina trabajo en sector informal (ventas) con gerencia del hogar, ingresos mensuales de $1.000.000, estrato 2 , prioridad 2, 18 meses de espera. (3) Hombre mayor de 55 años, problemas mentales, se desconoce su pasado, habitante de la calle, ingresos en especie, estrato 0, prioridad 1, 2 años de espera. (4) Hombre de 45 años, desplazado por la violencia, campesino sin empleo, dos hijos abandonados que espera recuperar, ingresos por ayuda humanitaria, estrato 1, sin registro de espera, prioridad 2. (5) Mujer de 30 años, soltera, sin hijos, pintora de trascendencia nacional, estrato 6, ingresos superiores a $10.000.000 mensuales en época de producción, prioridad 1, 28 meses de espera. (6) Mujer de 45 años, viuda, dos hijas mayores de edad, secretaria comercial, ingresos de $1.500.000, estrato 3, prioridad 2, 2 años de espera. (7) Mujer de 28 años, soltera, 1 hijo, trabajadora sexual, ingresos variables cercanos a $1.500.000, estrato 2, prioridad 1, 6 meses de espera”.

 

(8) Menor de 15 años de edad, dependiente de sus padres, testigo de Jehová, prioridad 1 año, 1 mes de espera. (9) Hombre perteneciente a una comunidad indígena, sin recursos. Prioridad 1 año, 9 meses de espera. (10) Persona condenada a 40 años de prisión por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, prioridad 1, con 5 años de espera (al margen del texto en cita).

 

“Las reglas para la asignación son las siguientes: (1) Las personas que están en prioridad 1 están más urgidas, clínicamente hablando. El tiempo de espera se refiere al registro único hospitalario. Los estratos socioeconómicos están ordenados del 0 (más bajo) al 6 (más alto). El salario mínimo está fijado en $1.000.000. (2) Todas las personas están cubiertas por un plan de seguridad que les otorga similares derechos en materia de salud, dentro del cual se contempla el derecho a que le transplanten un riñón en caso de insuficiencia renal crónica. (3) Ninguna de las personas tiene la posibilidad de hacerse el transplante por fuera del hospital, en tanto Comité de Asignación. (4) Por el momento no hay otros riñones prometidos. El Comité puede optar por entregar los dos riñones, uno solo, o ninguno”.


”Se persigue que el grupo defina inicialmente criterios para decidir y posteriormente realice la selección. Se debe recalcar que si bien a los interesados les preocupa sobre todo si recibirán el riñón que puede salvarles la vida, a la comunidad en general le preocupa es si la asignación se hizo de la manera más equitativa posible. Y este juicio no es posible hacerlo si cada Comité no da cuenta de las razones que tuvo para llegar a la selección. Conforme a la experticia del grupo, esta condición de objetividad puede hacerse más estricta. Por ejemplo, si los participantes saben de mecanismos específicos de  protección de derechos, como la tutela, se puede insistir en que uno de los factores a tener en cuenta a la hora de juzgar la mejor repartición será el que no de pié para la presentación razonable de tutelas por parte de los otros afectados”.

 

“Este dilema nos enfrenta a situaciones dramáticas, donde no hay una elección que resuelva el problema de fondo. Se plantea así, por cuanto es un reflejo de lo que nos sucede con muchos de los llamados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, parte de cuya característica en nuestro medio es el desfase entre expectativas de realización y posibilidades de concreción. El ejercicio debe introducir en los grupos el debate sobre si cualquier reparto tiene consecuencias similares, o si los criterios con los cuales se procede a efectuar el mismo son determinantes a la hora de asegurar los derechos. En otras palabras, el problema quizás no resida en la escasez, que padeceremos por largo tiempo, sino en los argumentos mediante los cuales, en condiciones de carencia, se privilegia a un grupo o individuo sobre otros”.


”Este ejercicio nos da paso a pensar en criterios distintos a la hora de efectuar el reparto de bienes escasos como los que enfrentó el grupo, y que posiblemente salieron reflejados en las opciones adoptados. Entre ellos, cabe resaltar:

 

(1) Criterios que buscan asegurar la igualdad entre todos o parte de los enfermos. Por ejemplo, mediante una escogencia al azar. (2) Criterios que contemplan características de las personas. Por ejemplo, el ser hombre, mujer, soltero, casado, alto, obeso, joven, etc. (3) Criterios que enfatizan el mérito o el esfuerzo personal. Por ejemplo, el tiempo que se le ha dedicado a la actividad (es el caso típico de las colas, y de allí el sentimiento de indignación que nos da cuando alguien introduce a otro, o le vende su puesto a un recién llegado). (4) Criterios que se centran en la necesidad de los sujetos. (5) Criterios que se focalizan en el uso que el sujeto pueda hacer del bien. Más allá de la necesidad, lo que cabría preguntarse en este caso es si la persona le dará una destinación adecuada al bien escaso. (6) Criterios que detallan el beneficio social que se puede obtener en el reparto. La pregunta ya no se centra en la persona, sino en el entorno: cómo se obtiene mayor ganancia social. Por ejemplo, privilegiando los que tengan obligaciones frente a hijos, o los que más le puedan aportar al país o a la sociedad”.


”Lo importante es llevar a los grupos a que sean conscientes de la multiplicidad de criterios desde los cuales pueda operar el reparto y, sobre todo, plantear la cuestión de si es posible darle mayor o menor objetividad a éste mediante la selección de unos u otros criterios”.

 

Muchas gracias por haberme permitido en este ámbito académico compartir con ustedes estas reflexiones sobre un asunto de tanta importancia como lo es la seguridad social en salud para todos los colombianos y espero en algo haber contribuido al mejoramiento del sistema.

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO



[1] Asistencia Médica Individual y Seguridad Social.  Informe del Comité Mixto de Expertos OIT/OMS.  Serie de informes técnicos. 480. Organización Mundial de la Salud. Ginebra. 1971. http://whqlibdoc.who.int/trs/WHO_TRS_480_spa.pdf

[2] Ibidem.

[3] La información histórica que se recoge corresponde principalmente a los siguientes textos: Derecho a la Seguridad Social. Segunda Edición. Oscar Iván Cortés Hernández. Librería ediciones del profesional Ltda. 2006. Capítulo de la Seguridad Social en Europa y América. Págs. 3 a 17. Derecho Integral de Seguridad Social. Oswaldo Cetina Vargas. Universidad Externado de Colombia. 1986. Capítulo de la Genealogía de la Seguridad Social. Págs. 49 a 78.

[4] Asistencia Médica Individual y Seguridad Social. Informe del Comité Mixto de Expertos OIT/OMS. Serie de informes técnicos. 480. Organización Mundial de la Salud. Ginebra. 1971. http://whqlibdoc.who.int/trs/WHO_TRS_480_spa.pdf

[5] Cft. Sentencia de la Corte Constitucional SU-508 de 2001.

[6] Cft. Texto ¿Por qué no se logra la cobertura universal de la seguridad social en salud? Fundación para la investigación y desarrollo de la salud y la seguridad social FEDESALUD. Felix Martinez M., Gabriel Robayo G. y Oscar Valencia A. 2002. Págis. 10 y 11.

[7] Se retoma el texto “Derecho de la Seguridad Social”. Segunda Edición. Oscar Iván Cortés Hernández. Librería ediciones del profesional Ltda. Págs. 19 a 32.

[8] Artículo 19.

[9] Ver, texto “Derecho de la Seguridad Social”. Segunda Edición. Oscar Iván Cortés Hernández. Librería ediciones del profesional Ltda. Págs. 19 a 32. Cft. Texto ¿Por qué no se logra la cobertura universal de la seguridad social en salud? Fundación para la investigación y desarrollo de la salud y la seguridad social FEDESALUD. Felix Martinez M., Gabriel Robayo G. y Oscar Valencia A. 2002. Págis. 10 y 11.

[10] Información que corresponde al texto “Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Director Jorge Rodríguez Manzini. Ciudad de Buenos Aires. Editorial Astrea. 2004. Págs. 801 a 803 y 885 a 887.

[11] Cft. Derecho Integral de Seguridad Social. Oswaldo Cetina Vargas. Universidad Externado de Colombia. 1986. Págs. 67 a 73.

[12] También existen otros instrumentos internacionales tales como: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre  (abril de 1948); Convenios de Ginebra de 1949 que se ocupan de consagrar y proteger a nivel internacional el derecho a al salud en el contexto de los conflictos armados. Además, comprende: Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio I, 1949), Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III, 1949) y Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV, 1949); Declaración de los Derechos del Niño (1959); Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (1955); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas (1965); Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (1967); Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; Proclamación de Teherán (1968); Carta Social Europea (CSE, Turín, 1961; Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, (1979); Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, 1969, San José, Costa Rica – Pacto de San José); y ha surgido un sistema de protección de los derechos humanos en África que incluyó el derecho a la salud.

[13] Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 16).

[14] Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (arts. 22 y 25).

[15] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (arts. 7º, 9º, 10 y 12)

[16] Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1969 (arts. 9º y 10).

[17] Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional.

[18] Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores.

[19] Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos. 12/05/2004. Ver página: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf.

[20] Sobre el derecho a la seguridad social. Introducción y articulado.

[21] La OIT es una agencia tripartita del sistema multilateral  que constituye un punto de encuentro del mundo del trabajo que produce normas laborales internacionales en la forma de convenios y recomendaciones. http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/Socialprotection/lang--es/index.htm.

Convenios de trabajo que se han ocupado de la seguridad social y la salud: convenio 70 de la seguridad social de la gente de mar, 1946; convenio 102 de la seguridad social norma mínima, 1952; convenio 118 sobre la igualdad de trato seguridad social, 1962; convenio 130 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969; convenio 152 sobre seguridad e higiene trabajos portuarios, 1979; convenio 155 sobre seguridad social y salud de los trabajadores, 1981; protocolo 155 de 2002 del convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981; convenio 157 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982; convenio 161 sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985; convenio 164 sobre la protección de la salud y la asistencia médica gente de mar, 1987; convenio 165 sobre la seguridad social de la gente de mar, 1987; convenio 167 sobre seguridad y salud en la construcción, 1988; convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas, 1995; convenio 184 sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001; y convenio 187 promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006.

[22] http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf

[23] http://www.who.int/about/es/

[24] Es la organización internacional líder a nivel mundial que reúne a departamentos gubernamentales así como a administraciones y agencias de seguridad social. Los miembros de la AISS son organizaciones e instituciones que administran la seguridad social en la mayoría de los países del mundo, incluidas todas las formas de protección social obligatoria que, en virtud de las legislaciones o de las prácticas de cada país, forman parte integrante de los regímenes nacionales de seguridad social. Creada en 1927, la AISS tiene su sede en Ginebra, Suiza. Consultar página: http://www.issa.int/esl/A-proposito-de-la-AISS/Mision

[25] http://www.issa.int/esl/Temas/Comprender-la-seguridad-social

[26] Cft. Sentencias C-579 de 1999, SU.747 de 1998 y T-426 de 1992.

[27] Cft. Sentencias T-149 de 2002 y C-239 de 1997.

[28] Ver, sentencia C-463 de 2008.

[29] Sentencia C-463 de 2008.

[30] Sentencia C-130 de 2002.

[31] Sentencia C-130 de 2002.

[32] En palabras de la Corte Constitucional la seguridad social hace referencia al conjunto de medios de protección institucionales frente a los riesgos que atentan contra las capacidades y oportunidades de las personas y su núcleo familiar, para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna. Esta definición hace particular énfasis en la atención de los colombianos que se encuentran en situación de miseria o indigencia (sentencias C-1064 de 2001, T-1083 de 2000, C-125 de 2000 y T-116 de 1993).

[33] Ver, sentencias C-107 de 2002 y C-408 de 1994.

[34] Sentencias T-964 de 2006, T-1218 de 2004 y T–597 de 1993.

[35] Ver, sentencias C-1040 del 2003, C-824 del 2004 y SU.480 de 1997, entre otras.

[36] Artículos 177 y ss de la Ley 100 de 1993

[37] Cft. sentencia C-1040 de 2003.

[38] Cft. sentencia C-824 de 2004. Datos extraídos al año 2004.

[39] Sentencias C-824 del 2004, C-915 de 2002, C-828 de 2001 y SU-480 de 1997. Cft. Sentencia C-463 de 2008.

[40] Presidida en ese entonces por el Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

[41] Cft. Sentencia C-251 de 1997. Tal como se expresa en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 2008, al reafirmar la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

[42] Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[43] Cft. Sentencia C-463 de 2008.

[44] Cft. sentencia T-760 de 2008.

[45] Ibidem.

[46] El derecho a la salud tiene facetas negativas y positivas.

[47] Cft. Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Edición Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Editorial Trotta. Instituto de Investigaciones jurídicas UNAM. Edición 2005. Págs. 199 y 200.

[48] Ibidem.

[49] 16 y 21. Los llamados “Principios de Limburgo” fueron adoptados por unos expertos reunidos en Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales. Se reunieron en la facultad de derecho de la Universidad de Limburgo.

[50] La Observación General No. 3 del Comité de DESC señala que se impone la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr el objetivo. Cft. sentencias C-507 de 2008, C-463 de 2008 y C-251 de 1997.

[51] Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Se señala que las medidas de carácter deliberadamente retroactivo requerirá una consideración más cuidadosa y deberá justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos que se disponga. Cft. Sentencias C-507 de 2008 y C-257 de 2008.

[52] Cft. Sentencias C-1489 de 2000, C-033 de 1999 y C-251 de 1997.

[53] Cft. Sentencias C-510 de 2008, C-162 de 2003, C-523 de 2002 y C-295 de 2002.

[54] Cft. sentencia T-760 de 2008-

[55] 18 y 19.

[56] Cft. Sentencia C-251 de 1997. La intervención excepcional de los jueces obedece a la no observancia cabal de las funciones que le corresponde al Legislador y al Ejecutivo.

[57] Cft. Sentencia C-037 de 2000.

[58] La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas. 1991. Pág. 175.

[59] Cft. Sentencia T-406 de 1992.

[60] Cft. Sentencia C-559 de 2004.

[61] En perspectiva de derechos humanos y el sistema de inspección, vigilancia y control del Estado colombiano en materia de quejas en salud. Con el apoyo del Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, Dr. Rodrigo Uprimny. Mayo de 2008.

[62] http://www.issa.int/esl/Temas/Comprender-la-seguridad-social

[63] http://www.issa.int/esl/Temas/Financiacion-de-la-seguridad-social#

[64] Ibidem.

[65] http://www.issa.int/esl/Noticias-y-Eventos/News/La-seguridad-social-frente-a-la-crisis-financiera

[66] Panorama sobre el mundo del trabajo. Organización Internacional del Trabajo. Una visión dinámica de la prevención: La Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS). www.ilo.org/wow/articles/lang--es/

[67] Foro mundial de la Seguridad Social, Moscú 10-15 septiembre de 2007. Asociación Internacional de la Seguridad Social 2008. http://www.issa.int/esl/content/download/40620/790015/version/14/file/TR-05-3.pdf

[68] Página de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/whr/2008/08_overview_es.pdf

[69] Página de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/whr/2008/08_overview_es.pdf

[70] Página de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/whr/2008/08_overview_es.pdf

[71] La exigibilidad de los derechos sociales. Derechos humanos. Teresa Vicente Jiménez. PUV. Valencia 2006. Págs. 110 a 118.

[72] Buscar respuesta en la sentencia SU. 819 de 1999.

[73] Derechos Humanos. Ideas y dilemas para animar su comprensión . CINEP, Fundación Centro de Investigación y Educación Popular, Bogota: Colombia. Disponible en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/colombia/cinep/textos/derechos.pdf

[74] Editorial Gedisa. España, 1994.

[75] CINEP. http://sala.clacso.org.ar/gsdl/cgi-bin/library?


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