Sentencia T-487/05

 

PRESUNCION DE VERACIDAD EN TUTELA-Demandado no rinde informe solicitado por el Juez

 

La acción de tutela fue puesta en conocimiento de la entidad accionada por parte del Juzgado que conoció en única instancia del asunto, sin que dicha entidad se hubiere pronunciado de manera alguna. Por tal motivo, para el caso se dará aplicación a la presunción de veracidad de los hechos expuestos por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

 

REGIMENES ESPECIALES EN PENSIONES-Vigencia

 

REGIMEN DE PENSION DE JUBILACION PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

Se puede afirmar que los trabajadores de la Contraloría General de la República que adquirieron el derecho a su pensión, gozan de un régimen “especial”, que es el Decreto Ley 929 de 1976 y tal prestación se liquida con base en el Decreto Ley 1045 de 1976, sin que se apliquen disposiciones de carácter general como de manera reiterada lo ha expresado el Consejo de Estado. El artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976 establece que la pensión ordinaria de jubilación es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. El Decreto 1045 de  1978 en su artículo 45 hace un listado de los factores salariales para la liquidación de cesantía y pensiones,  pero esta enumeración no se puede tomar como taxativa, pues por pronunciamientos de la misma Corporación se han incluído como factores otros aspectos, tal es el caso de la Bonificación Especial. El valor de dichos factores se toma es de la certificación expedida por la Contraloría General de la República en la que consta lo percibido por el trabajador durante los últimos seis (6) meses. Si bien pueden existir prestaciones que no se perciben por la labor desarrollada dentro de los últimos seis (6) meses, la norma especial aplicable a la Contraloría General de la República indica que en la liquidación de la pensión se tendrá en cuenta el promedio  de lo devengado como salario en dicho período. Una interpretación contraria a lo anteriormente expuesto desdibujaría el régimen especial de dichos trabajadores, siendo improcedente considerar, por ejemplo, que dentro del quinquenio en la bonificación especial cada año se causa una quinta parte del valor certificado. Al actor le era aplicable el régimen “especial” consagrado para los funcionarios de la Contraloría General de la República establecido en el artículo 7º del Decreto Ley 926 de 1976, según el cual tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Está acreditado que el actor ha desplegado toda la actividad procedimental que ha estado a su alcance, sin lograr con ella, que se le reconozca la pensión en el monto correspondiente a que tiene derecho.

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver conflictos relacionados con reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales

 

La Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. La acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía. ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.

 

RELIQUIDACION DE PENSIONES-Condiciones exigidas para que proceda tutela

 

Excepcionalmente la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. La condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. En efecto, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor. La acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar.

 

 

Referencia: expediente T-1009987

 

Acción de tutela instaurada por José Jaime Becerra Becerra contra Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

 

 

Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005).

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por Jaime Becerra Becerra contra la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-.

 

 

I.  ANTECEDENTES

 

A través de apoderado judicial el señor José Jaime Becerra Becerra, interpone acción de Tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL pues señala que esta entidad se ha negado a pagarle la pensión de jubilación por el valor completo al que tiene derecho y por tanto, se le han vulnerado sus derechos fundamentales a una vida digna y al mínimo vital.

 

1 Hechos:

 

1. El actor prestó sus servicios en la Contraloría General de la República, durante más de 30 años, pues ingresó a dicha entidad el 9 de Diciembre de 1963, hasta el 31 de Diciembre de 1994, y hoy en día, después de 10 años de la fecha de su retiro, aún no  ha sido posible que se le reconozca de manera completa la pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976.

 

2. Señala que por haber cumplido el tiempo de servicio y ser mayor de 55 años para el año de 1995, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

 

3. El 2 de agosto de 1995 la entidad accionada, profirió la Resolución número 008161 mediante la cual le reconoce la pensión de jubilación por valor de 489.753 pesos equivalente al 75 % del sueldo y la prima técnica devengados dentro de los últimos seis (6) meses anteriores a su retiro, desconociéndose, los demás factores certificados por la Contraloría General de la República, es decir, la bonificación especial, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de Navidad.

 

          4. Contra la citada resolución interpuso los recursos legales en la vía gubernativa, los cuales le fueron resueltos adversamente,[1] razón por la cual se vio forzado a presentar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

5. Precisa que en junio 12 de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó sentencia en donde en la parte motiva de la providencia reconoció que el accionante, tiene derecho a que su pensión de jubilación incluya la suma de todos y cada uno de los factores que fueron certificados por la Contraloría General de la Nación, por reunir las condiciones exigidas para gozar del régimen de pensión especial previsto en el Decreto Ley 929 de 1976. Sin embargo advierte, que en la parte resolutiva de la providencia al referirse a los factores salariales que en forma proporcional debían incluirse, mencionó solamente la bonificación especial, la prima vacacional, la prima de servicios y la prima de navidad devengadas en los últimos seis (6) meses de servicios.

 

6. Dicha providencia fue posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de Junio de 1998.

 

7. Invocando lo dispuesto por el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, el actor solicitó que se dictara sentencia complementaria para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la parte resolutiva de la providencia incluyera la totalidad de los factores salariales tal y como lo había indicado en la parte motiva del mencionado fallo. 

 

8. Afirma que en decisión que riñe con toda lógica jurídica, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Auto del 6 de agosto de 1997, resolvió: “No acceder a lo solicitado por el demandante", por cuanto “Se observa que lo solicitado en la demanda fue resuelto íntegramente en la sentencia.  Incluyendo la actualización en la condena conforme lo dispone el artículo 178 del C.C. A.”

 

9. Sostiene que no obstante la existencia de los fallos dictados a su favor, la Caja Nacional de Previsión Social en lugar de dar estricto cumplimiento a éstos, procedió a dictar la Resolución 028681 de Noviembre 23 de 1998, la que por estar errada fue posteriormente aclarada a través de diferentes autos, hasta que finalmente dictó la Resolución número 001988 de febrero 24 de 1999 donde estableció como nuevo valor de la pensión, la suma de $ 759.471.87, pero desconociéndole algunos factores salariales que había certificado la Contraloría General de la Nación, tales como las vacaciones, la prima de vacaciones y el 80% de la bonificación especial.

 

10. Asevera  que al no dar la entidad demandada cabal cumplimiento a la providencia dictada el 12 de Junio de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se le está causando al accionante un perjuicio irremediable pues lleva más de diez (10) años de penurias e incesantes acciones judiciales para garantizar el mínimo vital que aún hoy no tiene, agravado por su condición actual de enfermo crónico.

 

 11. Precisa que entre el valor que debía ser liquidado y pagado por la Caja Nacional de Previsión y los valores que ha venido percibiendo, se aprecia una diferencia sustancial, pues advierte que en la actualidad está recibiendo sólo las dos terceras (2/3) partes del monto de la pensión que legalmente le corresponde recibir como pasa a detallar a continuación:

 

	Valor legal base de liquidación	Valor liquidado por Cajanal Resolución No 001988 de 1999	Diferencia
SUELDO	$ 3.085.056	$3.085.056
PRIMA TÉCNICA	$ 832.968	$ 832.968
BONIFICACIÓN ESPECIAL	$ 2.360.315	$   472.063	$1.888.252
VACACIONES	$ 1.315.684		$ 1.315.684
PRIMA DE VACACIONES	$  826.400	$ 462.373	$  364.027
PRIMA DE SERVICIOS	$ 434.371	$ 434.371
PRIMA DE NAVIDAD	$ 948.944	$ 948.944
TOTAL	$9.803.738	$ 6.235.775	$ 3.567.963

                                                                                               

12. De otra parte precisa, que frente a la Resolución número 001988 de febrero 24 de 1999, se interpusieron ante la Caja Nacional de Previsión Social, los recursos de la vía gubernativa correspondientes y en trámite de apelación, dicha entidad se limitó a decir que sí había dado cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

13. Sostiene que ante el desconocimiento por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, de las providencias judiciales dictadas a su favor y la violación de sus derechos fundamentales se vio precisado a instaurar a través de apoderado judicial acción de tutela en contra de dicha entidad, para que por el mecanismo preferente y sumario se ordenara a Cajanal el cumplimiento a los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado dictados dentro del proceso ordinario por él adelantado.

 

14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub Sección A, en providencia del 3 de noviembre de 1999, denegó la acción de tutela, pues consideró que si el error se había producido por el Tribunal al no haber incluido las vacaciones como factor salarial en la parte resolutiva a pesar de que sí había sido mencionado en la parte motiva del fallo del Tribunal Administrativo de fecha 12 de Junio de 1998, el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial y debía en consecuencia haber solicitado:

 

i) “en su momento oportuno la aclaración o adición de la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 309 y 311 del C.P.C., pues el factor salarial en comento, no fue incluido en la parte resolutiva.”  Para el actor, tal decisión es ostensiblemente contradictoria con la lógica jurídica, por cuanto manifiesta que la sentencia complementaria fue solicitada oportunamente por él, pero el mismo Tribunal Administrativo que ahora falla la tutela, la denegó.

 

ii) En la resolución de dicha tutela el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adicionalmente argumentó, que “en todo caso quedaban como acciones legales de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones que había dictado la Caja Nacional de Previsión” y que seguían desconociéndole al actor su pensión de jubilación completa.

 

15. Frente a la decisión adoptada en sede de tutela el señor Becerra Becerra, interpuso la impugnación correspondiente, la cual se surtió ante el Consejo de Estado, quien confirmó la sentencia de primera instancia. La acción de tutela no fue seleccionada por la Corte Constitucional, quedando en firme lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

16. En relación con la acción de tutela presentada en el año de 1999, el actor aclara que en esa oportunidad el motivo para negar la acción de tutela no fue la de cuestionar el objeto de las pretensiones a las que cree tener derecho, sino la existencia de otra acción legal, en particular las acciones de aclaración o adición de sentencia de conformidad con lo previsto en los artículos 309 y 311 del C.P.C., acciones que ya habían sido instauradas y resueltas por el mismo Tribunal desfavorablemente.

 

17. De otra parte indica que una vez agotado el ejercicio de las acciones judiciales a las que hizo anteriormente referencia, el actor acudió ante la Procuraduría General de la Nación, la cual de manera expresa se pronunció el 12 de abril del año 2000, mediante comunicación suscrita por la Dra. Clara Inés Vargas Hernández[2], dirigida a la Subdirectora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social en donde se expresó, lo siguiente :

 

 

“Solicito a Ustedes por última vez la revisión del expediente del señor José Jaime Becerra Becerra, pensionado de dicha entidad, identificado con C. de C. No 2.921.573, con el fin de obtener el reajuste de la mesada pensional fijada en la resolución No 1988 de febrero 24 de 1999.”

 

 

Y a continuación agregó:

 

 

 “El Decreto 929 de 1976 en su artículo 7º  indica que la pensión ordinaria de jubilación es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre...”

 

"El valor de dichos factores se toma de la certificación expedida por la Contraloría General de la Republica en la que consta lo percibido por el trabajador durante los últimos seis (6) meses, sin tener por qué liquidar proporcionalmente al periodo de causación los valores certificados, como se hizo en el caso que nos ocupa.”

 

 

18. No obstante lo anterior, señala que la Caja Nacional de Previsión Social, hasta la fecha no ha corregido el “grotesco y evidente error” que se ha cometido en su contra.

 

19. Adicionalmente precisa, que para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de la tutela a que se hizo mención anteriormente, el 4 de diciembre del año 2000, interpone acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 028681 del 23 de noviembre de 1998 y 001988 del 4 de febrero de 1999 y el auto 105633 del 15 de agosto de 2000 expedidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante los cuales la entidad accionada pretendió dar cumplimiento a los fallos emitidos dentro del proceso ordinario.[3]

 

20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión adoptada el 12 de agosto del año 2003, señaló que esa jurisdicción no era competente para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las Resoluciones números 028681 del 23 de noviembre de 1998, 01988 del 24 de febrero de 1999 y del Auto No. 105633 del 15 de agosto de 2000 dictados por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, pues estimó, que los conflictos que se presenten relacionados con las obligaciones de dar o hacer, a cargo de la Administración, derivadas del cumplimiento de una sentencia judicial contenciosa administrativa, salvo disposición en contrario, compete conocerlas es al Juez de Ejecución, que es el juez ordinario a través de un proceso ejecutivo según la naturaleza de la controversia y no el juez contencioso administrativo por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si no fuera así, concluye, “todo acto dictado en cumplimiento de una sentencia podría dar lugar a la iniciación de otro proceso contencioso administrativo, y por tanto se haría interminable la resolución del conflicto y no respetaría el principio de cosa juzgada."

 

21. Ante lo acontecido, el actor aduce, que para su caso no es posible acudir a las acciones del artículo 177 del C.C.A, toda vez que dicho artículo preceptúa que “Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad condenada...”. Pero en el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 1997 en su parte resolutiva no se condenó nunca al pago de una cantidad líquida de dinero.

 

22. Anota que como si las actuaciones desplegadas fueran pocas, en el año 2004, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud para que se dictara auto complementario en donde se procediera a corregir los errores en que incurrió en la parte resolutiva de la sentencia proferida por esa Corporación de fecha junio 12 de 1997, pero tal petición fue rechazada, por extemporánea en providencia del 18 de marzo de  2004. Dado que frente a dicha decisión solo tenía el recurso de reposición correspondiente, así lo interpuso, pero dicho organismo judicial se limitó a confirmar la decisión anterior.

 

23. De igual manera señala que la Caja Nacional de Previsión Social ha reconocido la totalidad de la pensión de jubilación sobre lo devengado en los últimos seis (6) meses, incluyendo las vacaciones en dinero, prima de vacaciones, bonificación especial etc.,  a otros funcionarios de la Contraloría y al efecto menciona el caso de los señores José A. Guzmán y Héctor J. Fernández.

 

2.  Pruebas

 

-Copia de la sentencia T-214/99 de la Corte Constitucional del peticionario Jaime Giraldo Ángel en contra de Caja Nacional de Previsión Social donde se condena a ésta ultima al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del Peticionario.

 

-Copia de la sentencia del Consejo de Estado, de fecha 28 de enero de 1999 y de la Resolución No. 007855 de la Caja Nacional de Previsión, de fecha 17 de julio de 1999, por medio de la cual se da cumplimento a dicha sentencia.

 

-Copia de la sentencia del Consejo de Estado de fecha Abril 30 de 1998 ~ Expediente No.16947.

 

-Copia de la sentencia del Consejo de Estado de fecha Abril 30 de 1998 - Expediente No.14.785.

 

-Copia de la sentencia del Consejo de Estado de fecha Abril 30 de 1997 -Expediente No.14480.

 

-Certificación médica donde consta que el actor, padece de varias enfermedades crónicas.

-Resoluciones dictadas  por la Caja Nacional de Previsión Social  donde se hace el reconocimiento de la totalidad de la pensión de jubilación a los señores José A. Guzmán y Héctor J. Fernández.

 

3.  Decisión judicial que se revisa.

 

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá en decisión adoptada el 23 de septiembre de 2004, niega el amparo impetrado con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

-Señala que la acción de tutela tiene por objeto proteger derechos fundamentales que no tengan previsto otro mecanismo de defensa judicial. El proceso ejecutivo ante el Juez ordinario es un mecanismo judicial apto para obtener el cumplimiento de una obligación reconocida en una decisión judicial.

 

- Igualmente precisa, que de los hechos planteados en la demanda, así como del contenido de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negó la acción de tutela propuesta por el actor en octubre de 1999, se establece la identidad de hechos lo que impide la formulación de una nueva acción (art. 37 del D.259l de 1991), pues podría atribuírse temeridad, solo que para el caso ésta no tiene lugar, pues debe tenerse en cuenta la justificación implícita que se infiere de la demanda, cuando el actor advierte haber utilizado los mecanismos sugeridos sin éxito alguno, tales como la solicitud de adición de la providencia.

 

-En ese orden de ideas, concluye que la acción de tutela es improcedente para hacer cumplir sentencias judiciales, así como también,  para dirimir el conflicto respecto al cumplimiento o no de la obligación impuesta en la sentencia de junio 12 de 1997 y ante la existencia de un fallo de tutela anterior proferido con ocasión de la demanda formulada por el actor con base en los mismos hechos, niega el amparo impetrado.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

Es competente la Corte para revisar los fallos en mención, según lo disponen los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

 

2. La Materia

 

El accionante pretende que el juez constitucional le ordene a la accionada el reconocimiento y pago, de su mesada pensional liquidada con base en el 75% de la remuneración mensual más alta, devengada en los últimos seis meses a partir del 1º de agosto de 1995 que fue la fecha de su retiro del servicio.

 

Para fundamentar su petición asegura que, con la asignación de una mesada pensional notoriamente inferior a la que tiene derecho, la accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales a una vida digna y al mínimo vital, situación que amerita la intervención inmediata del juez encargado de tutelar sus derechos fundamentales violados, porque es una persona de la tercera edad, que padece de varias enfermedades crónicas, que después de haber agotado todos los mecanismos jurídicos a su alcance dentro de los últimos 10 años, no  ha logrado que se le reconozca de manera completa la pensión de jubilación a que tiene derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976.

 

3. Presunción de veracidad en materia de tutela cuando el demandado no rinde el informe solicitado por el juez.

 

La acción de tutela fue puesta en conocimiento de la entidad accionada por parte del Juzgado que conoció en única instancia del asunto, sin que dicha entidad se hubiere pronunciado de manera alguna. Por tal motivo, para el caso se dará aplicación a la presunción de veracidad de los hechos expuestos por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

 

4.  Derecho a la seguridad social en materia pensional.

 

El artículo 48 de la Constitución Política, establece la seguridad social como un servicio público que se presta a todos los habitantes del país, “bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, que debe responder a los “principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, que además se prestará “en los términos que establezca la ley”, que su ampliación progresiva se hará “en la forma que determine la ley”, que las entidades que lo puedan prestar lo harán “de conformidad con la ley”, y que “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”

 

De igual manera, en el artículo 53 de la Carta, se establece la pensión como un derecho adquirido, cuando señala que“el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales” y en el artículo 46  se garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera edad. Por su parte el artículo 2° Superior señala entre los fines del Estado, el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.”[4]

 

Ahora bien acogiendo los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con lo establecido en el artículo 53  de la C.P., se puede además concluir, que tratándose de trabajadores dependientes, la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad,[5] la favorabilidad,[6] la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la  intangibilidad de la remuneración.[7]

 

De tal manera que la persona que cumple con  los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto adquiere el status de jubilado y por consiguiente tiene un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación, no pudiendo renunciar ni total ni parcialmente a que tal derecho le sea otorgado plenamente.[8]

 

Esta Corporación, en la sentencia T-169 de 2003[9], reiteró lo expresado anteriormente en la sentencia T-631 de 2002[10], cuando se afirmó que “si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión no lo hace por lo que legalmente  corresponde, el afectado no puede renunciar a reclamar lo debido. Sería atentar contra los derechos fundamentales que se considerara  que no puede reclamar amparo el pensionado a quien se le ha efectuado una incorrecta liquidación de su mesada, en detrimento del debido proceso y del mínimo vital”.

 

Así mismo, con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha dicho que es un derecho subjetivo, el cual es reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella (artículos 228 y 229 C.P.).

 

5. Vigencia de los regímenes especiales.

 

No solamente en nuestro país existen regímenes especiales sino que en muchos otros[11]. En cuanto a los regímenes especiales, esta Corporación en la sentencia C-608/99  señaló que, “el legislador, mientras no desconozca postulados o disposiciones constitucionales, goza de atribuciones suficientes para estructurar regímenes generales y especiales en materia salarial y prestacional”[12] y en la sentencia C-461 de 1995 al referirse a la existencia de  regímenes especiales, dijo que éstos no menoscaban el derecho a la igualdad dado que, ".... el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.”[13]

 

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, “existieron varios regímenes especiales. Su característica es que no se rigen por las normas prestacionales ordinarias. La misma ley 33 de 1985 excluía de la regla general sobre requisitos para la pensión y monto de la mesada a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.[14]

 

El régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de que existan regímenes exceptuados y regímenes especiales. Tales regímenes no pueden confundirse entre sí, pues en tanto, los primeros están expresamente señalados en la Ley 100 de 1993,[15] los segundos no aparecen especificados en ella, sino que se sustentan en la normatividad anterior a la mencionada ley.

 

De otra parte cabe aclarar, que si bien la regla general tratándose de los servidores del Estado, es que operó el de traslado al régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, pues de acuerdo con lo estipulado en ella y en armonía con lo señalado en el Decreto 691 de 1994, al sistema general de pensiones quedaron incorporados los funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral, no puede olvidarse que cuando los servidores públicos escojan para su pensión de vejez el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan.[16]

 

El artículo 36 de la  Ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones.[17] Esa excepción es para   quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

 

De igual manera debe tenerse presente que el  artículo 36 de la Ley 100 de 1993  es una norma de orden público, que desarrolla el  principio de favorabilidad  reconocido en el artículo 53 de la Constitución. Además, en el artículo 11 de la citada norma, también establece el principio de  favorabilidad.

 

Resulta claro de lo afirmado, que en materia de seguridad social en pensiones, el derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la Ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo señalado en el Decreto 691 de 1994, cuando se trata de empleados públicos.[18]

 

Consecuente con lo afirmado, se puede concluir, que la persona que cumple los requisitos exigidos en las leyes anteriores para acceder a una pensión, tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, prefiriéndose el derecho sustancial[19].

 

En ese sentido debe recordarse además, que el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, al determinar el régimen aplicable a los servidores públicos, dijo que se podrán incorporar “respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.” 

 

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia,[20] se ha referido a la aplicación de regímenes especiales y en particular al vigente para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición y se les aplica el Decreto 546 de 1971. En tal sentido ha señalado, que si quien liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que  figura en un régimen especial, se incurre en vía de hecho y se viola el debido proceso y además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos.[21]

 

6. El régimen de pensión de jubilación, para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República.

 

El régimen de pensión de jubilación, para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República que hayan prestado sus servicios por un lapso superior a diez (10) años[22] es el establecido en el articulo 7º del Decreto 929 de 1976 que dispone:

 

 

 “Art. 7º. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. (negrilla y subrayado adicionado)

 

 

Así lo ha señalado de manera reiterada[23] la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando ha precisado que al existir una disposición legal “especial” que cobija a los servidores públicos de la Contraloría General de la República es a ese régimen propio al que debe acudirse para la liquidación de las pensiones de jubilación.

 

En tal medida ha dicho que a estos funcionarios no le es aplicable lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985,[24] que es la regla general que rige para empleados oficiales sometidos al régimen de transición, pues estos funcionarios están sometidos a un régimen legal “especial” sobre la materia, lo que está acorde con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 donde se dispuso la “inaplicabilidad” del régimen “general” al señalar: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

De igual manera, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha establecido que para efectos de la liquidación pensional de los servidores públicos de la Contraloría General de la República, se deben tener en cuenta todos los factores salariales contenidos en la certificación que para tal efecto, emita la Tesorería de esa entidad, como son: sueldo, alimentación, transporte, bonificación ordinaria, bonificación especial, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección  Segunda Subsección “B”, en sentencia emitida el 27 de  julio de 2000, expediente No. 16.855, C.P Tarsicio Cáceres Toro, dijo lo siguiente:

 

 “En este proceso pretende el accionante que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos.  001870 del 30 de abril de 1992 y 4172 del 5 de agosto de 1992, mediante las cuales se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación y confirma al anterior al resolver la apelación, en cuanto no se le computaron todos los factores pensionales; reclama, igualmente, como restablecimiento del derecho que se proceda por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos  los factores salariales según certificación de sueldos y prestaciones expedidos por la Contraloría General de la República.  El A-quo en la sentencia accedió a la nulidad, en lo pertinente, de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho como ya se anotó;  este acto ha sido apelado por la Entidad Demandada y corresponde ahora desatar el recurso.

 

    En cuanto a la situación fáctica y jurídica se tiene :

     

    Aparece que el actor prestó sus servicios por más de 10 años en la Contraloría General de la República dentro del lapso comprendido entre el 23 de mayo de 1960 hasta el 30 de abril de 1975 y desde el 1 de septiembre de 1975 hasta  julio de 1991 (folio 43 cdno.  2).

 

El régimen prestacional –en pensión de jubilación- para los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República se consagró de manera “especial” en el Decreto 929 de 1976  que dispuso:

 

“Art. 7º.  Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.  (Resaltado fuera de texto)

 

De otro lado, se encuentra el régimen general de la Ley 33 de 1985 que, en materia pensional, señaló:

 “Art. 1º  El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco  años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

. . . ”  (Resaltado fuera de texto)

 

La Jurisdicción repetidamente ha sentado que al existir una disposición legal “especial”  reguladora de la materia (Art. 7º del DL. 929/76) los servidores públicos de la Contraloría se encuentran sometidos a ese régimen propio y especial; por lo tanto, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (régimen general).

 

 

 

Conforme a la disposición especial la pensión de jubilación de los servidores públicos de la Contraloría General de la República, que cumplen los requisitos previstos en el precitado art. 7º,  tienen derecho a que su pensión de jubilación se liquide sobre los salarios devengados durante el último semestre;   no se ha admitido que los factores pensionales o computables para liquidar la pensión de jubilación de estos servidores sean los previstos en forma expresa y concreta en el art. 3º de la Ley 33/85, reformado por el art. 1º de la Ley 62 de 1985,  porque ellos están desde tiempo atrás sometidos a un régimen legal “especial” sobre la materia y porque precisamente en el inc. 2º del art. 1º de la Ley 33/85 se dispuso la “inaplicabilidad” de la reforma del régimen “general” a quienes estaban sometidos a un régimen “especial” cuando dijo :  “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

 

Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia emitida el 14 de mayo de 1997, recaída en el expediente No. 14590, con ponencia del doctor Carlos Orjuela Góngora, estableció :

 

“Retomando el tema del promedio semestral de los factores salariales, conviene precisar que cuando el artículo 7 del decreto 929 de 1976 se refiere a lo devengado, está aludiendo implícitamente a los valores que en el último semestre de servicio se han consolidado en su causación, sin que para nada incida el que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al del susodicho semestre. 

 

Una interpretación opuesta sobre este punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en comento, desdibujaría de plano la razón de ser del régimen especial que cobija a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador, pues como bien lo hace ver el recurrente, la concepción del Tribunal frente a la causación de los factores salariales que abarcan un término superior al del último semestre es a tal punto desventajosa a sus pretensiones que le habría convenido más una liquidación apoyada en el régimen general. 

 

Ciertamente la interpretación del a-quo en este punto no es de buen recibo, no sólo por las razones ya expuestas, sino también por el esguince al sentido teleológico que subyace en todo régimen especial, cual es el de  mejorar las condiciones de ciertos servidores públicos, y el régimen    prestacional  de   los  empleados   de  la  Contraloría  General  de  la República no es extraño a tal sentido preferencial.

Con arreglo a todo lo anterior la Sala considera que la Certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales expedida por la Contraloría General de la República, amerita ser estimada en un todo para efectos de la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación pretendida por el accionante”.                           

 

Cabe agregar, ahora,  que ciertas retribuciones, como la prima de navidad y la prima de vacaciones,  que en el régimen general se tienen como prestaciones sociales,  ellas son computables  en la liquidación de las pensiones en dicho régimen (v. Gr. Art. 45 del D.L. 1045/78);   en esas condiciones,  se considera que en el caso de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, sometidos al régimen pensional “especial”, deben ser computadas, ya que de no hacerlo su prestación social podría llegar a tener un valor “inferior”  a la sometida al régimen “general”  y no es posible admitir que el Legislador haya regulado en forma “especial” esa pensión para estos funcionarios con el ánimo de “desmejorar”  esta prestación.   Y se agrega, para mayor claridad y justicia, que cuando en el lapso contemplado para efectos pensionales (de los seis meses)  el empleado ha disfrutado de vacaciones,  deberá computársele  el valor correspondiente por tal concepto porque de no hacerlo,  se le cercenaría una parte trascendental de su retribución ya que durante ese tiempo recibe  la remuneración de esa denominación pero no el salario ordinario.   

     

De otra parte,  se resalta  que el norma legal “especial”  reguladora de la pensión de jubilación de los precitados servidores públicos no condicionó la inclusión de los factores pensionales  a que  sobre ellos se hubiera aportado a la Entidad Prestacional;  esta condición aparece es en la norma legal “general”.    No obstante,  se entiende  que las Entidades Prestacionales deben contar con recursos para cubrir sus obligaciones, una de las cuales es precisamente la relacionada con el pago de las pensiones de jubilación y esa es una razón suficiente para que se concluya  que  los servidores públicos deben aportar respecto de las retribuciones que reciben, salvo las excepciones de ley, con lo cual, en cuanto a su deber de aportar, quedan de igualdad a los demás.

 

Ahora, también se encuentra  que la Administración, con la cual labora el servidor público, en ocasiones no hace los descuentos de los “aportes” que debiera hacer por conducto de sus Tesorerías o dependencias pagadoras;  esta falla de la Administración perjudica  a las Entidades Prestacionales porque las priva de recursos y le crea problemas futuros al empleado cuando va a reclamar sus prestaciones sociales.  Pero, nótese que esta situación no es imputable al servidor público por lo que, en principio,  no le pueden ser deducidas  consecuencias adversas por conductas ajenas, aunque no lo eximan de cumplir sus obligaciones en su debido momento.       

 

En el sub-lite, conforme a la certificación No. 0363 del 13 de noviembre de 1991, expedida por el Director Administrativo y Financiero, el Tesorero General, Auditor General y por el Revisor Responsable de la Contraloría General de la República, se determina que durante el último semestre comprendido entre el 1 de abril al 30 de septiembre de 1991 devengó por concepto de sueldo, alimentación, bonificación y bonificación especial, vacaciones, prima vacacional, prima de servicio, y prima de navidad un total de $2’070.602.53 pesos.

 

La Entidad Prestacional le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en dos factores que fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, a pesar de todos los demás factores certificados. Y el Tribunal Administrativo anuló la actuación –en lo pertinente-  ordenando liquidar la pensión con inclusión de los factores salariales devengados durante el último semestre de labor, por estimar vulnerado el artículo 7° del Decreto 929 de 1976.   

 

En la Sentencia del A-quo, impugnada,  se determina que la liquidación se hará sobre todos los factores salarios devengados durante el último semestre laborado, conforme a la certificación que obra,  “teniendo en cuenta la proporcionalidad de su pago por semestre.”

 

Esta Sala,  como se ha resuelto en otros casos,  considera que la liquidación pensional se debe hacer sobre los factores devengados durante el último semestre laborado conforme a la certificación válida aportada;  dicha liquidación no puede conducir a una desmejora frente a la prestación regulada en forma general, porque ello conllevaría la violación del principio de igualdad en lo fundamental.    

 

Por lo tanto, la Administración, en cumplimiento de esta sentencia,  liquidará de nuevo el valor de la pensión de jubilación con los parámetros señalados y fijará los reajustes de ley correspondientes en los años siguientes, partiendo del nuevo valor inicial de la mesada pensional.  A continuación determinará el valor que la Entidad debía haber pagado  a partir del retiro efectivo del servicio (desde cuando realmente tuvo derecho a percibir dicha mesada)  y descontará las sumas canceladas.  NO ha sido posible determinar si procede o no alguna prescripción por falta de datos en la demanda, pruebas y demás actuaciones. 

 

De los saldos resultantes  se deberán hacer los descuentos de los aportes que el servidor público no haya cubierto con destino a la Entidad Prestacional. En efecto,  el servidor público, conforme al art. 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el art. 1º de la Ley 62 del mismo año,  debe pagar los aportes sobre los factores salariales y prestacionales que perciba conforme al ordenamiento jurídico;  esta norma es aplicable aún a los servidores públicos sometidos a régimen especial debido a que las leyes citadas imponen la obligación a todos los empleados oficiales afiliados a cualquier Entidad de Previsión en este sentido.

 

Para hacer los “descuentos”  por aportes no pagados, la Entidad Prestacional  podrá reclamar a la Administración,  donde laboró el servidor público durante el tiempo que corresponda,  las certificaciones pertinentes a los pagos hechos al funcionario  y los aportes descontados para poder determinar las diferencias del caso;  no es posible reclamar al interesado tal documentación por encontrarse en poder de la Administración y por ser ésta la que unilateralmente determina tales descuentos. 

 

No es de recibo que los aportes “no” pagados por el servidor público deban ser indexados o paguen intereses a cargo del funcionario,  porque la omisión de su pago no es imputable al mismo;   la deficiencia se debe fundamentalmente al Pagador de la Entidad  y también a la falta de diligencia de la Entidad Prestacional que no reclama a la Administración el cumplimiento de esa obligación en debida forma. 

 

Al final,  las sumas insolutas, después de hechos los descuentos autorizados,  serán indexadas, conforme a la fórmula ya señalada.  Pero, a lo expresado por el A-quo, en este aspecto,  se agrega :  “Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes y para cada uno de los demás emolumentos que deban pagarse.”

 

 

En ese orden de ideas se puede afirmar que los trabajadores de la Contraloría General de la República que adquirieron el derecho a su pensión, gozan de un régimen “especial”, que es el Decreto Ley 929 de 1976 y tal prestación se liquida con base en el Decreto Ley 1045 de 1976, sin que se apliquen disposiciones de carácter general como de manera reiterada lo ha expresado el Consejo de Estado.[25]

 

El artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976 establece que la pensión ordinaria de jubilación es equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

 

El Decreto 1045 de  1978 en su artículo 45 hace un listado de los factores salariales para la liquidación de cesantía y pensiones,  pero esta enumeración no se puede tomar como taxativa, pues por pronunciamientos de la misma Corporación se han incluído como factores otros aspectos, tal es el caso de la Bonificación Especial.

 

El valor de dichos factores se toma es de la certificación expedida por la Contraloría General de la República en la que consta lo percibido por el trabajador durante los últimos seis (6) meses. Si bien pueden existir prestaciones que no se perciben por la labor desarrollada dentro de los últimos seis (6) meses, la norma especial aplicable a la Contraloría General de la República indica que en la liquidación de la pensión se tendrá en cuenta el promedio  de lo devengado como salario en dicho período.[26] 

 

Una interpretación contraria a lo anteriormente expuesto desdibujaría el régimen especial de dichos trabajadores, siendo improcedente considerar, por ejemplo, que dentro del quinquenio en la bonificación especial cada año se causa una quinta parte del valor certificado.

 

7.  Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales.

 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional,[27] en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

 

Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, por tratarse de  derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación.

 

No obstante lo afirmado, la Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular.

 

En efecto  esta Corporación ha señalado que aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, dado el carácter residual y subsidiario de la misma, tales circunstancias no implican que necesariamente y en todos los casos, deba negarse el amparo. En tal medida, se hace necesario que el juez constitucional entre a analizar el caso concreto para determinar cuál es el medio adecuado para garantizar la protección reclamada.

 

En ese orden de ideas se puede concluir que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos:[28]

 

i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía.

 

ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.

 

8. Condiciones exigidas para que la tutela proceda para obtener la reliquidación de la pensión. Reiteración de Jurisprudencia.

 

Si bien la jurisprudencia constitucional ha indicado que para el reconocimiento o reliquidación de las pensiones, la acciones laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen los medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan, excepcionalmente ha admitido, que  en ciertos casos es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, cuando de la evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de solicitante del amparo constitucional así se desprenda.

 

En tal sentido ha expresado que excepcionalmente la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad.[29]

 

En tales casos, ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.

 

El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional, tiene entonces como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”

 

No sobra aclarar, sin embargo, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. En efecto, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor. [30]

 

En síntesis, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica.

 

En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional evaluar, valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar.

 

Con fundamento en el criterio general expuesto según el cual, la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada[31] de esta Corporación ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable; circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos factores relacionados con:

 

(i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección;

 

 (ii) la condición física, económica o mental;

 

(iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital;

 

(iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación;

 

(v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos.

 

A partir de estos criterios de interpretación, entra pues la Sala a establecer si en el presente caso que le corresponde resolver, se cumplen las condiciones sustanciales y formales que hacen viable la protección constitucional por vía de tutela.

 

9.  El caso concreto.

 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional,[32] la acción de tutela es procedente en materia de reajuste pensional, siempre y cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados.

 

Ahora bien en el asunto sub exámine se encuentra demostrado que el señor Becerra Becerra cumplió el 23 de marzo de 2004, los 55 años de edad y su último año de servicios culminó el 31 de diciembre de 1994 (laboró por más de 30 años al servicio a la entidad demandada). Para el 1º de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100/93) estaba en servicio activo, y había cumplido los dos requisitos legales del régimen de transición pensional que establece el artículo  36 de la Ley 100 (15 años de servicio y 40 años de edad),  por lo que quedó sometido al régimen pensional anterior.

 

Por tal razón al actor le era aplicable el régimen “especial” consagrado para los funcionarios de la Contraloría General de la República establecido en el artículo 7º del Decreto Ley 926 de 1976, según el cual tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

 

De igual manera, la Sala estima, que en el presente asunto no le asiste razón al fallador de instancia cuando denegó la acción de tutela, por no verificarse un perjuicio irremediable, pues analizados los diferentes factores relevantes se tiene que el señor Becerra Becerra enfrenta la posibilidad cierta e inminente de sufrir un perjuicio irremediable, lo que justifica conceder la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales.

 

En efecto, analizados y ponderados todos los factores relevantes[33] se tiene lo siguiente:

 

1) Si bien en el escrito de tutela no se menciona la edad del actor, de la Resolución 008161 de 1995 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación se observa que el actor nació el 23 de marzo de 1939 por lo que a la fecha tiene 66 años.

 

2) Así mismo en el expediente está acreditado que el actor soporta quebrantos de salud propios de su edad, pues padece varias enfermedades crónicas, lo que lo sitúa en una situación de debilidad manifiesta (art. 13 inciso 3º C.P.).

 

3) En lo que respecta a la afectación de sus derechos fundamentales cabe destacar que el actor recibe una pensión muy inferior a la pensión que reciben otros funcionarios de la Contraloría General de la Republica,[34] pues para su caso no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales como lo establece el artículo 7º del Decreto Ley 929 de 1976, lo cual supone un trato claramente discriminatorio y lesivo de su derecho fundamental al mínimo vital.[35]

 

4) Si bien el actor no aportó en el proceso de tutela suficientes elementos fácticos, que permitieran demostrar el grado de afectación de sus derechos con lo que en principio no se cumpliría con la carga de la argumentación y pruebas exigidas en estos casos por la jurisprudencia constitucional; la Sala estima, que esa sola circunstancia no está llamada a incidir de manera determinante en la ponderación efectuada, si se tiene en cuenta que de otro lado, aparece acreditada la desproporción del monto pensional recibido por el accionante frente al que le correspondería de acuerdo con el régimen especial que le era aplicable, por haber trabajado más de 30 años al servicio de la entidad demandada y al advertir además su edad avanzada, así como el hecho de que su único ingreso es la pensión de jubilación, pues así lo expresó el demandante y Cajanal no argumentó ni probó nada en contrario pues ni siquiera dio contestación a la acción de tutela interpuesta.

 

5) Para el caso, está acreditado que el actor ha desplegado toda la actividad procedimental que ha estado a su alcance, sin lograr con ella, que se le reconozca la pensión en el monto correspondiente a que tiene derecho.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2004 por el Juzgado Cuarto del Circuito de Bogotá mediante la cual declaró improcedente la tutela instaurada por Jaime Becerra Becerra contra la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- y en su lugar CONCEDER la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y  al mínimo vital.

 

Segundo. En consecuencia, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-  que a partir la fecha en que se le notifique esta providencia, adopte la decisión que corresponda, tomando en cuenta la  certificación expedida por la Contraloría General de la República en la que consta lo percibido por el actor durante los últimos seis (6) meses anteriores al retiro del servicio y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 926 de 1976.

 

Tercero.   Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General