Sentencia T-730/99

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Protección

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Objeto

 

Dentro del sistema actual de la seguridad social en salud el objetivo es ampliar la cobertura y no restringirla, de ahí que es obligatorio para los empleadores incluir a sus trabajadores en el sistema, y el Estado no puede permitir la expulsión del sistema de persona alguna. Como corolario, hay que prestar a los afiliados la atención integral en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.

 

DERECHO A LA SALUD DEL TRABAJADOR-Protección por conexidad con la vida y el trabajo

 

DERECHO A LA SALUD DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección de actividad doméstica

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO-Protección

 

PREVALENCIA DE LA CONSTITUCION POLITICA-Derecho irrenunciable a la seguridad social en salud

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE  PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO-Parentesco con empleador no constituye causal de retiro

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Inconstitucionalidad de anulación de cotizaciones

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE PERSONAL DE SERVICIO DOMESTICO-Cuota que se debe pagar siendo el empleador pariente

 

Referencia: Expediente T-212999

 

Acción de tutela instaurada por María Eugenia Arévalo Montenegro contra el I.S.S. Seccional de Neiva

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

 

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juez 2º Laboral de Neiva dentro de la acción de tutela instaurada por María Eugenia Arévalo Montenegro contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional de Neiva.

 

 

 

ANTECEDENTES

 

 

1. HECHOS

 

1.1. María Eugenia Arévalo Montenegro principió a trabajar el 20 de junio de 1994, como empleada del servicio doméstico, en la casa de Arnulfo Donoso Rodríguez, quien es su cuñado.

1.2. Presta el servicio los lunes y los jueves y recibe un salario semanal de $20.000,oo.

1.3. El 12 de mayo de 1998 fue afiliada al Instituto de los Seguros Sociales. Cotizaba mensualmente $30.800,oo.

1.4. Fue atendida por motivo de un embarazo en dos oportunidades y sus dos hijas menores también fueron atendidas como beneficiarias. Pero les fueron suspendidos los servicios médicos y por eso se instauró la tutela el 5 de marzo de 1999.

1.5. La razón para la suspensión de los servicios por parte del I.S.S. fue que el Instituto consideró que María Eugenia Arévalo no podría estar afiliada por cuanto, según normatividad preconstitucional, los familiares del empleador dentro del quinto grado de consanguinidad, primero civil  y tercero  de afinidad  no pueden afiliarse a dicho Instituto como trabajadores del servicio doméstico.

1.6. La afectada consideró que con tal suspensión se le violaron los derechos a la vida, a la salud y a la igualdad. Pide que se la afilie nuevamente al sistema y que se le presten los servicios médicos.

1.7. El I.S.S. luego de una prolija investigación, comprobó el parentesco del empleador y su trabajadora, los gastos que se habían hecho por la salud de la mencionada señora, los aportes tanto para salud como para pensión durante diez meses; y mediante Resolución Nº 000145 de 11 de marzo de 1999 el I.S.S. (estando aún en curso al tutela), ordenó retirarla del sistema. Como se había atendido a las dos hijas de la trabajadora, se estimó que el valor de la atención había costado $64.195,oo se declaró que el empleador debería pagar ese valor con sus intereses y lo gastado en María Eugenia Arévalo Montenegro; y al mismo tiempo se ordenó  que las semanas cotizadas no serían tenidas en cuenta.

 

2. PRUEBAS

 

2.1. Información remitida al Juez de tutela por el Gerente de la Seccional-Administrativo Pensiones Riesgos Laborales, que textualmente expresa:

 

“Dando respuesta a su oficio número 0334 del 8 de marzo de 1999, comedidamente me permito informarle, que el señor ARNULFO DONOSO RODRIGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía Nº 93.115.130, afilió a la señora MARIA EUGENIA AREVALO MONTENEGRO como empleada del servicio doméstico siendo ésta cuñada del presunto patrono contraviniendo de esta manera lo establecido en el literal d) del artículo 5 Decreto 0824 de 1988 que dice "Los pacientes del patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil, no pueden afiliarse como trabajadores del servicio doméstico".

 

Por lo anterior, se encuentra en curso un proceso de cobro de servicios médicos y desafiliación retroactiva por tratarse de una afiliación indebida de acuerdo con las normas vigentes, hechos que son ampliamente conocidos por la tutelante a quien se le suspendió el servicio médico mediante oficio Nº 011089 del 01089 del 29 de Diciembre de 1998, del cual estamos anexando fotocopia”.

 

2.2. Copia íntegra (30 folios) de la investigación administrativa que el ISS adelantó y que finalizó con la Resolución 000145 de 11 de marzo de 1999 que en su parte resolutiva establece:

 

“ARTICULO PRIMERO: Declarar que el señor ARNULFO DONOSO RODRIGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía 93.115.130 expedida en Espinal, adeuda al ISS la suma de SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($64.195.00), mas los intereses por concepto de servicios médicos incluidos exámenes de laboratorio y optometría recibidos por la señora MARIA EDUGENIA AREVALO MONTENEGRO, identificado con la cédula de ciudadanía 36.180.905 expedida en Neiva y sus beneficiarios Kerly Yarley Monje Arévalo y Katherin Monje Arévalo.

 

ARTICULO SEGUNDO: El presente valor se cancelará por el señor ARNULFO DONOSO RODRIGUEZ , dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente resolución.

 

ARTICULO TERCERO: Por la Coordinación de Recaudo y Cartera de la Seccional, se debe efectuar el cobro y el reembolso respectivo, en la eventualidad que no se realice el pago, iníciase proceso en contra del sancionado por la jurisdicción coactiva.

 

ARTICULO CUARTO: Ordenar la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social de Salud y Riesgos Profesionales a la señora María Eugenia Arévalo Montenegro.

 

ARTICULO QUINTO: Anular las semanas cotizadas por la señora MARIA EUGENIA AREVALO MONTENEGRO, identificada con la cédula de ciudadanía 36.180.905 expedida en Neiva, a partir del 12 de mayo de 1998 con el empleador ARNULFO DONOSO RODRIGUEZ, en las contingencias de invalidez, vejez y muerte por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución....

 

2.3.   Las constancias médicas que prueban atención médica prestada a la trabajadora.

 

 

3. SENTENCIA OBJETO DE REVISION

 

Fue proferida por el Juzgado 2º Laboral de Neiva, el 18 de marzo de 1999. Se declaró improcedente la tutela, entre otras razones por la siguiente:

 

“Del estudio de las presentes diligencias, se establece que no se está atentando contra la vida de la accionante, por cuanto si bien se ha demostrado su estado de embarazo, el no prestarle los servicios médicos asistenciales, no implica necesariamente atentar contra su vida, máxime cuando se trata de un embarazo normal, esto es, sin alto riesgo. El estado de embarazo no es una enfermedad que conlleve a poner en riesgo la vida de la gestante. Igualmente no existe prueba, que la accionante se encuentre en peligro de muerte por habersele desafiliado”.

 

 

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

COMPETENCIA

 

Es competente la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.

 

1. Principios que rigen el sistema de seguridad social en salud

 

El artículo 48 de la Constitución Política establece que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La misma norma señala como principios de la seguridad social: la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. Además, “la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales  de la igualdad material y en la cláusula del Estado Social de Derecho”[1]. Por otro aspecto, la seguridad social es un servicio público, por lo tanto sobre él se proyecta el artículo 365 de la C. P.: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su prestación  eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

 

Uno de los principios característicos  del servicio público es la eficiencia y, específicamente este principio también lo es de la seguridad social. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales.

 

En la sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y continuidad:

 

"Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.

 

Marienhoff  dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”[2]. Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino su continuidad”[3]. Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’  ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca,  pues ello es de ‘principio’ en esta materia”.[4] Jean Rivero[5] reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969).

 

En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo fundamental en el artículo 53 de la C. P."

 

Es decir, el principio de la continuidad (como proyección de la eficacia) debe orientar las decisiones de las entidades encargadas de prestar la seguridad social en salud.

 

Además de la continuidad, otro de los principios constitucionales es el de la universalidad, o sea que el objetivo del sistema es que todos los habitantes del país disfruten de seguridad social. Por eso mismo, se estableció legalmente el carácter de obligatorio. El artículo 153 de la ley 100 de 1993 dice:

 

“Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general  de seguridad social en salud, las siguientes:

 

1. Equidad. El Sistema General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud de igual calidad, a todos los habitantes de Colombia, independientemente de su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o riesgo, el sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población mas pobre y vulnerable así como mecanismos para evitar  la selección adversa. 

2. Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.

3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud  brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia,  de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.

4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de  diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones prestadoras  de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato  se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley……”.

 

En conclusión, dentro del sistema actual de la seguridad social en salud el objetivo es ampliar la cobertura y no restringirla, de ahí que es obligatorio para los empleadores incluir a sus trabajadores en el sistema, y el Estado no puede permitir la expulsión del sistema de persona alguna. Como corolario, hay que prestar a los afiliados la atención integral en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica.

 

2. Especial protección a la salud de la trabajadora embarazada. Operatividad de la tutela.

 

En la sentencia SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se expresó:

 

"La Carta Política de 1991 estableció en su artículo 48 que la seguridad social es un derecho irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser reconocido. Por ello, en  principio, no es exigible del Estado por la vía de la acción  de tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha definido que los derechos derivados de la seguridad social adquieren su connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si, de carácter fundamental.[6] Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras."

 

Es decir que generalmente se ha protegido el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida. Cuando el derecho a la seguridad social implica protección a la vida, es protegible por tutela. Es un derecho a algo que tienen las personas y por lo mismo se torna irrenunciable[7].

 

Pero, también se protege el derecho a la seguridad social en salud en conexión con el derecho al trabajo, últimamente en la SU-562/99 se dijo:

 

"La doctrina ha considerado que en principio, el derecho a la salud no es un derecho fundamental[8]. La jurisprudencia colombiana, sigue esta orientación, de ahí que la protección tutelar a la salud opera en conexión con el derecho a la vida, luego si hay peligro de que ésta sea afectada entonces cabe la acción de tutela. Con este punto de apoyo garantista la jurisprudencia de la Corte Constitucional protege muchos casos  en relación a la prestación del servicio de salud. (P.ej. SU-480/97, T-489/98, T-669/97, T-287/95, T-385/98, T-018/99, entre otras).

 

No obstante lo anterior, en el presente fallo hay que analizar uno de los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política: la “garantía a la seguridad social”. Significa lo anterior que específicamente los trabajadores dependientes tienen derecho a la seguridad social en salud y por consiguiente gozan de la protección tutelar con características inconfundibles. Este tema ya había sido analizado por la Corporación al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 209 de la ley 100 de 1993 en la Sentencia C-177/98, (M.P. Alejandro Martínez Caballero)."

 

En conclusión se protege mediante tutela el derecho a la salud del trabajador dependiente, en conexión con el derecho a la vida y con el derecho al trabajo.

 

Y no cabe la renuncia o la exclusión de estos derechos, menos aún cuando se trata de una mujer embarazada porque la protección ya no es solamente por el derecho a la salud sino por el derecho a la maternidad, y no solo es para la mujer sino también para el nasciturus. Se considera que esta protección se basa en los artículos 5, 42, 43, 44 y 53 de la C. P. y también en el artículo 13 ibídem porque “la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los sexos”[9]. Luego, no es constucional que se expulse del sistema de seguridad social en salud a una mujer embarazada, que por mandato constitucional (artículo 43) goza de especial asistencia y protección del Estado.

 

El hecho de que la trabajadora sea del servicio doméstico no excluye en absoluto la protección antes reseñada. La Corte ha dicho en la C-372/98:

 

"Empero, si bien es cierto que la familia tiene características singulares que no la asimilan a un patrono corriente, la Corte estima pertinente conciliar la protección que la Constitución brinda al núcleo familiar con las condiciones dignas y justas en que, de conformidad con la misma Carta Política, debe desarrollarse la actividad doméstica."

 

No se puede afectar la igualdad y la dignidad del trabajo, sea cual fuere éste, porque se violarán los artículos 13, 25 y 53. Se dijo en la C-051/95:

 

"El artículo 13 de la Constitución al consagrar la igualdad, comienza por la declaración de que "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley". Pero para que la igualdad no se reduzca a un enunciado teórico, sin efectos en la práctica, la norma continúa diciendo que "recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades..." Y concluye el inciso primero con la prohibición de toda "discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica".

 

El inciso segundo de la norma mencionada, establece que el Estado promoverá "las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados".

 

El que la igualdad deba ser "real y efectiva" permite que la ley, en casos especiales, dé un trato diferente a algunas personas, siempre y cuando ello se justifique.  La Corte ha sostenido que cuando las diferencias son razonables y no contradicen normas constitucionales, no puede hablarse de violación del principio establecido en el artículo 13. Al respecto, esta Corporación ha expresado:

 

"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1992. Magistrado Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero.)

 

En tratándose del trabajo, el artículo 53 se refiere a una de las aplicaciones concretas del artículo 13: la  igualdad de oportunidades para los trabajadores. Esta igualdad implica que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario igual.

 

En conclusión, la Constitución no autoriza el que la condición o las circunstancias particulares del patrono se conviertan en factores de tratos desiguales, en perjuicio de los trabajadores.

 

Según el artículo 25 de la Constitución, "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". Además, "toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas".

 

Del texto transcrito deben destacarse, en esta sentencia, dos aspectos: el primero, la "especial protección" que el Estado debe otorgar al trabajador. ¿Protección para qué? Para que en relación con él se garanticen "los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". Principios entre los cuales cabe destacar el de la igualdad, ya examinado. Derechos, como el que tiene toda persona a un trabajo en condiciones dignas y justas. Y deberes, como el de la solidaridad social, en virtud del cual todos estamos obligados a promover el bienestar general, que en alguna forma contribuye al bienestar de cada uno".

 

Es importante resaltar que la igualdad es para todas las modalidades del trabajo, luego no queda excluido el servicio doméstico y por consiguiente quienes desempeñen tal labor tienen derecho a la seguridad social.

 

3. Prevalencia de la Constitución sobre normas de rango inferior: no se puede excluir del sistema de seguridad social a un trabajador dependiente

 

Desde el acto legislativo Nº 3 de 1911 se estableció en Colombia que en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley se aplicará aquella. A esto se le dio la denominación de excepción de inconstitucionalidad.

 

En la actual Constitución, el artículo 4° establece:

 

“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

 

Lo anterior implica que si en un caso concreto se aprecia por el juzgador que una norma legal es abiertamente contraria a la Constitución, se inaplica aquella. Es indudable que si una norma preconstitucional permite que se retire del sistema de seguridad social a una persona, esta norma se convierte en inconstitucional (inconstitucionalidad sobreviniente) porque actualmente todos los habitantes de Colombia tienen el derecho irrenunciable a la seguridad social (artículo 48 C.P.) y porque se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (artículo 49 C.P.), con mayor razón si se trata de mujer embarazada. Luego, el literal d) del artículo 5° del decreto 824 de 1988 que dice: “Los parientes del patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil, no pueden afiliarse como trabajadores del servicio doméstico”,  en cuanto la norma signifique exclusión de la seguridad social, no se compagina con la actual Constitución que protege al derecho al trabajo "en todas sus modalidades" (artículo 25 C.P.) y dentro de esa protección figuran entre los principios mínimos fundamentales: la garantía a la seguridad social y la protección especial a la maternidad (art. 53 C.P.). No es pues constitucional afirmar que por ser un empleador y una trabajadora familiares, esta circunstancia sea causa de retiro de la seguridad social.

 

Hoy no tiene presentación que alguien que aparezca como trabajador del servicio doméstico sea excluido de la seguridad social. Ya esta Corte en la SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) había dicho:

 

"Estas normas, desde el año de 1988[10], imponen al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de pensiones, obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley “pensión sanción”.

 

O sea que, el mismo empleador tiene la obligación de afiliar a su empleada del servicio doméstico porque de lo contrario sería el empleador quien respondería por la seguridad social.

 

Tampoco es constitucional que habiéndose cotizado se ordene anular esas cotizaciones, porque la cotización implica la obligación correlativa de prestar el servicio y, se repite, el derecho a la seguridad social es irrenunciable. Además, sobre el carácter de las cotizaciones ya la Corte dijo que eran contribuciones parafiscales con todas sus consecuencias. En la sentencia C-577/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se dijo:

 

"La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud.

 

Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.

 

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud."

 

Se colige de lo anterior que si alguien cotizó y ello constituyó una contribución parafiscal, no puede después de recibirse un buen número de cotizaciones venirse a anularlas y a quitarles toda proyección jurídica.

 

4. La cuota que debe pagar una trabajadora del servicio doméstico cuyo empleador es familiar

Se podría argüir que en realidad el literal d) del artículo 5° del decreto 0824 de 1988 lo que impide es afiliarse como trabajador del servicio doméstico a la persona que sea familiar del empleador en los grados antes indicados, pero que la norma no impide que se afilie sin señalarse esa característica.

 

En esta situación habrá que leer la norma (artículo 5º del decreto 824 de 1998, en su literal d-)) bajo la orientación de los principios de solidaridad, eficacia, continuidad y universalidad, propios de la seguridad social, y por consiguiente el mencionado literal d) del artículo 5º del decreto 0824 de 1988, será simplemente una regla para que el I.S.S. pueda reclamar un mayor valor de cuota de afiliación del servicio doméstico, pero el citado artículo no podría tener la connotación de ser causal de exclusión del servicio de seguridad social.

 

En este orden de ideas, la norma indicada sería simplemente un instrumento para proteger el sistema de seguridad social en el sentido de que no se eluda el pago correcto de la cuota.

 

Tratándose del servicio doméstico, se tiene que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 dice: "En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la Ley 11 de 1988".

 

Es decir, señala una excepción y se remite a los artículos 1º y 2º de la ley 11 de 1988 que señalan:

 

"ARTICULO 1º.- A partir de la vigencia de la presente Ley, el trabajador del servicio doméstico que devengue una remuneración en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizará para el Seguro Social sobre la base de dicha remuneración.

 

Parágrafo. En ningún caso el porcentaje de cotización podrá aplicarse sobre una cuantía inferior al 50% del salario mínimo legal vigente.

 

ARTICULO 2º.- El reconocimiento de las prestaciones de salud y la liquidación y reconocimiento de las prestaciones económicas para los trabajadores del servicio doméstico que tengan que cotizar en los términos señalados en el artículo 1º de esta Ley, se efectuará de conformidad con lo establecido en los reglamentos generales del Seguro Social obligatorio.

 

Ninguna pensión que por razón de esta Ley se reconozca, podrá ser inferior al salario mínimo legal más alto vigente."

 

Son pues estas las normas en lo tocante al servicio doméstico, con el señalamiento de una presunción del mínimo. Lo anterior significa que, en principio, se tendría hoy como base para la liquidación del trabajador del servicio doméstico que no percibe el salario mínimo legal, el 50% de dicho salario mínimo, o sea $118.230 porque el salario mínimo es de $236.460,oo.

 

Pero si al literal d- del artículo 5º del decreto 824 de 1988, que desarrolló la ley 11 de 1988, se le da connotación de protección al sistema, para impedir un fraude (hacer figurar a un familiar como trabajador del servicio doméstico para pagar solo el 50% de la cotización), entonces se concluye que en el caso especial del trabajador del servicio doméstico que es familiar de su empleador, no es posible aplicar el artículo 1º de la ley 11 de 1988, sino que se deben aplicar las normas generales: en ningún caso la base de cotización puede ser inferior al salario mínimo legal, en razón de que se trata de trabajadores dependientes, salvo que la prueba demuestra lo contrario: que fueran trabajadores independientes, en cuyo caso la cotización será según el artículo 19 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones pertinentes.

 

CASO CONCRETO

 

Salta a la vista en el presente caso la acuciosidad del Instituto de los Seguros Sociales para retirar del sistema a una señora embarazada y su descuido por el respeto a las normas constitucionales. Se basó el I.S.S. en una regla que, de tener aplicación, su ámbito no va mas allá de cifras de cotización. Pero nunca podía trascender hasta la violación de principios constitucionales.

 

En el caso concreto no solamente se retiró a una señora del servicio de seguridad social sino que se borró el tiempo durante el cual estuvo afiliada. Estaba ella cotizando luego debe ser reintegrada al sistema y deben valer las semanas que cotizó. Es decir, las decisiones de la Resolución 000145 de 1999 proferida por el I.S.S., donde en primer lugar se excluyó de la seguridad social a una trabajadora del servicio doméstico, que estaba embarazada, y en segundo lugar se anularon las cotizaciones recibidas, es una actuación contraria a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política. Cabe por lo tanto la acción de tutela por violación a los derechos a la vida, al trabajo, a la salud, a la maternidad y a la igualdad, seguridad social y deben darse órdenes de protección para que la accionante pueda continuar accediendo al servicio de salud que pide mediante tutela.

 

Otra cosa es que para continuar en el sistema debe pagar lo debido. Y como en el presente caso hay prueba suficiente de que sí era una trabajadora dependiente, entonces, la cotización, en aras de la seguridad del sistema debe ser la general, o sea que la base sería de un salario mínimo legal, por ser familiar del empleador, que si no lo fuera, sería el 50%. Y, si se llegara a demostrara que no es trabajadora dependiente sino independiente, entonces, el porcentaje sería el que a éstos últimos corresponde.

 

Y, como la acción de tutela en el presente caso se instauró para la protección de derechos fundamentales, haciéndose hincapié en la seguridad social, se infiere que a partir de la solicitud de tutela hay que cotizar lo indicado anteriormente para continuar gozando de la prestación de los servicios que I.S.S. ofrece.

 

DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR la sentencia del 18 de marzo de 1999 proferida por el Juzgado 2° Laboral de Neiva y en su lugar CONCEDER la tutela instaurada por la señora MARIA EUGENIA AREVALO MONTENEGRO, por violación a los derechos a la igualdad, la maternidad, a la vida y el trabajo en conexión estos dos últimos con los derechos a la salud y la seguridad social. En consecuencia, queda sin valor alguno la totalidad de la Resolución 000145 de 11 de marzo de 1999 citada en la parte motiva de este fallo y se ORDENA al I.S.S. prestar el servicio de salud y mantener dentro del sistema a la peticionaria María Eugenia Arévalo Montenegro;  con el condicionamiento, en cuanto al monto del aporte, señalado en la parte motiva de este fallo.

 

Segundo. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

 

 

 

 

 

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General