Sentencia C-783/99

 

 

FONDO DE CONTINGENCIAS DE ENTIDADES ESTATALES-Administrado por la Previsora

 

La razón primaria para que hubiese operado dicha escogencia radica en la atribución legal de una función administrativa estatal a una entidad que forma parte de la estructura del Estado, lo que en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación cumple con la posibilidad del Legislador “... de conferir nuevas funciones y atribuciones a ciertos órganos estatales, pero siempre respetando la estructura del Estado prevista por el Constituyente.”. El señalamiento de La Fiduciaria La Previsora como responsable de la administración del Fondo de Contigencias de las Entidades Estatales no configura una discriminación negativa para las demás sociedades fiduciarias privadas ni públicas del sector financiero del país, ni favorecedora para los socios de dicha Fiduciaria, en tanto sociedad de economía mixta.

 

AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Obligaciones contingentes de la Nación

 

La regulación que en la norma demandada se hace sobre las obligaciones contingentes de la Nación, de las entidades territoriales y de las descentralizadas de cualquier orden, configura una medida económica referida al endeudamiento público de las mismas, como ya se ha señalado. Esta situación, claramente envuelve un interés nacional que prevalece dentro del ámbito de las políticas económicas y fiscales públicas; de manera que, no puede predicarse una primacía de las distintas competencias territoriales en materia presupuestal, pues ello implicaría la desarticulación de la necesidad de coherencia económica nacional, constitucionalmente confiada a las autoridades nacionales. Se concluye que no pugna con el principio de la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses económicos, el contenido normativo analizado, dados los alcances generales que dicha medida presenta en el contexto económico nacional.

 

Referencia: Expediente D-2365

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2o. (parcial) la Ley 448 de 1998

 

Actora: Patricia Mier Barros

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

 

 

Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

 

I.     ANTECEDENTES

 

 

En ejercicio de la acción pública  de inconstitucionalidad, la ciudadana Patricia Mier Barros, demandó parcialmente el artículo 2o. de la Ley 448 del 21 de julio de 1998 “Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público”.

 

 

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

 

 

II.    NORMA DEMANDADA

 

 

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 43.345 del 23 de julio de 1998 y se subraya lo demandado:

 

 

"LEY 448 DE 1998

(julio 21)

por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento.

 

 

Artículo 2º.  Fondo de contingencias de las Entidades Estatales. Créase el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la fiduciaria La Previsora.

 

(...)”.

 

 

III.  LA DEMANDA

 

 

A juicio de la demandante, la asignación a la Fiduciaria La Previsora, “en forma exclusiva y excluyente”, de la administración del “Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales” (Ley 448 de 1998, art. 2o.), desconoce los siguientes principios constitucionales:

 

 

1.      Libre competencia, libertad de empresa e igualdad (C.P., art. 333 y 13), por cuanto la actora considera que se institucionaliza una posición dominante en el mercado de bienes y servicios financieros en favor de la Fiduciaria La Previsora, con la configuración de un monopolio con recursos de entidades estatales dentro de un amplio sector del manejo de la deuda pública, para cuya constitución no se ha cumplido con los requisitos constitucionalmente establecidos para tal fin (C.P., art. 336), lo que, en su concepto, de un lado, atenta contra la libertad económica y de competencia de la actividad fiduciaria, en la medida en que sus posibles límites sólo están dados respecto del bien común, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación y, de otro lado, desconoce la finalidad general, impersonal y abstracta que tiene la ley, por señalar un privilegio económico particular como éste.

 

 

Adicionalmente, en opinión de la demandante, la extracción de los demás agentes fiduciarios existentes en el mercado, del ejercicio de una actividad lícita propia de su objeto social, con la creación de un beneficio individual sin fundamento objetivo y razonable, da lugar a un “…desequilibrio frente a la igualdad de condiciones que debe informar el mercado de bienes y servicios frente a similares o iguales actividades, que se desarrollan con fundamento en la libertad económica cuyo ejercicio garantiza el Constituyente…”, con vulneración del principio de igualdad.

 

 

2.      Autonomía de las personas jurídicas y la libertad contractual. Derecho de propiedad (C.P., arts. 287 y 58). Para la libelista, con el mandato enjuiciado de la disposición censurada, el legislador desconoció el derecho patrimonial de la libertad negocial - corolario de la libertad de empresa (C.P., art. 58 y 333), constitucionalmente garantizado a las personas públicas a las cuales se refiere la Ley 448 de 1998 - y transgredió el artículo 2o. de la Constitución Política, por ignorar los fines del Estado, al seleccionar la sociedad fiduciaria que deberá manejar sus recursos, en cuanto se invadió la órbita de la autonomía de las entidades territoriales, la cual debe reflejarse en la administración, inversión y ejecución de dichos recursos (C.P., art. 287).

 

 

Sobre ese último tema precisa que la única competencia que en esas materias defirió el Constituyente al legislador, es la concerniente a las propias de la Ley Orgánica del Presupuesto y “sólo en lo previsto para la “programación, aprobación, modificación y ejecución” de los mismos (artículo 352)...”.

 

 

Igualmente, afirma que, en ese orden de ideas, la norma cuestionada conculca el derecho de propiedad de las personas jurídicas, adquirido o derivado del libre ejercicio de una actividad económica (C.P., arts. 58 y 333), el cual presenta la categoría de fundamental en cuanto se encuentra en relación de conexidad con los derechos fundamentales de aplicación directa, como el de la igualdad.

 

 

3.      Violación a la iniciativa gubernamental legislativa y a la reserva orgánica legal, habida cuenta que la preceptiva legal acusada requería de iniciativa gubernamental (C.P., art. 154) y porque, dada su naturaleza de ley ordinaria, no podía modificar el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni presentar una temática propia de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (C.P., art. 288), como a juicio de la actora sucede con la distribución que allí se establece de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

 

 

En consecuencia, la demandante solicita la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada, con base en la prevalencia de la normativa constitucional vigente (C.P., art. 4o.) y en el sometimiento que a la misma debe el Congreso de la República en su actividad, como poder constituido que es (C.P., art. 6o. y 123).

 

 

 

IV.  INTERVENCIONES

 

 

Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Fiduciaria La Previsora S.A.

 

 

Los ciudadanos Camilo Barco Muñoz, actuando como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Juan Manuel Alvarez Castellanos, actuando en su calidad de Presidente y como representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., intervinieron oportunamente en el proceso con el fin de defender la constitucionalidad de la disposición enjuiciada, en los siguientes términos:

 

 

1.      En relación con el cargo destinado a demostrar la vulneración de los principios de libre competencia y libertad de empresa, los intervinientes manifiestan que la asignación de la administración del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales a la Fiduciaria La Previsora, es resultado de las características propias de ese Fondo, de la naturaleza jurídica de la citada fiduciaria, como entidad descentralizada, y de las funciones y responsabilidades que tendrá a su cargo como administradora de recursos estatales, por cuanto las mismas exceden la labor ordinaria de las entidades fiduciarias y se derivan de una relación legal y no contractual, entre la Nación y la Fiduciaria La Previsora.

 

 

En efecto, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que esas funciones especiales tendrán que ver con el manejo, estructuración y valoración de contingencias y pérdidas esperadas, para convertirse en un apoyo en la gestión del recaudo, en la instrucción de las entidades y en la canalización de la información.

 

 

En el mismo sentido se expresa el representante legal de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. al exponer como responsabilidades especiales, a cargo de esa entidad, las de “canalización y manejo de información CRUCIAL Y CONFIDENCIAL para el funcionamiento del Estado en el amplísimo espectro de su actividad contractual(...)”, preservando, dentro de la órbita del Estado, las metodologías de información que se utilizarán en lo sucesivo para la determinación y alcance de sus obligaciones contingentes.

 

 

Por último, los intervinientes precisan que no es cierta la afirmación de la actora de que en la disposición demandada se crea un monopolio, toda vez que el citado Fondo es tan sólo una parte de los negocios fiduciarios del mercado, no pudiendo así la Fiduciaria La Previsora S.A imponer precios artificialmente altos.

 

 

2.      En cuanto a la posible vulneración de la autonomía de las entidades territoriales, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aclara que la misma puede ser limitada por el legislador para garantizar la coherencia macroeconómica general, sin que por ello se configure una violación de dicha autonomía. Es más, advierte que en ese sentido el crédito público, materia regulada por la Ley 448 de 1998, no incumbe exclusivamente a las entidades territoriales, pues repercute en la situación crediticia de la Nación, para lo cual la Constitución Política establece como función del Congreso dictar las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno en la reglamentación pertinente (art. 150), pudiendo las entidades territoriales realizar determinadas operaciones de crédito público siempre que se sujeten a la ley (art. 295).

 

 

De esta forma, concluye que el fundamento constitucional de la creación del Fondo está dado en: el principio de intervención del Estado (C.P., arts. 334 y 335), en la competencia del legislador para regular aspectos relativos al funcionamiento territorial, siempre y cuando los mismos afecten a la Nación como un todo y en la cláusula general de competencia legislativa para la determinación de los lineamientos generales de su funcionamiento y administración.

 

 

Por su parte, el Presidente de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. aduce, igualmente, que la autonomía de las entidades estatales no es absoluta y agrega que tienen la obligación de incorporar en sus respectivos presupuestos los gastos que se pretendan realizar en determinada vigencia fiscal, por lo que nada impide que la ley les exija realizar los aportes a un fondo con el fin de disciplinar la metodología de “presupuestación”.

 

 

Por último, sostiene que el mandato legal enjuiciado no viola el principio de la autonomía de la entidades, pues “…no es posible concebir un fondo que esté condicionado a que cada entidad aportante quiera o no contratar con determinada fiduciaria”. Además, estima que existen motivos de orden y utilidad públicos para la designación de su representada como la entidad administradora de ese Fondo, de lo cual no se puede deducir una vulneración del derecho a la igualdad de los asociados frente a la ley, máxime si se tiene en cuenta que los fines y el alcance de la intervención del Estado en este segmento de la economía están claramente definidos.

 

 

V.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION                                               

 

 

El señor Procurador General de la Nación (E) en concepto No. 1825, recibido el 3 de junio 1999, solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del artículo 2o. de la Ley 448 de 1998, con fundamento en las siguientes consideraciones.

 

Indica que el artículo 2o. de la Ley 448 de 1998, no vulnera los derechos y principios constitucionales señalados por la actora, pues los mismos deben ser interpretados de manera armónica, con prevalencia del interés general, el logro de la efectividad de las funciones del Estado, el mantenimiento de la estabilidad macroeconómica y la función coordinadora de las autoridades nacionales.

 

 

En su sentir, no es cierto que con la creación de un fondo único de obligaciones contingentes para ser administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A., el legislador haya creado un monopolio inconstitucional, en favor de una entidad del orden nacional respecto de los contratos fiduciarios de todas las entidades públicas; en el caso, se trata más bien de la creación, autorizada por la ley orgánica de presupuesto, de un fondo sin personería jurídica que permitirá cubrir obligaciones que generalmente no cuentan con garantía de liquidez, mediante una figura administrativa que confiere solidez a las obligaciones contingentes, con el fin de proteger la estabilidad presupuestal, la liquidez y respaldo de esas entidades, en los eventos de ocurrencia de la condición que da nacimiento a la obligación.

 

 

Además, opina el jefe del Ministerio Público que comoquiera que la Fiduciaria La Previsora S.A. es una entidad pública descentralizada cuyo capital se integra con recursos públicos, no resulta incoherente el legislador que le haya asignado la función de administrar esos recursos, para la protección de un interés público nacional. De lo contrario, permitir que cada entidad territorial contrate por aparte el manejo de los recursos destinados al cubrimiento de las obligaciones contingentes, desnaturalizaría la finalidad de la norma de establecer un fondo, con solidaridad interadministrativa.

 

 

A lo anterior añade que, la situación de centralización de la administración del Fondo y su vinculación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, facilitará la disponibilidad relativa a las obligaciones contingentes del Estado permitiendo así una mejor planeación, control y estabilidad presupuestal tanto al gobierno central como a las entidades descentralizadas, al igual que a los organismos de coordinación y control.

 

 

De otra parte, el mencionado funcionario indica que si bien es cierto que la Carta Política establece el principio de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, no pueden desconocerse otros principios, también superiores, como los de unidad nacional, coordinación, planeación y protección del interés general, en virtud de los cuales el legislador puede promover “…la racionalidad en el manejo de los recursos públicos, la estabilidad presupuestal y financiera de las entidades estatales y la coordinación y solidaridad de los entes de los diferentes niveles y sectores, orientada a garantizar el cumplimiento oportuno de las obligaciones del Estado.” Por ello, la Ley 448 de 1998 desarrolla un parámetro obligatorio que deben seguir esas entidades para el manejo de las obligaciones contingentes fruto de su autonomía contractual.

 

 

Considera, adicionalmente, que al legislador le es dable asignar funciones a las entidades públicas para el cumplimiento de sus fines, sin que por ello se instituya un monopolio ni la privación para los particulares del ejercicio de una actividad lícita, como tampoco la configuración de un trato desigual entre las distintas entidades fiduciarias, toda vez que no se encuentran en la misma situación fáctica pues se trata de la designación legal, a una entidad pública, del manejo de una cuenta especial sin personería jurídica.

 

 

Por consiguiente, finaliza la vista fiscal resaltando la existencia de políticas tendientes a promover la interacción de las entidades oficiales con el sector privado, no significa que el Estado quede imposibilitado para establecer, en aras de proteger el interés general, “…espacios de coordinación interadministrativa, siempre y cuando exista un criterio razonable y proporcional para dar en forma exclusiva el manejo de los recursos a una entidad pública, como sucede en este caso. (artículo 58 C.P.)”.

 

 

VI.           CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS

 

 

1.     Competencia

 

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

 

 

2.     La materia a examinar

 

 

La demanda que ocupa la atención de la Corte se dirige contra la expresión del artículo 2o. de la Ley 448 de 1998 “por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público”, que establece que sea la Fiduciaria “La Previsora” la encargada de administrar el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales creado en dicha ley.

 

 

La acusación central respecto de la preceptiva legal referida, se puede concretar en la vulneración que ésta produce en principios y derechos con reconocimiento superior, tales como los de libre competencia y libertad de empresa, autonomía y libertad contractual de las personas jurídicas, autonomía de las entidades territoriales, igualdad y derecho de propiedad (C.P., arts, 333, 58, 287, 13, 58, respectivamente).

 

 

Lo anterior, por cuanto la actora aduce que se ha creado por vía legal ordinaria un monopolio estatal en favor de la Fiduciaria La Previsora para el manejo de la deuda pública de las entidades territoriales y descentralizadas, sin respetar los fines establecidos constitucionalmente ni los procedimientos exigidos para ello, ignorando la autonomía de esas entidades para decidir sobre su propia gestión y desarrollar su libertad negocial; a su juicio, se les impone contratar con un sólo agente económico, excluyendo, con violación del principio de igualdad, a los demás agentes competidores del ejercicio de una actividad lícita, como la fiduciaria, dentro de un mercado de bienes y servicios que debe estar regido por la libertad económica, la libre competencia y la libertad de empresa.

 

 

Además, menciona una posible violación de la iniciativa legislativa gubernamental y de la reserva legal orgánica por la norma enjuiciada.

 

 

De manera pues que, la controversia expuesta en esos términos deberá resolverse a partir de la determinación de la naturaleza jurídica de la actividad asignada a la Fiduciaria La Previsora en cuanto administradora del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, creado por la misma Ley 488 de 1998, para lo cual se presentarán las respectivas consideraciones acerca del propósito esperado con la creación de dicho Fondo, en especial, en lo atinente a la finalidad que reviste el mismo como medida adoptada por el Estado en materia de equilibrio fiscal de las finanzas públicas.

 

 

3.     Creación en la Ley 448 de 1998 de un fondo especializado para la administración racional de las contingencias de las entidades estatales por la ejecución de proyectos de infraestructura

 

 

3.1.  Características principales del mencionado Fondo y la justificación de su establecimiento

 

 

La Ley 448 de 1998, objeto de la presente demanda, regula la administración de las denominadas obligaciones contingentes de las entidades estatales y dicta algunas disposiciones en materia de endeudamiento público.

 

 

Dentro de las medidas que en ese texto legal se adoptan con el fin de atender las obligaciones “pecuniarias sometidas a condición” de la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier orden, está la creación del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, cuya administración corre a cargo de la Fiduciaria la Previsora (artículos 1o., parágrafo, 2o. y 3o.)

 

 

El mencionado Fondo, desde una perspectiva presupuestal, presenta la forma de una cuenta especial sin personería jurídica, por fuera del presupuesto nacional y, desde un enfoque administrativo, se instituye como un conjunto de recursos de entidades de derecho público afectados a un fin preciso, vinculado a la realización de programas a ellas asignados, respecto de lo cual procederá el respectivo control fiscal, a cargo de la Contraloría General de la República (C.P, art. 267).

 

 

Una regulación normativa en esos términos, resultaba -a juicio del Gobierno al presentar el respectivo proyecto de ley y del Congreso de la República al discutirlo y aprobarlo- una decisión de equilibrio macroeconómico esencial, en razón al crecimiento de los pasivos contingentes adquiridos por entidades nacionales y territoriales dentro del nuevo esquema de inversiones privadas implantado para la financiación de los proyectos de infraestructura adelantados por aquellas (proyectos con financiación estructurada y de concesiones), lo cual podía llegar a comprometer su capacidad financiera y, de paso, la situación fiscal del sector público.

 

 

De esta forma, la configuración del Fondo constituyó, al mismo tiempo, un mecanismo de liquidez de las garantías otorgadas para respaldar las obligaciones contingentes de esas entidades públicas, permitiendo el cubrimiento de eventos no esperados, una forma de ahorro público, por la capacidad de redistribución de los recursos provenientes de diversas entidades públicas, y un instrumento de eficiencia en el uso de los recursos estatales.

 

 

Adicionalmente, las medidas de carácter presupuestal y de contabilidad pública incluidas en esa Ley 448 permiten reflejar adecuadamente los pasivos contingentes públicos, en los estados financieros de las entidades destinatarias de la referida ley.

 

 

En conclusión, el resultado esperado con la organización de ese sistema presupuestal, como lo expresó el Ejecutivo, en su oportunidad, sería el de: “ un otorgamiento más racional de garantías, permitirá una cuantificación y seguimiento dinámico de la exposición total del Estado a este tipo de obligaciones y asegurará una liquidez inmediata de las garantías”.[1]

 

 

 

 

 

3.2   El papel del Estado en materia de equilibrio fiscal y la creación del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, como desarrollo de esa actividad

 

 

Para la Corte las medidas adoptadas en la Ley 448 de 1998 encuentran sustento en diversas disposiciones constitucionales que le otorgan al Estado la dirección general de la economía (C.P., art. 334), al Presidente de la República, la facultad de organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio (C.P., art. 189-25) y, al Contralor General de la República, la obligación de llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales (C.P., art. 268-3).

 

 

En efecto, es claro que una de las variables macroeconómicas más importantes para conservar el adecuado equilibrio de las finanzas estatales y que presenta un trascendente significado dentro de los diversos indicadores de la economía: es la deuda pública; de ahí que, el Estado, en su conjunto, esté obligado a adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar su planeación y control, con el objetivo de que su monto se conozca con certeza y se encuentre suficientemente garantizado con los recursos estatales con que se dispone.

 

 

Las obligaciones contingentes de la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier orden, claramente forman parte de esa deuda pública. Por lo tanto, el manejo racional de aquellas, requiere de una regulación legal que fije condiciones seguras de estabilidad presupuestal en la administración de los recursos públicos de las entidades estatales, sostenibilidad económica en los proyectos de inversión pública, adecuada identificación contable, así como solidez y liquidez financiera para cubrir las garantías otorgadas en el momento en que se tornen exigibles las obligaciones contingentes, una vez ocurrida la condición a la cual están sujetas.

 

 

En este orden de ideas, desarrolla los postulados constitucionales sobre dirección estatal de la economía, organización del crédito público y registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales, la definición de políticas estatales alrededor del manejo del endeudamiento público y la implantación de medidas que, como la creación de un Fondo con las características ya anotadas, tengan lugar en el plano nacional.

 

 

4.      La administración de fondos -cuentas especiales- como actividad de naturaleza administrativa, situación predicable del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales

 

 

La función administrativa, mirada desde una perspectiva general y conceptual, presenta tres características principales: i.) configura una actividad por la cual se realiza un cometido típicamente estatal para satisfacer intereses generales; ii.) goza de los instrumentos jurídicos necesarios y específicos para su exteriorización y realización y; iii.) debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (C.P., art. 209).

 

 

En este orden de ideas, el manejo administrativo de los recursos públicos de propiedad de las entidades estatales para garantizar una estabilidad presupuestal, liquidez y capacidad de pago en lo que a sus compromisos financieros se refiere, cumple con un cometido estatal que satisface un interés general y cuenta con los medios jurídicos propios para su desarrollo, por lo que claramente constituye una función estatal de orden administrativo.

 

 

El Fondo de Contingencias de la Entidades Estatales, de la Ley 448 de 1998, según lo recordado, fue diseñado como mecanismo destinado a asegurar en forma adecuada y razonable la responsabilidad financiera de la Nación, las entidades territoriales y descentralizadas, por las obligaciones contingentes asumidas y las posibles pérdidas que por distintos riesgos se causen, de tal forma que exista garantía de liquidez suficiente y protección de la estabilidad del presupuesto público de las entidades obligadas y, por ende, del presupuesto público nacional.

 

Aplicados los anteriores criterios de la función administrativa, al manejo de recursos públicos a través del Fondo en referencia, se puede concluir que las actividades que para la puesta en marcha y funcionamiento de ese Fondo se adelanten, así como aquella que lleva involucrada la administración que el mismo debe ejercer, presentan una naturaleza claramente administrativa.

 

En efecto, el establecimiento del referido Fondo constituye una medida de regulación de orden económico y presupuestal, por la disposición que de esta manera se hace de unos recursos públicos, para lograr un adecuado manejo y valoración de las mencionadas obligaciones y de las respectivas garantías a cargo de entidades públicas, a través de la planeación y control de los mismos, para así dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas por éstas en virtud de contratos celebrados, básicamente, en desarrollo de proyectos de infraestructura y de esta manera la realización de un fin estatal

 

La fijación de los parámetros generales que deberán observar las entidades estatales para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que contraen durante y para el desarrollo económico y social de sus comunidades y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, así como la manera de hacer operativo un mecanismo administrativo como ese, a través de las respectivas decisiones e instrucciones que se impartan, evidencian el ejercicio de instrumentos jurídicos propios necesarios para su realización, de índole administrativa.

 

A este respecto cabe precisar que no ha sido extraño a la tradición administrativa nacional, en especial a partir de la vigencia del Decreto 3130 de 1968 (art. 2o.), el uso habitual de “fondos públicos” como sistema de manejo de cuentas de bienes y recursos de los organismos estatales, para el cumplimiento de los cometidos asignados en el acto de su creación y con la administración que allí mismo se determine. Igualmente, el Estado se sirve de las entidades que forman parte de su conjunto orgánico para dar cumplimiento a los fines que le han sido constitucionalmente establecidos, entre otras, el manejo de esos fondos públicos.

 

Es de destacar que las características de la función administrativa antes descritas se mantienen cuando el legislador, en ejercicio de su autonomía constitucional, afecta unos recursos públicos a un determinado fin, crea un fondo para su administración y encarga de ésta a una persona pública, como en el presente caso; es más, continúa desenvolviéndose bajo los mismos parámetros administrativos, la asignación que de esa administración realice el legislador aún en cabeza de una persona de naturaleza privada.

 

En este último supuesto, la habilitación que en ese sentido se haga para que particulares cumplan con una función de naturaleza administrativa, desarrolla los principios de lo que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación ha llamado “descentralización por colaboración” [2]  (C.P., arts. 113 y 210), por medio de la cual se da plena vigencia al principio fundamental de participación ciudadana en el Estado social de derecho colombiano, en especial, en las decisiones que los afectan, así como en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (C.P., art. 2o.)[3].

 

Ahora bien, como en seguida se precisa, en el caso sub examine, la asignación de la función administrativa de administrar el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales se ha atribuido a una entidad que forma parte de la estructura estatal, asignación legal ésta que constituye el punto central del enjuiciamiento de la disposición acusada por la demandante, tema que la Corte pasa a analizar.

 

5.     La atribución y cumplimiento de una función administrativa en el caso particular del artículo 2o. de la Ley 448 de 1998, por una entidad de la administración pública

 

5.1.  Naturaleza jurídica y principales características de la entidad a la cual se le atribuyó la administración del Fondo de la Ley 448 de 1998

 

Determinada la naturaleza de la función que en virtud del artículo 2o. de la Ley 448 de 1998 se le asignó a la Fiduciaria La Previsora S.A., fuerza es concluir que la demandante, tal como lo señalaron los intervinientes y el Procurador General de la Nación, se basa en un supuesto equivocado que la lleva a afirmar que, lo que se atribuye a esa Fiduciaria, es simplemente un privilegio contractual y no, como se dejó dicho, el cumplimiento de una función administrativa.

 

Todos los argumentos de la actora giran en torno de dicha calificación que, de ser cierta, implicaría una violación de los principios de libre competencia, libertad de empresa, autonomía contractual, igualdad y del derecho de propiedad. Empero, en criterio de la Corte, tales principios no se encuentran implicados en el presente asunto, razón por la cual no procederán los cargos enunciados por ella para efectos de la decisión de fondo que sobre la constitucionalidad de la norma demandada se pronunciará. Lo anterior, toda vez que, como se ha reiterado, se está frente al cumplimiento de una función administrativa, atribuida legalmente a un ente estatal de carácter descentralizado y no ante la posible celebración de un negocio jurídico sometido a legislación comercial y financiera vigente, a partir de la autonomía de la voluntad negocial de las entidades territoriales.

 

Para la Corporación es claro que del fin perseguido con la creación del Fondo resulta la especificidad en el señalamiento de la entidad que realizará el manejo y administración del mismo, dadas las especiales características que presenta en su propia organización interna y objeto social, como en su ubicación y participación dentro de la organización del Estado.

 

En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta, de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por el artículo 3o. del Decreto 1547 de 1984[4] y, de conformidad con  lo  establecido por el parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998[5], se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del Estado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, la cual se ejerce de conformidad con los actos que la rigen y, para el cumplimiento de sus funciones, se ceñirá al Decreto 1547 de 1984, así como a sus estatutos internos.

 

 

Como puede observarse, configura la referida sociedad, una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del Estado, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Precisamente, por ser ésta entidad una manifestación de la actuación descentralizada del Estado, bien puede ser sujeto de la destinación de la asignación legal de una función administrativa para cumplir.

 

 

Como objeto de la sociedad figura “…la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriores.” (Estatutos Sociales, art. 5o.).

 

 

El Legislador, en el artículo 2o. demandado de la Ley 448 de 1998, designó a la Fiduciaria La Previsora como administradora del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales acogiendo la recomendación hecha por el gobierno nacional al efectuar la respectiva propuesta legislativa, en virtud de su carácter de entidad financiera estatal “con amplia experiencia en el manejo de fondos especializados”, la cual debía encargarse de “recibir los recursos apropiados por las entidades aportantes, invertirlos y efectuar los pagos de las contingencias realizadas.”.[6]

 

 

En efecto, esa Fiduciaria, para el desarrollo de su objeto social, entre muchas otras actividades que le señala el artículo 6o. de sus Estatutos Sociales, podrá:

 

 

“i.        En virtud de contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios, llevar la representación y administración de cuentas especiales de la Nación y de los fondos de que trata el artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como ante las entidades nacionales y territoriales, que se creen con la debida autorización cumpliendo con los objetivos para ellos previstos y respetando la destinación de los bienes que los conforman.”. (Subraya la Sala).

 

 

El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al “a) Manejo del fondo nacional de calamidades; b) La administración fiduciaria de la cuenta especial para el restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.”.

 

 

Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite “... realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones legales y contractuales y con la ejecución del objeto social..”. (Subraya la Sala).

 

 

Es evidente que, en forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha sociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fondos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general. Así mismo, la pertenencia de la Fiduciaria a la administración pública en la órbita del sector descentralizado por servicios, ha sido factor determinante para que en desarrollo de su objeto social, le hayan sido asignadas por disposición legal, funciones específicas para el cumplimiento de cometidos estatales.

 

 

5.2.   Alcances y efectos de la pertenencia de La Fiduciaria La Previsora a la administración pública, como entidad descentralizada por servicios

 

 

Es pertinente resaltar que la Fiduciaria en comento se encuentra vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Estatutos Sociales, art. 2o. y Decreto 1547/84, art. 3o.), cuyo titular orienta y coordina el cumplimiento de las funciones a cargo de conformidad con el artículo 41 de la Ley 489 de 1998[7].

 

 

El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y, para el caso concreto, el ministro de Hacienda y Crédito Público, como jefe de la administración (C.P., art. 208) ejercen el control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la Administración Pública; de manera que, el mencionado control que se efectúe sobre las entidades descentralizadas se orientará a “...constatar y  asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados.” (Ley 489 de 1998, art. 104).

 

También es importante llamar la atención en el sentido de que tal control administrativo no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competan expedir a los órganos internos de las entidades descentralizadas. En el caso de la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de sociedad de economía mixta, dicho control se ejercerá en los términos de los convenios, planes o programas que deberá celebrar periódicamente con la Nación, a través del ministerio de Hacienda y Crédito Público. En estos programas se determinarán los compromisos y obligaciones que adquiere la sociedad, al igual que los plazos, deberes de información e instrumentos de control, para garantizar la eficiencia y la eficacia de la gestión (Ley 489/98, arts. 105, 106 y 107).

 

 

De igual manera, por tratarse de una entidad descentralizada indirecta, el control se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de deliberación y de decisión de la sociedad. Como lo establece el artículo 49 de sus Estatutos Sociales, su presidente es un agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, quien ejercerá la representación de la sociedad y tendrá a su cuidado la administración de las operaciones diarias de la misma.

 

 

La situación particular de La Fiduciaria La Previsora descrita anteriormente, trasladada al tema que interesa en el presente análisis, significa una protección especial respecto a la planeación, coordinación y control de la administración de los recursos destinados al cubrimiento de las obligaciones contingentes de esas entidades estatales, características que, sin embargo, no constituyen los únicos factores determinantes para su señalamiento como administradora del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales.

 

 

En efecto, la razón primaria para que hubiese operado dicha escogencia radica, como se viene sosteniendo, en la atribución legal de una función administrativa estatal a una entidad que forma parte de la estructura del Estado, lo que en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación cumple con la posibilidad del Legislador “... de conferir nuevas funciones y atribuciones a ciertos órganos estatales, pero siempre respetando la estructura del Estado prevista por el Constituyente.”.[8]

 

Así las cosas, es claro que el señalamiento de La Fiduciaria La Previsora como responsable de la administración del Fondo de Contigencias de las Entidades Estatales no configura una discriminación negativa para las demás sociedades fiduciarias privadas ni públicas del sector financiero del país, ni favorecedora para los socios de dicha Fiduciaria, en tanto sociedad de economía mixta.

 

Como ha sido criterio reiterado de esta Corte, el principio de igualdad resulta transgredido cuando el trato diferenciado “es arbitrario o cuando ese tratamiento no responde valorativamente a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”.[9]

 

En la norma acusada, la determinación de un trato diverso presenta una justificación objetiva y razonable, dado que, frente a un eventual tratamiento diferente en relación con las demás sociedades fiduciarias del país, debe manifestarse que la administración del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, por La Fiduciaria La Previsora, no está sujeta a la celebración de una fiducia; por lo tanto, la disposición demandada no formula una regulación privilegiada de un contrato específico, en desmedro de aquellos que puedan celebrar quienes realizan de manera lícita la misma actividad fiduciaria.

 

Así mismo, hay que descartar un posible trato desigual injustificado frente a las demás sociedades fiduciarias públicas del país, pues, para efectuar dicha escogencia, el legislador se encontraba plenamente facultado, en la medida en que se trataba de la atribución de una función administrativa dentro de la propia organización del Estado, para lo cual se tuvieron en cuenta las condiciones mismas de la entidad escogida sobre las cuales ya se detuvo esta Corte en su análisis.

 

La diferenciación así realizada, por consiguiente, impide sostener una preferencia ventajosa en favor de los socios privados de La Fiduciaria La Previsora, pues cualquier beneficio que se pueda derivar de la administración del Fondo, se dará a título de retribución por la imposición de una función administrativa de obligatorio cumplimiento.

 

En idéntico sentido y por las razones ya establecidas, tampoco es viable afirmar que existió una vulneración a las normas constitucionales sobre libertad económica, libre competencia y libertad de empresa, pues en nada se trata de la realización de un contrato de fiducia como lo afirma la actora, ya que al tratarse de la atribución de una función administrativa a un ente estatal, se actúa por fuera de la operación normal de los negocios jurídicos de esa índole; lo contrario, sería negarle al Estado la posibilidad de dar cumplimiento a sus cometidos mediante las entidades que participan de su estructura y, al legislador, distribuir funciones administrativas dentro de la organización estatal para el cumplimiento de un fin de interés general.

 

De manera que, la designación hecha en el artículo 2o. de a Ley 448 de 1998 para que La Fiduciaria La Previsora administre el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, como clara atribución de una función administrativa a un ente descentralizado por servicios, no vulnera el ordenamiento superior.

 

6.            Presunta vulneración de la autonomía de las entidades territoriales con la preceptiva legal demandada

 

Aún cuando no resulta procedente el cuestionamiento planteado por la actora en su demanda, relativo al eventual desconocimiento del principio de la autonomía de las entidades territoriales por parte de la norma enjuiciada, dado que ignora el verdadero sentido de la misma cuando asigna la función administrativa de manejo de un fondo público a una entidad pública, lo que en nada contraría el principio mencionado, es del caso formular las siguientes consideraciones acerca de este tema.

 

Al respecto, debe reiterarse que la Constitución Política reconoce a las entidades territoriales autonomía para autogestionar los asuntos de su territorio (art. 287), lo cual comprende la facultad de establecer y administrar sus propios recursos, para así dar cumplimiento a las funciones asignadas constitucional y legalmente y, de esta manera, definir, con criterio político, la viabilidad de los asuntos de interés público dentro de los límites del ente territorial.[10]

 

En consecuencia, constituye presupuesto básico de la mencionada autonomía de las entidades territoriales la potestad de diseñar un sistema propio de ingresos, gastos e inversiones, con arreglo a los objetivos económicos, sociales o culturales definidos según sus propias necesidades y prioridades[11]. Esa potestad de decisión financiera, va acompañada de un poder de dirección administrativa[12] para satisfacer efectivamente sus propios intereses.

 

Como ingrediente de esa competencia está la capacidad de endeudamiento, la cual es resultado de la propia autonomía para ejecutar sus presupuestos. Esta, de otra parte, presenta cierto grado de restricción para las determinaciones que se adopten, pues no es dable a las entidades territoriales apartarse de las metas macroeconómicas y de los planes de financiamiento estatal, en virtud de la necesidad nacional de que exista coherencia y estabilidad económica integral de los presupuestos públicos.

 

En ese mismo sentido se manifestó esta Corporación, en la forma que se destaca a continuación:

 

“ La ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias, no es ajena a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias no puede ser disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional sobre el cual inciden las autoridades centrales y debe, en todo caso, conservar la igualdad entre las personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades constitucionales. Las variables esenciales de la economía están sujetas al ejercicio de las competencias radicadas en los órganos centrales del Estado y ellas reclaman, en principio, aplicación uniforme en el territorio nacional. Los poderes de ordenación y gestión económica de las entidades territoriales - las que de paso participan en la elaboración de las políticas generales a través de los mecanismos previstos para la elaboración del plan nacional de desarrollo -, no pueden, en consecuencia, desbordar su campo legítimo de acción y desconocer la prevalencia de las políticas y normas adoptadas por las autoridades económicas.”. (Subraya la Sala).(Sentencia T-147 de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

 

De manera que, la regulación que en la norma demandada se hace sobre las obligaciones contingentes de la Nación, de las entidades territoriales y de las descentralizadas de cualquier orden, configura una medida económica referida al endeudamiento público de las mismas, como ya se ha señalado. Esta situación, claramente envuelve un interés nacional que prevalece dentro del ámbito de las políticas económicas y fiscales públicas; de manera que, no puede predicarse una primacía de las distintas competencias territoriales en materia presupuestal, pues ello implicaría la desarticulación de la necesidad de coherencia económica nacional, constitucionalmente confiada a las autoridades nacionales.

 

Por lo tanto, de lo anterior se concluye que no pugna con el principio de la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses económicos, el contenido normativo analizado, dados los alcances generales que dicha medida presenta en el contexto económico nacional.

 

7.     Análisis de los cargos restantes sobre desconocimiento de la iniciativa legislativa gubernamental y violación de la reserva legal orgánica

 

Resta por mencionar que la demandante plantea algunos cuestionamientos en relación con el desconocimiento de la iniciativa legislativa del gobierno para la discusión y trámite ante el Congreso de la República de la disposición demandada, lo que en concepto de esta Corte no tiene asidero según el estudio adelantado, pues, en el caso concreto, es evidente que el proyecto de ley fue presentado por el gobierno nacional, por conducto del Ministro de Hacienda y Crédito Público, según consta en la exposición de motivos que lo acompañó[13].

 

De igual forma, la accionante denuncia una eventual modificación de normas legales de naturaleza orgánica, para el ámbito territorial y financiero, por la preceptiva acusada, de la cual se predica un rango legal ordinario.

Al respecto, baste señalar que el Legislador con fundamento en el artículo 151 de la Carta Política expide leyes orgánicas “a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa”. Constituyen materias objeto de su regulación, aquellas que en forma general se refieren a la organización y funcionamiento de los poderes públicos, tales como las relacionadas con los reglamentos del Congreso y sus Cámaras, la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas de las entidades territoriales.

 

Así las cosas, como se estableció en la sentencia C-600A de 1995[14], se configura una violación a la reserva de ley orgánica cuando “el Congreso regula por medio de una ley ordinaria un contenido normativo que la Constitución ha reservado a las leyes orgánica (..)”, por cuanto se genera un vicio material por incompetencia del Legislador para expedirla, mediante el trámite y en la forma que exige el ordenamiento superior. Las características de esa violación a la reserva legal orgánica presenta, adicionalmente, la siguiente situación en la providencia mencionada :

 

“Una ley ordinaria tiene entonces que respetar los mandatos de la legislación orgánica; no puede entonces una ley ordinaria derogar una ley orgánica, ni tampoco invadir su órbita de competencia ya que, si ello fuera posible, la actividad legislativa dejaría de estar sujeta a la legislación orgánica.  Por consiguiente, la violación de la reserva de ley orgánica no es un vicio de forma que pueda caducar, pues una interpretación sistemática del parágrafo del artículo 241 y del ordinal 3º del artículo 242 lleva a la conclusión que solamente caducan los vicios de procedimiento que sean subsanables. Y es obvio que no es subsanable que se vulnere la reserva de ley orgánica, pues ello implica un desconocimiento de la organización jerárquica de las leyes establecida por la Constitución, lo cual constituye, sin lugar a dudas, una violación material de la Carta.”.

 

Por consiguiente, la definición de la naturaleza de una disposición presenta una correspondencia directa con su contenido material y no respecto de la denominación que formalmente se adopte de la misma.

 

En este caso, es evidente que el aparte censurado en la disposición demandada, entendido como la atribución de una función administrativa a una entidad estatal, para nada corresponde a aquellas materias que la Constitución ha ordenado regular a través de una ley de categoría especial, como la orgánica, en cuanto a la materia territorial, como lo pretende hacer ver la demandante; tampoco modifica las propias del  Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual no presenta esa naturaleza orgánica como equivocadamente lo asevera la actora, pues según criterio reiterado de esta Corporación, el mismo es un régimen legal integral[15], mediante el cual se compiló la normatividad existente al respecto[16], razón por la cual este argumento también habrá de desestimarse .

 

8.      Precisión del alcance de la sentencia de mérito constitucional

 

Por último, si bien la demanda se dirigió, exclusivamente, contra el término “La Previsora” contenida en el artículo 2o. de la Ley 448 de 1998, para un pronunciamiento de fondo del problema planteado, se ha hecho necesario tener en cuenta los demás componentes que guardan íntima relación con el mismo.

 

Por ello, la decisión de constitucionalidad sobre la disposición acusada recaerá sobre la expresión que dice “administrada por la fiduciaria La Previsora”, respetando el sentido jurídico completo de la proposición normativa que refleja integralmente cuál es la función administrativa asignada por el legislador a la citada entidad.

 

Por todo lo anterior y oídas las intervenciones de las autoridades públicas en el presente proceso, así como la vista fiscal, la Corte declarará, en la parte resolutiva de esta providencia, exequible la expresión “administrada por la fiduciaria La Previsora” del artículo 2o. de la Ley 448 de 1998.

 

VII. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

R E S U E L V E :

 

Declarar EXEQUIBLE la expresión “administrada por la fiduciaria La Previsora” contenida en el artículo 2o. de la Ley 448 de 1998 “por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento”.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

 

 

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado	ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado	JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado	FABIO MORON DIAZ Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado	ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General