T-144-03
La Sala constata que entre el causante de la pensión y su empleador, el Municipio, existió una relación laboral desde 1985 hasta 1999, fecha en que falleció el señor. Así mismo, se observa que éste estuvo afiliado al ISS desde 1996. Si se tiene que, con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, es obligación del patrono afiliar al trabajador y efectuar automáticamente los descuentos por aportes de su salario, el Municipio debió haber descontado del salario del señor, por lo menos, el equivalente a ciento diez (110) semanas, esto es, un número de semanas superior al requisito de veintiséis (26) semanas que establece la Ley 100 de 1993. Siendo así, y considerando que el Seguro Social no registra las cotizaciones del Señor, es claro que la actora no debe soportar la carga de la ineficiencia del Instituto ni de la irresponsabilidad del empleador, tal y como en reiteradas oportunidades lo ha manifestado la Corte. Observa también la Sala, que, aunque no es posible establecer si el empleador luego de afiliar al señor Lozano, trasladó algunos aportes y posteriormente incurrió en mora, o bien, si nunca trasladó los aportes que descontó al trabajador a lo largo del vínculo laboral, en todo caso, el municipio actuó en contravía de sus responsabilidades como empleador. Dicha omisión merece un mayor reproche por tratarse de una entidad estatal que debe velar por el exacto cumplimiento de las obligaciones que contrae. Sin embargo, no escapa a la Sala que (i) el municipio atraviesa desde 1996 por una crisis financiera y que por ello, (ii) suscribió en septiembre de 2000 un acuerdo de pagos para cancelar lo adeudado por cotizaciones pensionales.
DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Existencia de un acuerdo de pago en el momento de la solicitud
Se destaca que el acuerdo suscrito por el Municipio para el pago de sus acreencias pensionales, comprende las cotizaciones, ya que éste se firmó en septiembre del 2000, es decir, un año después de que falleciera el trabajador. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, ésta fue presentada por la actora un mes después de que el ISS hubiera aceptado y suscrito el acuerdo de pagos en cuestión; lo cual significa que para el momento de la solicitud, el ISS ya había aceptado un pago extemporáneo de las cotizaciones debidas que se realizaría diferido en 24 meses. Suscribir un acuerdo de pago puede tener el mismo efecto que la aceptación del pago extemporáneo de cotizaciones? De la Sentencia SU-562 de 1999 en la que la Corte describe el procedimiento interno de los casos de empleadores en mora, se puede entender que el acuerdo de pago es una medida supletoria al pago de la deuda en un contado, que debe ser previamente estudiado por el Instituto y que una vez aceptado y suscrito, sanea la mora, y excluye la mala fe en el empleador.
Si tanto el trabajador como el sobreviviente han cumplido con los requisitos que impone la ley, el sobreviviente no pierde su derecho a gozar de la pensión porque el empleador no haya trasladado sus cotizaciones. La EAP, deberá tenerlas en cuenta al momento de resolver sobre el reconocimiento si ha aceptado el pago extemporáneo de aportes, o bien, y en caso de crisis financiera que el impida el pago total e inmediato de lo debido, si ha aceptado un acuerdo de pago cuyas cláusulas le garanticen que el cumplimiento del mismo dependa, de su propia actuación.
Acción de tutela instaurada por Fredeslinda Camelo de Lozano contra el Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Lérida.
Magistrado Ponente:
Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
en el proceso de revisión de la sentencia del seis (6) de agosto de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibague, al resolver la impugnación presentada contra la sentencia del veinte (20) de junio de 2002 del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibague, que decidió sobre la acción de tutela instaurada por Fredeslinda Camelo de Lozano contra el Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Lérida. La anterior sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de Selección Número Diez, mediante auto del veinticinco (25) de octubre de 2002, correspondiendo a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
1. Hechos
Manifiesta la actora que su esposo el señor Josué Lozano Parra estuvo al servicio del municipio de Lérida desde enero de 1995 hasta su fallecimiento el 16 de junio de 1999[1]. El 25 de octubre de 2000, la señora Camelo de Lozano solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El Instituto le negó la pensión[2] argumentando que no cumplía los requisitos para ello puesto que el señor Lozano había cotizado cero (0) semanas antes de su fallecimiento. La señora Camelo de Lozano remitió al Instituto varias fotocopias de las autoliquidaciones de aportes canceladas por el Municipio de Lérida y posteriormente interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Al resolver[3], el Instituto confirmó en ambas ocasiones la decisión de negarle la pensión a la actora.
En la reposición, el Instituto explicó que “al momento de su muerte, [el señor Lozano] se encontraba laborando para el Municipio de Lérida, entidad territorial que no se encontraba al día con el ISS en el pago de los aportes a la Seguridad Social Integral, respecto de sus trabajadores (…)Luego, al responder la apelación, el Instituto dijo que “(…) el Municipio de Lérida si bien cotizaba mensualmente a este Instituto para los riesgos profesionales y de salud, no lo hacia para el Seguro de Pensión, con lo que queda claramente demostrado que al no efectuarse los aportes por parte del empleador el señor Lozano no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. (…)”
En cuanto al Municipio de Lérida, la otra entidad accionada en el proceso, éste informó que en septiembre de 2000[4] “suscribió con [el ISS] un convenio de pago, en el que las partes acuerdan sanear lo pertinente a cotizaciones pensionales de los trabajadores del municipio, entre los que se encuentra el señor Josué Lozano Parra (q.e.p.d.), lo adeudado y que a la fecha se ha cancelado más de noventa millones de pesos. Por tal motivo, los aportes para pensión del señor Josué Lozano Parra (q.e.p.d.) quedaron automáticamente cobijados con este Acuerdo. Es claro que a pesar de que exista una morosidad la Alcaldía ha venido cumpliendo con los pagos pactados en el convenio y que ha de cancelar la totalidad de la deuda. (…) El señor Josué Lozano Parra (q.e.p.d.) estuvo afiliado en sus últimos años de vida en pensiones al ISS por lo que no [se entiende] la razón por la cual dicha Entidad quiera desconocer este reconocimiento pensional,(…). Igualmente no es claro que el ISS niegue una pensión y al mismo tiempo cobre unas cotizaciones que resultan inocuas para el fin mismo de los aportes el cual es acceder al una pensión.”[5].
Al finalizar su escrito de tutela la actora manifiesta que “ni el municipio de Lérida ni el Seguro Social responden por [su] Seguridad Social” con lo que han desconocido varios de sus derechos fundamentales. Cita como vulnerados el derecho de petición, el derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social, a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes, al buen nombre, a la protección especial a la tercera edad, y a la mujer. Solicita que se ordene lo necesario para tutelar sus derechos y lograr el reconocimiento de la pensión indexada. Señala que le urge tal protección porque dependía económicamente de su esposo, y con su fallecimiento, y el no reconocimiento de su pensión, se ha visto obligada a sobrevivir de la caridad pública, pues por su edad, 58 años, no la emplean en ninguna parte; así mismo, manifiesta que al no gozar de la pensión no tiene como recibir atención en salud y dice encontrarse muy enferma.
El veinte (20) de junio de 2002, el juez sexto penal del circuito negó la tutela por considerar que, habiendo resuelto el ISS el recurso de reposición interpuesto y estando pendiente de resolverse el de apelación, no subsistía la vulneración al derecho de petición; recomendó que la apelación se resolviera oportunamente y teniendo en cuenta el acuerdo de pago suscrito entre el ISS y el Municipio de Lérida. Consideró también, que al juez de tutela no le era dado ordenar el reconocimiento de pensiones. En segunda instancia, el seis (6) de agosto de dos mil dos (2002), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó el fallo.
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Aclaración preliminar
La Sala considera necesario aclarar que, si bien la actora invoca varios derechos, sólo estudiará aquellos susceptibles de ser vulnerados por la actuación del Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Lerida descrita en los hechos. Se estudiará entonces, el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital.
3. Problema jurídico
De acuerdo con los hechos reseñados y las pruebas allegadas, procede esta Sala a resolver la siguiente pregunta: ¿Ante una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, viola el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital que el ISS responda negativamente, argumentando que no ninguna semana cotizada, cuando recientemente había suscrito con el empleador un acuerdo de pago por las cotizaciones pensionales en mora?
3.1. Procedencia de la acción de tutela
En cuanto a la procedencia de esta acción, se reitera la jurisprudencia de esta Corte según la cual, el derecho a la seguridad social, si bien no es un derecho fundamental per se, puede adquirir este carácter por conexidad con un derecho fundamental[6], como ocurre en este caso en el que se amenaza el mínimo vital de la actora.
3.2. El beneficiario de la seguridad social no debe soportar la carga de la irresponsabilidad del empleador ni de la ineficiencia de la administración.
La seguridad social que consagra la Constitución es un sistema integral que cubre los riesgos inherentes a la vejez, la invalidez y la muerte, el cual constituye simultáneamente un servicio público a cargo del Estado y un derecho irrenunciable de las personas. Para el goce efectivo del derecho, es necesario que cada uno de los actores que lo integran - trabajador, empleador y entidad de seguridad social- cumpla con las obligaciones legales que aseguran su operación continua.
De lo que obra en el expediente, la Sala constata que entre el causante de la pensión, el señor Lozano, y su empleador, el Municipio de Lérida, existió una relación laboral desde 1985 hasta 1999[7], fecha en que falleció el señor Lozano. Así mismo, se observa que el señor Lozano estuvo afiliado al ISS desde 1996, identificado con el numero de afiliación 902325998. Si se tiene que, con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, es obligación del patrono afiliar al trabajador y efectuar automáticamente los descuentos por aportes de su salario[8], el Municipio de Lérida debió entonces haber descontado del salario del señor Lozano, por lo menos, el equivalente a ciento diez (110) semanas, esto es, un número de semanas superior al requisito de veintiséis (26) semanas que establece la Ley 100 de 1993.[9]
Siendo así, y considerando que el Seguro Social no registra las cotizaciones del Señor Lozano, es claro que la actora no debe soportar la carga de la ineficiencia del Instituto ni de la irresponsabilidad del empleador, tal y como en reiteradas oportunidades lo ha manifestado la Corte.[10]
Observa también la Sala, que, aunque no es posible establecer si el empleador luego de afiliar al señor Lozano, trasladó algunos aportes y posteriormente incurrió en mora, o bien, si nunca trasladó los aportes que descontó al trabajador a lo largo del vínculo laboral, en todo caso, el municipio actuó en contravía de sus responsabilidades como empleador. Dicha omisión merece un mayor reproche por tratarse de una entidad estatal que debe velar por el exacto cumplimiento de las obligaciones que contrae. Sin embargo, no escapa a la Sala que (i) el municipio de Lérida atraviesa desde 1996 por una crisis financiera y que por ello, (ii) suscribió en septiembre de 2000 un acuerdo de pagos[11] para cancelar lo adeudado por cotizaciones pensionales.
Se destaca que el acuerdo suscrito por el Municipio de Lérida para el pago de sus acreencias pensionales, comprende las cotizaciones del señor Lozano, ya que éste se firmó en septiembre del 2000, es decir, un año después de que falleciera el trabajador.[12] En cuanto a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, ésta fue presentada por la actora un mes después de que el ISS hubiera aceptado y suscrito el acuerdo de pagos en cuestión; lo cual significa que para el momento de la solicitud, el ISS ya había aceptado un pago extemporáneo de las cotizaciones debidas que se realizaría diferido en 24 meses.
Ahora bien, suscribir un acuerdo de pago puede tener el mismo efecto que la aceptación del pago extemporáneo de cotizaciones? De la Sentencia SU-562 de 1999, MP Alejandro Martínez Caballero, en la que la Corte describe el procedimiento interno de los casos de empleadores en mora[13], se puede entender que el acuerdo de pago es una medida supletoria al pago de la deuda en un contado, que debe ser previamente estudiado por el Instituto y que una vez aceptado y suscrito, sanea la mora, y excluye la mala fé en el empleador.[14]
En este sentido, y respecto de hechos similares en los que también se debía resolver sobre una pensión causada y negada por no haberse dado traslado oportuno de aportes a pesar de haberse pagado extemporáneamente, la Corte, en Sentencia T-205 de 2000, MP Manuel José Cepeda Espinosa, manifestó lo siguiente:
“(…)Aparece claro y no controvertido en el expediente que, si bien [la Entidad Administradora de Pensiones –EAP-] recibió los pagos extemporáneamente, tales pagos se recibieron antes de que se solicitara la pensión de invalidez por parte del actor. Así. al momento de la estructuración de la invalidez, las semanas causadas […] y descontadas al afiliado son suficientes para que el actor acceda a la pensión de invalidez, de acuerdo a los requisitos de la Ley 100 de 1993, y que expuso el accionado. Si algunas de tales semanas cotizadas no fueron canceladas a tiempo por [el empleador], y tampoco [la EAP] procedió a cobrarlas, es claro que después, cuando se presenta el [actor] a solicitar su pensión, no puede resultar siendo él el afectado, máxime cuando él sí cumplió con su respectiva obligación.
Esta Sala considera que el pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo- constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión de invalidez.”
Cabe anotar que si bien en ese caso se trataba de una pensión de invalidez y el pago extemporáneo de las cotizaciones reviste la forma y las condiciones indicadas, dicha solución puede aplicarse a este caso concreto, puesto que también se trata de la aceptación de un pago extemporáneo y previo a la solicitud de reconocimiento de una pensión. En cuanto al acuerdo celebrado, se destaca que la efectividad de la forma de pago pactada entre el Municipio y el ISS está respaldada por la pignoración de los ingresos y el pagaré ofrecido en garantía.[15] En conclusión, el ISS no puede alegar en este caso la mora del empleador para dejar de contabilizar las semanas en que el trabajador efectivamente laboró.
Por consiguiente, y considerando que en este caso, (i) la efectividad del pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales depende de su propia diligencia, (ii) que el Municipio de Lérida, aunque tardíamente, y dentro del marco de su circunstancia financiera, ha buscado garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, (iii) que el trabajador, al momento de su muerte, había trabajado y por lo tanto cotizado un número de semanas superior al exigido por la ley, y (iv) que su sobreviviente cumple también con los requisitos que impone la Ley 100 de 1993, se ordenará al ISS, que, una vez le sea solicitado nuevamente el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, dé una respuesta de fondo a la solicitud teniendo en cuenta lo dispuesto en este fallo[16].
Finalmente, en cuanto a la pretensión accesoria de indexación de la pensión, la Sala constata que no existen en el expediente pruebas que demuestren, en ese aspecto, una amenaza o vulneración del derecho a la seguridad social. No obstante, la Sala advierte al respecto que en Sentencia SU-120 de 2003 se señalaron los criterios relativos a la indexación de la primera mesada pensional.
III. DECISION
En conclusión, si tanto el trabajador como el sobreviviente han cumplido con los requisitos que impone la ley, el sobreviviente no pierde su derecho a gozar de la pensión porque el empleador no haya trasladado sus cotizaciones. La EAP, deberá tenerlas en cuenta al momento de resolver sobre el reconocimiento si ha aceptado el pago extemporáneo de aportes, o bien, y en caso de crisis financiera que el impida el pago total e inmediato de lo debido, si ha aceptado un acuerdo de pago cuyas cláusulas le garanticen que el cumplimiento del mismo dependa, de su propia actuación.
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el seis (6) de agosto de dos mil dos (2002) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del cual se negó el amparo a la Señora Fredeslinda Camelo de Lozano y en su lugar, CONCEDER la tutela transitoria de su derecho fundamental a la vida y la seguridad social
SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, que al resolver nuevamente sobre la petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la Señora Camelo de Lozano, lo haga, dentro del termino de quince (15) días, mediante una respuesta de fondo.
TERCERO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
Magistrado
Magistrado
Magistrado
[1] Cfr. folio 31, segundo cuaderno.
[2] Cfr. folio 8, segundo cuaderno.
[3] Cfr. folio 28, segundo cuaderno, Resolución 0270 del 24 de abril de 2002 por la cual se resuelve un recurso de reposición y folio 7, primer cuaderno, Resolución 01422 del 18 de julio de 2002 por la cual se resuelve un recurso de apelación.
[4] El acuerdo se suscribió un año después del fallecimiento del señor Lozano y un mes antes de que la señora Camelo de Lozano solicitara el reconocimiento de pensión de sobreviviente.
[5] Cfr. folio 31, primer cuaderno.
[6] Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T-881/99, y T-931/99 entre otras.
[7] Cfr. folio 31, segundo cuaderno. En oficio dirigido al juez de tutela, la Alcaldía de Lérida informa que “El señor Josué Lozano Parra (qepd) laboró en la Alcaldía de Lérida en el cargo de obrero desde el primero de (1) enero de 1985 hasta el 16 de junio de 1999, fecha de su fallecimiento. Desde el mes de agosto de 1996 el citado señor se afilio al Instituto de Seguros Sociales en Pensiones.”
[8] La Ley 100 de 1993 dispone que la afiliación de los trabajadores es obligatoria y que ésta implica la obligación de cancelar los aportes (art.13); así mismo, que el empleador es el responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, para lo que descontara del salario, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y, dado el caso, el de las voluntarias (art.17).
[9] “ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”
[10] En la Sentencia SU-562 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero, al tratar sobre la mora en el traslado de aportes de seguridad social en salud, se hizo referencia a la Sentencia C-177 de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero, en la que se dijo que “Además, como se ha señalado, si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.(…)
Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.(…)
Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental…
Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal. (Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”
[11] El municipio pactó que “(…) en caso de mora en una cualquiera de las cuotas convenidas (…) el acreedor declarará vencido el plazo y exigirá el pago total de la deuda (…) continuando con el proceso coactivo, sin lugar a nuevos acuerdos de pago”. Así mismo el municipio pignoró el 30 % de sus ingresos por impuestos y respaldo la obligación adquirida con un pagaré.
[12] La cláusula quinta del acuerdo dice que “El deudor declara que los aportes de períodos de cotización no incluidos en este Acuerdo han sido pagados, o serán pagados en sus respectivas fechas de vencimiento de acuerdo con las normas legales correspondientes.” Así mismo en oficio dirigido al juez de tutela, el Municipio indicó que las cotizaciones debidas por concepto de aportes del señor Lozano estaban cobijadas por dicho acuerdo.
[13] “6.12. Otro problema que afecta la correcta prestación de los servicios por parte del ISS es la falta de personal destinado para adelantar ejecuciones fiscales y recuperar así los aportes demorados. En efecto, la tramitación es esta: la oficina de recaudo y cartera establece el monto de la deuda y luego se dirige a la oficina jurídica. En la primera oficina se hacen los cobros persuasivos y acuerdos de pago, siempre y cuando el empleador manifieste el deseo de pagar y cumpla con los requisitos estipulados para el acuerdo de pago. A la oficina de la dirección jurídica llegan solicitudes de cobro coactivo por deuda de aportes obrero patronales de la coordinación de recaudo y cartera o del departamento financiero. Antes se tramitaban los procesos ejecutivos ante la jurisdicción ordinaria, a través de los abogados externos que tenía la coordinación de recaudo y cartera. A partir de marzo de 1998 ya se han iniciado ejecuciones fiscales(…) “
[14] “Particular importancia tienen otros dos aspectos, que se proyectan no solamente en las tutelas que se revisan, sino en miles de casos similares: la morosidad de los empleadores en el aporte de las cuotas (lo cual puede tipificar delito porque se trata de contribuciones parafiscales) y la deficiencia para el cobro de lo debido por parte del ISS (pese a que puede tramitar ejecuciones fiscales).
Frente a lo primero, habrá que ordenarle al ISS que remita a la Fiscalía General de la Nación la lista de los empleadores que actualmente están en mora de aportar esa contribución parafiscal, distinguiéndose claro está que puede haber demora en el pago ordinario en el mes de cotización y, que en este evento, esta permitido que el propio ISS haga cobros persuasivos y acuerdos de pago, para lo cual un término prudente para concretar estas medidas supletorias, pero de todas maneras formas de pago, es de un mes adicional. Claro que si con posterioridad, como ocurrió en el caso de la presente tutela, hubo ofrecimientos de pago que posteriormente cristalizaron en convenio escrito, ha quedado saneada la mora y no hay afectación actual de la contribución parafiscal, y en similar situación pueden estar otros empleadores. Pero si se aprecia la mala fe en la mora y no se ha convenido ni está en trámite con el ISS una forma de pago dentro de las diferentes maneras que antes se mencionaron, entonces, aparece nítida la conducta ilícita de haber distraído la contribución parafiscal, luego podría haberse incurrido en peculado. Situación, que como es obvio se predica de todas las EPS, sean oficiales o privadas (pero, en el presente caso se examina lo ocurrido en el ISS).
En cuanto a lo segundo, puesto que el ISS debe ser eficaz y eficiente, una demostración de la ausencia de estas característica es el no reclamo de los aportes patronales debidos, entonces no puede disculparse el ISS de esta obligación, menos cuando es una EPS pública, que tiene ya procedimiento señalado para las ejecuciones fiscales.”
[15] El municipio pactó en la cláusula cuarta que “(…) en caso de mora en una cualquiera de las cuotas convenidas (…) el acreedor declarará vencido el plazo y exigirá el pago total de la deuda (…) continuando con el proceso coactivo, sin lugar a nuevos acuerdos de pago”. En la cláusula sexta respaldó la obligación adquirida con un pagaré y en la cláusula octava determinó una pignoración del 30% de los ingresos del Municipio por impuestos y señaló que se abriría una cuenta independiente a favor del ISS donde se consignarían los ingresos y que estaría bajo el manejo del ISS.
[16] Dicha respuesta debe respetar lo establecido en las leyes vigentes sobre el derecho de petición en estas materias, leyes 700 y 717 de 2001; así como lo dispuesto dentro del fallo T-001 de 2003, MP Marco Gerardo Monroy Cabra, en el que se explicó que “El término de 15 días, consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, se aplica también en caso de que se presenten derechos de petición en los cuales se solicite, simplemente, información acerca del estado del trámite adelantado en materia de pensión o copias sobre documentos ya existentes dentro del expediente de la solicitud de pensión.”