Sentencia T-136/05

 

CONCURSO PUBLICO-Fundamentos/DERECHO AL TRABAJO-Nombramiento de quien clasificó en el concurso

 

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Formas de amparo por juez de tutela ante falta de protección eficaz y completa/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Protección oportuna e integral

 

PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN CONCURSO DE MERITOS

 

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Provisión de vacantes atendiendo lista de elegibles

 

CONCURSO PUBLICO-Nombramiento atendiendo lista de elegibles

 

 

Reiteración de Jurisprudencia

 

Referencia: expediente T-976176

 

Acción de tutela instaurada por Cesar Augusto Brausín Arévalo contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Departamento Administrativo de Servicio Civil Distrital y la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

 

Bogotá D.C.,     diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

que pone fin al proceso de revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Dieciocho Civil Municipal y Cuarenta y Tres Civil del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Cesar Augusto Brausín Arévalo contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Departamento Administrativo de Servicio Civil Distrital y la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

 

I.                  ANTECEDENTES.

 

Los hechos que motivaron la presente acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

 

1. Con la expedición del nuevo Código de Policía de Bogotá, se dispuso en su artículo 186 la conformación del Consejo de Justicia como órgano de segunda instancia en los procesos de policía.

 

2. De la misma manera, el artículo 190 del mencionado Código, indicó que los miembros de dicho Consejo de Justicia serían escogidos por concurso para un periodo institucional igual al del Alcalde Mayor de la ciudad, y que el número de sus miembros sería de siete (7). Además, por corresponder a un cargo de periodo, este no conllevaría derechos de carrera administrativa, razón por la cual se excluyó expresamente la aplicación de la Ley 443 de 1998.

 

3. De conformidad con lo anterior, el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito convocó a concurso público abierto el día 21 de noviembre de 2003, haciéndose pública dicha convocatoria en la cartelera de esa entidad, en la página web de la Alcaldía Mayor de la ciudad y en el diario El Tiempo.

 

4. El accionante, luego de presentarse al concurso y de haber agotado todas las etapas del mismo, obtuvo un puntaje total final de ochenta y siete (87) puntos sobre cien (100), lo que lo ubicó en el cuarto puesto de la lista. Esta lista de elegibles conformada por once (11) personas, fue publicada el día 24 de diciembre de 2003 en la sede de la Universidad Nacional de Colombia y en la página web de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

5. El señor Gleison Pineda, participante que se ubicó en el octavo (8) puesto de la lista de elegibles, elevó derecho de petición en la cual solicitó la exclusión del accionante con el argumento de que él era el séptimo clasificado en dicho concurso.

 

6. En respuesta a dicha petición, el Departamento del Servicio Civil del Distrito expidió la Resolución No. 00187 de diciembre 29 de 2003, por medio de la cual excluía al accionante de la mencionada lista. Frente a tal circunstancias, el peticionario interpuso el respectivo recurso de reposición contra dicho acto administrativo.

 

7. Mientras tanto, el Departamento del Servicio Civil del Distrito procedió al envío de la hoja de vida del señor Gleison Pineda a la Dirección de Gestión  Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital a efectos de que se produjera su respectiva posesión, no sin antes informarle en la respuesta a la petición por él elevada, que la suerte de su cargo dependía de la forma en que fuera resuelto el recurso de reposición interpuesto por el tutelante.

 

8. Tras más de cuatro (4) meses, la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, mediante Resolución No. 00037 de abril 14 de 2004, revocó en su totalidad la Resolución No. 00187 de diciembre 29 de 2003 en la cual se excluía al accionante de la lista de elegibles para asumir un cargo del Consejo de Justicia de Bogotá, y se ordenó comunicar la misma a la Secretaría de Gobierno del Distrito, al peticionario que solicitó la exclusión del accionante de la lista de elegibles y a la Universidad Nacional de Colombia. De esta manera quedó agotada la vía administrativa.

 

9. Mediante audiencia verbal sostenida el 23 de abril de 2004 entre el accionante y el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito, este funcionario informó al actor que el Departamento Administrativo del Servicio Civil no había efectuado comunicación alguna. Sin embargo, en visita hecha por el actor el día 25 de abril del mismo año a la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Servicio Civil le fue informado que dicho Departamento había remitido las comunicaciones correspondientes a la Secretaría de Gobierno del Distrito.

 

10. Desde el 1° de abril de 2004, en el Consejo de Justicia se presentó una vacante por renuncia de uno de sus miembros, la cual fue suplida por la Secretaría de Gobierno con una persona totalmente ajena a lista, la cual fue nombrada provisionalmente a finales del mismo mes de abril.

 

11. Frente a la anterior situación, el accionante dirigió el 4 de mayo de ese mismo año, una solicitud a la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, en el sentido de que diera pleno cumplimiento a la totalidad de lo ordenado en la Resolución No. 00037 de 2004, y remitiera al Secretario de Gobierno Distrital, todos los documentos pertinentes.

 

12. A su vez, el 6 de mayo, en oficio radicado en la Secretaría de Gobierno bajo el No. 1-2004-11884 E, el actor solicitó al Secretario de Gobierno, tomar todas las medidas apropiadas que concluyeran con su nombramiento y posesión como miembro del Consejo de Justicia de la ciudad. Para ello se anexaron copias simples de la lista de elegibles y de la Resolución No. 00037 de 2004, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil que revocó el acto por el cual se le había excluido de la lista de elegibles.

 

13. En respuesta a la petición hecha por el accionante el día 4 de mayo de 2004 a la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, esta funcionaria le informó lo siguiente:

 

·        El asunto es ahora competencia de la Secretaría de Gobierno y así le fue informado a dicha entidad mediante oficio DIR 01627 de mayo 11 de 2004.

 

·        Que en su concepto ellos dieron cumplimiento a la resolución que revocó su exclusión de la lista, comunicando a la Secretaría de Gobierno mediante oficio DIR 1466 de abril 20 de 2004, y anexando copia de la misma.

 

·        Se le anexa al actor copia del recibido de la Secretaría de Gobierno con fecha 21 de abril de 2004, es decir, antes de que se proveyera el cargo vacante con el nombramiento de una persona ajena a la lista de elegibles.

 

14. En relación con el requerimiento hecho a la Secretaría de Gobierno, este fue respondido por el Director de Gestión Humana, mediante oficio 708 de mayo 20 de 2004 en el que señaló lo siguiente:

 

 

“Dado los efectos jurídicos que produce la resolución No. 00037 del 14 de abril de 2004, dictada por la dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito y el cúmulo de cuestionamiento que le han hecho al concurso que se adelantó para proveer los cargos de Director Técnico Código 026 Grado 04 del Consejo de Justicia en el cual usted participó, consideramos de suma importancia que la Universidad Nacional como contratista y Entidad encargada de realizar dicho concurso haga un pronunciamiento en el sentido de que nos informe cual es la actual lista de personas que aprobaron el concurso para proveer los 7 cargos existentes, de acuerdo con los términos de la convocatoria.

 

“Una vez obtengamos esa respuesta procederemos hacer los respectivos nombramientos, dándole cumplimiento de esta manera a lo establecido por la ley”.

 

 

15. Frente a las respuestas recibidas y en particular a la relacionada en el anterior numeral, el actor manifestó lo siguiente:

 

 

“a) La comunicación que solicita el Dr. BERRIO ya llegó, pues dentro de las copias que me remitió el Servicio Civil, en la comunicación mencionada en el hecho anterior, aparece relacionada en el numeral tercero del oficio DIR 01466 del 20 de abril de 2004, que fue entregada en la Secretaría de Gobierno el 21 de abril siguiente, y que en lo pertinente dice ‘3. Fotocopia del LISTADO DE ELEGIBLES – CONSEJEROS DE JUSTICIA DEL DISTRITO CAPITAL, expedido por la Universidad Nacional de Colombia, en un (1) folio’, de modo que el documento que considera de suma importancia está en su poder desde el 21 de abril pasado.

 

“b) Respecto de los nombramientos respectivos, es pertinente decir que únicamente el suscrito se haya en la situación descrita a lo largo de los hechos narrados, de modo que para nada tal pronunciamiento se refiere a mi caso en particular.

 

“c) El día 25 de mayo de 2004, me dirigí a la Facultad de Psicología de la Universidad Nacional de Colombia, entidad que efectivamente realizó el concurso de marras, entrevistándome con el Profesor IVÁN MARTÍNEZ, quien me informó que no habían recibido ningún requerimiento por parte de la Secretaría de Gobierno en tal sentido, y que en realidad le extrañaba tal decisión, pues la Universidad no ha celebrado ningún contrato con la Secretaría de Gobierno.”

 

 

16. Al momento de interponer la tutela el día 27 de mayo de 2004, ya habían transcurrido cerca de cinco meses del periodo de cuatro años a que tienen derecho quienes habiendo concursado para el cargo de Consejeros de Justicia del Distrito cuentan para cumplir con su labor, más sin embargo, el accionante no ha podido posesionarse.

 

En vista de los anteriores hechos, el tutelante considera que las entidades accionadas han violado con su comportamiento sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al desempeño de funciones y cargos públicos. Por tal motivo, solicita que se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, Departamento Administrativo del Servicio Civil que en 48 horas, notifique al Secretario de Gobierno del Distrito Capital, la Resolución No. 00037 de 2004. Así mismo, que remita su hoja de vida con los correspondientes soportes al Secretario de Gobierno de Bogotá, para que en cumplimiento de la lista de elegibles a los cargos de Consejeros de Justicia, proceda al nombramiento y posesión del actor, actuación que se deberá cumplir en un plazo de 48 horas.

 

 

II.               RESPUESTAS DADAS POR LAS ENTIDADES ACCIONADAS.

 

a. Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Mediante escrito de fecha 8 de junio de 2004, el Subdirector de Gestión Judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en respuesta al requerimiento del juez de primera instancia en el trámite de esta tutela, expuso los siguientes argumentos:

 

“Sea lo primero manifestar que la vinculación del Señor Alcalde Mayor de Bogotá pretende personalizar en cabeza del mismo el ejercicio de la función administrativa distrital. Se afirma lo anterior, ya que el actor pretende imponer al Sr. Alcalde Mayor de Bogotá la asunción de funciones que están radicadas en cabeza de entidades que si bien hacen parte del nivel central de la administración (Secretaría de Gobierno y DASC), quienes poseen unas funciones y trámites propios en dicha sede en donde no posee ninguna injerencia el señor Alcalde Mayor.

 

“Estimamos de manera respetuosa que la vinculación del Señor Alcalde Mayor de  Bogotá, confunde la figura de la representación legal del Distrito Capital, con el marco preciso de competencias establecido para entidades del nivel central especializadas, las cuales en virtud de la vinculación al proceso expondrán al despacho la real situación presentada con relación al caso presentado por el hoy accionante, razón por la cual hemos dado traslado de la presente acción a la Secretaría de Gobierno para que exponga la real situación.”

 

b. Departamento Administrativo del Servicio Civil de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

En escrito recibido en el juzgado de primera instancia el 7 de junio de 2004, la apoderada del Departamento Administrativo del Servicio Civil, dio respuesta al requerimiento judicial en los siguientes términos:

 

1. Señaló inicialmente que la presente tutela es improcedente por cuanto el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

2. Apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional, alegó igualmente que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable por no concurrir los elementos básicos que configuran este tipo de perjuicio como son la inminencia, la irremediabilidad, la gravedad y la urgencia del remedio.

 

3. Tampoco considera vulnerado el derecho a la igualdad, pues según los apartes transcritos de una sentencia de la Corte Constitucional, “se desprende claramente que las autoridades no deben de manera ciega aplicar el derecho de igualdad en forma absoluta, como pretende el memorialista, sino, que para su aplicación debe tenerse en cuenta el impacto real de la norma frente a cada individuo, para dar tratamiento igual a quienes están en igualdad de circunstancias, y diferente a quienes las circunstancias le son diferentes. Es decir, la Corte Constitucional prohíja el trato desigual cuando él se funda en fines legítimos, y para ello se tenga en cuenta siempre la realidad, que para el caso que nos ocupa se presentaron circunstancias diferentes respecto del tutelante con los demás participantes en el concurso, en relación con el proceso de selección que se adelantó en su momento, toda vez que su exclusión de la lista de elegibles mediante la Resolución No. 00187 de 2003, obedeció a que el tutelante no cumplía con el requisito de experiencia exigido en la convocatoria a diferencia de quienes si cumplían con dicha exigencia, razón por la cual no puede afirmarse violación al principio de igualdad.”

 

4. En relación con el derecho al debido proceso, este no le fue vulnerado pues el Departamento Administrativo del Servicio Civil al producir el acto administrativo mediante el cual resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 00187 de diciembre 29 de 2003, se limitó a corregir su error al considerar que no correspondía al Departamento modificar la lista de elegibles a pesar de que existía fundamento legal para tal efecto.

 

 

“Pero vale la pena anotar, que los mencionados actos administrativos con fundamento en las disposiciones legales y notificados en debida forma al interesado quien tuvo la oportunidad de controvertirlos y esgrimir los argumentos que consideró pertinentes.”

 

 

5. En respuesta a los hechos expuestos por el actor, la entidad en cuestión aclaró que en su gran mayoría son ciertos, pero manifestó que la exclusión del accionante de la lista de elegibles no obedeció a los argumentos expuestos por el señor Gleison Pineda en la petición elevada ante esa entidad, sino al hecho de que revisada la hoja de vida del actor por la Universidad Nacional, se constató que este no cumplía con el requisito relativo a la experiencia profesional, toda vez que el tiempo total acreditado fue de cuarenta y tres (43) meses y veintiséis (26) días, con lo cual no superó los cuatro (4) años de experiencia profesional que exigía dicha convocatoria.

 

6. Señaló igualmente, que en respuesta a las diferentes reclamaciones hechas por el accionante ante dicha entidad con el fin de que ésta remitiera a la Secretaría de Gobierno del Distrito la resolución por la cual se dejaba sin efecto el acto administrativo que lo había excluido de la lista de elegibles, así como su hoja de vida y demás documentación, se le comunicó al accionante que ya los documentos por él mencionados habían sido entregados en diferentes fechas a la Secretaría de Gobierno del Distrito.

 

c. Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

El Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito, en documento recibido por el juzgado de conocimiento de esta tutela el día 7 de junio de 2004, respondió al requerimiento judicial en los siguientes términos:

 

 

1. “Con el respeto que me merecen los jueces de la República le corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conocer del presente asunto, en razón a que el hecho constitutivo de esta acción de tutela es buscar que se posesione en el cargo de Director Técnico código 026 grado 04 – Consejero de Justicia- al señor CÉSAR AUGUSTO BRAUSÍN ARÉVALO, persona que según lo indicado por el Departamento Administrativo en el informe técnico sobre concurso consejeros de justicia rubricado por las supervisoras del contrato doctoras NOHORA LUGIA VARGAS OLANO y ANA MARÍA MORENO AYA, indican: ‘Con el fin de enviar la documentación a la Secretaría de Gobierno para que sea efectuarán los nombramientos de los siete Consejeros de Justicia, se revisaron las hojas de vida que la Universidad hizo llegar a esta Entidad, en razón a que en las mismas debían reposar los documentos para la posesión que se solicitaron como requisito en la Convocatoria. En el desarrollo de este procedimiento, se detectó que el Dr. CÉSAR AUGUSTO BRAUSÍN ARÉVALO, no reunía los requisitos de experiencia para haber sido admitido al concurso, teniendo en cuenta que hubo una equivocación en la experiencia que se tomó de la certificación expedida por el juzgado primero civil del circuito de Chocontá, en el sentido de contabilizar 43 meses en vez de 19 meses y 17 días como corresponde de acuerdo con las fechas de iniciación y terminación de labores en ese juzgado, existentes en la mencionada certificación, como consta en el folio No. 15 de la hoja de vida entregada para la inscripción al concurso y en el formato de revisión de documentos elaborados por la Universidad Nacional. Se anexan fotocopias. El analista que revisó los requisitos del Dr. BRAUSÍN, contó la experiencia hasta la fecha de expedición de la constancia de trabajo, es decir hasta el 15 de octubre de 2002, situación que inmediatamente informamos a la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, quien solicitó la hoja de vida para hacer la revisión personalmente, corroborando que efectivamente la Universidad Nacional lo admitió al concurso sin el lleno de los requisitos exigidos en la convocatoria’ (Negrilla fuera del texto).”

 

 

2. En relación con la inexistencia del perjuicio irremediable y de la posible violación del derecho a la igualdad, los argumentos expuestos por la Secretaría de Gobierno fueron los mismos que expuso en su momento el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito.

 

3. No se vulneró tampoco el derecho al debido proceso, pues cuando la Secretaría de Gobierno recibió el oficio No. 08672 del 29 de diciembre de 2003, dirigido a la Secretaria de Gobierno del momento, Doctora Soraya Montoya González, enviado por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil en el que se remitía el listado de las siete (7) personas que aprobaron el concurso, entre estas no figuraba el señor Brausín. Así, esta Secretaría, atendiendo la lista enviada, procedió a nombrar y posesionar los siete (7) integrantes de la mencionada lista, cumpliendo con el procedimiento consagrado en el Código de Policía y el Decreto 260 de agosto 20 de 2003 de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

4. Que posteriormente, el Departamento Administrativo del Servicio Civil, envió a la Secretaría de Gobierno el oficio No. 01466 de abril 20 de 2004, radicado con el No. 1-2004-10330 de abril 21 de 2004, con el cual adjunta copias de la resolución No. 00037 del 14 de abril de 2004, que resuelve el recurso de reposición interpuesto por el señor Brausín Arévalo, y en el cual revoca la resolución No. 00187 del 29 de diciembre de 2003, en la cual se había excluido al señor Brausín, además, que remitió igualmente el nuevo listado de elegibles, quedando incluido éste señor en el cuarto puesto, con lo cual la lista de elegibles del 29 de diciembre de 2003, había quedado modificada.

 

5. Advierte la Secretaría de Gobierno que de la lectura de la resolución 00037 de abril 14 de 2004, queda claro que para el Departamento Administrativo del Servicio Civil, el accionante no reunió los requisitos de experiencia exigidos para acceder al cargo de Consejero de Justicia además no cumplió con el suministro de otra información como: razón social de la entidad en donde se halla laborando, fechas de vinculación y desvinculación de la entidad, relación de funciones desempeñadas, jornada laboral y firmas de la autoridad competente. Toda la anterior información debió ser acreditada al momento de la inscripción, actuación que por el contrario si fue cumplida por los demás participantes.

 

6. En tanto el accionante no ha sido nombrado ni posesionado en cargo alguno, y no existe en consecuencia un acto administrativo subjetivo – respecto del cual se pueda pensar que existe un derecho particular y concreto, no se podría argumentar entonces, que existió la revocatoria directa del acto sin el consentimiento del titular.

 

7. “Se advierte que el D.A.S.C.S.(sic), ha remitido copia de la resolución 00037 de abril 14 de 2004, junto con una página donde se informa el listado de 11 personas con el epígrafe de lista de elegibles Consejeros de Justicia Distrito Capital, oficio éste que no otorga derecho alguno toda vez que en el mismo se indican puntajes, número de cédula y nombres de 11 aspirantes a éste cargo.”

 

8. “Al no haberse reconocido ningún derecho al accionante a través de nombramiento alguno mal puede ésta Administración vulnerar derechos no adquiridos, más aún cuando el mismo ente convocante D.A.S.C.D. indica que BRAUSÍN ARÉVALO, para el momento en que realizó su inscripción no cumplió con las exigencias determinadas en la convocatoria con relación a las constancias de experiencia laboral.

 

“La convocatoria realizada otra vez por la D.A.S.C.D. se suscribió para la provisión de 7 cargos de Consejero de Justicia, se dejó igualmente constancia que no se enmarcaba ni conllevaba derechos de carrera establecidos en la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, motivo por el cual no puede hablarse de una lista de elegibles bajo los parámetros que determinan las normas de carrera para poder invocar derecho alguno de ésta índole, buscando acceder al cargo cuando éste ya había sido provisto en la oportunidad legal, bajo los soportes legales, y siguiendo el procedimiento establecido por el Acuerdo 79 de 2003 y Decreto 260 del 2003.”

 

9. En relación con los demás hechos expuestos por el accionante, la Secretaría de Gobierno del Distrito, empleó similares argumentos a los expuestos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito.

 

 

III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

 

1. En sentencia del 15 de junio de 2004, el Juzgado Dieciocho (18) Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo constitucional solicitado. Consideró el a quo que si con la expedición de la segunda resolución se incluía nuevamente al accionante en la lista de elegibles, en ella nunca se indicó de manera concreta que las cosas volvieran al estado anterior, por lo que debe entenderse entonces, que el accionante puede acudir ante la jurisdicción que estime pertinente y a través de la acción correspondiente, dirimir la existencia o no del derecho alegado, pues la acción de tutela no es la vía judicial para ello.

 

De la misma manera, si el accionante insiste en que sus derechos fundamentales le han sido violados, podrá de todos modos acudir a los respectivos órganos de control para los efectos que considere pertinente.

 

2. Impugnada la anterior providencia por el accionante, éste manifestó que el juez no fue congruente entre lo solicitado y lo fallado. Señaló que no pretende que le sea revocado acto administrativo alguno, pues ello ya lo logró con la interposición del recurso de reposición contra la Resolución que lo excluyó de la lista de elegibles. Lo que reclama es que habiéndose expedido un nuevo acto administrativo que revocó aquél que lo excluyó de la lista de candidatos al cargo de Consejero de Justicia, no haya sido aún nombrado por omisiones imperdonables de las autoridades accionadas.

 

De igual manera, señala que no existe ninguna otra vía de defensa judicial que le garantice la protección de sus derechos fundamentales vulnerados, pues esas otras vías al corresponder a procedimientos más extensos y demorados, podrán resolver su situación demasiado tarde, si se tiene en cuenta que el cargo para el cual concursó y respecto del cual reclama ser nombrado, tiene un periodo definido en la ley, correspondiendo al mismo periodo del Alcalde Mayor de la ciudad.

 

En cuanto a las afirmaciones que hiciera el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno en el sentido de que el accionante no cumplía con los requisitos de experiencia y con alguna de la documentación básica, el actor manifiesta que lo dicho por tal funcionario falta a la verdad, pues afirma que ciertamente sólo le contabilizaron 19 meses y 17 días de su experiencia en la Rama Judicial, en atención a la fecha de grado como abogado. “Es decir, no hubo contabilización incorrecta de tal término de experiencia en el Juzgado, como erradamente lo quiere hacer ver el respectivo funcionario.

 

“De otro lado, la prueba documental informa que yo fui excluido, bajo el único argumento de no tomar en cuenta mi experiencia en la Defensoría del Espacio Público, la cual es de un año y seis días. Como quiera que dicha certificación no obra en la presente acción, es decir, sí aporté el documento en la convocatoria, pero como quiera que no hay copia del mismo en la presente acción de tutela, y para salirle al paso a tan descabellado argumento respetuosamente lo aporto en esta oportunidad.

 

“Cumplí con acreditar mi experiencia, que a la fecha de la convocatoria eran cincuenta y seis (56) meses y dos (2) días, lapso que sobrepasa el mismo de cuatro año o 48 meses, incluyendo el año y 6 días d la certificación de la Defensoría del Espacio Público...”.

 

3. Conoció en segunda instancia el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, el cual mediante fallo del 3 de agosto de 2004 revocó la decisión de primera instancia y en su lugar amparó el derecho fundamental de petición.

 

Señaló el ad quem que si bien las entidades accionadas respondieron a los derechos de petición presentadas por el actor, tales respuestas no resolvieron de manera concreta las pretensiones del accionante.

 

En el expediente se acredita que la Secretaría de Gobierno tiene pleno conocimiento de las Resoluciones No. 00187 de 2003 y 00037 de 2004, que corresponden a actos administrativos expedidos por autoridades del Distrito y cuya observancia y cumplimiento es de carácter obligatorio, “y por ende no puede eludir su obligación interpretativa de tales actos acudiendo a una entidad que como la Universidad Nacional sirvió de medio en la instancia previa a la expedición de dichas resoluciones.”

 

De esta manera, el Distrito debió dar respuesta a las inquietudes muy concretas propuestas por el tutelante, sentando su posición legal “en atención al agotamiento de la vía gubernativa a la que había acudido para aspirar al cargo de Consejero de Justicia, y a su vez hecho esto, entrar a adelantar las gestiones necesarias para proceder o no a su nombramiento, sin que existiera lugar al pronunciamiento de terceros al respecto.”

 

Si bien la tutela no es la vía judicial apropiada para ordenar el nombramiento del actor como Consejero de Justicia, si es claro que la decisión de primera instancia se pronunció sobre hechos ya superados,

 

Por lo anterior, el juez de segunda instancia consideró, que el derecho fundamental de petición del accionante se encontraba violado, en la medida en que las entidades accionadas incumplieron su deber de brindar al peticionario la decisión requerida dentro del término establecido en el Código Contencioso Administrativo.

 

Por ello, se ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá para que por intermedio de las dependencias competentes y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, emitieran una respuesta de fondo a las peticiones presentadas por el accionante.

 

 

IV. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.

 

- Folio 1, Listado de elegibles para Consejeros de Justicia del Distrito Capital.

 

- Folios 2 a 34, Copia de la Resolución 00037 de abril 14 de 2004, por la cual se resuelve el recurso de reposición del señor Cesar Augusto Brausín Arévalo.

 

- Folios 35 a 39, Copia del requerimiento previo a acción de cumplimiento iniciado por el señor Brausín Arévalo contra la Directora del Departamento Administrativo de Servicio Civil Distrital.

 

- Folio 58, Respuesta del Subdirector de Gestión Judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá, al requerimiento del juez de tutela.

 

- Folios 61 a 102, Documentación del Departamento Administrativo de Servicio Civil del Distrito, relativos al proceso de selección de los candidatos a los cargos de Consejeros de Justicia de Bogotá, así como copia del contrato Interadministrativo celebrado con la Facultad de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia para establecer el proceso de selección respectivo.

 

- Folios 103 a 118, Respuesta del Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito, al requerimiento judicial del juez de tutela.

 

- Folios 130 a 162, nuevamente Copia de la Resolución 00037 de abril 14 de 2004, por la cual se resuelve el recurso de reposición del señor Cesar Augusto Brausín Arévalo.

 

- Folios 164 a 167, copia de la Resolución No. 00187 de diciembre 29 de 2003, pro la cual se excluyó al señor Brausín Arévalo de la lista de elegibles a los cargos de Consejeros de Justicia de Bogotá.

 

- Folios 192 a 215, respuesta de la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito al requerimiento judicial hecho en relación con la presente tutela, así como anexo del contrato suscrito con la Universidad Nacional de Colombia para adelantar el proceso de selección a los cargos en cuestión, así como copia del Código de Policía Distrital.

 

 

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

 

1.     Competencia.

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

 

2. Naturaleza de los concursos para proveer vacantes en entidades del Estado. Importancia de estos criterios en el caso concreto. Reiteración de jurisprudencia.

 

La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia SU-133 de 1998[1], unificó la doctrina referida a los concursos en los siguientes términos:

 

 

“el concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole.

 

“La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado” (Subraya énfasis fuera de texto).

 

 

De conformidad con la anterior jurisprudencia, la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger a una o varias personas para suplir uno o varios cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales deben someterse los participantes. Por ello, desconocer del riguroso orden que se impone cuando, agotadas todas las etapas de selección surge una persona que supera a todas las demás por haber obtenido los menores puntajes, o por haber obtenido un puntaje lo suficiente alto como para ser incluida en una lista de elegibles y ser incluso nombrada cuando son varios los cargos a proveer, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de dicha convocatoria y defraudar así, no sólo a quien ha superado satisfactoriamente todas las pruebas, sino también, frustra la confianza que se tiene respecto de la institución que actúa de esta manera, asaltando en su buena fe a los participantes. [2]

 

De esta manera, cuando la entidad que convoca al concurso público impone requisitos que deben cumplir los participantes, y en su gestión de calificar las hojas de vida y demás requerimientos presentados por estos, incurre en una serie de errores que afectan de manera negativa a uno de los concursantes, y luego procede a rectificar su actuación mediante la expedición de un nuevo acto en el que de manera formal restablece al candidato en la lista de elegibles, restablece igualmente los derechos de éste.

 

Así, corregidos los errores por la entidad nominadora, ésta deberá igualmente, rectificar su comportamiento en la práctica, procediendo para tal efecto al nombramiento del elegido en el cargo para el cual concurso.

 

Debe recordarse que cuando la administración produce un acto generador de efectos particulares y concretos, el camino a seguir para controvertir dicho acto es la de atacarlo por los mecanismos judiciales pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no revocarlo de manera directa. Solo podrá revocar dicho acto, si existe el previo consentimiento libre y voluntario de quien se vió beneficiado con el mismo.

 

3. Viabilidad de la acción de tutela como mecanismo judicial apropiado y más efectivo que las vías judiciales ordinarias para proteger derechos fundamentales.

 

Jurisprudencialmente, esta Corporación ha señalado que la existencia de otros medios judiciales de defensa hace improcedente la acción de tutela, a menos que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, o porque esos otros mecanismos judiciales no sean lo suficientemente eficientes como la tutela para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Sobre el particular en sentencia T-425 de 2001[3] se pronunció en los siguientes términos:

 

 

“En un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las autoridades publicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos. En efecto:

 

‘...la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan  y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

 

‘La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.[4]’.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).

 

 

De esta manera, obligar al accionante, que ya ha agotado la vía gubernativa a  acudir a la vía contencioso administrativa con el fin de reclamar ante esta, la protección de su derecho a ser nombrado al cargo para el cual concurso y en el que quedó en el cuarto lugar de una lista de elegibles, pero con derecho igualmente a ser nombrado en virtud de la pluralidad de cargos a suplir, sería ofrecerle un medio de defensa cuya efectividad esta muy lejos de responder con la misma eficacia que lo puede hacer la acción de tutela, pues fácilmente podría ocurrir, que primero se agotara el periodo del cargo al cual concurso, que resolverse la reclamación judicial para su nombramiento. Por ello, esta Corporación en sentencia SU-961 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), sostuvo que: “...en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral...”, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.

 

4. Caso concreto.

 

El Departamento Administrativo de Servicio Civil del Distrito convocó el día 21 de noviembre de 2003 a un concurso público para proveer los cargos de  Consejeros de Justicia, según lo indica el artículo 190 del Código de Policía de Bogotá. Surtidas las diferentes etapas del proceso de selección, y publicada la lista de puntajes, el accionante ocupó el cuatro (4°) puesto. Con su posición en la lista, el accionante podía ser nombrado Consejero de Justicia de la ciudad por cuanto las plazas a suplir eran de siete (7). No obstante, el actor fue excluido de la lista al considerarse que no había cumplido con algunos de los requisitos de experiencia profesional. Ante dicha situación, el accionante interpuso el recurso de reposición, el cual le fue resuelto a su favor obligando a la expedición de la Resolución 00037 de abril 14 de 2004, por medio de la cual se le reestablecía en la lista de elegibles para acceder a los cargos de Consejero de Justicia.

 

En tanto se había presentado una vacante en dicho Consejo de Justicia, la Secretaría de Gobierno procedió a cubrirla de manera transitoria con una persona que no se encontraba en la lista de los concursantes. Ante esta circunstancia, y teniendo en cuenta que el actor había sido restablecido en dicha lista, éste último solicitó se procediera a su nombramiento. No obstante, las diferentes dependencias del Distrito de Bogotá, entiéndase, Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y la Secretaría de Gobierno, a través de evasivas y remisiones de una entidad a otra, no han dado respuesta alguna a la petición del accionante y mucho menos han respetado la lista del concurso celebrado para tales fines. En vista de tales hechos, el actor consideró que estas dependencias distritales le han violado sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al acceso a cargos públicos.

 

Considera esta Corte, que agotado en todas sus etapas el concurso de méritos en cuestión, y publicados los resultados del mismo mediante lista de elegibles de fecha 24 de diciembre de 2003, esta actuación de la administración genera un efecto directo respecto de los intereses de todos los concursantes, pues quienes aparezcan en dicha lista pasarán de tener una mera expectativa, a tener la certeza de poder acceder al cargo para el cual concursaron, pues ya han adquirido un derecho particular y concreto, y esta sola circunstancia es suficiente para reclamar su nombramiento.

 

Es evidente también, que no es la acción de tutela el instrumento por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre éste punto, más sin embargo, cuando dicha autoridad elabora una lista de candidatos ya calificados y luego de varios errores ajenos a éstos, conserva en la lista a los candidatos inicialmente elegidos, debe respetar su acto, y proceder a realizar los nombramientos para proveer los cargos a partir de los nombres allí contenidos,[5] pues de no hacerlo, pondrá en entredicho la transparencia del proceso de selección, e irá en contravía de principios de derecho constitucional, violando a su vez derechos fundamentales y finalmente, traicionando la buena fe con la que actuaron los participantes.

 

En la sentencia SU-086 de 1999[6], sobre el particular se dijo lo siguiente:

 

 

“La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales.” (Negrillas de esta Sala).

 

 

De esta manera, en el entendido de que la Resolución No. 0037 de 2004, restableció al señor Brausín Arévalo en la lista de elegibles, y teniendo en cuenta así mismo, que los cargos a proveer son de siete y que el accionante ocupó el cuarto (4°), éste conserva su pleno derecho a ser nombrado y posesionado para el cargo que concurso, aplicando el criterio jurisprudencial sobre los concursos de méritos que ha desarrollado esta Corporación, pues el actor tiene mejor derecho que todas aquellas personas que estando en la lista obtuvieron una calificación menor que la obtenida por él.

 

Ante dicha circunstancias, las entidades involucradas en el proceso de selección y calificación de los candidatos (Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital) y la encargada del nombramiento de los elegidos a suplir los cargos de Consejeros de Justicia del Distrito (Secretaría de Gobierno), han desconocido la lista de elegibles de la cual deben tomar los candidatos a nombrar como Consejeros de Justicia de la ciudad, labor que se debió cumplir respetando el estricto orden en que aparecen los candidatos allí consignados según el puntaje por ellos obtenido, afectando así la transparencia con que se debe adelantar un proceso de esta índole, y vulnerado de paso los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos.

 

Sobre el particular en sentencia T-1241 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, relativa al surgimiento de derechos dentro del desarrollo de concurso de méritos, dijo lo siguiente, en relación con la importancia y el carácter vinculante que tiene para la administración y los participantes la elaboración y vigencia de una lista de elegibles:

 

 

“(…) la conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho subjetivo que surge de la certeza de los resultados del concurso, esto es, una vez se encuentran en firme las calificaciones, se conoce el puntaje definitivo obtenido por los aspirantes y las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes ya han sido resueltas[7]. La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso y señala el orden en que han quedado los aspirantes. Esta lista tiene como finalidad hacer públicos los nombres y lugares ocupados por los distintos aspirantes, de tal forma que se facilite tanto el proceso de nombramiento en el cargo para el cual concursaron, como la eventual impugnación de la inclusión, ubicación o puntaje de un aspirante en la lista por posible fraude, incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, o por error numérico que altere el orden en la lista.[8] La lista de elegibles es un instrumento que garantiza la transparencia del proceso de selección, provee información sobre quiénes tienen derecho a ser nombrados en los cargos para los cuales se hizo la convocatoria y sobre quiénes tendrán en el futuro un derecho preferencial a ser nombrados en vacantes que surjan durante los dos años de la vigencia de la lista.[9](Subraya y negrilla fuera del texto original).

 

 

Así, si la Secretaria de Gobierno procedió a nombrar a otra persona de la lista con menor derecho que el que ya tenía el actor, o nombró a alguien que ni siquiera estaba incluida en la mencionada lista, estará vulnerando los criterios constitucionales a los que ya se hizo mención, al igual que los derechos fundamentales de quienes de buena fe se sometieron a los lineamientos del concurso de meritos y vieron traicionada la confianza por ellos depositada en la administración.

 

De esta manera, en el caso del accionante, su nombramiento debió efectuarse tan pronto como su nombre fue nuevamente incluido en la lista de elegibles, pues aún cuando su posesión no se hubiera podido realizar en la fecha en que esta se efectuó respecto de los demás Consejeros de Justicia, ello no es óbice para que su cuarto puesto en dicha lista no se respetara y se procediera a su posterior designación. Debe recordarse que para suplir los siete (7) cargos de Consejeros de Justicia de la Capital, se elaboró una lista de once (11) personas en orden descendente de puntajes, lista a partir de la cual la autoridad distrital encargada de los nombramientos debió proceder a nombrar y posesionar a estos según el orden ya mencionado. Así, el accionante tenía derecho a ser elegido para dichos cargos. Además, en la misma resolución por la cual se reintegró al accionante a la lista de elegibles, se informó expresamente al octavo candidato de la lista, que su puesto dependía de la suerte del recurso de reposición que había interpuesto el tutelante, con lo cual se confirma el mejor derecho que siempre tuvo éste ultimo para ser nombrado en el mencionado cargo.

 

En vista de las anteriores consideraciones, no encuentra la Sala motivo por el cual el accionante no haya sido posesionado en el cargo de Consejero de Justicia de la ciudad de Bogotá. Por ello, la actitud asumida por la Secretaría de Gobierno como dependencia que nombra a dichos funcionarios, y que aún no ha resuelto la petición del actor, ha desconocido al accionante sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y el acceso a cargos públicos.

 

Por ello, teniendo en cuenta que el juez de segunda instancia concedió la tutela por violación del derecho de petición, esta Sala confirmara la decisión en cuestión, pero el amparo se prodigará en razón a la violación de los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos del señor Cesar Augusto Brausín Arévalo.

 

En consecuencia, se ordenará al Departamento Administrativo del Servicio Civil, si aún no lo hubiere hecho, que remita con destino a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, toda la documentación necesaria para que el accionante pueda ser nombrado en el cargo de Consejero de Justicia, cargo al cual tiene derecho por estar ubicado en el puesto número cuatro (4) de la lista de elegibles.

 

Por su parte, la Secretaría de Gobierno de Bogotá, si aún no lo hubiere hecho, dispondrá igualmente de un término de cuarenta y ocho (48) horas para proceder al nombramiento del señor César Augusto Brausín Arévalo en el cargo de Consejero de Justicia de Bogotá, en el caso de que exista una vacante en dicho Consejo de Justicia.

 

En caso contrario, encuentra la Corte que en este proceso los intereses de quien ya ha sido vinculado sin tener mejor derecho que el accionante, no puede impedir el nombramiento de éste último como Consejero de Justicia. Por ello, se establecerá un término de transición para respetar el principio de la buena fe y de la confianza legítima de ese tercero que será desplazado como consecuencia de la decisión aquí tomada.

 

De esta manera y con el fin de proteger los intereses de este tercero de buena fe que se encuentra ejerciendo como Consejero de Justicia en reemplazo del accionante, se le concederá un término de quince (15) días, durante el cual será inamovible, término que se contará a partir del momento en que el nombramiento del tutelante le sea notificado, luego de lo cual éste último entrará a asumir sus funciones.

 

 

VI. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, pero por violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del señor Cesar Augusto Brausín Arévalo.

 

Segundo. ORDENAR al Departamento Administrativo del Servicio Civil, si aún no lo hubiere hecho, que remita con destino a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, toda la documentación necesaria para que el accionante pueda ser nombrado en el cargo de Consejero de Justicia, cargo al cual tiene derecho por estar ubicado en el puesto número cuatro (4) de la lista de elegibles.

 

Igualmente, ORDENAR a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, si aún no lo hubiere hecho, que proceda al nombramiento del señor César Augusto Brausín Arévalo en el cargo de Consejero de Justicia de Bogotá, en el caso de que exista una vacante en dicho Consejo. Para tal fin dispondrá de un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia.

 

En caso contrario, y a fin de proteger los intereses de ese tercero de buena fe que se encuentra ejerciendo como Consejero de Justicia en reemplazo del accionante, se le concederá, un término de quince (15) días, durante el cual será inamovible, término que se contará a partir del momento en que el nombramiento del tutelante le sea notificado, luego de lo cual éste último entrará a asumir sus funciones.

 

Tercero. El incumplimiento del presente fallo será sancionado en la forma prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cuarto. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado Ponente

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

 CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General