Sentencia T-139/99

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago/MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección constitucional especial

 

La Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es un mecanismo apto para ordenar el pago de la licencia de maternidad, no obstante existir una norma que al fijar unas condiciones mínimas para acceder a la prestación económica en cuestión, señala un requisito que no cumplen las reclamantes: el período mínimo de cotización. La Constitución de 1991, en su artículo 43, establece que la durante el embarazo y después del parto, la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. Esta norma que si bien consagra un derecho de carácter prestacional en favor de la mujer y el recién nacido, según la cual al Estado le corresponde adoptar las medidas necesarias para su efectivo cumplimiento, puede, por estar íntimamente relacionado con derechos fundamentales no sólo del menor sino de la madre, hacerse efectivo mediante el mecanismo de la acción de tutela, dado que el mínimo vital de éstos puede verse desconocido de no obtenerse esta ayuda. Las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, cuyo  objeto es permitir la manutención de la madre y el hijo recién nacido, durante el período en que aquélla logra restablecerse y puede retornar a sus labores sin poner el peligro su salud, como el permitirle estar con el recién nacido durante las primeras semanas de su existencia y satisfacer las necesidades de éste, no puede ser catalogado con un simple derecho de carácter legal que no requiera de una rápida y pronta satisfacción.

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD NORMATIVA EN MATERIA DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por aplicación de norma existente al iniciarse embarazo

 

 

Reiteración de Jurisprudencia

 

Referencia: Expedientes T- 196.449, y T-196.651.

 

Actoras: Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal.

 

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro -Antioquia- y Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil.

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

 

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá D.C., a los cuatro (4) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve  (1999).

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, decide sobre los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro -Antioquia- y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, dentro de los procesos de tutela instaurados por las señoras Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal, en contra de Saludcoop y el Instituto de los Seguros Sociales.

 

Los  expedientes llegaron a la Corte Constitucional, por remisión que hicieran las secretarías de los mencionados despachos judiciales, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala Segunda de Selección, por auto del quince (15) de febrero de 1999, ordenó la selección de los mencionados expedientes para su revisión, así como su acumulación, para ser decididos en un solo fallo, si así lo estimaba pertinente la Sala de Revisión a la que le fueron asignados.

 

I.  ANTECEDENTES.

 

A. Hechos.

 

Los hechos que sirvieron de base para iniciar las  tutelas de la referencia, parten de un mismo supuesto: la negativa de las instituciones  acusadas de reconocer a las actoras la licencia de maternidad por no haber cotizado un período igual al de la gestación, según lo prevé el artículo 63 del decreto 806 de 1998. Decreto que entró a regir después de que las actoras ya se encontraban afiliadas y cotizando en el plan P.O.S.,  de las mencionadas entidades.  Veamos:

 

1. La actora Elizabeth Agudelo Moreno, como trabajadora independiente, se afilió  al  plan P.O.S., de la empresa Saludcoop, el 1 de febrero de 1998. Por su parte, Natalia Romero Bernal, igualmente trabajadora independiente, se afilió al plan del Instituto de los Seguros Sociales, el 8 de enero de 1998.

 

2. Las actoras se encontraban en estado de gravidez al momento de la afiliación.

 

3. En mes de julio, la señora Natalia Romero Bernal tuvo un parto triple. En el mes de septiembre, Elizabeth Agudelo Moreno dio a un luz un niño. Una  vez ocurrido el parto, las peticionarias iniciaron las gestiones respectivas para el reconocimiento de la licencia de maternidad. 

 

4. La solicitud de las actoras fue denegada por las instituciones de salud  a las que se encuentran afiliadas. La razón: el decreto 806 de 1998, vigente desde el cinco (5) de mayo de 1998, exige como mínimo de cotización para el reconocimiento de la licencia de maternidad, un período igual al de la gestación, requisito que no cumplían las actoras, pues su afiliación se había producido después de haberse iniciado este período.

 

5. Para la época en que las actoras se afiliaron al régimen contributivo en salud, se encontraba vigente el decreto 1938 de 1994, según el cual las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad requerían una cotización mínima de doce (12) semanas antes del parto (artículo 25). Decreto éste que fue derogado expresamente por el decreto 806 de 1998.

 

Afirman las demandantes que no han obtenido el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, hecho que hace gravosa su situación. En el caso especial de la señora Natalia Romero Bernal, afirma que no tiene los medios económicos para subvencionar los gastos propios ni los de sus tres hijos recién nacidos.

 

B. Pretensiones.

 

Con las acciones de tutela de la referencia se pretende que tanto la empresa Salucoop como el Instituto de los Seguros Sociales, reconozcan y cancelen  las prestaciones económicas derivadas de la licencia por maternidad a la que dicen tener derecho las actoras, pues sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social,  como los derechos fundamentales de sus hijos  recién nacidos,  están siendo desconocidos por la negativa de las entidades acusadas. Sobre todo si se tiene en cuenta que al iniciar el período de gestación, las normas que regían el reconocimiento de esta prestación señalaban un período de cotización inferior (12 semanas anteriores al parto).

 

C. Fallos que se revisan.

 

Mediante sentencias  del diez y nueve (19) de octubre  y veintiséis (26) de noviembre de 1998, los Juzgados Segundo Penal Municipal de Medellín y el Tercero Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, denegaron el amparo solicitado en las acciones de la referencia.

 

Las consideraciones expuestas por los mencionados despachos judiciales,  para denegar la protección solicitada son similares: i) inexistencia de vulneración o amenaza a un derecho fundamental. ii) la improcedencia de la acción tutela para reconocer derechos de carácter legal y prestaciones de carácter económico. La licencia de maternidad tiene esta naturaleza. iii) La existencia de otros medios judiciales a través de los cuales se puede obtener el reconocimiento de la prestación económica  derivada de la mencionada  licencia. iv) La inexistencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. v) la existencia de otros medios de defensa judicial como la acción ordinaria ante la justicia laboral.  vi) el cumplimiento por parte de las entidades acusadas de las normas que rigen el reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama.

 

Las mencionadas providencias fueron objeto de impugnación. Sin embargo, sólo en el caso del fallo proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, en la acción de tutela interpuesta por Natalia Romero Bernal, ésta fue motivada. En el escrito de impugnación,  se afirma que el juez de instancia no hizo un estudio detallado de la situación que le fue planteada, en especial, porque éste olvidó la especial circunstancia en que se encuentra la actora al haber dado a luz a tres menores que requieren ser atendidos, sin tener los recursos económicos para tal efecto.

 

D. Fallos de Segunda instancia.

 

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, en fallo del veintitrés (23) de noviembre de 1998, confirmó la decisión de denegar el amparo solicitado por Elizabeth Agudelo Moreno. En igual sentido se pronunció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, Sala Civil, en fallo del diez y seis (16) de diciembre de 1998, en el caso de la señora Natalia Romero Bernal.

 

Las razones expuestas en las mencionadas providencias, son las mismas que sirvieron a los juzgadores de primera instancia para denegar el amparo demandado, en especial, la inexistencia de un derecho fundamental vulnerado o la configuración de un perjuicio irremediable, pues las entidades acusadas sólo han cumplido lo que prescriben las normas que las rigen. En  este caso, un decreto que prevé el requisito de unas semanas mínimas de cotización para obtener la prestación económica derivada de la maternidad. 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

La Sala Segunda de Revisión es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de discusión. 

 

Consideran las actoras que tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, porque  a la fecha de su vinculación con la entidad acusada no sólo se encontraban en período de gestación sino que regían unas normas que les daban el derecho a obtener el reconocimiento de la mencionada licencia. En otros términos, que la aplicación de una normatividad posterior, que les es desfavorable, desconoce no sólo sus derechos fundamentales sino los  de sus hijos recién nacidos. 

 

Tercera.  Reiteración de jurisprudencia en la materia objeto de discusión.

 

3.1. En sentencia T-792 de 1998 y T-093 de 1999,  las  Salas Primera y Segunda  de Revisión, en casos similares a los planteados en el asunto de la referencia, han considerado que la acción de tutela es un mecanismo apto para ordenar el pago de la licencia de maternidad, no obstante existir una norma que al fijar unas condiciones mínimas para acceder a la prestación económica en cuestión, señala un requisito que no cumplen las reclamantes:  el período mínimo de cotización. 

 

Las razones que han llevado a la Corporación ha conceder el amparo deprecado, pueden resumirse así: 

 

3.1.1. La Constitución de 1991, en su artículo 43,  establece que la durante el embarazo y después del parto,  la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

 

Esta norma que si bien consagra un derecho de carácter prestacional en favor de la mujer y el recién nacido, según la cual  al Estado le corresponde adoptar las medidas necesarias para su efectivo cumplimiento, puede, por estar íntimamente relacionado con derechos fundamentales no sólo del menor sino de la madre, hacerse efectivo mediante el mecanismo de la acción de tutela, dado que el mínimo vital de éstos puede verse desconocido de no obtenerse esta ayuda (sentencias T-568 de 1996;  T-270 de 1997; T-662 de 1997, entre otras).  

 

“En relación con la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos prestacionales, la Corte Constitucional en su labor hermenéutica ha desarrollado la tesis del mínimo vital, pues se parte de la base que ante la urgencia de la protección y la presencia indispensable de un mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas del trabajador, la acción de tutela es procedente.”

 

 

“En estas circunstancias, la protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el recién nacido (Sentencia T-270 de 1997. Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero.)

 

3.1.2. Las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, cuyo  objeto es permitir la manutención de la madre y el hijo recién nacido (Convenios No. 3 y 103,  relativos al empleo de las mujeres antes y después del parto y de protección a la maternidad), durante el período en que aquélla logra restablecerse y puede retornar a sus labores sin poner el peligro su salud, como el permitirle estar con el recién nacido durante las primeras semanas de su existencia y  satisfacer las necesidades de éste, no puede ser catalogado con un simple derecho de carácter legal que no requiera de una rápida y pronta satisfacción, como lo entendieron los jueces de instancia.  Al respecto, la Sala Tercera de Revisión,  señaló:

 

“...la licencia de maternidad tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre...” (subrayas fuera de texto).(Sentencia T-568 de 1996. Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).

 

En el mismo sentido, los Convenios No. 3 y 103, establecen:

 

“c) (la mujer) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.”

 

3.1.3. La licencia de maternidad, dentro de este contexto,  es un derecho mínimo que tiene la mujer y que el Estado está obligado a reconocer y proteger (artículo 53 de la Constitución). Por tanto, para su reconocimiento, no se pueden establecer requisitos que la hagan nugatoria. 

 

3.1.4. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a doce (12) semanas de licencia  remunerada con el salario que esté  devengando al entrar a disfrutar del descanso.

 

Esta licencia, por tratarse de trabajadoras que deben estar afiliadas al sistema de seguridad social,  sean éstas dependientes o independientes (es obligación de todo empleador  afiliar a  sus empleados al sistema), es financiada,  dentro del régimen contributivo,  por el Fondo de Solidaridad (artículo 207 de la ley 100 de 1993), que transfiere a las entidades promotoras correspondientes los recursos para su cubrimiento.  Es decir, la entidades promotoras son simples intermediarios para su reconocimiento. Sin embargo, son las obligadas a tramitar la licencia correspondiente ante el mencionado fondo y responsables ante sus afiliados. 

 

Cuarta. Análisis de los casos en revisión.

 

4.1.  Las actoras consideran que sus derechos como los de sus hijos recién nacidos están siendo desconocidos, porque se está dando aplicación a una nueva normatividad que hace gravosa su situación, porque al no cumplir el requisito por ella exigido (cotización igual al período de gestación), su derecho a obtener las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad ha sido negado. Al momento de su afiliación al sistema, regían unas normas que establecían unos requisitos menos rigurosos para acceder a esta  prestación (12 semanas de cotización antes del parto).

 

4.2. Esta Corporación, en las sentencias T-792 de 1998 y T-093 de 1999,  estableció que “...pese al cambio normativo que se produjo en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, haciéndolos más estrictos y restrictivos (decreto 806 de 1998), era necesario aplicar el principio de favorabilidad para que quienes estuviesen en período de gestación durante el cambio normativo, no viesen desmejorados sus derechos. Derechos que,  pese a tener un carácter económico, son esenciales para la protección de la mujer y el recién nacido, razón por la que, excepcionalmente, pueden ser reconocidos a través de la acción de tutela...”. En consecuencia, ha ordenado la inaplicación del artículo 63 del decreto 806 de 1998, para que la mujeres que se hubiesen afiliado con anterioridad a la expedición del mencionado decreto (mayo 5 de 1998),  les fuese reconocida la prestación económica derivada de la mencionada licencia.

 

4.3. Para esta Sala, el artículo 63 del decreto 806 de 1998, está fijando un requisito que hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en si mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta  y el recién nacido.

 

4.4. No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no  pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de  la acción de tutela de la referencia. 

 

“...para situaciones como las consideradas en esta ocasión, que la mujer merece especial protección durante el embarazo y después del parto, particularmente si es cabeza de familia, y por tanto el Estado Social de Derecho, a través de sus jueces, está obligado a velar por la intangibilidad de sus derechos, valiéndose de los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es el previsto en el artículo 86 de la Carta cuando otros instrumentos judiciales resultan inoficiosos para ello." ( Sentencia T-270 de 1997. Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez).

 

4.5.  Dentro de este contexto, es necesario, a fin de dar efectividad al principio a la igualdad,  reiterar y aplicar los considerandos expuestos en las sentencias T-792 de 1998 y T-093 de 1999,  a los casos en revisión, a efectos de otorgar  la protección que demandaron las señoras Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal, en contra de Saludcoop y el Instituto de los Seguros Sociales,  por no existir circunstancia alguna que los haga disímiles a los casos analizados en las referidas providencias, pues pese a que estas entidades promotoras, según las normas que rigen la materia, son simples intermediarias ante el Fondo de Solidaridad que gira los dineros para cubrir esta prestación, son las señaladas entidades las que  deben responden antes sus afiliadas por los derechos que se derivan de su vinculación para con éstas.

 

En consecuencia, habrá de revocarse los fallos proferidos por el Juzgado Segundo  Penal del  Circuito de Rionegro -Antioquia-, como el emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, dentro de los procesos de tutela instaurados por las señoras Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal, en contra de Saludcoop y el Instituto de los Seguros Sociales, respectivamente.

 

Por consiguiente, se ordenará al Saludcoop y al Instituto de los Seguros Sociales inaplicar el artículo 63 del decreto 806 de 1998, para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, procedan a reconocer y gestionar ante el Fondo de Solidaridad,  la licencia de maternidad a la que puedan tener derecho  las señoras Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal, a efectos de hacer efectiva la especial protección que la Constitución prescribe para las mujeres en las condiciones en que se encuentran éstas  y sus hijos recién nacidos.

 

III. Decisión.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

 

Primero. REVÓCANSE los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Penal del  Circuito de Rionegro -Antioquia-, como el emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, dentro de los procesos de tutela instaurados por las señoras Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal, en contra de Saludcoop y el Instituto de los Seguros Sociales, respectivamente.  

 

En consecuencia, CONCÉDASE el amparo solicitado por las actoras. ORDÉNASE a Saludcoop y al Instituto de los Seguros Sociales, inaplicar el artículo 63 del decreto 806 de 1998, para que en el término de las  cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, procedan a reconocer y gestionar ante el Fondo de Solidaridad, la licencia de maternidad a la que puedan tener derecho las señoras Elizabeth Agudelo Moreno y Natalia Romero Bernal.

 

Segundo: Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado Ponente

 

 

 

 

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

 

 

 

 

CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Magistrado

 

 

 

 

PABLO E. LEAL RUIZ

Secretario General (E)