Sentencia T-165/04

 

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia

 

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Alcance/DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR-Unidad familiar

 

UNIDAD FAMILIAR-Conservación

 

ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación

 

ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO-Límites al poder discrecional

 

IUS VARIANDI-Alcance y límites/IUS VARIANDI-Discrecionalidad limitada a la administración para modificar sitio de trabajo

 

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable

 

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características

 

ACCION DE TUTELA-Traslado arbitrario del trabajador afecta la unidad familiar

 

Prospera la tutela  “cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables”. Por este aspecto la tutela está llamada a prosperar, ya que las órdenes de traslado fueron intempestivas, no aparece motivo para darlas; y  se rompe el núcleo familiar porque  no se trata de una separación transitoria y porque la lejanía es una circunstancia difícil de superar.

 

PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Vulneración por no motivarse el traslado de funcionaria de la Fiscalía

 

El traslado no tiene motivación, algo que está plenamente demostrado con la copia de la Resolución y las comunicaciones que contienen las órdenes de traslado. Esta omisión afecta la publicidad de los actos administrativos y por ende el derecho al debido proceso. La verdad es que no existe ninguna explicación razonable, ni formal ni material, para justificar el traslado.

 

IUS VARIANDI-Discrecionalidad no es absoluta/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Traslado arbitrario y sin motivación de funcionaria

 

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia por causarse perjuicio irremediable/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Rompimiento de la unidad familiar por traslado de trabajadora

 

El rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para ello. El peligro es grave porque el menor sufre de problemas de adaptación y está en una edad que requiere la presencia de la madre. Es necesario adoptar medidas urgentes porque no solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que luego se ordenó enviarla aún más lejos y por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la unidad familiar en el hogar.

 

 

 

Referencia: expediente T-819476

 

Peticionario: Jairo Ramírez

 

Procedencia: Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

 

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

 

 

 

Bogotá, D. C.,  veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2004).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,  profiere  la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro de la revisión del fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 1° de octubre de 2003, dentro de la tutela instaurada por Jairo Humberto Ramírez y otro contra la Fiscalía General de la Nación.

 

 

ANTECEDENTE

 

El doctor Jairo Humberto Ramírez Moros, el 23 de julio de 2003, en su propia nombre y en representación de su hijo menor Daniel Felipe Ramírez Paredes, instauró tutela, como mecanismo transitorio, contra la Fiscalía General de la Nación, por considerar que dicha institución  violó los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la salud, al derecho al trabajo en condiciones dignas, a la hora y el buen nombre, y les ha ocasionado perjuicios, con ocasión de un traslado que le hicieron a su esposa y madre,  Elecsa Paredes Casadiego, de la Fiscalía en Cúcuta a Fiscalías en el departamento de Nariño.

 

La doctora Elecsa Paredes Casadiego, en declaración juramentada ante el juez de tutela, ratifica que se le violaron  los mencionados derechos fundamentales. Según indica,  en ningún momento solicitó el traslado,  no existe motivación para ello,  le han violado el debido proceso,  le han afectado la unidad familiar, en razón de que tanto su hijo menor como su esposo la necesitan  y, además, le han afectado  el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

 

 

HECHOS

 

1.     La doctora Elecsa Paredes Casadiego ha laborado en la Rama Judicial por mas de 16 años, primero como Juez Penal Municipal en Convención, luego Juez Penal Municipal en Cúcuta, Juez de Instrucción Criminal;  fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Seccional en Cúcuta, desde cuando se creó la Fiscalía el 1° de julio de 1992, cargo que desempeñaba en propiedad . Ascendió, en calidad de encargada, en varias oportunidades, a Fiscal de Segunda Instancia.  Está escalafonada en carrera, en el cargo de “Fiscales Delegados ante los Jueces Penales de Circuito”, mediante Resolución # 076 de 20 de octubre de 1997.

 

2.     La doctora Paredes reside con su  familia en Cúcuta,  en la Avenida 7 E # ON-46, barrio Quinta Bosch, inmueble que están pagando mediante crédito hipotecario. La mencionada profesional está casada con Jairo Humberto Ramírez, quien es Juez 2° Penal Especializado del Circuito en Cúcuta, con 16 años de servicio a la Rama Judicial;  el matrimonio tiene un hijo de seis años llamado Daniel Ramírez Paredes, nacido el 16 de octubre de 1997, quien cursa el grado de transición.

 

3. Por Resolución # 2-1880 de 27 de junio de 2003, la Fiscal Paredes Casadiego fue traslada de Cúcuta a la “Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto”, sin que hubiere solicitud de la trabajadora para dicho traslado, ni obedecer a las necesidades reales del servicio y sin que existiera una determinación concretando a cuál Fiscalía se trasladaba (puesto que la Seccional de Pasto incluye a los departamentos de Nariño  y Putumayo).  La Resolución no tiene considerandos. Escuetamente dice:

 

“Artículo 1°. TRASLADAR a ELECSA PAREDES CASADIEGO con cédula de ciudadanía 37.313.802, FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO, de la Dirección Seccional  de Fiscalías de Cúcuta a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, en el mismo cargo.

 

Artículo 2°. El traslado se hará efectivo en el término de 15 días calendario.

 

Artículo 3°. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su comunicación y contra ella no procede recurso alguno”.

 

La afectada solicitó  licencia no remunerada para hacer las diligencias necesarias a fin de que no fuera alejada de su familia, cuestión que para ella es fundamental, pero su gestión fue infructuosa.

 

4. El traslado lejos de Cúcuta significa un perjuicio grave para la funcionaria porque  afecta la unidad familiar, máxime cuando  su pequeño hijo tiene problemas sicológicos de adaptación, requiere de la asistencia e imagen de la madre y por supuesto queda afectado por la separación. El niño, según las funcionarias del Prescolar donde estudia: “Le cuesta adaptarse a nuevas situaciones”.

 

5. A su vez, el peticionario doctor Ramírez, padece de ‘diabetes mellitus’, enfermedad incurable  que requiere de atención médica permanente y especializada y de cuidados especiales; dicha enfermedad ha “degenerado en una arteropatía diabética”, como lo señala la copia de la historia clínica que obra en el expediente, en reporte de la evolución a partir de marzo de 2003, con diferentes exámenes que se le practicaron. El traslado de la esposa repercute en la atención requerida.

 

6. Mediante declaración jurada, la Juez 3 de Familia de Cúcuta, doctora Angela Carreño, habla de la probidad e idoneidad de la doctora Elecsa Paredes Casadiego, la injusticia cometida al trasladarla, afectando la “estabilidad de su núcleo familiar, conformado hace diez años aproximadamente con el Dr. Jairo Humberto Ramírez Moros,  Juez Especializado de Cúcuta, persona también de reconocida trayectoria judicial, muy respetado y admirado por su honorabilidad y conocimientos, y su menor hijo Daniel Felipe Ramírez Paredes..”. Respecto al niño, la testigo manifiesta que lo conoce desde su nacimiento, por eso le consta que “presenta bastante dificultad para integrarse”.  Narra que el mejor amigo del niño Daniel Ramírez es precisamente el hijo de la testigo, de nombre Guillermo Alberto, y que  al ubicarlos en distintos cursos en el jardín infantil generó angustia en el niño Daniel Ramírez, llorando permanentemente durante todo el primer mes Esta situación se presenta como argumento para demostrar que el alejamiento de la madre con mayor razón   causa  traumatismo.

 

En el mismo sentido se pronuncia la testigo Cira Vila Casado,  Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta. Ella  dice: “me consta el gravísimo perjuicio que la resolución de traslado  le ha causado, no solo a ella, como persona y funcionaria que merece respeto por ocupar una posición ganada con esfuerzo, honestidad, honorabilidad, con una hoja de vida intachable en sus 16 años de servicio, administrando justicia con rectitud a toda prueba, sino a su hijo Daniel Felipe, toda vez que el niño tiene menos de seis años y la separación de su señora madre le causaría  un gran daño en su alud emocional aunado al hecho de ser un niño con problemas  de adaptación que requiere indiscutiblemente de la atención y el cuidado permanente de su madre..”.   

 

7. La testigo Cielo Esperanza Gaona Ordóñez, coordinadora y Psicopedagoga del Pre-escolar donde estudia el niño Daniel Felipe Ramírez dice que al niño le ha costado adaptarse, “papás e hijos deben aprender a manejar estos procesos y henos trabajado estos dos años con Daniel. Es un niño que tiene habilidades cognitivas, facilidades para aprender, pero que las de a conocer, las socialice y se sienta seguro e independiente, requiere estímulo y acompañamiento”. Agrega que éste es “un trabajo de familia y colegio”. Señala que en el preescolar es fundamental el trabajo con los padres de familia, “La unidad familiar siempre dará seguridad  y estabilidad a los niños en esta edad específicamente, el niño está en un proceso de identificación de roles, es en la convivencia con las personas cercanas en el mejor de los casos mamá y papá, en donde él adquiere la seguridad para determinar el tipo de persona que quiere ser”. Y agrega: “Todo lo que indica separación implica miedo a la perdida, este es el primer sentimiento que nace en el niño, lo primero que el niño piensa, es perdí  a mi mamá”.

 

8. La funcionaria jamás ha tenido una investigación disciplinaria,   hay constancia al respecto de  la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander, del 17 de julio de 2003. Tampoco ha habido investigación  penal en su contra. Para el traslado no fue oída, ni tuvo oportunidad de impugnar la decisión porque no existe recurso alguno contra tal clase de actos y porque la Resolución no indica los motivos por los cuales se la trasladó.

 

9. Se afirma en la solicitud de tutela que “La determinación desborda los límites del jus variandi, pues su utilización no consulta  criterios de razonabilidad y justicia; ni respeta la dignidad, los intereses y los derechos mínimos de la trabajadora;  al contrario,  vulnera de forma expresa  las previsiones del artículo 95 del decreto 261 de 2000, donde se establece como imperativo categórico, que el traslado no procede si implica condiciones  menos favorables para el trasladado; en nuestro caso, las condiciones desfavorables se traducen en la ruptura del núcleo familiar, en la afectación del derecho fundamental del menor Daniel Felipe a desarrollarse en el seno de una familia unida y, finalmente,  por generar una sensible afectación  a la economía familiar, pues, indudablemente radicarse y sostenerse  Elecsa Paredes en Nariño o Putumayo, al paso que el resto de la familia en la ciudad de Cúcuta, implica un incremento importante e insostenible en los gastos mensuales del hogar”.

 

10. La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, doctora Elcida Molina, dice bajo juramento,  que la doctora Elecsa Paredes ha sido siempre una funcionaria ejemplar, que el traslado es “inconsulto, arbitrario e  intempestivo” y  sin lugar a dudas se afecta la unidad familiar de la fiscal trasladada. En concepto de la testigo: “La razón real del traslado utilizado como un mecanismo sancionatorio disfrazado, radica en la animadversión gratuita de la señora Directora Seccional de las Fiscalías de Cúcuta, dra. Ana María Florez Silva hacia todo funcionario que demuestre una posición crítica a las gestiones emprendidas por ella, bien en el ejercicio de Fiscal Especializada Delegada ante el CTI, DAS, Policía Nacional y Ejército, o bien como Directora Seccional”. Agrega que por tal razón se estigmatizó a los Fiscales de Cúcuta y anexa las declaraciones que la doctora Florez Silva dio al diario La Opinión, sobre todos los fiscales, que en  sentir de la testigo son “declaraciones oprobiosas”.

 

La testigo Luz Carime Torres Poveda, Fiscal 5ª en Cúcuta agrega que se firmó una carta contra la doctora Flórez Silva, dirigida al Fiscal General de la Nación, carta que a última hora no se envió, pero que fue conocida por la Directora Flórez Silva y por eso ella tomó represalias. Aclara que “No nos oponemos  a que ciertamente los corruptos sean despedidos de la Administración de Justicia, porque somos conscientes  de que el tejido social se resquebraja con ello, pero léase bién, los corruptos, no compañeros acrisolados  como es nuestra Fiscal Elecsa Paredes Casadiego, a quien el traslado hacia otras latitudes la conminan irremediablemente  a una renuncia, en preservación, de su integridad física, la conservación de su familia y la salud de su esposo”.

 

11. La Fiscalía General de la Nación, se ha pronunciado en diferentes ocasiones dentro del expediente de tutela, oponiéndose al otorgamiento del amparo porque, en su sentir, no se ha violado derecho fundamental alguno y la tutela no es la vía adecuada para el reclamo. La argumentación es reiterada en el  escrito remitido a la Corte Suprema de Justicia, el día 24 de septiembre de 2003. La Fiscalía General de la Nación  argumenta que la planta de personal es global y flexible, que a la doctora Paredes se le respetó el grado salarial y el nivel jerárquico, luego no se la desmejoró; que  la enfermedad del esposo no influye para conceder la tutela; y que   la unidad familiar de la familia Ramírez Paredes no se ha roto porque no se ha resquebrajado el amor y el afecto y contra esto “no existe lejanía ni imposibilidad en la distancia”.

 

12. En la solicitud de tutela se indica que se afectó el derecho a la honra y buen nombre de la doctora Elecsa Paredes porque  el Fiscal General de la Nación en la Revista Cambio dijo : Ya sacamos a dos docenas de funcionarios en Cúcuta, Cali y el Norte del Valle. Vendrá una nueva poda en otras regiones” y esto podría tomarse como la causa del traslado de la doctora Elecsa Paredes Casadiego. Sin embargo,  la Fiscalía General de la Nación descarta que el traslado hubiere obedecido a lo allí expresado. La Fiscalía General de la Nación le aclara al juez de tutela: “ de la simple lectura del artículo que anexa el actor es evidente que de ninguna manera se están haciendo aseveraciones en contra de la doctora Paredes Casadiego; allí se encuentran manifestaciones de tipo general donde no se señalaron nombre concretos”.

 

13. No obstante que se expresa que no existe nada en contra de dicha funcionaria, a los pocos días de proferida la sentencia de tutela en la Corte Suprema de Justicia, el 16 de octubre de 2003, mediante Resolución # 655, se envió a la doctora Paredes Casadiego al municipio de el Charco, Nariño, (lugar muy alejado, afectado por problemas de orden público), que según constancia de la propia Gobernación del Departamento, “su único acceso posible es a través del medio fluvial”,   (son cinco horas en lancha, desde Tumaco).  El tutelante presentó las pruebas  de la orden de ubicación en el Municipio de El Charco. Dice en memorial que llegó a la Corte Constitucional el 23 de enero del presente año:

 

“ Esa última decisión trasunta una vez mas el deseo de refundir a mi esposa en el último confín de la geografía nuestra, para forzar su renuncia”.

 

14. En la presente tutela se solicita la inaplicación de la Resolución # 2-1880 de 27 de junio  de 2003, que ordenó el traslado, como medida provisional mientras el juez competente  decide sobre la legalidad del acto administrativo. Y, se pide en consecuencia, mantener a la funcionaria en la ciudad de Cúcuta donde su núcleo familiar la requiere.

 

 

PRUEBAS

 

Obran en el expediente de tutela:

 

a.     La Resolución de traslado a la Seccional de Pasto y  la orden de traslado al municipio de El Charco.

b.    Registro de nacimiento del menor Daniel Ramírez Paredes.

c.      Certificación del Jardín infantil e informe psicopedagógico sobre el menor Ramírez  Paredes.

d.    Certificación de buena conducta de la doctora Elecsa Paredes, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y constancia de ausencia de investigaciones penales en su contra;

e.      Resolución que incluye en el escalafón de la Fiscalía a la doctora Paredes, y de vinculación a la Rama Judicial.

f.      Diagnósticos médicos y copia de la historia clínica del doctor Jairo Ramírez, esposo de Elecsa Paredes.

g.     Constancia de la deuda hipotecaria de la casa de habitación de la familia Ramírez-Paredes.

h.    Testimonios de Angela Carreño, Cira Vila, Cielo Gaona, Elcida Molina, Luz Torres.

i.       Posición de la Fiscalía frente al traslado. 

 

 

INCIDENCIA  PREVIA A LA SENTENCIA QUE SE REVISA

 

Inicialmente, la tutela fue presentada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que negó el amparo. El Tribunal consideró que no se violó derecho alguno porque, en su sentir,  la unidad familiar no es únicamente física,  no está demostrado que el traslado de la madre perjudique al hijo, además, según los magistrados, el niño estaba sobreprotegido por su madre y existen “los abuelos, tíos, primos, etc .”; y, por otros aspectos,  la atención a las enfermedades del esposo de la fiscal trasladada pueden ser suplidos por una experta dietista, y la planta de personal de la Fiscalía es global y flexible, con competencia en toda la nación.

 

Por impugnación interpuesta por el actor, el expediente fue remitido  a la Corte Suprema de Justicia. El 10 de septiembre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que según el decreto 1382 de 2000 el Tribunal Superior de Cúcuta no tenía competencia para tramitar la acción y por consiguiente declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda de tutela.

 

La tramitación, en primera instancia, la reinició la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 18 de septiembre de 2003.

 

 

SENTENCIA OBJETO DE REVISION

 

El 1° de octubre de 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, profirió sentencia de primera instancia negando la tutela por improcedente[1].

 

Considera la Corte que la funcionaria dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “Por ello, la Resolución expedida el 27 de junio de 2003 por la Fiscalía General de la Nación está sometida al control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa, y el desbordamiento de la misma, ya por desviación de poder, ora por cualquier otra circunstancia, ha de debatirse dentro de un proceso  administrativo a través  de los presupuestos fáctico-jurídicos que tiendan a desvirtuar  la presunción de legalidad con la que se encuentra ampara esa clase de actuaciones”.

 

Agrega el fallo de la Corte Suprema:

 

“En cuanto al derecho a permanecer unida la familia, si bien es cierto que lo ideal  es que sus miembros permanezcan juntos, también lo es que en casos como el analizado de ninguna manera podría afirmarse  que ese vínculo madre-hijo y aún el de los mismos cónyuges se menoscabe por el hecho de verse obligado un miembro de la pareja a laborar por fuera del lugar en el que reside, pues sin duda que la base fundamental para sostener esa unidad familiar  es aquella derivada  de las relaciones afectivas, de los lazos de amor que se profesan sus integrantes”.

 

 

COMPETENCIA

 

Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la revisión del fallo en el presente caso, de conformidad con los artículos  86 y 241 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991.

 

 

TEMAS JURIDICOS

 

Los  principales temas planteados en la presente tutela son los siguientes: i) se ha indicado que se le han violado los derechos a un niño de seis años, por consiguiente,  se reiterará la jurisprudencia sobre protección al menor y a la unidad familiar. ii) Dice también el tutelante y su esposa, la doctora Paredes Casadiego, que el traslado de sede afecta el derecho al trabajo en condiciones dignas; por lo tanto se analizará, también de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, si existe o no discrecionalidad para el traslado y cuándo puede considerarse que se viola la dignidad del trabajador.  iii) Dado que la tutela se instauró como mecanismo transitorio, se indicarán las características de éste.

 

1.     Especial protección al menor

 

La protección que otorga a la familia  la Constitución, los Tratados Internacionales, las  Declaraciones Internacionales y la ley, se dirige preferencialmente al menor.

 

La Constitución Política, en su artículo 44, establece   los derechos fundamentales de los niños, recayendo sobre la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La norma  estableció que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.

 

El mencionado  artículo 44, enumera como derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, además de los derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y Tratados Internacionales ratificados por Colombia.

 

La prevalencia de los derechos de los niños está consignada  en  la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció:

   

Principio 6:  "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material." [2]

 

De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró:

 

“Artículo 8.

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias  ilícitas."[3]

 

En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece:

 

Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento,  a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (Subrayas no originales)[4]

 

Con fundamento en las normas internacionales, en la Constitución Política y en las leyes, y,  en virtud del principio de solidaridad propio del Estado Social de Derecho, la sociedad y el Estado deben estar pendientes de que al niño se le garanticen  sus derechos.

 

2. Derecho a la unidad familiar y derecho del niño al acercamiento con su familia

 

El artículo 5° de la Constitución  de 1991 consagró el amparo a la familia como institución básica de la sociedad. En el artículo 42 ibidem se estableció la obligación del Estado y de la sociedad de garantizar la protección integral de ésta. Existe, pues, un mandato claro en el sentido de que el Estado debe adelantar  todas las conductas necesarias para la protección de la familia.

 

Ya se indicó que el artículo 44 de la C.P.  consagra el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Se refiere tanto  a la cercanía física como a la  anímica. Este derecho busca, en lo posible, el contacto directo o la cercanía física permanente del niño con su familia y, sobre todo con sus padres. En la sentencia T-227 de 1994 se habla del privilegio de permanecer en la familia o al menos cerca de ella.

 

Dentro del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de esta, se ubica el concepto de la unidad familiar. Según la sentencia T-523/93, la "Unidad familiar no tiene un valor exclusivamente formal, debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la familia y, o potenciamiento de la personalidad individual.[5] Lo anterior se compagina con el derecho fundamental del niño al cuidado y amor (T-531/92), y a tener contacto con la familia.[6]

 

La unidad familiar es garantía del desarrollo integral del menor porque  en esa edad el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia y fundamentalmente de sus padres  para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo personal (derecho al libre desarrollo de la personalidad).

 

La Convención sobre los derechos del niño destaca la importancia de que el niño se mantenga al lado de sus padres. El  artículo 9º numeral 1º establece:

 

"Los Estados velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño".

 

El alejamiento de la madre respecto de su hijo, sin explicación ni justificación alguna, injustamente condena al niño  a no ver a su madre sino de manera excepcional. Y, en la misma situación va a quedar la madre. Esto afecta también la determinación del artículo 42 de la C.P. que prohibe cualquier forma destructiva de la armonía y la unidad familiar. Es, en cierta forma, un “proceso de duelo”, algo que la Corte Constitucional ha rechazado por afectar los derechos fundamentales. En la sentencia T-715/99 se dijo lo siguiente:

 

“Es inexplicable que ..., se siga procediendo con la crudeza calificada como “procedimiento de duelo". Particular cuidado deben tener los funcionarios públicos en estos casos. Vale recordar que el artículo 123 de la C. P. indica: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Dichos funcionarios en todo momento deben tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la vigencia del orden justo consagrado en el Preámbulo y en el artículo 2° de la C. P. que se inicia con el siguiente principio fundante: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. La aplicación de los principios y valores, conjuntamente con las reglas,  hace del funcionario público alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas ( en redefinición permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que enfrentarse a la durísima realidad del país, es particularmente importante hacer un esfuerzo adicional  para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por cotidiano se torne en deshumanizador. Precisamente el artículo 95, numeral 2° de la C. P. dice que hay que “Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Es este el constitucionalismo humanista íntimamente ligado al valor de la solidaridad.”

 

Hay situaciones concretas en las cuales el juez constitucional debe amparar la unidad familiar.

 

Por supuesto que es factible que se pueda afectar dicha unidad si existe una causa legal, como por ejemplo una decisión judicial referente a la privación de la libertad de uno de los padres, o una decisión judicial o administrativa que determine la separación del hijo respecto de sus progenitores.

 

Pero, fuera de los casos excepcionales, la jurisprudencia de la Corte es muy clara:

 

“ El bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral, intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son, en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del sistema jurídico, y no hay ningún medio que permita la excepción del fin.

 

Pero no basta con el deber de asistencia, porque la Constitución obliga al Estado, a la sociedad y a la familia también a proteger al niño. Esta protección implica realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de los derechos del menor. Por ello el artículo 44 superior, concluye en su último inciso: "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás"; lo cual está en consonancia con el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que señala: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (...)".[7]

 

En la sentencia C-1109/00 se señaló como premisa la siguiente: “deberá recordarse que el ordenamiento superior reconoce entre los cónyuges un vínculo jurídico permanente que implica la convivencia -Art. 42 Inc. 2°- e impone el respeto por la unidad de familia, ya sea constituida por el matrimonio como por la voluntad libre y responsable de conformarla”[8] . La Corte reiteradamente ha dicho que el niño necesita para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares, impedírselo o negárselo entorpece su crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral. Respetar las emociones y afectos de los niños es respetar su dignidad y es abrirles paso a que sean ellos mismos quienes las respeten y respeten a los demás.

 

Cuando por razones ajenas a la voluntad e intereses del niño, éste es separado de su familia, o se le impide el contacto con alguno de sus miembros,  se le está violando al niño su derecho a tener una familia y a no ser separado de ésta. Solo razones muy poderosas, como ya se indicó,  con respaldo en norma jurídica o decisión judicial o de un defensor o comisario de familia, pueden afectar la unidad familiar.

 

Dentro de este contexto excepcional, surge la inquietud de si una determinación administrativa de carácter laboral, que podría basarse en el ius variandi, puede afectar el derecho constitucional a la unidad familiar. La respuesta es que una medida de tal naturaleza  debe ser tomada  con prudencia, razonabilidad y debe estar suficientemente motivada para que no afecte derechos fundamentales de los niños y de la familia.

 

3. La motivación de las Resoluciones de traslado es un freno a la discrecionalidad absoluta

 

La jurisprudencia  y la normatividad  están en contra de la discrecionalidad absoluta. En efecto:

 

a.  La sentencia SU-250/98 mencionó   la crítica  que hizo Eduardo García de Enterría a la discrecionalidad: “Particularmente importante es la exigencia de motivación de los actos discrecionales, que ha establecido la nueva LPC, corrigiendo en este punto con acierto el antiguo artículo 43 LPA, que la omitía” [9]. Resaltó la Corte que la discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad.

 

b. El actual Código Contencioso Administrativo colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones discrecionales  en el artículo 36 : “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

 

c. En octubre de 1975 la Sala de Consulta del Consejo de Estado aceptó la tesis de que un Estado de Derecho no hay facultades puramente discrecionales:

 

“Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta”[10].

 

d. Si en el Estado de Derecho no era de recibo la discrecionalidad absoluta, con mayor razón no lo será en un Estado Social de Derecho. En la Constitución de 1991, se estableció el principio de publicidad, que surge del artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, de lo cual dedujo la jurisprudencia constitucional  que la  motivación hace parte de la necesaria  publicidad de los actos administrativos.   La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054/96, se dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”.

 

En la SU-250/98 se expresó:

 

 “La motivación  responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo[11] quien resalta su importancia así:

 

“La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.

 

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un “medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la interpretación del acto.

 

La explicación de las razones por las cuales se hace algo es un elemento mínimo a exigirse de una conducta racional en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivación sea exigible sólo de los actos que afectan derechos e intereses de los administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los “actos administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es indiscutida e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente adecuada”, como tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación.”

 

La publicidad, además, está ligada a la transparencia, así lo señala Luciano Parejo:

 

“En la actuación y, por tanto, en el procedimiento administrativo existe una tensión específica entre el secreto y la reserva, a los que tiende por propia lógica la Administración, y la publicidad, que busca la transparencia como una técnica más al servicio tanto de la objetividad y del sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de ésta en su acción, como de la prosecución efectiva del interés general[12].

 

Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso.

 

e. El  artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 estableció que en la hoja de vida debe reseñarse el motivo por el cual ha sido retirado un funcionario público[13]; así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance. Esta exigencia sobre el alcance de la discrecionalidad es predicable para los nombramientos y remociones. Armoniza con la ley  190 de 1995 porque evita el abuso del derecho y la desviación del poder. En efecto, la ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad de la Administración Pública y se fijan disposiciones para erradicar  la corrupción administrativa”, en su artículo 1° obliga  a la presentación de un formato único de la hoja de vida y crea el sistema único de información personal respecto de los funcionarios públicos. La Corte Constitucional, en la sentencia C-567/97[14]  analizó el artículo 1° de la ley 190 de 1995, declaró la inexequibilidad de su numeral 5°[15], pero resaltó que la  persona tiene derecho a que se actualice su hoja de vida, porque puede haber un flujo de datos y por consiguiente la información debe ser veraz y completa. La sentencia C-567/97  dijo al respecto:

 

"6.   Las entidades públicas, en ejercicio de las funciones administrativas que la ley les confía, suelen exigir, procesar y transmitir distintos tipos de informaciones. El flujo de datos puede simplemente alimentar los archivos de la respectiva dependencia pública y, para este efecto, organizarse y sistematizarse de manera eficiente. Aún en este caso, la persona interesada tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en los archivos de las entidades públicas. Es consustancial a la actividad administrativa, la conservación de archivos. En estricto rigor, no es necesario que la ley expresamente autorice a las entidades públicas para abrir y mantener ordenadamente el trasunto documentario de su actividad.

 

Sin embargo, tratándose de bancos de datos, a los cuales se aplica la técnica informática con miras a recoger, procesar y poner en circulación datos personales, que por consiguiente trascienden cuantitativa y cualitativamente el concepto clásico de archivo, la exigencia de que su creación se autorice por la ley, corresponde a una garantía mínima del derecho fundamental a la autodeterminación informativa. No se limita el banco de datos informatizado a constituir el archivo de la entidad que refleja de manera documentada su quehacer cotidiano. La circunstancia de que el dato personal sea susceptible de circular, vale decir, de poder ser conocido por terceras personas y en contextos distintos a los vinculados a su inicial emisión, equivale a una restricción de la libertad personal que no puede ser impuesta directamente por la administración. La autonomía personal supone que en un grado significativo la persona mantiene un control, por lo menos mínimo, sobre la información que suministra a otros y que puede repercutir sobre sus futuras acciones y posibilidades existenciales. Por ello la difusión de la información relevante a otros sujetos públicos y privados y por fuera del proceso comunicativo inicial, no debe ser ignorada por la persona concernida”.

 

Esta posición ya la había planteado la sentencia C-038 de 1996[16]. En ella se indicó que la persona tiene derecho, en los términos del artículo 15 de la C.P., a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ella en la hoja de vida y a hacer uso de la información para efectos judiciales.

 

f. En el caso concreto de funcionarios adscritos a la Fiscalía y que han sido incluidos en el escalafón, con mayor razón  hay límites al poder discrecional en actos administrativos como el del traslado. En la sentencia C-370/00[17] se dijo lo siguiente:

 

“Ahora bien, para la Corte es claro que la organización del personal de la Fiscalía General de la Nación que efectuó el Ejecutivo tiene un carácter transitorio, pues no tenía sentido que la Constitución deje en manos del Presidente una regulación permanente del tema, la cual, por expresa disposición, corresponde a la ley (C.P. art. 253). Esto significa que mientras se expide una ley que regule la estructura y funcionamiento de la Fiscalía, la reglamentación transitoria objeto de análisis sigue siendo necesaria e indispensable para colocar y mantener en funcionamiento ese órgano.

 

g. Dentro de la normatividad vigente, está el numera 6  del artículo 152 de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)[18], el artículo 2° de la ley 771 de 2002[19] y  el artículo 95 del decreto 261 de 2000, que precisamente ha sido invocado por el tutelante: “El traslado se producirá cuando un funcionario  o empleado de carrera  o de libre nombramiento y remoción se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo  o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines  al que desempeña,  de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración.- El traslado podrá tener origen  en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente  siempre y cuando no implique  condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio”. ( la  subraya es fuera de texto). Es obvio que afectar la unidad familiar y dejar desprotegido a un niño que tiene problemas de adaptación, no es una circunstancia favorable para una madre trasladada.

 

h. Por otro aspecto, la Corte Constitucional, en las sentencias T-559/00, T-167/01, T-1241/01, T-605/02 indicó que aunque no se hubiere finalizado el trámite de ingreso a carrera[20], de todas maneras existe protección mediante tutela, pese a existir otro mecanismo judicial de reclamo.

 

La Corte dijo en la sentencia T-559/00:

 

“Por último, debe la Corte precisar que, si bien existe otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto objeto de ataque en este proceso, puesto que el actor puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho, lo cierto es que esa otra vía de defensa, como lo ha destacado reiteradísima jurisprudencia, debe analizarse desde la óptica material y no meramente formal.

 

Esta Sala considera que, en el presente asunto, los otros mecanismos de protección ordinaria no gozan de la eficacia requerida para desplazar el amparo constitucional, puesto que, en el curso normal de las cosas, indiscutiblemente resulta que el actor tendría que esperar varios años a que se resolviera la controversia por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, momento para el cual muy seguramente ya se habrían llenado las plazas vacantes después de haberse convocado a un nuevo concurso.

 

En consecuencia, una discrecionalidad absoluta  pone en indefensión al afectado y por lo tanto constituye una violación al debido proceso.

 

4. “Ius variandi”

 

En numerosas oportunidades la Corte se ha pronunciado al respecto: T-503/99, T-839/99, T-355/00, T-209/01, T-346/01, T-611/01, T-752/01, T-982/01. 

 

En la sentencia T-346/01 se dijo lo siguiente:

 

De esta forma, la acción de tutela como mecanismo judicial de carácter excepcional, no es viable para pretender echar abajo una orden de traslado laboral. Sin embargo, y dado que la protección de los derechos fundamentales, es la función asignada al juez constitucional, para lo cual la acción de tutela surge como el medio judicial para ello, ésta será procedente en excepcionales circunstancias fácticas que deben contener cuando menos comportar una de varias condiciones, para que dicho traslado se considere como verdaderamente arbitrario. Tales condiciones fueron claramente expuestas en la sentencia T-965 de 2000, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz: 

 

“ (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido[21]; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables[22]; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[23]. No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente[24].”

 

En la sentencia T-355/00[25] se aclaró que el ius variandi no es absoluto:

 

“La Corte reitera en esta oportunidad su jurisprudencia en el sentido de que la facultad patronal de modificar, en el curso de la relación laboral, las condiciones de trabajo ("ius variandi") no es absoluta, pues ella puede resultar violatoria de derechos fundamentales si se ejerce de modo arbitrario y sin una clara justificación sobre el motivo por el cual los cambios se producen y en torno a su necesidad.

 

Es evidente que, si se  tratara apenas de dar libre curso al capricho del empleador -público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-, resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste.

 

El llamado "ius variandi" es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.”

 

En la sentencia T-611 de 2001[26], se indicó que no puede haber  un abuso de la condición preeminente  sin una razón justificable.

 

5. Precedente jurisprudencial en cuanto a traslado en la Fiscalía

 

En la sentencia T-839/99 contra la Fiscalía General de la Nación, en primera instancia el Tribunal, en segunda instancia la Corte Suprema y en revisión la Corte Constitucional concedieron la tutela, como mecanismo transitorio. Estas fueron las razones expresadas por la Corte Constitucional:

 

“En el caso bajo estudio, esta Sala comparte las consideraciones vertidas en primera instancia por el Tribunal Superior de Yopal y justifica -además- la modificación introducida por la Corte Suprema de Justicia a la decisión tutelar, en lo atinente a la vigencia transitoria de la protección concedida, habida cuenta que, contra el acto administrativo impugnado, proceden aún las acciones judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa para determinar la constitucionalidad y legalidad del traslado.

 

Las breves justificaciones para confirmar el fallo de segunda instancia residen entonces en que, sin desconocer la potestad discrecional que tienen los entes públicos para distribuir geográficamente, de acuerdo con las necesidades del servicio, sus recursos físicos y humanos, es necesario admitir, como lo ha hecho en diferentes oportunidades la Corte Constitucional, que tal potestad, como cualquiera otra, encuentra en los derechos fundamentales un límite restrictivo y legítimo que puede hacerse respetar por vía de tutela. A este respecto dijo la Corporación que:

 

"...la facultad del empleador de trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las disposiciones de la Constitución Política que exigen que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha señalado que la facultad discrecional de la administración para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria,[27] y que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la acción de tutela. Ello significa, en primera instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado deberá consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables." (Sentencia T-353/99 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) (Subrayas fuera del original)

 

En el caso particular, la potestad discrecional de disposición de recursos fue ejercida de tal manera por la Dirección Seccional de la Fiscalía General de la Nación en Santa Rosa de Viterbo,  que los derechos fundamentales de la menor Charry Mesa sufrieron desmedro considerable, pues el traslado de su madre puso en graves dificultades el desarrollo continuo y exitoso de la rehabilitación sicomotriz a la que se venía sometiendo y para la cual, en la zona, sólo estaban preparados los galenos del Municipio de Yopal. En estas circunstancias, no podía dársele primacía al interés general sobre el particular, más aún cuando se trataba de los derechos fundamentales de un niño que, como tal, tiene reservada por la Constitución Política (art. 44) una protección especialísima y prevalente.

 

Tal fue lo sucedido en un caso similar, sometido a la revisión de esta misma Sala, en el que, sin desconocer la potestad discrecional de la Administración para ordenar los traslados según las conveniencias del servicio, la Corte tuteló por excepción a las personas cuyos derechos fundamentales se vieron afectados por tal decisión administrativa. En aquella oportunidad dijo la Corte:

 

 “Esta Corporación considera que no puede abstenerse de tutelar los derechos prevalentes de la menor Heliana Chavarro Herrera porque, como se ha explicado, encuentra justificadas las razones expuestas por la peticionaria, en relación con los derechos a la salud y a la unidad familiar invocados por ella, y juzga necesario proteger en su integridad el estatuto jurídico de la niña. Al ordenar a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, que en la medida de lo posible proceda a efectuar el traslado de sus padres a un lugar más adecuado para la prestación de los servicios médicos que su hija requiere, no pretende la Sala sentar un precedente general, sino que por vía excepcional, habida cuenta de las delicadas circunstancias en que se encuentra la niña, este pronunciamiento tiene vigencia sólo respecto del caso concreto y no puede considerarse extendible a situaciones genéricas”.(Sentencia T-447/94 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)

 

6. Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio (reiteración de jurisprudencia)

 

La Corte  ha expresado que  la acción de tutela es el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio.

 

El decreto 2591, artículo 8o. señala :

 

"Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

"En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instauradas por el afectado.

 

"En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

 

"Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.

 

"Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras dure el proceso."

 

Las características del perjuicio irremediable son:

 

a)     Que el perjuicio sea inminente,

b)    Que las medidas a adoptar sean urgentes,

c)     Que  el peligro sea  grave.

 

Estas características fueron estudiadas en la sentencia T-225 de 1993[28]:

 

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. 

 

Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

 

A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

 

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

 

El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas" (sentencia T-225 de 1993, M.P., doctor Vladimiro Naranjo Mesa)

 

Cuando el actor solicita el amparo como mecanismo transitorio, o cuando oficiosamente lo reconoce el juez de tutela,  debe tenerse prueba suficiente de las características que la jurisprudencia ha señalado y que se han mencionado anteriormente. Es decir, que debe existir certeza sobre el perjuicio irremediable y la impostergabilidad de la tutela.

 

En este sentido,  la sentencia T-449/98 expresó:

 

“No basta, pues, afirmar la irreparabilidad de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión. Y examine si los medios judiciales son eficaces.”

 

Sin embargo, en la misma sentencia la Corte indicó que  el juez de tutela debe examinar, en cada caso concreto, si el mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable al caso, es igual o más eficaz que aquella; porque si no lo es, la tutela es procedente. Dijo la sentencia T-449/98:

 

“La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida  o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.

 

En los casos en los que, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela, por las razones anotadas, resulte prevalente, el juez de tutela podrá señalar en su fallo, la libertad del actor para acudir al otro medio de defensa del derecho, a fin de reclamar la responsabilidad en que ya haya incurrido quien lo violó o amenazó".(Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-100 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

 

"...la acción de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual, su procedencia se hace depender de que no existan otros medios judiciales de defensa a los que pueda acudir el interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela para la protección del derecho de que se trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan más eficaces que la  tutela ya que, la decisión tardía del asunto deja, mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo..." (Cfr. Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-298 del 11 de julio de 1995. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero).”

 

Inclusive la Corte Constitucional ha dicho que, en determinadas circunstancias, es procedente la tutela, como mecanismo transitorio, aunque dentro de un proceso administrativo exista la posibilidad de pedir la suspensión provisional del acto acusado.[29]

 

La sentencia SU- 1193/00[30] dice al respecto:

 

“La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que si puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En conclusión, es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8 impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción contenciosa administrativa dicha suspensión.”

 

 

CASO CONCRETO

 

1. El doctor Jairo Humberto Ramírez Moros, Juez en Cúcuta, presenta tutela en su propio nombre y en representación de su hijo Daniel Ramírez Paredes, de seis años de edad, porque se consideran afectados por la orden de traslado dada por  la Fiscalía General de la Nación, respecto  de su esposa y madre, quien venía laborando en una de  las Fiscalías en Cúcuta y de repente se le ordena trasladarse a las Fiscalías en Pasto y al Charco (Nariño).

 

2. Señala como principal  derecho fundamental afectado, el rompimiento de la unidad familiar, porque de cumplirse la orden se produce automáticamente  el alejamiento de la madre  respecto del niño Daniel Ramírez Paredes, de seis años de edad,  cuando el niño necesita superar problemas de adaptación. Existen declaraciones juramentadas en el expediente que demuestran las dificultades que tuvo el niño cuando se lo separó de uno de sus amigos de infancia, luego la separación de la madre produciría un efecto aún mas negativo en la formación del menor.   

 

La doctora Elecsa Paredes lleva varios años viviendo con su hijo y con su esposo, en la ciudad de Cúcuta, en la frontera con Venezuela. La Fiscalía General de la Nación, sin explicación ni justificación alguna, ordena el traslado de la trabajadora al  sur de Colombia, al Charco (Nariño), lugar en donde está alterado el orden público y distante de la ciudad donde se encuentran el hijo y esposo de la doctora Paredes. No se puede afirmar que la Fiscal puede regularizar visitas frecuentes a su familia porque para hacerlo se requiere  día y medio de viaje  por tierra (o pagar  un costoso viaje en avión),  para luego continuar la travesía en embarcación por el océano Pacífico,  durante cinco horas. Esta situación fáctica ubica al niño prácticamente en estado de abandono e  injustamente condenado a no ver a su madre sino en ocasiones  excepcionales. Y, en la misma situación va a quedar la madre, respecto de su hijo y respecto de su esposo.

 

Por consiguiente, se da el evento señalado en las sentencias T-965/00 y T-346/01, que señalan que prospera la tutela  “cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables”. Por este aspecto la tutela está llamada a prosperar, ya que las órdenes de traslado fueron intempestivas, no aparece motivo para darlas; y  se rompe el núcleo familiar porque  no se trata de una separación transitoria y porque la lejanía es una circunstancia difícil de superar.

 

3. El esposo también afirma y demuestra que padece de ‘diabetes mellitus’, enfermedad incurable  que requiere de atención médica permanente y especializada y de cuidados especiales y que  dicha enfermedad ha “degenerado en una arteropatía diabética”. Considera que en estas condiciones no es razonable que se rompa la unidad familiar, enviando a su esposa a un lugar donde no existe ni aeropuerto, ni carretera y para llegar allá debe irse  en embarcación durante cinco horas desde el puerto de Tumaco.

 

Esta  circunstancia por sí sola no daría lugar al  rompimiento de la unidad familiar, sin embargo, contribuye para fortalecer la afirmación que se ha hecho anteriormente, en el sentido de que  se afectó el derecho constitucional fundamental a la unidad familiar.

 

4. Por otro aspecto, tanto la doctora Paredes como su esposo dicen que el traslado no tiene motivación, algo que está plenamente demostrado con la copia de la Resolución y las comunicaciones que contienen las órdenes de traslado. Esta omisión afecta la publicidad de los actos administrativos y por ende el derecho al debido proceso.  Especialmente cuando como en el caso de la doctora Paredes, está amparada por el escalafón dentro de la estructura de la Fiscalía General de la Nación. La verdad es que no existe ninguna explicación razonable, ni formal ni material, para justificar el traslado.

 

5. El tutelante y algunos testigos declaran que el traslado de la fiscal Paredes formó  parte de una conducta de la Fiscalía General contra funcionarios de la fiscalía en Cúcuta. Esta circunstancia según el tutelante implica  la violación de los derechos al buen nombre y a la honra. Este es un punto que no puede ni investigarse ni dilucidarse mediante tutela. Además, la Fiscalía indica que ese no fue el motivo por el cual  se hizo uso de la facultad discrecional, dado que la planta de personal es global.  Por tanto, la propia Fiscalía descarta que el traslado de la funcionaria se hubiere debido a circunstancias incorrectas de la Fiscal en el ejercicio de su cargo. En efecto, expresamente dice la Fiscalía: “  es evidente que de ninguna manera se están haciendo aseveraciones en contra de la doctora Paredes Casadiego”.

 

Por consiguiente, teniendo en cuenta la prueba allegada, no está suficientemente  demostrado que se hubiere violados los mencionados derechos fundamentales a la honra y al buen nombre.

 

6. Tampoco prosperará la tutela en cuanto a perjuicios que se hubieren podido ocasionar ya que existe una vía diferente para su posible reclamo.

 

7.  Aunque ya se ha dicho que la tutela prospera por afectar la unidad familiar, existe otro punto que ha sido motivo de estudio en la decisión impugnada y que tiene que ver con el ius variandi. Ya se indicó que no existe discrecionalidad absoluta, luego debe reconocerse, como lo dice el salvamento de voto, a la sentencia de instancia: “ La condición de un funcionario público, que ha ejercido su cargo por años y sin mácula, no puede ser alterada sino por razones que al menos conduzcan a una mejora en el servicio. No basta expresarla ahora, como lo hizo la oficina jurídica de la Fiscalía, sino en el mismo acto administrativo que reclama esa mínima motivación, asi para las insubsistencias como para los traslados extravagantes,  como el de este caso concreto,  de extremo a extremo,  tanto en lo geográfico como en lo telúrico y lo social (de Cúcuta a Pasto), tanto que en realidad constituye traslado sanción, bajo el mandato generoso de su presunción de legalidad, para eludir descargos o explicaciones”.

 

8. Teniendo en cuenta que  la propia Fiscalía, ni motivó el acto de traslado, ni incluyó en la hoja de vida explicación para tal determinación y, por el contrario, en los escritos dirigidos al juez de tutela,  descarta que hubiere razón valedera para el traslado y sólo se ampara en la discrecionalidad, entonces, frente a esta situación, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en el texto de la presente sentencia, considera lo siguiente:

 

a.     La discrecionalidad para el traslado no es absoluta, luego debe existir una razonable explicación para que se produzca.

b.     Si en el acto administrativo no se expresa cuál es la razón, se ubica en situación de indefensión a la persona afectada.

c.      Si dentro del trámite de la tutela se excluye cualquier motivo disciplinario o ético o que de una mediana explicación y solamente se invoca la discrecionalidad, corresponde analizar entonces si  es razonable o no  el traslado efectuado.

d.     En el presente caso se está  ante una funcionaria ejemplar, madre de un niño de seis años, esposa de un funcionario de la Rama Judicial, pareja  que está en proceso de pagar su casa de habitación. Llevan los esposos mas de quince años al servicio de la justicia en Colombia. Esto no fue tenido en cuenta por la Fiscalía General de la Nación y produjo una alteración grave a la unidad familiar, no solo por el hecho concreto de la separación a distancia tan enorme, sino por dos circunstancias debidamente demostradas, como ya se indicó: i) el menor necesita de la madre no solamente, como es natural, para su propia formación y la creación de la figura materna, sino además, para superar problemas sicológicos de adaptación que, indudablemente, se van a acentuar por el alejamiento de la madre, que en cierta forma constituye un proceso relativo de duelo que la Corte Constitucional ha considerado contrario al espíritu de la sociedad y de la Constitución de 1991. ii) Pasó por alto la Fiscalía el estado de salud del esposo de la Fiscal. Si bien es cierto esta circunstancia, como ya se dijo,  de por si, no implicaría necesariamente una afectación a los derechos fundamentales, si se convierte junto con las circunstancias antes indicadas (la necesidad del niño para tener cerca de la madre y la ausencia de justificación razonable para el traslado) en un argumento mas para considerar que la discrecionalidad absoluta no puede llegar al límite de afectar no solamente lo que la naturaleza ha creado (unidad familiar) sino situaciones específicas que implican un amparo inmediato a la familia afectada por una traslado injustificado.

 

9. La tutela ha sido propuesta como mecanismo transitorio y en tal sentido prosperó una similar contra la Fiscalía como ya se ha indicado en el texto de esta sentencia. En efecto, se dan los requisitos para concederla en cuanto hay un perjuicio irremediable que cumple con todos los requisitos que la jurisprudencia ha señalado: 

 

- Que el perjuicio sea inminente,

- Que las medidas a adoptar sean urgentes,

- Que  el peligro sea  grave.

 

En efecto, el rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para ello. El peligro es grave porque el menor sufre de problemas de adaptación y está en una edad que requiere la presencia de la madre. Es necesario adoptar medidas urgentes porque no solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que luego se ordenó enviarla  aún más lejos y por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la unidad familiar en el hogar de la doctora Paredes.   

 

Debe aclararse que  la tutela se  concede como mecanismo transitorio y  no revive términos como lo ha dicho la jurisprudencia. No existe constancia en el expediente de tutela de si se ha presentado o no la demanda contencioso administrativa. Por consiguiente, se debe tener en cuenta que la última orden de traslado, emitida en San Juan de Pasto y dirigida a la Doctora Paredes  lo fue mediante  comunicación a la “Fiscal 48 Seccional. Ciudad”, es decir  a la doctora Elecsa Paredes, que se supone estaría ya radicada en Pasto. En todo caso, la orden de trasladarse al municipio de El Charco se dio mediante comunicación de 4 de noviembre de 2003, sin que haya constancia de su recibo. Lo anterior implica que la efectividad de la tutela como mecanismo transitorio dependerá de la oportuna presentación de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Por todo lo anterior se impone revocar la sentencia objeto de revisión. Razón tenía el magistrado que salvó el voto en la Corte Suprema de Justicia al considerar que evidentemente se estaba ante un caso de perjuicio irremediable.

 

10. Ya se indicó en la parte motiva del presente fallo, que existe un precedente  en el caso de la tutela T-839/99[31] que en primera instancia se determinó lo siguiente: el tribunal ordena a la Fiscalía General de la Nación y a la Directora Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo que procedan a reinstalar a la actora en la ciudad de Yopal, en el  término de 48 horas a partir de la notificación del fallo correspondiente. En segunda instancia la Corte Suprema, confirma la prosperidad de la tutela pero modifica en el sentido de concederla como mecanismo transitorio. Y, en revisión la Corte Constitucional confirma la decisión de segunda instancia, o sea, la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio.

 

 

DECISION

 

En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en su lugar CONCEDER  la tutela COMO MECANISMO TRANSITORIO por las razones expresadas en la parte motiva del presente fallo, siempre y cuando ya se hubiere presentado la correspondiente demanda o, de no haberse presentado,  no hubiere  caducado la oportunidad para presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso  administrativa.

 

SEGUNDO. Inaplicar  las determinaciones de traslado de la doctora Elecsa Paredes Casadiego, proferidas por la Fiscalía General de la Nación.

 

TERCERO.  ORDENAR  a la Fiscalía General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho horas (48) a partir de la notificación  del presente fallo,  reintegre a la doctora  Elecsa Paredes Casadiego, como Fiscal Seccional en Cúcuta, en consideración a las razones expuestas en la presente sentencia.

 

TERCERO. Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

 

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

 

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

 

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General(e)