Sentencia T-236A/05

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de medicamento

 

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos señalados por médico tratante aunque no figuren en listado del POS

 

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hija en representación de padre

 

Cabe señalar que a pesar de  no haberse afirmado categóricamente en el escrito de demanda que el afectado estaba imposibilitado para promover su propia defensa, para la Sala es claro que de conformidad con lo señalado en la demanda y lo consignado en el resumen de la historia clínica, la grave afección del corazón y la intervención quirúrgica a que debió ser sometido días antes de la presentación de la acción de tutela, son razones suficientes para acreditar el grave estado de salud y la imposibilidad del afectado para acudir personalmente a la justicia y, en consecuencia, la legitimidad con que actuó su agente oficioso – su propia hija -  al promover la acción de tutela.

 

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Línea jurisprudencial que se ha fijado

 

Respecto de la prueba de la incapacidad económica de los accionantes en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha fijado en los siguientes términos la línea jurisprudencial: 1. Los medios probatorios no son taxativos, y el accionante dispone de completa libertad para utilizar los que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. 2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos. Esta Corporación ha establecido que en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente. 3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada. 4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado. 

 

COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Función administrativa a las que no se someten las decisiones de carácter médico

 

Teniendo en cuenta que la entidad accionada supedita la obligación de suministrar el medicamento no solamente al hecho de estar excluido del POS, sino también al concepto previo del Comité Técnico Científico, el cual en su criterio no se convocó por razones atribuibles al peticionario, la Sala debe precisar como lo ha sostenido esta Corporación en varias de sus sentencias que: “…el concepto de este Comité no es un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado.” La función del Comité Técnico Científico es de tipo administrativo y no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto, no puede depender de éste la decisión de la protección de derechos fundamentales de las personas.

 

 

Referencia: expediente T-1013583

 

Peticionario: Ruth Josefina Riaño Guevara con agente oficiosa de su padre Rafael Riaño Estepa

 

Demandado: Famisanar E.P.S.

 

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

 

 

Bogotá, D.C.,  catorce (14) de marzo de dos mil cinco (2005).

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, ha pronunciado la siguiente:

 

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá D.C., y Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ruth Josefina Riaño Guevara como agente oficioso de su padre el señor Rafael Riaño Estepa contra Famisanar EPS.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora Ruth Josefina Riaño Guevara, quien obra como agente oficiosa de su padre el señor Rafael Riaño Estepa, interpuso acción de tutela contra Famisanar E.P.S., por considerar que se le ha vulnerado su derecho fundamental a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social,  en razón a que la entidad accionada se niega a autorizar el suministro del medicamento ordenado por su médico tratante con el fin de controlar una afección al corazón, aduciendo que el mismo se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS -.

 

1.  Hechos

 

De conformidad con el escrito de tutela y las pruebas allegadas por la accionante, los hechos de la presente tutela son los siguientes:

 

-         El señor Rafael Riaño Estepa, se encuentra afiliado a Famisanar EPS, en calidad de beneficiario de su hija Mónica Riaño, desde el 1 de mayo de 1999. 

-         Según resumen de la historia clínica, el día 24 de julio de 2004, el señor Riaño Estepa ingresó por el servicio de urgencia de la Fundación Cardio – Infantil de la ciudad de Bogotá, D.C., debido a que presentó infarto agudo de miocardio, razón por la cual se le practicó cirugía de angioplástia con colocación de stend, habiéndosele ordenado su traslado a la unidad de cuidado coronario del mismo centro hospitalario. 

-         El día 28 de julio de 2004, el médico tratante le dio de alta y ordenó tratamiento con el suministro de medicamentos, entre ellos Clopidogrel de 75 Mg, el cual fue negado por Famisanar EPS con el argumento de no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud.

-         Manifiesta la accionante que el señor Rafael Riaño Estepa no cuenta con capacidad económica para sufragar el medicamento “…pues depende económicamente de su hija, MONICA RIAÑO quien a su vez devenga poco más de un salario mínimo que a duras penas alcanza para sufragar los gastos básicos de manutención. Dependencia económica que se prueba con el hecho mismo de ser beneficiario en salud.”

 

 

II.              PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.

 

-         Allegadas por el accionante

 

·        Folio 1, fotocopia del resumen de la Historia Clínica de la Fundación Cardio-Infantil, suscrita por el médico tratante del señor Rafael Riaño.

·        Folio 4, fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación del señor Rafael Riaño.

·        Folio 5, fotocopia de la formula médica de fecha 28 de julio de 2004, para el suministro de medicamentos a nombre del accionante, entre los cuales se encuentra el Clopidogrel, Tab. 75 mg. #30 1 al día.

·        Folio 6, fotocopia del formato E.P.S. FAMISANAR LTDA - Negación de Servicios Afiliados -, mediante el cual se le niega al accionante el suministro del medicamento, indicando como justificación: MEDICAMENTO NO CUBIERTO POR EL POS.

 

-         Allegadas por la entidad accionada

 

·        Folio 26, certificación expedida el 20 de agosto de 2004 por EPS Famisanar Ltda, en la que consta la afiliación como beneficiario de Rafael Riaño Estepa a partir del 1 de mayo de 1999, de su hija la cotizante cabeza de familia Mónica Riaño Guevara y el número de emanas cotizadas.

·        Folio 28, informe expedido por la EPS Famisanar sobre las autorizaciones de servicios y procedimientos expedidos a nombre de Rafael Riaño Estepa.

·        Folio 31, fotocopia de la constancia de afiliación de Mónica Riaño Guevara a la EPS Famisanar, en donde consta que su empleo actual es con la empresa “Congregación de la Pureza de María”, desempeña el cargo de auxiliar administrativo, con un salario devengado de $530.000.oo.

 

 

III.           INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

 

En escritos recibidos el día 23 de agosto y el 23 de septiembre de 2004 en el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Civil Municipal de Bogotá, D.C., la apoderada de la E.P.S. Famisanar Ltda., dió contestación a la acción de tutela y al escrito de impugnación de la accionante, en los siguientes términos:

 

-         El señor Rafael Riaño Estepa, se encuentra afiliado a la EPS Famisanar en calidad de beneficiario desde el 1º de mayo de 1999.

-         El medicamento Clopidogrel Tabletas de 75 Mg, solicitado por el accionante se encuentra excluido del POS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 literal G de la Resolución 5261 de 1994. Agrega además que de conformidad con las normas, la entidad no está autorizada para suministrarlos.

-         La autorización de medicamentos no POS, debe expedirla únicamente el Comité Técnico Científico - regulado por la resolución 5061 de 1997 subrogada por la resolución 2948 de 2003 -, previa solicitud del afiliado y del médico tratante diligenciada en formato especial por éste último, en donde conste la justificación de la efectividad del medicamento en el tratamiento o la posibilidad de reemplazarlo por otro.

-         Teniendo en cuenta que hasta la fecha no ha sido presentada solicitud alguna en ese sentido, considera que no puede haber vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la entidad.

-         La entidad está cumpliendo con su obligación de brindar al usuario los servicios autorizados en el POS, dentro de los parámetros que le fija la resolución 5261 de 1994, artículo 10 del Decreto 806 de 1998, el acuerdo 83 de 1997 y el Acuerdo 228 de 2002.

-         En su criterio no se cumplen los presupuestos trazados por la jurisprudencia constitucional para el suministro de medicamentos no POS, en tanto que no se prescribió por el médico para salvarle la vida al paciente, ni tampoco la negativa del medicamento pone en riesgo su vida. Además no está probado que el usuario carezca de los recursos económicos para sufragar el costo del medicamento solicitado y afirma que la sola afirmación del accionante sobre la falta de capacidad económica, no basta para demostrarlo.

-         De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, y teniendo claro que no le corresponde a la EPS accionada asumir la cobertura de medicamentos no POS y que además no han sido valorados por el Comité Técnico Científico, el usuario deberá acudir ante la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., entidad que tiene la obligación de brindar la atención requerida con los dineros que recibe de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

-         Por último solicita al Juez que en caso de que la acción de tutela se decida a favor del accionante, se ordene al FOSYGA reconocer a la EPS Famisanar el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo, con el fin de que la entidad no se vea afectada patrimonialmente por éste tipo de circunstancias.

 

 

IV.    DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

 

Primera instancia

 

En primera instancia el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Civil Municipal de Bogotá, D.C., mediante sentencia de agosto 26 de 2004, negó el amparo solicitado por falta de legitimación en la causa por activa, al considerar que no se reúnen los requisitos establecidos para la agencia oficiosa en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en tanto que la peticionaria no manifestó en la solicitud las razones por las cuales el señor Rafael Riaño estaba imposibilitado para ejercer en forma directa la acción.

 

Impugnación

 

La señora Ruth Josefina Riaño Guevara, presentó escrito de impugnación contra el fallo, argumentando que, contrario a lo afirmado por el Juez, en su condición de agente oficiosa, con el escrito de tutela si acreditó la incapacidad física en que se encontraba el titular del derecho para ejercer la acción a nombre propio, pues en el capítulo de los hechos manifestó que su padre: “…sufrió una trombosis a finales de julio, y conforme a la historia clínica que se anexó al expediente de tutela, estuvo hospitalizado en unidad de cuidados coronarios de la Fundación Cardio Infantil y luego en piso hasta que fue dado de alta. La tutela se radica en la oficina de reparto el, día 12 de agosto teniendo en cuenta la gravedad del estado de salud de un paciente que acaba de salir de la Unidad de Cuidados Intensivos, es apenas obvio que para la época de la presentación de la tutela, se encontraba delicado y por tanto se me facilitaba más a mi adelantar los tramites tendientes a radicar la acción lo cual genera esfuerzo físico y paciencia para hacer la cola en la oficina de reparto, desplazarse al juzgado y en general hacer las gestiones propias del tramite.” Por lo anterior solicita se revoque el fallo y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales del actor, ordenando a la EPS demandada el suministro del medicamento.

 

Segunda instancia

 

Mediante sentencia proferida el 14 de octubre de 2004, el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C., confirmó el fallo del a quo tras afirmar que efectivamente existe falta de legitimación por activa en tanto que no se cumplen los requisitos para que proceda la agencia oficiosa, toda vez que no se demostró que la incapacidad derivada de la trombosis, se mantuviera al momento de interponer la presente acción de tutela. Considera que la acción también resulta improcedente en razón a que no se evidencia de manera actual e inminente la afectación de los derechos a la salud y vida del accionante por la no autorización del medicamento que hagan necesaria la intervención del Juez constitucional y agrega que en su criterio no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para autorizar medicamentos no contemplados en el POS. Por último afirma que ni el interesado ni el médico tratante han hecho las gestiones propias para someter a la consideración del Comité Técnico Científico, la posibilidad de autorizar el suministro del medicamento.

 

 

V.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

 

1.     Competencia.

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema jurídico.

 

La accionante, actuando como agente oficiosa de su padre el señor Rafael Riaño Estepa, asegura que Famisanar EPS vulneró su derecho fundamental a la salud, a la vida y a la seguridad social, al negarle la autorización para el suministro del medicamento clopidogrel ordenado por su médico tratante para el tratamiento de una afección cardiaca que lo aqueja.

 

La entidad accionada se niega a entregar dicho medicamento, aduciendo que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y, además, que ni el paciente ni su médico tratante han solicitado al Comité Técnico Científico que autorice el suministro.

 

Por su parte, el Juez de primera instancia negó el amparo constitucional por falta de legitimidad por activa al no haberse reunido los requisitos legales para la agencia oficiosa, en tanto que no se demostró la incapacidad en que se encontraba el petente para solicitar directamente el ejercicio de sus derechos. El Juez de segunda instancia confirmó el fallo con argumentos similares, agregando que en su criterio no se reúnen los requisitos trazados por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional para autorizar el suministro de medicamentos no contemplados en el POS.

 

De acuerdo con los planteamientos señalados, le corresponde a esta Sala de Revisión entrar a resolver los siguientes problemas jurídicos a saber:

 

1.     Si existe legitimidad por parte de la demandante, para actuar como agente oficioso de su padre Rafael Riaño Estepa.

 

2.     Si los derechos a la vida, la salud, y a la seguridad social del actor, fueron vulnerados por parte de Famisanar EPS, al negarse a suministrar el medicamento Clopidogrel, Tabletas de 75Mg, prescrito por su medico tratante, sobre la base de que el mismo se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud y que no ha sido solicitado al Comité Técnico Científico.

 

Una vez resuelto el aspecto de la legitimidad, se entrará estudiar la procedencia de la acción, determinando si la entidad demandada vulneró los derechos invocados por el afectado.

 

3. Legitimidad del agente oficioso

 

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la acción de tutela, esta Corporación ha precisado que su ejercicio está subordinado al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los cuales se cuenta el de que exista legitimación en la causa o titularidad para promoverla.

 

De acuerdo con los mandatos del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela puede ser ejercida directamente[1] por la persona a quien se le han vulnerado sus derechos  fundamentales, o de manera excepcional, y dada la finalidad protectora de tales derechos, por quien actúe en su nombre; bien en calidad de apoderado judicial, o como agente oficioso cuando el agraviado no esté en posibilidad de ejercer su propia defensa, situación que debe expresarse en la solicitud. (Decreto 2591 de 1991, artículo 10º)[2]

 

Tratándose de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional[3] la define como el instituto jurídico por medio del cual un tercero representa los derechos del titular, en razón de la imposibilidad de éste último para asumir su propia defensa. En este sentido, el agente oficioso carece, en principio, de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos.  

 

Sin embargo, en  materia de acción de tutela, las condiciones que autorizan la agencia oficiosa deben ser apreciadas por el juez constitucional según las características propias, de manera concreta y teniendo en cuenta los derechos fundamentales involucrados en cada caso. Esta afirmación se funda en la obligación de los jueces de tutela de “llevar a cabo una defensa cabal, adecuada y oportuna de los valores, principios y derechos constitucionales, la cual no sería posible si la agencia oficiosa, en materia de tutela, se rigiera por reglas inflexibles que no respondieran a las particularidades de cada situación concreta"[4].

 

Observa la Sala que la presente acción de tutela fue instaurada el día 12 de agosto de 2004 por la señora Ruth Josefina Riaño Guevara, quien dijo actuar como agente oficioso de su padre el señor Rafael Riaño Estepa. En el escrito de tutela, la accionante informa que la última semana de julio del presente año le dio una TROMBOSIS CORONARIA a su progenitor, razón por la que el cardiólogo tratante le ordenó el medicamento Clopidogrel. Con el escrito de tutela anexa fotocopia del resumen de la historia clínica del señor Rafael Riaño, de la cual se extrae lo siguiente: (i) ingresó el 24 de julio de 2004 por el servicio de urgencias de la Fundación Cardio-infantil, (ii) el diagnóstico de ingreso fue infarto agudo del miocardio, (iii) debió ser sometido a una intervención quirúrgica de angioplastia y stend (iv) fue trasladado a la unidad de cuidados coronarios del centro hospitalario.

 

Al respecto, cabe señalar que a pesar de  no haberse afirmado categóricamente en el escrito de demanda que el afectado estaba imposibilitado para promover su propia defensa, para la Sala es claro que de conformidad con lo señalado en la demanda y lo consignado en el resumen de la historia clínica, la grave afección del corazón y la intervención quirúrgica a que debió ser sometido días antes de la presentación de la acción de tutela[5], son razones suficientes para acreditar el grave estado de salud y la imposibilidad del afectado para acudir personalmente a la justicia y, en consecuencia, la legitimidad con que actuó su agente oficioso – su propia hija -  al promover la acción de tutela.

 

Así entonces, era deber del Juez constitucional, vistas las circunstancias especiales del caso, adecuar las exigencias meramente procedimentales a la finalidad de la acción de tutela, que no es otra que la de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo -artículo 2 C.P.-; lo cual supone, además, el imperativo de rescatar la supremacía del principio consagrado en el artículo 228 de la Carta sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal en las actuaciones judiciales.[6]

 

Una vez precisado el aspecto relacionado con la legitimidad para actuar, esta Corporación analizará de fondo el presente asunto.

 

4. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de la Acción de Tutela

 

Aún cuando la salud es considerada prima facie un derecho de contenido prestacional, este Tribunal ha precisado que cuando su afectación se proyecta sobre un derecho fundamental, como la vida, la dignidad humana o la integridad personal, aquél queda subsumido en éste de manera que su protección puede reclamarse ante el Juez de tutela por adquirir la salud el carácter de derecho fundamental por conexidad[7].

 

Al respecto, ha manifestado la Corte:

 

 

“Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental[8], si puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.[9] De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente[10], en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas[11]. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.”[12]

 

 

La garantía plena de la vida humana, entendida como un valor superior del ordenamiento constitucional, también es un derecho humano, natural y fundamental, que en todo caso, cobra una especial connotación, y en determinados eventos lo vincula y relaciona con otros derechos, que sin perder su autonomía, le son consustanciales y dependen de él, como la salud y la integridad física; por ello, esta Corte ha expuesto reiteradamente, que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello, cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género, también cobija a cada una de las especies que lo integran.

 

En este mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado:

 

 

“La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal”[13].

 

 

En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado en diversos pronunciamientos que el derecho a la vida no consiste en la simple existencia biológica, sino que implica, además, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas a todo ser humano, lo más lejano posible al sufrimiento, de manera que pueda desempeñarse normalmente en sociedad. La negación de este derecho, es la prolongación de dolencias físicas, la generación de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una óptima calidad de vida. Al respecto, en la Sentencia T-171 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte sostuvo que el derecho a la salud se entiende como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.[14]

 

También ha afirmado este Tribunal que el derecho a la salud puede ser amparado por vía de acción de tutela, toda vez que su amenaza o vulneración también pone en riesgo los derechos fundamentales con los cuales tiene directa relación. De igual manera, en aquellos eventos en los cuales la salud y la vida de las personas se encuentran grave y directamente comprometidas a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas etc., bajo pretextos puramente económicos, aún contemplados en normas legales o reglamentarias, la jurisprudencia ha permitido que el juez de tutela ampare los mencionados derechos teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos constitucionales superiores[15].

 

5. Inaplicación de las normas del POS para el suministro de medicamentos no contemplados

 

Sobre la base de que el derecho a la salud es, en principio, un derecho prestacional, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a partir de los presupuestos señalados en la ley 100 de 1993, se ha ocupado de regular, tanto los servicios de salud que deben prestar las E.P.S. en el Plan Obligatorio -POS- a las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud dentro del Régimen Contributivo, como también las limitaciones y exclusiones a tales servicios. En relación con esto último,  el artículo 10 del Decreto 806 de 1998, dispone que:

 

 

“Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan como objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.”

 

 

Respecto a las limitaciones y exclusiones a los servicios de salud, la jurisprudencia constitucional, en virtud de la supremacía de la Carta Política y conforme al ámbito de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, por vía de la acción de tutela, viene inaplicando las disposiciones que excluyen el reconocimiento de ciertos tratamientos, procedimientos clínicos o medicamentos, cuando éstos han sido prescritos a los usuarios del servicio como única garantía para lograr el restablecimiento de la salud y, por tanto, para asegurarles la subsistencia en condiciones dignas y justas. Al respecto ha dicho la Corte:   

 

 

“... la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, ‘que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas’[16].”[17]

 

 

Así las cosas, considerando que la acción de tutela ha sido instituida para proteger de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales, la posibilidad de que el derecho a la salud sea protegido a través de ese mecanismo de defensa judicial, depende entonces de que con su desconocimiento se amenace también uno o varios derechos que tengan la condición  jus fundamental, de manera que surge entre ellos un vínculo causal inescindible. Para estos efectos, la jurisprudencia ha establecido las reglas que permiten determinar la procedibilidad de la mencionada acción en los siguientes términos:

 

 

“a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[18], pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

 

b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

 

c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

 

d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”[19]

 

6.     Caso Concreto

 

En el presente caso objeto de revisión, señala la peticionaria quien obra como agente oficiosa de su padre el señor Rafael Riaño Estepa, que el día 24 de julio de 2004 sufrió un ataque al corazón (infarto de miocardio), razón por la cual se le practicó una angioplastia con colocación de stend. Con el fin de contrarrestar dicha enfermedad, su médico tratante le ordenó el suministro del medicamento Clopidogrel, tabletas de 75 Mg que Famisanar EPS, a la cual se encuentra adscrito como beneficiario, se niega a suministrar con el argumento de no encontrarse incluido en el POS y de no haber sido solicitado por el peticionario y su médico tratante al Comité Técnico Científico de la entidad.

 

De conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente y analizadas cada una de las reglas trazadas por esta Corporación para la autorización de medicamentos no contemplados en el POS, se tiene lo siguiente:

 

- Para la Sala resulta evidente que la falta del medicamento que ha sido formulado por su médico tratante como parte de su tratamiento médico, sin duda alguna pone en peligro la vida y la salud del accionante, teniendo en cuenta las características propias de una enfermedad cardiaca de tal gravedad, como lo es el infarto de miocardio que padeció el señor Riaño Estepa. Como se afirmo en forma precedente, no es posible condenar al paciente a sufrir los menoscabos que la falta del medicamento le genera, pues éste tiene derecho a mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse dignamente.

 

- Concluye la Sala que el medicamento ordenado es la única alternativa conocida para prevenir las complicaciones propias de la enfermedad cardiaca que sufre, toda vez que no existe constancia en el expediente de que el médico tratante ni la propia EPS demandada hicieran mención expresa sobre la  posibilidad de sustituirlo por otro con la misma efectividad.

 

- La accionante también afirma en su demanda que: “El costo del medicamento es demasiado costoso, y el señor RAFAEL RIAÑO ESTEPA no cuenta con ingresos pues depende económicamente de su hija, MONICA RIAÑO quien a su vez devenga poco más de un salario mínimo que a duras penas alcanza para sufragar los gastos básicos de manutención. Dependencia económica que se prueba con el hecho mismo de ser beneficiario en salud.”

 

Es evidente que el paciente carece de los medios económicos necesarios para sufragar el valor de la droga[20], toda vez que se trata de una persona de 64 años, con una grave afección cardiaca, afiliada al régimen contributivo como beneficiario de su hija, cuyo salario mensual es de $530.000.oo[21]. Es de anotar que estas afirmaciones no fueron controvertidas por la entidad accionada, quien solamente se limitó a afirmar en su escrito de contestación de la tutela que: “No está probado que el usuario carezca de los recursos económicos para sufragar el costo del medicamento.”,  a pesar de que es sabido que las EPS poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen.[22]

 

Respecto de la prueba de la incapacidad económica de los accionantes en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha fijado en los siguientes términos la línea jurisprudencial[23]:

 

1. Los medios probatorios no son taxativos, y el accionante dispone de completa libertad para utilizar los que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado. 

 

2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos[24]. 

 

Esta Corporación ha establecido que en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente[25].

 

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada[26].  

 

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante[27], pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado. 

 

- Por último, se tiene que existe constancia en el expediente que el medicamento no contemplado en el POS, fue ordenado por su médico tratante y que éste se encuentra adscrito a la EPS accionada.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que la entidad accionada supedita la obligación de suministrar el medicamento no solamente al hecho de estar excluido del POS, sino también al concepto previo del Comité Técnico Científico, el cual en su criterio no se convocó por razones atribuibles al peticionario, la Sala debe precisar como lo ha sostenido esta Corporación en varias de sus sentencias que: “…el concepto de este Comité no es un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado.”[28]

 

Señala la Sentencia T-344 de 2002, que: “El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”.  

 

En consecuencia, la función del Comité Técnico Científico es de tipo administrativo y no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto, no puede depender de éste la decisión de la protección de derechos fundamentales de las personas.

 

En este orden de ideas, una vez verificados el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para inaplicar las normas que regulan el POS, la Sala concluye que la negativa de Famisanar EPS de suministrar al señor Rafael Riaño Estepa el medicamento, es violatoria de su derecho a la salud en conexidad con la vida, toda vez que se trata de un sujeto que padece una grave enfermedad cardiaca. Así entonces, la Sala ordenará a Famisanar EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante como beneficiario, autorizar el suministro del medicamento no POS, ordenado por su médico tratante.

 

 

VI. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR la sentencia de agosto veintiséis (26) de 2004 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, D.C. y la proferida el catorce (14) de octubre de 2004 por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Civil del Circuito de Bogotá, D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Rafael Riaño Estepa.

 

Segundo. ORDENAR a Famisanar E.P.S. que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta sentencia, autorice el suministro del medicamento Clopidogrel, tabletas de 75 Mg, ordenado por su médico tratante.

 

Tercero. SEÑALAR que Famisanar E.P.S., podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo.

 

Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General