Sentencia T-157/01

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el pago

 

SISTEMA DE SALUD-Relaciones entre empleador y entidad de seguridad social

 

DERECHO A RECIBIR LAS PRESTACIONES MEDICAS

 

TRABAJADOR ASALARIADO-Suspensión de la afiliación/EMPLEADOR-Asunción de responsabilidad por no pago de aportes

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago oportuno

 

 

Referencia: expediente T-375590

 

Acción de tutela interpuesta por Gladys Romero Torres contra ISS-Seccional Santander

 

Magistrado Ponente:

Dr. FABIO MORON DIAZ

 

 

Bogotá, D.C., febrero doce (12) de dos mil uno (2001)

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados FABIO MORON DIAZ, RODRIGO ESCOBAR GIL y ALVARO TAFUR GALVIS, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de fecha  11 de agosto de 2000, y por  Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bucaramanga de fecha agosto 28 de 2000, dentro de la acción de tutela interpuesta por Gladys Romero Torres contra el ISS Seccional Santander.

 

I. ANTECEDENTES

 

A.  Hechos.

 

Aduce la peticionaria que se encuentra afiliada al Seguro Social, desde el 25 de octubre de 1995.  Precisa en su escrito, que el día 25 de agosto de 1999 dió a luz en la Clínica del ISS. Afirma, que la entidad demandada no le ha cancelado  la licencia de  maternidad por cuanto el empleador  se encontraba  en una levísima mora de un mes en el pago de los aportes obrero – patronales que a la fecha de interposición de la tutela ya  había pagado. Finalmente sostiene que  su situación económica es difícil y que su ingreso es precario y es cabeza de familia.

 

Solicita que el juez de tutela le proteja sus derechos  fundamentales a la vida, salud, seguridad social y mínimo vital, ordenando al ISS el pago del valor de la licencia de maternidad.

 

B. Pruebas

 

El ISS, en respuesta a las pruebas  decretadas por el juez de primera instancia, manifestó, mediante escrito de fecha 28 de julio del 2000 lo siguiente:

 

“La preceptiva  del artículo 80 del Decreto  806/98  que es muy claro, dijo ‘al disponer  que cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad  éste  deberá cancelar  su monto  por todo el período de la misma y no habrá  lugar a reconocimiento  de los valores por parte del sistema General de Seguridad Social ni de la Entidades  Promotoras de Salud de las adaptadas (negrillas’ “.  (folio  27 a 28  cuad.  No. 1)

 

También se aludió al texto del inciso segundo del artículo 6 del  Decreto 047/2000 que trasladada la responsabilidad  por anómalos pagos a quienes así lo ordenen, de tal manera que ‘ ...contemplado  dentro de la ley 100 de 1993 un  deber por parte de los ‘empleadores’ como es el de girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad Promotora de Salud pero  correlativamente la misma ley consagra que los empleadores que no giren oportunamente los aportes  serán los responsables del cumplimiento de las obligaciones entre las cuales está  el reconocimiento y pago de incapacidad y/o licencias de maternidad.’“  (fol. 28).

 

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION

 

·        La decisión Judicial de  Primera Instancia 

 

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga mediante fallo de fecha 11 de agosto del 2000, resolvió conceder la tutela impetrada con base en los siguientes argumentos:

 

“Encuentra el Juzgado una falsa justificación para la entidad accionada en lo que toca a la negativa a cancelar la licencia de maternidad a la accionante cuando dice que ‘...al momento de expedirse la licencia de maternidad de la señora OCHOA (SIC) su empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes al  sistema..”.  Riñe esta afirmación con la realidad que enseña que la licencia de maternidad le fue concedida el 25 de agosto de 1999 y en tales circunstancias no se  puede predicar que si estuvo en mora de cancelar el mes de septiembre, la mora retrotraiga sus efectos al mes inmediatamente anterior.

 

Es bien cierto que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para la reclamación de su licencia de maternidad y  de su incapacidad laboral a causa del parto de su hija, pero en este caso se advierte un perjuicio irremediable y, aún más, un conflicto entre la eventual reclamación para determinar quien es el responsable del pago de la contingencia y los derechos  de la menor hija SILVIA FERNANDA ROMERO SERRANO que deriva su sustento de su progenitora.

 

Siendo así las cosas  y atendiendo a la prevalencia de los derechos de la menor sobre los adultos y particulares, este  Despacho considera que le asiste  la razón a la accionante en la reclamación de tutela para el pago  de la licencia de maternidad y de la incapacidad  laboral  consecuente, pues  de ella se deriva de manera directa la manutención y cuidado de la menor SILVA FERNANDA ROMERO SERRANO.

 

El valor de la licencia de maternidad y de la incapacidad laboral deberán ser indexados como consecuencia directa de la evidencia depreciación monetaria, aplicando la fórmula que a continuación se menciona, sustentada con los valores que suministre el DANE sobre la variación del índice de precios al  consumidor por el lapso  transcurrido entre el día en que  debieron ser canceladas y la fecha en la que efectivamente se cancele:  La fórmula reza:

       

          IF

Vf:  -------  x  Vi

           Ii

 

Donde Vf  corresponde al valor actual, If, refiere al índice final, Ii corresponde al índice inicial y Vi es el valor inicial.

 

Por lo anterior saldrá avante la tutela deprecada por GLADYS SERRANO TORRES y se ordenará a la entidad accionada la cancelación inmediata e indexada de los valores reconocidos en la licencia de maternidad y en la incapacidad laboral consecuente con el parto.  A la entidad accionada se advierte  que no obstante podrá acudir a los mecanismos legales creados por el legislador para acudir en reclamación de perjuicios contra el patrono de la accionante, si considera  que su omisión en el pago oportuno  de los aportes  del mes posterior a la expedición de la licencia de la accionante, si considera que su omisión en el pago oportuno de los aportes del mes posterior a la expedición de la licencia de la accionante le generó traumatismos administrativos.”

 

·        La Impugnación

 

Dentro de la oportunidad procesal pertinente, el ISS, a través de su representante legal impugnó la decisión judicial anterior, ya que la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial, porque  le corresponde al patrono moroso  efectuar el pago de la licencia de maternidad, pues así lo dispone el artículo 80 del Decreto 806 de 1998.

 

·        La Decisión de Segunda Instancia

 

El Tribunal Superior de Bucaramanga-Sala Civil, mediante providencia de fecha  28 de agosto de 2000, resolvió revocar la sentencia de tutela de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones:

 

En efecto, sostuvo el Tribunal lo siguiente:

 

“4. Puede concluirse entonces que no es la vía extraordinaria constitucional de la tutela la idónea para reclamar prestaciones de  vieja data que deba el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, especialmente si la parte final del inciso 2 del artículo  2 del C.P.  del T, (modificado por el art.  1º. de la ley 362/97), predica que la ‘jurisdicción’ del trabajo está ‘instituída  para decidir  las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados’ (fl. 29 cuad No. 1), circunstancia que por tanto determina el amparo que aquí se reventila deba ser declarado como improcedente a la luz del  art. 6 del decreto 2591 de 1991, pues es evidentísimo que la  accionante tiene otros medios o recursos de defensa judicial;  y, no hay a la vista, ‘perjuicio irremediable’ por evitar.

 

“5)  Si a lo anterior se agrega que de acuerdo con la más alta  consideración en materia de realidad y alcances del procedimiento y la filosofía de la acción de tutela, se indica que en su decurso no  sería aplicable el principio de la no reformatio  in pejus, (como quiera en estos asuntos que el ad-quem no podría taparse los ojos para  ‘dejar de ver’ lo inconstitucional, así  en las sentencias de primera instancia se hayan plasmado ganancias a las cuales los tutelistas no puedan tener derecho), la final conclusión que deviene, es la de  que se debe revocar en toda su integridad el fallo de  primera instancia.

 

...”

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.     El problema jurídico

 

La actora, afiliada al ISS, el día 25 de agosto de 1999 dió a luz una niña en la clínica de la entidad accionada, la cual no reconoció la licencia de maternidad porque a la fecha del parto el patrono se encontraba en mora (1 mes de aporte). Por ello la actora considera que el ISS le está vulnerando sus derechos fundamentales  a la vida,  salud, seguridad social y su mínimo vital, moral y solicita que el juez de tutela ordene el pago de la licencia de maternidad máxime cuando el patrono para la fecha de interposición de la tutela no se encontraba en mora en los aporte como lo sostiene el ISS.

 

2.     Reiteración de jurisprudencia. Procedencia excepcional de la tutela  para el cobro de la licencia de maternidad.  El caso  concreto

 

La Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada[1], ha sostenido que la mujer gestadora de vida goza de especial protección del Estado, pues los artículos 5º, 13, 42, 43 y 44 de la Carta reconocen que la madre concentra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre.

 

Especialmente, en lo que atañe a la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, como auxilio que “persigue garantizarle a la mujer embarazada el tiempo y los medios necesarios para proveer el cuidado suyo y al de su hijo”[2], es oportuno sintetizar la doctrina constitucional en las siguientes premisas:

 

a) Si bien el artículo 43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de la mujer y el recién nacido, éste puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del bebe. De ahí que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y protección durante y después del embarazo, adquieren categoría ius fundamental. Sentencias T-175 de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999.

 

b) El derecho al pago de la licencia de maternidad adquiere relevancia constitucional cuando su vulneración o amenaza afectan el mínimo vital de la madre y el recién nacido. Sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999,

 

c) En virtud de lo anterior, el pago de la prestación económica debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria competente, salvo si existe afectación del mínimo vital, en cuyo caso, adquiere competencia la jurisdicción constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T-210 de 1999.

 

d) En aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer gestante y éste es su único medio de subsistencia y el de su hijo, la acción de tutela procede para proteger el mínimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.

 

3.     Reiteración de la Jurisprudencia C-177 de 1998[3]. El Caso Concreto

 

En esta ocasión estima la Corte oportuno reiterar la jurisprudencia C-177 de 1998 que declaró exequibles el segundo inciso del parágrafo primero del artículo 33 y el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en donde la Corte abordó la problemática de la mora de los aportes obrero-patronales al sistema de seguridad social y la consiguiente responsabilidad en que incurren los patronos en forma directa en la asunción de los riesgos a la seguridad social de los trabajadores.

 

En efecto, en esta Sentencia estimó la Corte lo siguiente:

 

"Las relaciones jurídicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jurídicamente separables de aquellas que se derivan del vínculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanción por omisión y que se logre el pago de la cotización, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo".

 

"....

 

"En la medida en que corresponde a la ley definir cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y establecer sistemas de acceso a la seguridad social, debe entenderse que toda persona que cumpla  con los requisitos legales para ingresar y permanecer en el sistema de salud, tiene igualmente un derecho constitucionalmente protegido a recibir las correspondientes prestaciones médicas. Ahora bien, el sistema general de seguridad social en salud, que estableció la Ley 100 de 1993, diseñó dos subsistemas que regulan su financiación, a saber: el subsidiado, para el grupo poblacional que no tiene los medios económicos para cotizar y, el contributivo conformado por quienes aportan en proporción a su capacidad económica. Para entrar al sistema de contributivo de salud, el trabajador dependiente escoge una EPS y efectúa las cotizaciones al patrono, quien debe remitirlas a la EPS. Así las cosas, la Corte concluye que en principio tiene un derecho constitucionalmente protegido a las anteriores prestaciones de salud todo asalariado afiliado al sistema de salud, y a quien el patrono le ha efectuado la retención de las sumas definidas por la ley.

 

".....

 

"Del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relación laboral, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relación con la entidad promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes recíprocos directos. Por consiguiente, la suspensión del servicio de salud por falta de cotización no transgrede la buena fe,  pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Además, en este caso no existe en sentido estricto una restricción al derecho constitucional del trabajador independiente ya que la persona adquiere el derecho a la prestación en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotización.

 

"...

 

"En la medida en que las EPS quedan relevadas del deber de atender las prestaciones de salud cuando el patrono no ha transferido las cotizaciones, entonces se protegen los recursos parafiscales de la seguridad social y se estimula la eficiencia del sistema, por cuanto la suspensión de la afiliación por el no pago de la cotización implica que el patrono queda obligado a asumir las prestaciones de salud. La Corte considera que la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. Es excesivo que se imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.

 

"...

 

"Por el contrario, la interrupción de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono pues la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional serán cubiertos en su totalidad por el patrono si éste no ha efectuado la inscripción del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. La Corte considera que en principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupción de los servicios por la EPS a los asalariados, tal y como lo prevé la norma impugnada.

 

"...

 

"En situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que se le brinda al núcleo familiar impone al Estado y a la sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente. Las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización, puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social. Además, la Corte precisa que en todo caso subsisten las sanciones administrativas, financieras y, si es el caso, penales que la ley prevé para el incumplimiento del patrono."

 

Por su parte, observa la Sala que la accionante se afilió la ISS, el 25 de octubre de 1995, contratada como operaria de Telecom en el SAI de Cañaveral, con un ingreso equivalente al salario mínimo. En consecuencia la situación planteada, a juicio de la Corte, es similar a la que esta Corporación ha tenido oportunidad de abordar en casos pasados[4], en donde se ha puesto de presente que la licencia de maternidad tiene por objeto brindarle protección a la madre el descanso necesario para poder reponer del parto y prodigarle al menor la atención que requiere.

 

En criterio de la Sala, la actora se vinculó al sistema de seguridad social,  aportando al igual que su empleador en forma oportuna las cotizaciones  obrero-patronales, pues se reitera, una vez más, que la trabajadora aportante es un tercero extraño o ajeno en las relaciones jurídicas ante el ISS y los patronos públicos o privados, ya que el ISS cuenta con los medios judiciales que brinda el ordenamiento jurídico para el cobro de los aportes debidos por los patronos incumplidos. Por último se encuentra plenamente acreditado, que la peticionaria recibe un ingreso como salario mínimo, el cual destina para el pago de su congrua subsistencia pues es cabeza de familia y la licencia de maternidad es su único recurso económico.

 

III. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

Primero.-  REVOCAR  la Sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga -  Sala Civil, de fecha agosto 28 de 2000, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, remuneración mínima vital y móvil. En consecuencia se ordena a la EPS del ISS Seccional Santander, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la señora GLADYS ROMERO TORRES.

 

Segundo. Por Secretaria general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General