Sentencia T-850/99

 

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Nombramiento oportuno de persona que conforma la lista de elegibles

 

CONCURSO PUBLICO-Actos y hechos administrativos que lo conforman

 

CONCURSO PUBLICO-Culminación

 

Reiteró la Corte en su oportunidad, que la actuación administrativa denominada concurso o proceso de selección no culmina hasta que se alcanza el objeto de la convocatoria; es decir, la persona que alcanzó el primer lugar en la puntuación es nombrada y cumple a satisfacción con el período de prueba, o no logra hacerlo y la entidad nominadora se ve precisada a nombrar en su reemplazo a quien le sigue en la lista de elegibles, hasta que la vacante quede debidamente proveída.

 

CONCURSO PUBLICO-Improcedencia de congelación de nombramiento por encontrarse en curso proceso de selección

 

CONCURSO PUBLICO-Proceso de selección no termina antes de iniciarse periodo de prueba

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Situación de quienes no encabezan la lista de elegibles

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Provisión de vacantes atendiendo lista de elegibles

 

CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance de la discrecionalidad del nominador

 

 

Referencia: Expediente T-239.036

            

Acción de tutela contra el Ministerio de Justicia y del Derecho por una presunta violación de los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

            

Temas:

Carrera administrativa.

Procedencia de la acción de tutela aún cuando existe otro mecanismo judicial de defensa

Decreto 2505 de 1998 y debido proceso

 

Actor: Carlos Felipe Manuel Remolina Botia 

                                                            

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ

 

 

Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Alvaro Tafur Galvis, y Carlos Gaviria Díaz, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA,

 

en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Carlos Felipe Manuel Remolina Botia contra el Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

ANTECEDENTES

 

 

1. Hechos

 

El actor, Carlos Felipe Manuel Remolina Botia participó en el proceso de selección para proveer el cargo de profesional universitario código 3020 grado 06 de la Dirección General de Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo del Ministerio de Justicia y del Derecho, concurso iniciado con la Convocatoria No. 102-0304 del 26 de mayo de 1998.

 

Mediante la Resolución No. 01049 del 9 de octubre de 1998, se conformó la correspondiente lista de elegibles, en la que los tres primeros puestos fueron asignados así: primero Fernando Iregui Camelo, segundo Carlos Felipe Manuel Remolina Botia, y tercero Iván Dario Guerra Mieles.

 

El 23 de octubre de 1998, por medio de la Resolución No. 01102, el Ministerio de Justicia y del Derecho nombró en período de prueba al abogado Fernando Iregui Camelo, pero éste no aceptó el nombramiento.

 

Después de esperar por algún tiempo que se le nombrara, Remolina Botia pidió al Ministerio de Justicia -19 de abril de 1999-, que le informara sobre las razones para no nombrarlo luego de la no aceptación del único elegible que lo precedía en la lista, y el 5 de mayo de 1999, esa entidad le respondió que en virtud del Decreto 2505 del 10 de diciembre de 1998, no se pueden proveer los cargos vacantes en los ministerios.

 

2. Solicitud de tutela

 

El actor y el Ministerio de Justicia concuerdan en los hechos referidos, pero difieren en cuanto a su valoración: el ministerio aduce que actuó de manera legítima, pues se limitó a acatar la orden del Gobierno Nacional contenida en el Decreto 2505 de 1998; el actor por su parte, incoó la tutela bajo revisión, y solicitó al juez que amparara sus derechos a la igualdad, el trabajo y el desempeño de funciones y cargos públicos, porque en su opinión el citado decreto no es aplicable a su caso.

 

3. Sentencias objeto de revisión

 

A. Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá

 

El 25 de mayo de 1999, ese Despacho otorgó la tutela solicitada por Remolina Botia, y ordenó al Ministerio de Justicia nombrarlo en el cargo para el cual concursó.

 

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito consideró que no era aceptable la razón aducida por el ministerio demandado, pues el nombramiento de quien ocupó el primer lugar en el concurso y su no aceptación, ocurrieron en octubre de 1998, y el Decreto 2505 fue publicado en diciembre de ese año. Añadió ese despacho que las bases de un concurso para proveer vacantes obligan a la administración, y en este caso fueron variadas después del concurso de manera unilateral, por lo que es claro que el Ministerio de Justicia y del Derecho violó los derechos fundamentales reclamados por el actor.

 

 

B. Impugnación

 

A través de apoderado especial, el Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó su inconformidad con la decisión del juez a quo, y fundó su impugnación en tres argumentos; según esa entidad: 1) el actor quedó en segundo lugar en el concurso de méritos, y sólo quien ocupa el primer lugar adquiere el derecho a ser nombrado; 2) la posición adoptada por el ministerio resulta avalada por un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual, el Decreto 2505 de 1998, por medio del cual el Gobierno Nacional congeló la planta de cargos de todos los ministerios, únicamente se debe inaplicar en los procesos de selección que se encontraban en concurso cuando esa norma entró en vigencia; y como el concurso en que participó el actor ya había concluído para entonces, debe aplicársele; y 3) el actor cuenta con las acciones contenciosas para atender a la defensa de sus derechos, por lo que la tutela resulta improcedente.

 

 

C. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá

 

El 15 de julio de 1999, la Sala Laboral de esa corporación decidió revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo, pues consideró que el Ministerio de Justicia y del Derecho no había violado los derechos reclamados por el actor; a su juicio, sólo si la entidad demandada nombra a alguien que no figura en la lista de elegibles, resultarían vulnerados los derechos fundamentales del accionante y, en consecuencia, procedería su amparo judicial.

 

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia.

 

La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas adoptar la decisión respectiva, según el reglamento interno, y el auto de la Sala de Selección Número Ocho del 20 de agosto de 1999.

 

2. Problemas jurídicos a resolver

 

Para la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, se deben analizar los asuntos aducidos por el Ministerio de Justicia en la impugnación, que sirvieron de base al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá para revocar el amparo que otorgó el juez a quo:

 

En primer lugar, examinará esta Sala si la tutela resulta improcedente en este caso, pues es un mecanismo subsidiario y, según adujo el Ministerio de Justicia, el actor cuenta con las acciones contenciosas para atender a la defensa de los derechos que le pudieron haber sido conculcados.

 

El segundo asunto a tratar es la aseveración de la entidad demandada y del Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con la cual, el Decreto 2505 de 1998, por medio del cual el Gobierno Nacional congeló la planta de cargos de todos los ministerios, únicamente se debe inaplicar en los procesos de selección que se encontraban en concurso cuando esa norma entró en vigencia, pues a partir de ella, esas entidades concluyeron: como el proceso de selección en que participó el actor ya había concluído para entonces, el decreto mencionado debe aplicarse en su caso.

 

En tercer lugar, se considerará la afirmación del ministerio demandado según la cual, el candidato que ocupa el primer lugar en el concurso adquiere derecho a ser nombrado, más no así el que -como el actor-, ocupa el segundo lugar en la lista de elegibles, quien sólo tiene una expectativa.

 

Finalmente, debe analizarse si, como lo consideró el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, la realización del concurso para proveer una vacante no ata al ente administrativo, pues éste válidamente podría, después de conformada la lista de elegibles, usar su facultad discrecional para no proveer la plaza cuando el primero de los nombrados no acepta la designación.

 

 

3. Procedencia de la tutela aún cuando existe otro mecanismo judicial de defensa

 

Si a más de la tutela, el actor cuenta con un mecanismo judicial ordinario para la defensa de los derechos que le han sido violados, la regla general de procedencia indica que se debe rechazar el amparo, en todos los casos en los que el mecanismo alterno de defensa resulte más eficaz que la acción de tutela para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados. Sin embargo, en los casos en los que la actuación de las autoridades administradoras del concurso, o de las nominadoras, vulneran los derechos de los concursantes o de los elegibles, la Corte Constitucional ha reiterado, y lo hace también en este fallo, que las acciones contencioso administrativas no inhiben la procedencia de la tutela, porque ésta permite que se evite un perjuicio irremediable a quien tenía derecho a ser nombrado e indebidamente no lo fue, y porque "la decisión tardía del asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo"; así se juzgó en un caso similar, mediante la sentencia T-298/95:[1]

 

"La acción de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual su procedencia se hace depender de que no existan otros medios de defensa a los que pueda acudir el interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela, para la protección del derecho de que se trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan más eficaces  que la tutela, ya que, la decisión tardía del asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo..." (Sentencia No. T-298 de 1995) Estas apreciaciones coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisión en la sentencia No. T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que pueden impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se obtiene 'el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente' "

 

Por tanto, en casos como el presente procede la acción de tutela, así el accionante cuente con un mecanismo alterno para la defensa judicial de sus derechos.

 

 

4. El Decreto 2505 de 1998 y el derecho al debido proceso

 

Por medio del Decreto 2505 de 1998, el Gobierno Nacional ordenó suspender hasta nueva orden los nombramientos en los ministerios y otras dependencias de la administración; exceptuó de tal medida, la provisión de empleos mediante nombramientos en período de prueba, como resultados de los procesos de selección que se encontraban en curso al entrar en vigencia esa medida (art. 2, numeral 5)[2]. El Ministerio de Justicia y del Derecho, respaldado en un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, sostiene que el concurso en que participó el actor culminó antes de entrar en vigencia ese decreto y, por tanto, debe aplicarse esa norma y mantener suspendido el nombramiento hasta nueva orden del Gobierno Nacional; en cambio, el afectado sostiene que el proceso de selección no había concluído, y "por disposición expresa del artículo 164 del Decreto1572 de 1998, las normas aplicables a los procesos de selección convocados antes de la entrada en vigencia de la Ley 443 de 1998, son las que regían a la fecha de dichas convocatorias" (folio 15).

 

Así, debe aclararse, si el proceso de selección en el que participó el actor había o no culminado cuando se publicó la orden de congelar la planta de cargos; si en efecto el proceso de selección estaba en curso para entonces, esa norma era inaplicable al caso del actor, y esta Sala debe revocar la decisión de segunda instancia, en la que, a su vez, se revocó el amparo inicialmente otorgado, pues, la entidad demandada habría incurrido en una vía de hecho.

 

Para el estudio de este asunto, deben tenerse en cuenta las sentencias C-040/95[3] y C-041/95,[4] en las cuales se consideró el artículo 4 del Decreto-ley 1222 de 1993; de la primera de ellas, se transcribe:

 

"El concurso ha sido instituído por la ley como un procedimiento idóneo para proveer cargos de carrera administrativa, y se conforma por una serie de actos y hechos administrativos, a saber: la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba. (art. 4o. dec. 1222/93)"  

Precisamente el artículo 4 del Decreto 1222 de 1993,[5] fue la norma acusada en el proceso que terminó con la mencionada sentencia C-041/95, en la que se declaró exequible la expresión: "...la conformación de lista de elegibles..."; reiteró la Corte en esa oportunidad, que la actuación administrativa denominada concurso o proceso de selección no culmina hasta que se alcanza el objeto de la convocatoria; es decir, la persona que alcanzó el primer lugar en la puntuación es nombrada y cumple a satisfacción con el período de prueba, o no logra hacerlo y la entidad nominadora se ve precisada a nombrar en su reemplazo a quien le sigue en la lista de elegibles, hasta que la vacante quede debidamente proveída. Sobre el contenido del interés general en materia de concursos, y su relación con la discrecionalidad del nominador, precisó esta Corporación:

 

"El concurso público como modalidad ordinaria de vinculación a la función pública prevista en la Constitución, especialmente predicable del ingreso y ascenso dentro de los cargos de carrera, arriesga disolverse - situados en la perspectiva del actor -, si el criterio objetivo del mérito es sustituido por el discrecional y subjetivo de la libre designación. Desde este ángulo el interés general propio del servicio público se satisface nombrando al mejor, esto es, al vencedor del concurso público. De otro lado, el derecho a la igualdad y el principio democrático, en los que se inspira en idéntica medida el sistema del concurso público, serían desconocidos si la designación no respeta el orden riguroso de mérito que arroja el concurso ya realizado"

 

La jurisprudencia constitucional y la norma legal permiten entonces concluir en el estudio de este punto, que para diciembre de 1998 el proceso de selección iniciado por el Ministerio de Justicia y del Derecho con la  convocatoria No. 102-0304 se encontraba en curso, pues es claro que apenas estaba conformada la lista de elegibles, y el primer nombramiento había fracasado porque el primero en esa lista no aceptó la designación; por tanto, a ese concurso no le era aplicable la orden de congelar los nombramientos. De esta conclusión, se siguen efectos completamente distintos a los que  extrajeron de una opuesta, ese ministerio y el Departamento Administrativo de la Función Pública:

 

 

A. Departamento Administrativo de la Función Pública:

 

Su director respondió al ministerio demandado una consulta sobre si era procedente utilizar las listas de elegibles conformadas antes de entrar en vigencia el Decreto 2505 de 1998 para proveer empleos vacantes: "al respecto, me permito manifestarle que el Decreto 2505 de 1998, como usted lo manifiesta, exceptúa de la congelación 'la provisión de empleos mediante nombramientos en el período de prueba, como resultados del proceso de selección que se encuentre en concurso' en razón a que los procesos de selección que se menciona en la consulta culminaron con anterioridad a la vigencia del Decreto de congelación, para efectuar los nombramientos en período de prueba utilizando estas listas, necesita de la autorización de que trata el artículo 2, numeral 13 del Decreto 2505 de 1998, para su provisión. La solicitud de autorización deberá estar sustentada, acompañada de indicadores de gestión que señalen la necesidad de proveer los cargos" (folio 57).

 

Tal concepto no es de recibo para esta Sala porque, como se concluyó, el proceso de selección no puede terminar antes de iniciarse el período de prueba, que es el último de los actos y hechos administrativos que lo conforman. Además, el Decreto Ley 1222 de 1993 establece una competencia reglada para la realización de los procesos de selección propios de la carrera administrativa, que fue reglamentada por el Decreto 2329 de 1995, y esta Sala no puede aceptar que el ejecutivo pueda cambiarla por una competencia discrecional, a cargo de autoridad diferente a la que esas normas asignan la reglada, y en detrimento de los derechos fundamentales de los ciudadanos que concursaron para ejercer cargos públicos de carrera. Se ordenará entonces en la parte resolutiva de esta providencia, que ésta sea comunicada al director del Departamento Administrativo de la Función Pública, para que introduzca y promueva las enmiendas procedentes.

 

 

B. Ministerio de Justicia y del Derecho

 

Tanto en el informe que ese ministerio rindió ante la jueza de primera instancia (folios 39-40), como en respuesta a una solicitud del actor (folios 9-10), esa entidad transcribió completamente el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública al que se acaba de hacer referencia, pero en el segundo de esos documentos, anotó a continuación: "en consecuencia, y teniendo en cuenta lo anterior, al estar en este momento las plantas de personal congeladas por el Decreto 2505 de 1998, no se han efectuado los nombramientos de acuerdo a las listas de elegibles establecidas con vigencia anterior al citado decreto"

 

Al respecto, debe anotarse que en desarrollo de la convocatoria en que participó el actor, se nombró a quien ocupó el primer lugar en el concurso: Fernando Iregui Camelo, y éste manifestó su no aceptación el 23 de octubre del mismo año. Desde esa fecha, el actor pasó a ocupar el primer puesto en la lista de elegibles, y la prohibición contenida en el Decreto 2505 de 1998, solo entró a regir a partir de su publicación, el 10 de diciembre; sin embargo, el Ministerio de Justicia y del Derecho no procedió a nombrar a Remolina Botia como debió hacerlo. En el informe que ese ministerio presentó a la Jueza Catorce Laboral del Circuito sobre los hechos que originaron la tutela (folios 37 y ss), la entidad demandada omitió cualquier explicación referente al asunto y, sin una justificación para haber omitido su nombramiento, ha de concluir esta Sala que asiste razón al actor cuando reclama que ese ministerio le dio trato diferente al que recibió, de la misma autoridad, quien le precedió en el primer lugar de la lista de elegibles; por tanto, resultó violado el derecho a la igualdad del accionante, y debe ser tutelado en la parte resolutiva de esta providencia. 

 

Como ya se expuso, del Decreto 2505 de 1998 no se sigue que esté prohibido al Ministerio de Justicia y del Derecho nombrar al actor, y tampoco puede extraerse tal conclusión del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública aducido por el ente demandado; tal prohibición, no corresponde al concepto que el ministerio demandado aduce acatar, y resulta mucho más restrictivo de los derechos fundamentales del actor. Tal concepto no concluyó -como pretende el ministerio-, que fuera improcedente hacer el nombramiento del actor. Aún si se acepta, en gracia de discusión, que sea viable tal mutación y traspaso de la competencia reglada para administrar el concurso y decidir sobre la provisión de una vacante, lo que al ministerio demandado hubiera correspondido hacer para no vulnerar los derechos del actor, era tramitar la solicitud de autorización para nombrarlo en período de prueba. Sin embargo, el Ministerio de Justicia y del Derecho se abstuvo de solicitar tal autorización al mencionado Departamento Administrativo, y tampoco explicó a los jueces de instancia la razón que le pudo haber asistido para omitir ese trámite extra, contemplado en el Decreto 2505 de 1998.

 

De esta manera, resulta que tanto si se acepta que al proceso de selección que originó esta acción se le debía aplicar el Decreto 2505 de 1998, como si no, el Ministerio de Justicia y del Derecho reemplazó el comportamiento que le exigían las normas vigentes, con una actuación arbitraria que constituye vía de hecho, y con la que efectivamente violó los derechos fundamentales que el actor reclama; por tanto, se debe revocar la sentencia de segunda instancia, en la que se privó al accionante del amparo que le había concedido el juez a quo.

 

 

5. Situación de quienes no encabezan la lista de elegibles.

 

La situación jurídica de quienes conforman la lista de elegibles pero no obtuvieron el mayor puntaje, es el tercer punto a considerar. Al respecto, debe señalarse que también son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que abordó el asunto; de ellos, baste citar apartes de la sentencia T-719/98:[6]

 

"La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa al definir que los mencionados principios y derechos sólo se ven satisfechos cuando con fundamento en los resultados del  concurso, la provisión de los cargos se hace con observancia estricta de éstos. Es decir, siempre debe ser nombrado el ganador del concurso y,  en orden descendente,  quienes  le sigan  a éste, acorde con el  número de vacantes que deban ser provistas (Sentencias C-041/95, T-046/95, T-256/95, T-325/95, T-326/95, T-389/95, T-433/95, T-455/96, T-459/96, T-475/95  T-164/96; T-170/96, SU-133/98, SU-134/98,  SU-135/98,  SU-136/98, T-380/98, entre otras).

...

"Así las cosas, es claro que en el caso en estudio,  la Contraloría General de la República, Seccional Atlántico,  estaba obligada a proveer las vacantes que se hubiesen presentado durante septiembre de 1997 y septiembre de 1998,  en el nivel profesional grado 9 y 10, con las listas de elegibles contenidas en las resoluciones 05840 y 05843 de septiembre 19 de  1997. Sin embargo, no se obró así, pues las vacantes fueron ocupadas con personas ajenas al concurso que para el efecto se realizó, desconociéndose  no sólo los derechos fundamentales que tenían los integrantes de las respectivas listas, sino los principios y reglas constitucionales que rigen el acceso a los cargos públicos.

 

"En consecuencia, y teniendo en cuenta que las acciones de tutela de la referencia fueron interpuestas con anterioridad al vencimiento de las mencionadas listas -septiembre 19 de 1998-, se ordenará a la entidad acusada que,  en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga lo necesario para que las vacantes que se produjeron durante el período comprendido entre el 19 de septiembre de 1997 y 19 de septiembre de 1998, en el nivel profesional grado 9 y 10, sean provistas con las personas que hacían parte de las listas de elegibles para esos cargos, contenidas en las resoluciones  05840 y 05843 de 1997, respetando el orden en que éstas fueron elaboradas"

 

La Corte Constitucional ha reiterado entonces que el primer llamado a ocupar el cargo para el cual se convocó a concurso abierto o cerrado, es quien logró el mayor puntaje y, en consecuencia, ocupa el primer lugar en la lista de elegibles; con igual claridad ha repetido esta Corporación -en contra de lo que adujo por el Ministerio de Justicia y del Derecho-, que si esa persona no acepta el nombramiento -como ocurrió en el caso sometido a revisión-, o no alcanza a cumplir con el período de prueba, o por cualquier razón deja vacante el cargo antes de que termine la vigencia de la lista de elegibles, la persona que obtuvo el segundo puntaje, y pasó a ocupar el primer lugar en la lista de elegibles después del nombramiento fallido de su predecesor, le sucede en idéntico derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó.   

 

 

6. Carrera administrativa y discrecionalidad del nominador

 

Finalmente, debe esta Sala aclarar uno de los asertos en los que se basó la sentencia de segunda instancia: la administración no sólo cuenta con una facultad discrecional para proveer las vacantes que se presenten, sino que la conserva inalterada, aún después de haber publicado la convocatoria para proveerla, aplicado las pruebas, conformado la lista de elegibles, y nombrado en forma fallida al primero de esa lista. Tal afirmación, como se pasa a exponer, es contraria a la Carta Política e ignora la doctrina constitucional.

 

Tal afirmación contradice lo establecido en la Carta Política vigente, pues en la Constitución de 1991 culmina una tendencia jurídico-política que estuvo presente en los acuerdos bipartidistas en los que se basó el plebiscito de 1958, y luego fue desarrollada a nivel legal a partir del acto legislativo de 1968: había que terminar con la práctica de hacer depender la estabilidad laboral de los empleados públicos de su filiación partidista; el interés general reclama que el acceso al desempeño de funciones públicas y la permanencia en el cargo respondan a los méritos de las personas y no a sus lealtades personales o de partido. Así, en la Carta Política vigente no sólo se proscribió toda discriminación basada en las opiniones políticas de las personas (C.P. art. 13), sino que se estableció como regla general para el logro de ese objetivo, en lo que hace a los empleados públicos, el mecanismo de la carrera administrativa y judicial; y como excepción, que debe estar previa y expresamente consagrada en la  Constitución y la ley: "los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley" (C.P. art. 125). 

 

Así, en casos como el que originó la tutela que en esta oportunidad se revisa, debe acudirse al concurso para proveer la vacante, y la discrecionalidad de la administración se agota en la evaluación de si se requiere o no proveer el cargo. Esa decisión, por lo demás, tampoco es completamente discrecional, ya que sólo se debe adoptar cuando la necesidad objetiva de la prestación del servicio lo justifique; es decir, no se debe llenar la vacante sólo porque ella se produjo; es necesario que para la adecuada prestación del servicio se requiera el efectivo desempeño de ese cargo. Pero una vez establecida la objetiva necesidad de proveer la vacante, y publicada la convocatoria a concurso, las reglas vigentes atan a la entidad convocante hasta culminar la actuación administrativa, salvo cuando la convocatoria deba declararse desierta o sea anulada, casos en los que debe iniciarse de nuevo y, desde la definición de los términos en los que se va a convocar, deben introducirse los cambios legislativos que se hayan producido en el intervalo.

 

Si se examinan los artículos 1 y 2 del Decreto 2505 de 1998, antes citados en esta providencia, se puede ver que ellos son acordes con lo previsto en el artículo 164 transitorio del Decreto 1572 de 1998,[7] en el que se reiteró esa fuerza obligatoria de la normatividad vigente al iniciarse el proceso de selección, tanto para la administración como para los concursantes; ese desarrollo legal del principio de la buena fe que debe presidir las relaciones entre los particulares y las autoridades (C.P. art. 83), es aplicable en el caso que se revisa, ya que la convocatoria al concurso en que participó el actor se hizo el 26 de mayo de 1998, y la Ley 443 del mismo año fue publicada en el Diario Oficial No. 43320 del 12 de junio. De esta manera, resulta establecido que la actuación del ministerio demandado es contraria a la norma constitucional, y al mismo Decreto 2505 de 1998 que adujo como justificación.

 

La omisión oficial que originó esta tutela también contraría la doctrina constitucional al respecto, pues sobre el alcance de la discrecionalidad de la autoridad nominadora una vez conformada la lista de elegibles, se ha pronunciado repetidamente la Corte Constitucional; por ejemplo, en la sentencia T-071/99,[8] se reiteró el contenido de los fallos T-719 y T-783 de 1998 en los siguientes términos:

 

"Por ende, si en la Contraloría se convocó para proveer vacantes en los cargos del nivel operativo grado 1, en el nivel profesional grado 9 y en el nivel ejecutivo grado 17, que se llenaron en su totalidad, y además se elaboraron unas listas de elegibles para estos niveles -resoluciones 05606, 05853 y 05804 1997-, las vacantes que durante el año de vigencia de estas listas se hubiesen presentado en éstos, han debido ser provistas con las personas que integraban las pluricitadas listas. Afirmar que sólo podía hacerse uso de éstas, cuando una de las plazas ocupada por un ganador fuese dejada, es desconocer la finalidad misma del concurso público y la de la elaboración de las listas de elegibles. Concurso que implica para la administración unos costos y tiempo valioso, que no justifica que una vez realizado éste e integradas las listas de elegibles correspondientes, éstas no se tengan en cuenta ni se respeten, pues con ello se desconocen los principios que rigen la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, etc."

 

Carece entonces de fundamento legislativo y jurisprudencial la consideración del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y no solo debe ser revocado, sino que, en su lugar, debe esta Sala tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor.

 

 

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Laboral-, el 15 de julio de 1999 y, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia adoptada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá -25 de mayo de 1999-, en el que se tutelaron los derechos a la igualdad, el trabajo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de Carlos Felipe Manuel Remolina Botia. 

 

Segundo. Comunicar esta providencia al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, a fin de que esa dependencia no vuelva a incurrir en comportamientos contrarios a la Carta Política y la ley como los que originaron esta tutela, ni a inducir a otras dependencia en esa clase de irregularidades contrarias a los derechos fundamentales de las personas que concursan para ingresar a la carrera administrativa. 

 

Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Magistrado Ponente

 

 

 

 

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado

 

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General