T-449-02


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia T-449/02

 

 

DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad

 

REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance/REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance

 

ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Periodos mínimos de cotización/ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Cobro de porcentaje por no cumplirse periodo mínimo de cotización

 

DERECHO A LA SALUD-Cirugía uterina no es catalogada como urgencia vital

 

DERECHO A LA SALUD-Cirugía uterina no está en conexidad con la vida ni otro derecho fundamental

 

REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Personas sin capacidad de pago

 

Es probable que la actora no esté en condiciones de asumir el costo de la operación de histerectomía abdominal, situación económica que no obstante encontrarse en forma sumaria demostrada ante el juez de tutela; no es ante esta instancia ante la cual debe demostrar su incapacidad de solvencia para sufragar el costo, sino ante el mismo Estado a través de las entidades públicas o privadas con las que el Estado tenga suscrito contratos de prestación de servicios de salud. Dichos contratos de conformidad con la ley, garantizan la atención de la salud de las personas que aún perteneciendo al régimen contributivo, no se encuentran en capacidad económica de asumir el excedente de la atención equivalente al número de semanas de cotización que le faltan para el cubrimiento total del tratamiento.

 

DERECHO A LA SALUD-Opciones a escoger cuando paciente no cuenta con capacidad de pago para el tratamiento

 

La actora acorde a lo establecido en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 cuenta con varias opciones o alternativas para obtener la atención o tratamiento consistente en la práctica de una histerectomía abdominal, cuando no cuenta con la capacidad de pago necesaria y no obstante pertenecer como se señaló al régimen contributivo, a saber: a) Esperar que se cumpla el mínimo de semanas requerido, b) cancelar el excedente del valor del tratamiento, equivalente al número de semanas que faltan por cotizar, ó c) acudir a una institución pública o privada con la que el estado tenga contrato, a fin de obtener la atención, demostrando que no tiene capacidad de pago.  

 

Referencia: expediente T-565 621

 

Acción de tutela instaurada por Esperanza Castañeda Carvajal contra COLMENA E.P.S.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA

 

 

Bogotá, D.C., seis (6) de junio dos mil dos (2002).

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Esperanza Castañeda Carvajal contra COLMENA E. P. S.

 

I.   ANTECEDENTES

 

La señora Esperanza Castañeda Carvajal interpuso acción de tutela contra COLMENA E.P.S, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida, en razón a que la accionada se niega a autorizar la práctica de una cirugía que requiere con urgencia.

 

Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos:

 

Es beneficiaria en salud de su esposo Hernando Saboya Velásquez, quien después de dos (2) años de estar desempleado logró conseguir trabajo el 1º de diciembre de 2001 en el que devenga un salario mínimo. Indica la demandante, que el 11 de diciembre del mismo año le fue diagnosticada una miomatosis uterina, por lo que su médico tratante el Dr. Marco Aurelio Espinosa ordenó la práctica de una cirugía denominada histerectomía abdominal.

 

La E.P.S. demandada negó el servicio requerido por ella argumentando limitación en la cobertura del P.O.S, por no contar con el número mínimo de semanas cotizadas y le indicó como alternativas para la realización del tratamiento, sufragar directamente el costo del mismo, o acudir a las entidades públicas o a las privadas con las que el Estado tenga contrato para tal fin, opciones a las que no puede acceder, pues con el salario de su esposo no alcanzan a cubrir ni siquiera los gastos básicos de su familia como son, alimentación, arriendo y educación de sus dos hijos.

 

Solicita en consecuencia se ordene a la entidad demandada le practique la cirugía denominada histerectomía abdominal, y le preste la totalidad de los servicios médicos y medicamentos que se puedan requerir con ocasión del procedimiento quirúrgico.

 

La E.P.S. demandada en oficio dirigido al Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, solicitó desestimar las pretensiones de la demandante al  indicar que el procedimiento solicitado a través de la presente acción de tutela no puede ser suministrado por esa entidad, pues para su realización se requiere que el paciente tenga como mínimo 52 semanas de afiliación, situación que no se cumple, pues la señora Castañeda Carvajal al 31 de enero de 2002, apenas cuenta con ocho (8) semanas de cotización, así las cosas, le corresponde a la demandante asumir el valor del tratamiento que requiere  de conformidad con artículo 61 del Decreto 806 de 1998 que dice que: “…cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falte para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.”.

 

II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISION

 

Conoció del presente caso el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, quien en sentencia de febrero 8 de 2002, negó el amparo solicitado. Consideró que en el presente caso no se cumplen en su totalidad los requisitos indicados en la jurisprudencia constitucional para hacer viable el amparo tutelar, específicamente el referente a la capacidad económica de la demandante. A juicio de la instancia, en las pruebas aportadas por la demandante se presentan muchas inconsistencias, relativas al salario que devenga su esposo, pues se dice que es el mínimo legal, pero, en el certificado de ingresos y retenciones del período comprendido entre noviembre 25 de 2001 y diciembre 31 del mismo año, aparece un rubro de 3.600.000 pesos, así mismo, en el mismo certificado de ingresos indica que tienen una deuda con el Banco Colpatria Fogafin por treinta y cuatro Millones ($ 34.000.000) de pesos, de la cual no se acreditó claridad sobre su cancelación actual. Las imprecisiones anteriores llevaron al juez de instancia a desestimar las pretensiones de  la tutela.

 

III. PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE

 

-         A folio 1, copia de los carnés de afiliación a COLMENA E.P.S. y de las cédulas de ciudadanía de la demandante y de su esposo.

-         A folio 2, copia del diagnóstico del radiólogo Juan Arellano en el que indica que la señora castañeda presenta miomatosis uterina.

-         A folio 3, copia de la orden para cita de Junta Quirúrgica – Ginecología para la señora Castañeda Carvajal, suscrita por el Dr. Marco Aurelio Espinoza Pinzón.

-         A folio 4, copia del formato de negación de servicios de salud de COLMENA E.P.S., en el que niega la practica de una histerectomía abdominal a la demandante.

-         A folios 5 al 10, copias de órdenes médicas de la demandante.

-         A folios 12 y 13, orden para hospitalización y práctica de histerectomía abdominal a la demandante.

-         A folio 50, copia del certificado de ingresos y retenciones del señor Jesús Hernando Saboya, esposo de la demandante del período comprendido entre noviembre 25 de 2001 y diciembre 31 del mismo año.

-         A folio 53, copia de la certificación laboral del señor Jesús Hernando Saboya, suscrita por la empresa Inversiones El Edén Ltda.

 

IV. ACTUACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

El Magistrado Ponente, para mejor proveer en el caso de la referencia, ordenó mediante auto de mayo 21 de 2002, oficiar al Gerente General de Inversiones El Edén en la ciudad de Villavicencio, para que enviara con destino al presente proceso, certificado de ingresos y retenciones y certificación laboral del señor Jesús Hernando Saboyá Velásquez, con la advertencia de que dichos documentos no tuvieran enmendaduras ni tachones y que fuesen lo suficientemente legibles.

 

En informe de mayo 23 de 2002, la Secretaría General de esta Corporación envió al despacho del Magistrado Ponente:

 

a)     Copia del certificado de ingresos y retenciones del señor Saboyá Velásquez del período comprendido entre noviembre 25 de 2001 a diciembre 31 del mismo año, certificación laboral suscrita por el Gerente del Inversiones El Edén, en la que indica que el señor Jesús Hernando Saboya Velásquez labora en esa empresa desde octubre 25 de 2001 y devenga un salario de $343.000;

 

b)     Escrito de Luis Hernando Saboya Velásquez en el que indica que el certificado de ingresos y retenciones aportado al juez de instancia presentaba un error, pues en el ítem de honorarios reportó un valor que corresponde al de un año completo y no al de un mes como debió ser, detalló además la difícil situación económica por la que está atravesando y la serie de deudas que tiene actualmente; aportó copia de la reliquidación del crédito con Colpatria, estado de cuenta con esa misma entidad, y certificación del Conjunto Residencial Condado de Santa Lucia, donde reside y al que debe dineros por concepto de administración.

 

 

V.              CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

 

1. Competencia.

 

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

 

2. Planteamiento del problema.

 

Corresponde a esta Sala estudiar y analizar si el no cumplir con el número de semanas requerido para la realización de un procedimiento médico, justifica el que la entidad prestadora del servicio se abstenga de realizarlo; de ser así, qué opciones tiene el actor para lograr la efectiva prestación del servicio?. De no existir otras opciones o alternativas que garanticen la efectiva protección del derecho a la salud, en qué casos procede el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida?.

 

3. Del derecho a la salud y la regulación para enfermedades de alto costo o catastróficas.

 

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en diversas oportunidades que el derecho a la salud es un derecho fundamental por conexidad[1], cuando el amparo de este derecho conlleva la garantía de otros derechos como son el preservar la vida misma y la integridad de la persona[2].

 

La jurisprudencia ha señalado al respecto, que la salud es:

 

" la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento...”[3].

 

“...Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en  que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental”[4].

 

Así mismo, la jurisprudencia ha considerado que:

 

"Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aún contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables.”[5]

 

Así mismo en Sentencia T - 350 de 2002, proferida por esta misma Sala de Revsión, siendo M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería, se expresó sobre el particular diciendo:

 

“El derecho a la salud comporta dos (2) connotaciones: por un lado adquiere el carácter de fundamental cuando está en riesgo el derecho a la vida u otro derecho fundamental, por ende, susceptible de amparo a través de la tutela, y de otro lado, cuando no está en conexidad con otros derechos, adquiere el carácter de prestacional y puede ser exigible a través de otros medios de defensa, diferentes a la tutela.

 

En la Constitución Nacional se establece que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, el cual deberá garantizar a toda la población el acceso al sistema y la prestación del servicio, mediante la organización y dirección de los mismos.

 

Además del desarrollo constitucional del tema, la seguridad social en salud se encuentra reglamentada en la Ley 100 de 1993, la cual determina todo lo referente al acceso al sistema, la prestación del servicio, la cobertura y demás aspectos relacionados con la forma de garantizar los derechos a la salud, la vida y la seguridad social de los ciudadanos.

 

Es así como basándose en el principio de solidaridad y con la intención de asegurar la prestación del servicio de salud en sus aspectos más importantes y básicos  a toda la población, se creó el Plan Obligatorio de Salud (POS), encaminado a crear condiciones de acceso al sistema de todos los habitantes del territorio nacional, con capacidad de pago o sin ella, cobijando aspectos tales como la maternidad, enfermedad general, promoción, fomento y prevención de la salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías.

 

La prestación del servicio de salud opera a través de dos (2) regímenes, los cuales se aplicarán dependiendo de la capacidad económica de la persona. El primero de ellos denominado contributivo esta dirigido a aquel grupo de población perteneciente a la clase trabajadora o pensionada, con capacidad de pago para  realizar aportes periódicos tendientes a la financiación del sistema. El segundo, denominado subsidiado, por el contrario se dirige a todas las personas que por la escasez de recursos económicos se encuentran imposibilitadas para aportar las mencionadas sumas. Aún cuando el sistema se  encuentre organizado de la forma mencionada, la finalidad de ambos regímenes es asegurar la prestación del Plan Obligatorio de Salud (POS), aunque como es lógico por su distinta naturaleza, se preste de diferente manera.

 

El régimen contributivo, opera brindando la asistencia en salud mediante las Empresas Promotoras de Salud EPS, las cuales desde el momento en el que suscriben el contrato de afiliación con el usuario se encargan  de hacer posible el cubrimiento de la población afiliada, mediante la prestación de los servicios incluidos dentro del POS-C.

 

La anterior afirmación indica que una vez iniciada la relación entre el usuario afiliado y la EPS, esta adquiere la obligación de prestarle y suministrarle todo lo necesario para que goce de una atención integral, es decir, el marco de su responsabilidad se circunscribe al contenido fijado por el Acuerdo 8 del  Consejo Nacional de Seguridad Social, la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, para el POS (Plan Obligatorio de Salud).

 

Hay eventos, en los cuales la regla general planteada no es aplicable, pues se dan situaciones excepcionales que por su naturaleza impiden el desarrollo y ejecución normal del sistema. Es el caso en el que el afiliado padece alguna de las enfermedades denominadas catastróficas o ruinosas,  llamadas así por su complejidad y porque para su atención requieren de un tratamiento de alto costo, las cuales se encuentran plasmadas en el Manual de Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

En condiciones normales como ya se afirmó, la EPS se encuentra obligada con el afiliado a prestarle la atención contenida en el POS, para lo cual solo es necesario que el mismo se encuentre al día en el pago de los aportes, cosa distinta ocurre cuando se presentan situaciones excepcionales como las de enfermedades catastróficas, ya que para esos casos se han establecido  una serie de condiciones de obligatorio cumplimiento por parte del usuario, para la realización del tratamiento por la EPS, tales como el cumplimiento de un mínimo de semanas cotizadas al sistema, todo esto con la finalidad de no excluir de la cobertura esas enfermedades. Así, la Ley 100 de 1993 en su artículo 164 estipula: "El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder  100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con la capacidad socioeconómica.”

 

Lo anterior indica que en el evento en el cual el afiliado al sistema padezca de una enfermedad de las denominadas  catastróficas, este deberá tener un mínimo de semanas cotizadas si pretende se le brinde la atención de la misma, pues si bien es cierto ha de protegerse su salud,  también lo es que hay que garantizar la estabilidad y funcionamiento del sistema a través de la protección a las EPS., teniendo en cuenta el alto costo de los tratamientos que estas requieren.

 

Estas obligaciones se imponen para mantener la naturaleza del Sistema de Seguridad Social en Salud, organizado de tal forma que con los recursos obtenidos con los pagos de uno de los regímenes se subsidie al otro, pues basándose en principios como el de solidaridad el ideal es lograr garantizar el mayor cubrimiento del servicio de salud en toda la población, lo que sería imposible si los dineros necesarios para el desarrollo de tales fines se vieran afectados al imponerle a las Empresas Promotoras de Salud o al FOSYGA, la obligación de cubrir procedimientos de alto costo, estando el usuario en posibilidad de asumirlos.

 

Ahora, si el usuario además de padecer de una de las mencionadas enfermedades, no cuenta con el número de semanas de cotización que exige la ley, este deberá cancelar un porcentaje equivalente a la cantidad de semanas que le falte por cotizar, todo esto con la finalidad de asegurar el cubrimiento de tales dolencias y proteger lo referente al aspecto financiero de las Entidades Promotoras de Salud.

 

A pesar de lo anterior, se podría presentar un conflicto cuando el afiliado al sistema no ha cotizado el número de semanas requerido y no posee los recursos necesarios para cancelar el porcentaje a su nombre, pues se hace necesario observar si este en realidad no cuenta con los recursos y si se encuentra en peligro su vida, ya que de ser así nos encontraríamos frente a un caso donde los períodos mínimos de cotización no operan, debiendo el Estado actuar para proteger y garantizar el derecho a la salud.

 

En estos eventos, esto es, cuando el afiliado o beneficiario del servicio de salud perteneciente al régimen contributivo (del cual en principio se presume la capacidad de pago), no cuenta con los recursos necesarios y suficientes para sufragar el excedente equivalente al número de semanas que le faltan por cotizar a fin de obtener la atención requerida, el mismo legislador ha previsto cual es el camino a seguir, señalando que se debe acudir a una Institución pública o privada con la cual el Estado tenga contrato, para lo cual debe demostrar que no tiene capacidad de pago. Situación ésta que debe ser informada por la E. P. S. a sus afiliados a fin de que observen el procedimiento adecuado y obtengan en forma pronta el servicio que necesitan. Por lo tanto, se prevendrá a la demandada en este sentido”.

 

Así, para la revisión del fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso, la Sala se limitará a analizar si los medios de convicción aportados al expediente permiten valorar debidamente las circunstancias de procedencia de la tutela, por estar comprometido un derecho fundamental por conexidad dado que de suyo el derecho a la salud no comporta la categoría de fundamental  y si la decisión del fallador a quo resulta adecuada para garantizar la efectividad plena de los derechos fundamentales comprometidos.

 

4. Caso concreto.

 

El diagnóstico prescrito a la señora Esperanza Castañeda es el de “miomatosis uterina”. Atendiendo al acervo probatorio que obra en el expediente, se tiene que efectivamente el médico tratante de la señora ESPERANZA CASTAÑEDA y quien está adscrito a la E.P.S. COLMENA solicitó autorización en enero de  2002, para la realización de la cirugía denominada “Histerectomía abdominal total”.

 

La entidad accionada señala que no es posible cubrir por dicha E. P. S., el costo total de la cirugía ordenada a la demandante, con base en el Decreto 806 de 1998, que en su artículo 26 señala:

 

" Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo, son:

 

“...

“Grupo 2: Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores ...".

 

Así las cosas, es claro para esta Sala, que ante la necesidad de llevar a cabo la cirugía ordenada por el médico tratante de la señora CASTAÑEDA CARVAJAL para la recuperación de su salud, la entidad promotora de salud ha expuesto consideraciones de tipo legal relacionadas con la falta del requisito del número mínimo de semanas cotizadas, para poder practicar la cirugía requerida.

 

Dentro del expediente obra prueba de que el tratamiento (histerectomía abdominal) ha sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halla afiliada la demandante, mas no obra prueba de que se esté en presencia de una urgencia vital, dado que tampoco es posible deducir del diagnóstico “miomatosis uterina” el que se trate o se esté en presencia de una enfermedad de tipo canceroso donde se encuentre comprometida la vida, situación que tan sólo es posible determinarse por el galeno y no por el juez de tutela a quien tampoco le es dable presumir que se esté ante estos eventos.

 

De la respuesta dada por la demandada se establece que el diagnóstico dado a la actora se clasifica de acuerdo al artículo 26 del Decreto 806 de 1998, en el Grupo 2 dentro de las “enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo”, esto es, que la recomendación o sugerencia médica es la cirugía, por no tratarse de una urgencia vital donde este comprometida la vida, pudiendo el paciente “elegir” entre el operarse o no.

 

Siendo el derecho a la salud un derecho de la segunda generación que hace parte de los derechos económicos, sociales y culturales, tiene el carácter de derecho prestacional y, por ende, su sola previsión por el constituyente no lo torna en fundamental, debiendo obtenerse su protección mediante otros mecanismos;  para que pueda ser amparado por vía de tutela debe demostrarse el estar en conexidad con otro u otros derechos fundamentales.

 

En el presente caso, de las pruebas aportadas al expediente no nos es dable deducir que se encuentre comprometida la vida u otro derecho fundamental de la actora que permitan al juez constitucional conceder el amparo, por lo tanto, se debe establecer si existe otro medio o mecanismo legal al cual pueda acudir la actora en pro de obtener la atención requerida.

 

No existe prueba ni siquiera sumaria de que la paciente dependa económicamente de su cónyuge, pero, existe prueba sumaria de que su cónyuge devenga un salario bajo y afirma no poder sufragar el costo del tratamiento requerido. Pues, el ingreso mensual del señor Luis Hernando Saboya, esposo de la accionante es de $ 343.000.oo, así lo certificó su empleador en documento allegado a esta Sala mediante solicitud de tal prueba.

 

Por lo anterior, debe la Sala entrar a establecer si dentro del mismo Sistema existe algún otro Plan o medio de atención al cual pueda acceder la actora, mediante el cual el Estado garantice en forma efectiva la prestación del servicio requerido por ésta, por no tener capacidad de pago para sufragar el excedente del costo; no obstante pertenecer al régimen contributivo, en el que en principio se presume la capacidad de pago del participante afiliado al sistema en calidad de beneficiaria.

 

De conformidad con el acervo probatorio es probable que la actora no esté en condiciones de asumir el costo de la operación de histerectomía abdominal, situación económica que no obstante encontrarse en forma sumaria demostrada ante el juez de tutela; no es ante esta instancia ante la cual debe demostrar su incapacidad de solvencia para sufragar el costo, sino ante el mismo Estado a través de las entidades públicas o privadas con las que el Estado tenga suscrito contratos de prestación de servicios de salud. Dichos contratos de conformidad con la ley, garantizan la atención de la salud de las personas que aún perteneciendo al régimen contributivo, no se encuentran en capacidad económica de asumir el excedente de la atención equivalente al número de semanas de cotización que le faltan para el cubrimiento total del tratamiento.

 

En relación con este tema, la Sentencia C-112 de 1998, del Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, expresó:

 

“... cuando el usuario del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo, requiera atención médica por una enfermedad cuyo tratamiento sea de alto costo, y no cumpla con el período mínimo de cotización, debe ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado, pero con la condición de que pague una suma determinada por los servicios prestados, que según la norma antes transcrita es "el porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados" en ese mismo artículo. No se olvide que el usuario pertenece al régimen contributivo y, por tanto, se presume su capacidad de pago. Pero ¿qué ocurre cuando se presentan casos de urgencia?. En estos eventos, la misma ley 100/93 en su artículo 168, obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado, a prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El costo de estos servicios está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía o de la Entidad Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, respectivamente. (se subraya)

 

“(...)

“En síntesis, la exigencia de los períodos mínimos de cotización a que alude la norma impugnada, no es la regla general sino la excepción, pues éstos sólo pueden oponerse en los casos de enfermedades catalogadas de "alto costo". Tales períodos de carencia no se traducen en falta de atención médica, hospitalaria y quirúrgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya que éste recibirá los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por la ley. En los casos de urgencia o gravedad no existen períodos mínimos de cotización, pues como se expresó en párrafos anteriores, todas las entidades de salud, públicas y privadas, están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tengan o no capacidad de pago.” (subrayas fuera de texto).

 

 

La actora acorde a lo establecido en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 cuenta con varias opciones o alternativas para obtener la atención o tratamiento consistente en la práctica de una histerectomía abdominal, cuando no cuenta con la capacidad de pago necesaria y no obstante pertenecer como se señaló al régimen contributivo, a saber:

 

a)     Esperar que se cumpla el mínimo de semanas requerido,

b)    Cancelar el excedente del valor del tratamiento, equivalente al número de semanas que faltan por cotizar, ó

c)     Acudir a una institución pública o privada con la que el estado tenga contrato, a fin de obtener la atención, demostrando que no tiene capacidad de pago.  

 

Precepto legal que conserva su rigor y debe aplicarse en forma imperativa; para lo cual, las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, deben cumplir con la obligación legal de informar el procedimiento a seguir por sus usuarios para lograr la efectiva atención y garantía en su prestación por parte del Estado.

 

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, que negó la tutela interpuesta.

 

VI. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, que negó la tutela solicitada por la señora ESPERANZA CASTAÑEDACARVAJAL, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

Segundo.- Prevenir a Colmena E.P.S. a fin de que en adelante cumpla con el deber de informar a los usuarios del servicio, sobre las alternativas que tiene para obtener la atención requerida, acorde a lo establecido en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, indicando los procedimientos a seguir en cada una de las eventualidades en las que pueda encontrarse el usuario.  

 

Tercero.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado Ponente

 

 

 

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

 

 

 

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General



[1] Al respecto ver entre otras, las sentencias T-484 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz, T-491 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-576 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-755 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-177 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, y T-406 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[2] Sentencias T-494 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-271 de 1995, T-617 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-494 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[3] Cfr. sentencia T-597 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[4] Cfr. sentencias T-271 de 1995 y T-1036 de 2000 M. P. Alejandro Martínez Caballero, y T-406 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[5] Sentencias T-860 de 1999, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, T-150 de 2000, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.