Sentencia T-1023/00

 

DERECHO DE PERMANENCIA EN UN CARGO-No es derecho fundamental

 

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DESEMPEÑADO POR EMPLEADA EMBARAZADA-Protección

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Casos excepcionales de procedencia para reintegro

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Cargos de carrera administrativa

 

Referencia: expediente T-309343

 

Acción de tutela instaurada por Carmen Cecilia Cadena

 

Procedencia: Juzgado 4° Laboral del Circuito de Bucaramanga

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

 

 

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil (2.000).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado 4° Laboral de Bucaramanga en la acción de tutela de Carmen Cecilia Cadena Alvarez contra la Contraloría Departamental de Santander.

 

 

ANTECEDENTES

 

HECHOS

 

La solicitante ingresó a la Contraloría Departamental de Santander el 2 de febrero de 1995 concursó  y estaba en carrera administrativa.

 

El 5 de noviembre de 1999 había informado por escrito al jefe de la unidad de recursos humanos que estaba embarazada.

 

El 3 de enero del 2000 le notificaron que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido y que tenía derecho a optar por la indemnización o por la incorporación. El decreto de reestructuración es el 401 de 30 de diciembre de 199.

 

 El 8 de enero la trabajadora  comunicó que optaba por incorporación a un cargo con funciones equivalentes a las que venía desempeñando. En la comunicación escrita en que manifiesta su voluntad se vuelve a poner de presente que estaba embarazada.

 

El 14 de enero le informaron que no había sido posible la incorporación, se agrega que la Contraloría seguirá aportando a la EPS hasta el alumbramiento y que las 12 semanas de licencia de maternidad están a cargo de la EPS.

 

Dice la solicitante que  en esa fecha aún no se había incorporado la totalidad de la planta de personal y a quienes se ha incorporado tienen iguales o menores requisitos que la tutelante.

 

Afirma la tutelante que es madre cabeza de familia con un hijo de dos años (Daniel Felipe, nacido el 17 de mayo de 1997) y el que está por nacer.

 

Agrega que ha quedado afectada, está desamparada, no tiene vivienda y nadie le otorga préstamos. Sobre el desamparo por parte del padre de su hijo, la testigo Beatriz Cadena de Benavides dice que el padre no colabora en nada “ es un vago” y agrega que Carmen Cecilia Cadena vive en arriendo. En el mismo sentido declara Josefa Jaimes.

 

Interpone la tutela como mecanismo transitorio a fin de que se la incorpore a un cargo en la nueva planta mientras se surten las demandas ante el contencioso administrativo.

 

El Contralor Departamental de Santander se disculpa diciendo que la embarazada tiene derecho a una indemnización. Por otro lado indica: “En el caso sub examine tenemos que la accionante ostentaba el cargo de auxiliar y que de conformidad  con la ordenanza Nº 33 de noviembre 20 de 1998 de la Honorable Asamblea Departamental de Santander (que establecía la anterior planta de personal), esos auxiliares en sus distintas modalidades ascenderían  a 196  y hoy, después de la reestructuración administrativa a que se vio sometida la Contraloría de Santander, se suprimieron esos 196 cargos de auxiliares y se crearon 28 nuevos empleos denominados Auxiliares administrativos con distintos requisitos y funciones. Valga advertir que en virtud del artículo 39 de la ley 443 de 1998, cuando la funcionaria opta por la incorporación a empleos equivalentes, la Contraloría departamental de Santander lo hará si dentro de los seis (6) meses posteriores a la supresión del empleo existan vacantes o porque se hayan creado nuevos cargos, pero hasta hoy día no se han presentado ni se ha vencido el término de que habla la ley”. Dice luego que hay criterios para la incorporación y dentro de los muchos que reseña hay uno que dice: “criterios de razonabilidad y de discrecionalidad que le asisten al señor Contralor”. Y finaliza diciendo que “solicito comedidamente que no se amparen los derechos fundamentales invocados por la accionante”.

 

 

PRUEBAS

 

Comunicación de Carmen Cadena al Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría, del 5 de noviembre de 1999, diciendo que está embarazada;

 

Comunicación del 30 de diciembre de 1999 de la Contraloría de Santander  diciéndole a Carmen Cadena que su cargo fue suprimido;

 

Comunicación de 8 de enero del 2000 de Carmen Cadena al Contralor diciendo que opta por el derecho a ser incorporada en un cargo equivalente al que venía desempeñando;

 

Comunicación de 14 de enero del 2000 de la Contraloría a la extrabajadora diciéndole que no ha podido ser incorporada y que reclame la licencia de maternidad a la EPS.

 

Registro civil del primer hijo de la extrabajadora;  

 

Informe de la Contraloría de Santander sobre la reestructuración. Hay una parte que dice: “se suprimieron esos 196 cargos de auxiliares y se crearon 28 nuevos empleos  denominados auxiliares administrativos con distintos requisitos y funciones”. Se agrega que la accionante era auxiliar y en cuanto a haber optado por la vinculación “la Contraloría Departamental de Santander lo hará si dentro de los seis meses posteriores  al supresión del empleo, existan vacantes o porque se hayan creado nuevos cargos, pero hasta hoy dia no se han presentado ni se ha vencido el término de que habla la ley”.

 

El Contralor adjunta la Resolución 43 del 2000 que incorporó a 13 personas (no está la accionante) como auxiliar administrativo código 550 grado 2.

 

 

SENTENCIA OBJETO DE REVISION

 

Se trata de la proferida por el Juzgado 4° Laboral de Bucaramanga en la acción de tutela de Carmen Cecilia Cadena Alvarez contra la Contraloría Departamental de Santander. La juez negó la tutela porque “Entonces la accionante va jugando doble partida, una por acción de tutela ante el Juez constitucional y la otra ante la jurisdicción contencioso administrativa en aras a obtener que el Estado a través de estas jurisdicciones le corrija el acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación del Ente Fiscal departamental a donde prestaba sus servicios”. Agrega la juez que la situación planteada por la actora “no tiene rango constitucional” y que el motivo de la desvinculación no fue el embarazo sino la reestructuración.

 

CONSIDERACIONES JURIDICAS

 

A. COMPETENCIA

 

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecho por la Sala de Selección.

 

B. TEMAS JURIDICOS

 

1. Desvinculación de funcionarios

 

La jurisprudencia constitucional  es muy clara al respecto. En la T-800/98 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se dijo:

 

"Adicional al hecho de que es legítimo separar a un funcionario público de su cargo por razones del servicio, el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela. Así lo ha dicho esta Corporación:

 

“El derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho…

 

“Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados (T-047/95. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). 

 

Se concluye entonces que, por un lado, la Administración está habilitada para separar a sus funcionarios de acuerdo con exigencias circunstanciales y previa motivación justificada, y que el derecho a permanecer en un cargo no es un derecho fundamental, por lo que no puede ser amparado, en principio, por vía de tutela.

 

No obstante, la Corte ha establecido que la protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho al trabajo, la misma Corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegara a dañar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

 

En relación con este tópico, dijo la Corte:

 

“Una derivación del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible”.(Sentencia T-047/95, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Subrayas por fuera del original)"

 

2. Protección a la trabajadora embarazada

 

En la C-199/99, en la parte resolutiva se dijo lo siguiente:

 

"Declarar la EXEQUIBILIDAD de la parte demandada del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 bajo el entendido de que la expresión “la indemnización a que tendría derecho”, a la que se refiere la primera parte del tercer inciso del mencionado artículo, incorpora (1) la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto y, (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto."

 

La argumentación para tomar esta determinación fue la siguiente:

 

"La Corte estima que si el propósito del Legislador era - como lo pone de presente el epígrafe del mismo artículo 62 - brindar protección a la mujer embarazada vinculada de una o de otra manera a un cargo de carrera, los rasgos a sopesar no podrían ser otros que los relacionados con la necesidad de protección que, sin lugar a dudas, se puede predicar por igual en los dos casos. Dicha necesidad de protección surge del estado de embarazo común a las tres categorías de funcionarias, para las cuales su situación administrativa específica - provisionalidad; declaración de servicios no satisfactoria; supresión del cargo -, no deja de ser secundaria como elemento determinante del concreto régimen de protección. Las mencionadas situaciones específicas, por el contrario, ofrecen una faceta idéntica como quiera que son vicisitudes de orden administrativo que generan un riesgo a las futuras madres que es, en esencia, el que pretende sortearse mediante el régimen de protección. En otras palabras, los hechos subyacentes son fácticamente distintos, pero operan por igual como desencadenantes de un mismo riesgo. En efecto, el régimen de protección se orienta por una misma finalidad tuitiva y se configura de manera idónea para responder adecuadamente al riesgo o situación de indefensión que es naturalmente el mismo, independientemente del hecho desencadenante que en las tres hipótesis es distinto."

 

3. Estabilidad laboral reforzada

 

Esta Sala de Revisión en reciente sentencia, la T-494/2000 dijo lo siguiente:

 

“3. Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades[1] que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado”[2]. En efecto, esa conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer gestadora de vida ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión sea objeto de discriminación de género.

 

4. En este orden de ideas, la especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de discriminación por esa razón, se detiene con particular énfasis en el ámbito laboral, como quiera que “la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas”[3]. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo por esta razón

 

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que el fuero de maternidad no sólo involucra prerrogativas económicas en favor de la trabajadora embarazada sino también garantías de estabilidad en el empleo, por lo que los despidos en ese período se presumen que son consecuencia de la discriminación que el ordenamiento jurídico reprocha. De ahí pues que, el empleador debe desvirtuar tal presunción, explicando suficiente y razonablemente que el despido o la desvinculación del cargo no se produjo por causas imputables al embarazo……”

 

Y agrega:

 

“Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción”[4]. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando:

 

“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley.  c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”[5]

 

6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como quiera que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras palabras, el nominador que “hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegro”[6].

 

 

4. Procedencia excepcional de la tutela para el reintegro de un cargo

 

En la misma sentencia T-494/2000 se expresó:

 

“10. Evidentemente, la validez legal del acto administrativo que desvinculó del servicio a una servidora pública debe alegarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Por ende, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo para solicitar el reintegro a un cargo, como quiera que existe otro medio de defensa judicial idóneo para ello.

 

No obstante, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[7] ha señalado que el juez constitucional puede conceder transitoriamente el amparo de los derechos de la trabajadora embarazada cuando el despido amenace el mínimo vital de la mujer o del niño que está por nacer. En efecto, “esta regla se refiere, por ejemplo, a aquellas mujeres cabeza de familia ubicadas dentro de la franja de la población más pobre, discapacitadas o, en general, con serias dificultades para insertarse nuevamente en el mercado laboral, para quienes el salario, el subsidio alimentario o de maternidad o, en general, los beneficios económicos que pueden desprenderse del contrato de trabajo, son absolutamente imprescindibles para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En estos casos, la discriminación por parte del patrono, apareja una vulneración de las mínimas condiciones de dignidad de la mujer quien, al ser desvinculada de su empleo, no esta en capacidad de garantizar la adecuada gestación del nasciturus ni la satisfacción de los bienes más elementales para sí misma o para los restantes miembros de su familia”[8]

 

Y en la citada sentencia T-800/98 se hizo esta apreciación:

 

"El análisis precedente permite concluir que la administración del hospital acusado ha incurrido en un desconocimiento de los derechos de la demandante que tienen relación con su estabilidad laboral, su permanencia en el cargo de carrera mientras no se constituya una justa causa que obligue a su retiro y el derecho a recibir similar tratamiento que los demás funcionarios que se encuentran en sus mismas condiciones laborales.

 

Sin embargo, en este punto es necesario preguntarse si estos derechos pueden ser protegidos por vía de tutela, o si es necesario esperar a que la jurisdicción contencioso-administrativa tome una decisión al respecto.

 

Para resolver dicha pregunta es pertinente remitir la discusión a las consideraciones generales que ya fueron consignadas. Entonces se dijo que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es un derecho fundamental, pero que podía llegar a ser protegido por vía de tutela de manera provisional, si lograba demostrarse que por su vulneración se atentaba contra el núcleo esencial de un derecho fundamental.

 

Pues bien, en el presente asunto, el derecho de la demandante a la estabilidad laboral, representado en el hecho de que no puede ser desvinculada del cargo mientras no se configure una justa causa disciplinaria o se convoque el respectivo concurso de méritos, sí podría llegar a atentar contra derechos fundamentales como pasa a demostrarse.

 

En efecto, la peticionaria aseguró en su declaración que era madre soltera y que debía atender el cuidado de su hijo menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los empleados del Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso.

 

Los hechos que arriba se mencionan permiten vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo. En estas condiciones, la acción de tutela se erige como el mecanismo provisional idóneo para preservar, por un lado, el derecho al trabajo de la tutelante, y por el otro, el derecho a la salud y a la vida de su hijo, en virtud de la protección especial que la Carta Política reserva para los niños (art.44), para las madres cabeza de familia (art.43) y para aquellos individuos que por razones económicas, entre otras, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (art.13).

 

Por lo expuesto, la Sala Novena de Revisión considera procedente otorgar esta tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso-administrativa resuelve sobre la legalidad del acto administrativo y los posibles perjuicios ocasionados, para lo cual la demandante deberá iniciar el correspondiente proceso dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, tal como lo ordena el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991."

 

Lo anterior pone de presente el mecanismo transitorio no solo permite sino que exige la presentación de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, luego  “no se juega a doble partida” como dice la sentencia que se revisa.

 

 

CASO CONCRETO

 

Se trata de una trabajadora en carrera administrativa que por motivo de plan de reestructuración quedó por fuera del cargo pese a estar  embarazada y tener con anticipación la Contraloría Departamental de Santander información sobre el estado en que se encontraba dicha trabajadora.

 

El Contralor, haciendo caso omiso de la sentencia C-199/99 de la Corte Constitucional consideró que solamente había lugar a la indemnización y no al pago de todos los salarios hasta el momento del parto.

 

Pero hay algo más, esos salarios y esa indemnización se pagan cuando no haya sido posible la reincorporación. En el presente caso es el mismo Contralor quien da a entender que hay 28 nuevos empleos creados para suplir el cargo que ocupaba la trabajadora despedida, informa además que se han nombrado 13 funcionarios y deja abierta la posibilidad de que dentro de los seis meses la trabajadora embarazada sea designada. Es decir que no hay razón alguna para que deducir que no es posible vincularla. Si no hay razón para ello y si se trata de una madre soltera, cabeza de familia, embarazada, cuyo sustento, el de su hijo y del nasciturus dependen del salario y del cargo como está plenamente probado, se torna imperioso protegerla. Para esa protección debe tenerse en cuenta las condiciones de igualdad de todos los trabajadores y el comportamiento especial a favor de la mujer cabeza de familia y embarazada. Por consiguiente inmediatamente haya la posibilidad de que haya una vacante en similar cargo al que desempeñaba la peticionaria, se nombre a ésta.

 

 

DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO REVOCAR la sentencia objeto de revisión y en su lugar CONCEDER  la tutela y ORDENAR que cuando se presente una vacante de un cargo similar al que desempeñaba la peticionaria Carmen Cecilia Cadena, en la Contraloría del Departamento de Santander, se designe a ésta sin perjuicio de cumplir entre tanto con la sentencia C-199/99.

 

SEGUNDO. Por Secretaria, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Magistrado

 

FABIO MORÓN DIAZ

Magistrado

 

 

 

 

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

 

 

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General