Sentencia T-735/99

 

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL-Mérito como elemento esencial/CARRERA JUDICIAL-Nombramiento atendiendo lista de elegibles y en estricto orden de resultados

 

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL NO IDONEO E INEFICAZ-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto en concurso para carrera

 

ACCION DE TUTELA-Reclamación en todo momento

 

Referencia: Expediente T-225290. Acción de tutela instaurada por María Inés Blanco Turizo contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

 

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

 

Santafé de Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión del fallo adoptado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por María Inés Blanco Turizo contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

 

I. ANTECEDENTES.

 

1. Hechos.

 

La demandante dice que concursó para ser nombrada magistrada en alguno de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país y que, agotadas todas las etapas del concurso, obtuvo el lugar número 54 en el Registro Nacional de Elegibles, integrado para dichos cargos por resolución 071 del 19 de febrero de 1998, pero que, después de escoger como opción de sede los Consejos Seccionales de la Judicatura de Norte de Santander (en primera opción) y del Tolima (en segunda opción), fue ubicada en el tercer puesto dentro de la lista de candidatos a ser nombrados en la primera de las corporaciones mencionadas, con 700.71 puntos. No obstante, agrega, fueron nombrados como magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander “los doctores Olga Mercedes Mantilla Forero, quien obtuvo 546.18 puntos y ocupó el puesto 119 en orden descendente de puntaje a nivel nacional y Edgar Enrique Bernal Jauregui, quien obtuvo 535.95 puntos y ocupó el puesto 124 en orden descendente de puntaje a nivel nacional”, candidatos que obtuvieron los lugares noveno y décimo de la lista integrada para esa seccional.

 

Considera que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al no tener en cuenta su nombre para la designación en el cargo mencionado, vulneró los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, este último en la modalidad de acceso a cargos y funciones públicos, pues desconoció el mérito alcanzado en el concurso como único criterio de selección para la provisión de los cargos, ya que en ellos fueron designadas personas que obtuvieron puntajes y, por ende, lugares inferiores al suyo en la lista de candidatos.

 

2. Decisiones objeto de revisión.

 

La Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C. y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia rechazaron por improcedente la acción de tutela para los derechos invocados, con el argumento de que la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es el proceso contencioso administrativo ante la jurisdicción especializada correspondiente, no la Constitucional, mediante las acciones dispuestas en el código de la materia.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

 

1. Competencia.

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones reseñadas, de conformidad con los artículos 86 y 241-9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del decreto 2591 de 1991.

 

2. El asunto.

 

Reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a la forma en que deben ser elegidos los funcionarios judiciales para ser inscritos en la carrera.

 

3. El nombramiento en carrera de los funcionarios judiciales debe atender al orden establecido en la respectiva lista de candidatos.

 

Actualmente se encuentra unificada la jurisprudencia constitucional en este sentido, que ha sido invariable desde la sentencia C-040 de 1995[1], hasta la más reciente sobre este asunto, la SU-257 de 1999[2], pasando por las sentencias también de Sala Plena C-037 de 1996[3], SU-133, SU-134, SU-135 y SU-136 de 1998 y SU-086 de 1999[4].

 

En efecto, en los pronunciamientos citados esta Corporación ha sostenido la tesis de que, sean empleados o funcionarios judiciales, su designación debe obedecer al mérito alcanzado en el concurso celebrado para acceder a la carrera judicial, representado en el resultado obtenido y, por ende, en el lugar ocupado bien en la lista de elegibles, ora en la lista de candidatos, las cuales, para efecto de nombramientos, en nada se diferencian[5]. De manera que si a los cargos objeto de concurso acceden personas que no obtuvieron los mejores resultados en él, con ello la entidad nominadora viola los derechos en esta acción de tutela invocados, en cabeza de quienes alcanzaron los mejores resultados y, por consiguiente, los mejores lugares en la lista de elegibles o candidatos.

 

4. Las acciones contencioso administrativas no son eficaces para restablecer los derechos de quienes, teniendo derecho por haber ocupado lugares privilegiados en el concurso, no son designados en los cargos objeto del mismo.

 

En la jurisprudencia constitucional esta discusión también ha llegado a su fin, pues en los pronunciamientos de tutela citados se evaluó la efectividad tanto de la acción electoral que en casos como el presente puede entablarse, como la de nulidad y restablecimiento del derecho, llegando la Corte a la conclusión de que:

 

“Para los propósitos de hacer efectivos los enunciados derechos fundamentales de manera oportuna y cierta, y para asegurar la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución, no es la acción electoral -que puede intentarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- el medio judicial idóneo con efectividad suficiente para desplazar a la acción de tutela. Se trata, desde luego, de una acción pública que puede ser intentada por cualquier ciudadano, pero que no tiende a reparar de manera directa y con la oportunidad necesaria los derechos fundamentales de quienes han participado en el concurso”[6].

 

Y en cuanto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho:

 

"El procedimiento administrativo complejo a que da lugar el concurso, comprende una serie de etapas (convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección), conformadas por actos jurídicos y materiales que tienden a una finalidad, como es la conformación de una lista de elegibles, con base en la cual se produce el nombramiento en período de prueba.

 

El acto de la administración que establece la lista de elegibles constituye un acto administrativo, porque la administración, hace una evaluación fáctica y jurídica, emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es  generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de ser nombradas en el correspondiente empleo. Indudablemente, la elaboración de dicha lista constituye un acto preparatorio de otro, como es el nombramiento en período de prueba de la persona seleccionada, pero ello no le resta a aquél su entidad jurídica propia e independiente de éste.

 

Con respecto a las personas no incluidas en la lista por no haber obtenido el puntaje correspondiente a juicio de la administración, según las bases del concurso, se genera igualmente una situación jurídica particular y concreta aunque negativa, en el sentido de que la determinación de la lista de elegibles conlleva la decisión desfavorable a ser tenidas en cuenta para la provisión del empleo; a las personas que han sido ubicadas en dicha lista en un lugar que no corresponde, conforme a los resultados reales y atendidas las bases del concurso, también se les crea una situación jurídica de la misma índole, porque se les limita, restringe o se les anula la posibilidad de ser nombradas en el empleo que debe ser provisto.

 

Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones:

 

- La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

 

- La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.

 

Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?.

 

Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.

 

En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo. 

 

Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración.

 

La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.

 

Es más, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un efecto práctico.

 

La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción  de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-256 del 6 de junio de 1995. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell)” [7].

 

5. El caso concreto.

 

La Sala observa que, efectivamente, quienes ahora ostentan la dignidad de magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander por disposición de la autoridad demandada, no tenían mejor derecho a ser nombrados en comparación con la demandante, pues estaban por debajo suyo en el Registro Nacional de Elegibles y también en la lista de candidatos a esa seccional, de manera que, atendiendo estrictamente al criterio del mérito en los términos arriba descritos, hubo una vulneración clara de los derechos invocados por la demandante que, como también antes se anotó, no cuentan con una acción judicial distinta a la de tutela para obtener una protección eficaz.

 

El juez de primera instancia dio oportunidad a los actuales magistrados de que, como terceros con interés dentro del proceso, ejercieran su derecho de defensa y participaran en él, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 29 de la Constitución Política, quienes en un memorial conjunto manifestaron, en síntesis, que no se debía conceder el amparo solicitado por las siguientes razones: 1.- porque ellos habían sido designados de manera legítima y actualmente gozan de estabilidad en el empleo; 2.- porque la demandante cuenta con las acciones descritas en el Código Contencioso Administrativo para obtener una protección eficaz de los derechos invocados; 3.- porque la demandante había dejado pasar un año y cinco meses antes de demandar, y ello es contrario a la principal finalidad de la acción de tutela, cual es “la protección inmediata de los derechos”; y 4.- porque los intervinientes habían renunciado a otros cargos en la Rama Judicial, uno de ellos, incluso, inscrito en carrera (el doctor Edgar Enrique Bernal Jauregui como juez Segundo Promiscuo de Familia de Arauca), de manera que sus derechos laborales no pueden depender del capricho o las conveniencias de la accionante.

 

Al respecto, la Sala considera que no tienen razón los intervinientes en sus alegaciones por lo siguiente: 1.- porque si el nombramiento de los funcionarios judiciales debe atender, única y exclusivamente, al mérito demostrado en el concurso, pues no hay legitimidad de una designación que desconoce abiertamente dicho criterio de selección, circunstancia demostrada en este caso con el hecho de que actualmente ocupan el cargo de magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, no quienes obtuvieron los primeros lugares en la lista, sino quienes ocuparon los puestos noveno y décimo. ¿Cómo pretender derivar legitimidad y estabilidad de un hecho ilegítimo y discriminatorio?

 

2.- En cuanto a la eficacia de las acciones descritas en el Código Contencioso Administrativo, la Sala reitera lo dicho en el numeral 4 de estas consideraciones en sentido contrario a lo pretendido por los intervinientes y puntualiza que la acción de tutela es procedente en casos como el presente, por ser el único mecanismo efectivo de defensa de los derechos invocados.

 

3.- Sobre la supuesta demora en que incurrió la demandante en ejercer esta acción, de manera que los hechos aquí analizados se consumaron y, por ende, no puede conseguirse la finalidad esencial de la acción de tutela consistente en la realización inmediata de las garantías constitucionales fundamentales, la Sala observa que, por encima de dicha consideración, se encuentra el mandato expreso contenido en el artículo 86 de la Constitución Política, según el cual “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar...la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (subraya no original), disposición que impide a los jueces de la República no atender una solicitud de tutela con semejante argumento. De otro lado, el texto de la norma que define el hecho consumado es el único que resta razón a los alegatos de los intervinientes: “si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado...”[8] (subraya no original) y, como podrá observarse en la parte resolutiva de esta sentencia, los derechos de la demandante están lejos de la imposibilidad de ser restablecidos.

 

4.- El posible perjuicio generado a los intervinientes no con esta decisión, pues aquí solamente se protegerá un derecho conculcado, sino con la actuación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no corresponde evaluarlo al juez de tutela, ya que ello sí corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

En fin, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura debió nombrar a la demandante antes que a los actuales magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, doctores Olga Mercedes Mantilla Forero y Edgar Enrique Bernal Jauregui, y, al preferirlos, no obstante el poco mérito que ostentaron comparado con el de la demandante, vulneró efectivamente los derechos invocados por ésta. Entonces, tal y como se ha dispuesto en los pronunciamientos que ahora se reitera, se ordenará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, en el término  de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en que se entere del contenido de la presente providencia, nombre a la doctora María Inés Blanco Turizo como magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, en lugar del doctor Edgar Enrique Bernal Jauregui, quien, de los terceros intervinientes en el presente proceso, es el que menos mérito tiene para ocupar dicho cargo.

 

III. DECISION.

 

En mérito de lo expuesto, La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 18 de mayo de 1999 y, en su lugar, tutelar los derechos constitucionales fundamentales de María Inés Blanco Turizo a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceso a cargos y funciones públicos.

 

Segundo. ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, nombre en el cargo de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander a María Inés Blanco Turizo, en lugar de Edgar Enrique Bernal Jauregui, quien deberá ser tenido en cuenta para futuros nombramientos, con sujeción estricta al mérito obtenido en el concurso, representado en el lugar que ocupa en la lista de candidatos correspondiente.

 

Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado Ponente

 

 

 

 

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

 

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General