Sentencia T-867/05

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia para ordenar reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA RELIQUIDACION PENSIONAL-Existencia de perjuicio irremediable

 

PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección especial

 

DERECHO A LA IGUALDAD EN PENSION DE FUNCIONARIOS DE PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-Trato discriminatorio por cálculo de manera distinta al resto de servidores públicos

 

REGIMEN PRESTACIONAL DE FUNCIONARIOS VINCULADOS AL SERVICIO DIPLOMATICO

 

 

Referencia: expediente T-974120

 

Acción de tutela de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, contra la Caja Nacional de Previsión Social.

 

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

 

 

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005).

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados CLARA INÉS VÁRGAS HERNÁNDEZ, JAIME AURAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el  Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela presentada por  la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, en contra de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, el día veintinueve (29) de abril de 2005, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

I. ANTECEDENTES.

 

2.     Hechos

 

La señora Fanny Margarita Moncayo Duque, por intermedio de apoderado interpuso acción de tutela, por considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, dignidad, trabajo, debido proceso y mínimo vital, por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó pagar  su pensión de vejez sin tener en cuenta el promedio de la totalidad de los salarios realmente devengados al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores en la Carrera Diplomática y Consular. Sustenta su demanda en los siguientes hechos:

 

1.1. Señala que laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 26 de enero de 1973 al 30 de julio de 2004, siendo inscrita en el Escalafón de la Carrera Diplomática y Consular mediante Decreto Ejecutivo 1.160 del 19 de junio de 1998, donde ostentó el rango de Embajadora.

 

1.2. Comenta que estando afiliada a Cajanal bajo el sistema de prima media con prestación definida conforme la Ley 33 de 1985, contaba al primero de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, con más de 15 años de servicio y tenía más de 35 años de edad y menos de 55, adquiriendo el status jurídico de pensionada.

 

1.3. Manifiesta que haciendo uso del parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 797 de 2003, el Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y liquidación de su pensión mensual vitalicia por vejez, siendo resuelta a través de la Resolución N° 6446 de marzo 8 de 2004, que ordenó el pago de la pensión solicitada.

 

1.4. Afirma que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, bajo el argumento de que Cajanal no había liquidado debidamente el monto de la pensión, puesto que ignoró los salarios que había devengado en moneda extranjera entre el 9 de julio de 1998 y el 26 de enero de 2003, periodo durante el cual desempeño el cargo de Cónsul General de Colombia en la ciudad de San Francisco, Estados Unidos de Norte América. A su juicio, Cajanal, en lugar de tener en cuenta estos valores, realizó el cálculo con base en el salario del cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

1.5. Dice que la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal, a través de las Resoluciones N° 11734 de junio 7 de 2004 y 13519 (aclaratoria de la anterior) de julio 6 del mismo año resolvió el recurso interpuesto, ordenó revocar el acto atacado y en su lugar reliquidó el monto de la pensión, fijándolo en la suma de $4.038.841,42 suma efectiva desde junio 1° de 2004. Pero que, sin embargo, ésta nueva reliquidación, “salvo unos mínimos ajustes que responden a otra clase de inconsistencias, mantuvo y aclaró sobre las mismas bases de liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez...”.

 

1.6. Sostiene que los ingresos reales que devengó durante el tiempo de sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior, entre el 9 de julio de 1998 y el 26 de enero de 2003, fueron en promedio por mes, actualizadas año por año, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, los siguientes:

 

“Entre el 9 de julio y el 31 de diciembre de 1998 $25´714.586,16

Entre el 1 de enero y el 31de diciembre de 1999 $25´784.406,77

Entre el 1 de enero y el 31de diciembre de 2000 $28´072.997,19

Entre el 1 de enero y el 31de diciembre de 2001 $28´230.722,90

Entre el 1 de enero y el 31de diciembre de 2002 $28´873.274,69

Entre el 1 de enero y el 26 de enero de 2003 $23´716.877,94”

 

1.7. Considera que la determinación de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, le ocasiona una disminución grave e injusta de la pensión por vejez a la que constitucional y legalmente tiene derecho, más aún, cuando la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-173 de 2004, declaró inexequible por vicios de fondo la expresión “para los cargos equivalentes en la planta interna” contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, lo que obliga a que el salario base de liquidación no sea otro al que efectivamente devengó.

 

1.8. Indica que el 6 de octubre de 2004 instauró oportunamente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Cajanal por los anteriores hechos. Aclara que interpone la presente acción como mecanismo transitorio.

 

Por lo anterior solicita se tutelen sus derechos fundamentales invocados, ordenándose rehacer la liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-173 de 2004. Esto es, con base en lo realmente devengado, comprendiendo las sumas de dinero que percibió en dólares entre el 9 de julio de 1998 y el 26 de enero de 2003 por concepto de asignación básica y demás factores salariales establecidos para la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando se desempeño como Cónsul General de Colombia en la ciudad de San Francisco, en los Estados Unidos de Norte América, en el equivalente en pesos moneda corriente a la tasa representativa del mercado que certifique para la época el Banco de la República y actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

 

3.     Trámite procesal.

 

Inicialmente la acción de tutela fue tramitada en las dos instancias respectivas[1], siendo remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Sin embargo, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, con ponencia del Doctor Jaime Córdoba Triviño, en auto del 24 de enero de 2005, resolvió dejar si efecto  la actuación surtida en este proceso desde el auto que en primera instancia asumió conocimiento de la acción, de fecha 30 de junio de 2004, por la existencia de una causal de nulidad, al no haberse vinculado al trámite de tutela al Ministerio de Relaciones Exteriores, como tercero con interés directo en el resultado del proceso.

 

Aprovechando lo anterior, la accionante presentó el 17 de febrero de 2005 corrección a la demanda inicial, requiriendo se vinculara igualmente a la Dirección General de Regulación Económica del Sistema General de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para efectos presupuestales, y a la Delegada para la Seguridad Social de la Superintendencia Bancaria, a la que corresponde la vigilancia y control de las entidades administradoras de fondos de pensiones.

 

Avocado nuevamente el conocimiento de la acción por parte del Juez de primera instancia, mediante providencias de febrero 15 y 18 de 2005, se vinculan al proceso las entidades recurridas, quienes procedieron a presentar los descargos correspondientes.

 

2.1. Respuesta de la entidad demandada – Cajanal.

 

La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E., a través de la doctora María Fernanda Aristizabal Botero -Subgerente de Prestaciones Económicas-, frente al punto objeto de controversia señala que la liquidación de la pensión por vejez de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque se realizó de conformidad con los certificados expedidos por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, según los cuales:

 

“Los aportes para el sistema General de Pensiones de los funcionarios de la Planta Externa del Ministerio ha realizado tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, motivo por el cual el Ministerio cotizó para el sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta el siguiente ingreso base de cotización en pesos colombianos:

 

-Frente a lo anterior se puede deducir que los aportes con destino a pensión efectuados a la entidad se realizaron tomando como ingreso base de cotización el sueldo devengado del cargo equivalente a la planta interna, esto es en pesos colombianos y no en dólares, en consecuencia la liquidación pensional seguirá el mismo principio”.

 

De igual manera arguye que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 714 de 1978 no es posible liquidar la pensión en dólares a ciudadanos colombianos. Y que, por su parte, los artículos 1° y 2° del Decreto 314 de 1994 establecen que, el límite del monto de la base de cotización y de la pensión en el régimen solidario de prima media con prestación definida no puede ser superior a 20 salarios mínimos legales mensuales, situación que aduce están acatando a cabalidad.

 

3.2.         Respuesta de vinculados como terceros con interés directo.

 

2.2.1. El Ministerio de Relaciones Exteriores, representada por el  doctor Juan Manuel Russy Escobar – Director del Talento Humano-, manifiesta que frente al reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante que tal aspecto es de exclusiva competencia de la Caja Nacional de Previsión Social, entidad que dentro del marco legal aplicable, en su opinión, adoptó las determinaciones que consideró eran las procedentes, sin que sea dable al Ministerio pronunciarse sobre la legalidad o no de los actos administrativos que expide dicha entidad.

 

Sostiene que no ha existido quebranto o amenaza a los derecho fundamentales alegados por la actora, como quiera que ella cuenta con los mecanismos que consagra la ley para obtener la reliquidación de su pensión, que tales asuntos en manera alguna pueden ser considerados como de estirpe constitucional, por el contrario son susceptibles de ser debatidos ante los estrados judiciales.

 

Pone de presente el hecho que la pensión reconocida asciende a más de 11 salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor con el que pueden atender ampliamente sus necesidades, por lo que no puede considerarse que el mínimo vital de la demandante se encuentra afectado además que se encuentra incluida en la nómina de pensionados del mes de agoto de 2004 y no se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Por último, solicita sea rechazada por improcedente la acción de tutela incoada o subsidiariamente se decrete que no hubo violación a derecho fundamental alguno de la accionante por parte del Ministerio, amen de que su proceder para efectos de la liquidación y pago de prestaciones sociales y cotizaciones  se ajusta a la realidad y a las disposiciones legales vigentes.

 

2.2.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, representada por la doctora Mónica Uribe Botero – Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social-, tras oponerse a la prosperidad de la acción, aduce que las apropiaciones para realizar el pago de cotizaciones ordinarias, pensiones de jubilación o diferencia en cotizaciones anteriores, no son de su cargo, puesto que aquellas deben ser efectuadas por cada sección del presupuesto nacional, quien cuenta para el efecto con los rubros correspondientes. Del mismo modo afirma que el Ministerio de Hacienda “no es el ente empleador de la peticionaria, ni reconoce su pensión, ni paga obligaciones pensionales a cargo de la Caja Nacional de Previsión”, y que “no tiene esta dependencia ninguna función relacionada con la apropiación de presupuesto para el pago de obligaciones de ninguna entidad estatal”.

 

2.2.3. La Superintendencia Bancaria de Colombia, a través de la doctora María del Pilar de la Torre Sendoya – Subdirectora de Representación Judicial y Ediciones Jurídicas-, sostienen que “en parte alguna de la demanda se establecen los hechos o las omisiones (...) para predicar de esta entidad una supuesta violación a un derecho fundamental, o una indebida intromisión en un proceso judicial donde no es parte”. Señala que la accionante no ha elevado reclamación alguna ante dicha entidad, no obstante lo anterior han requerido a la Caja Nacional de Previsión Social con el fin de que les informe sobre las gestiones desarrolladas con el fin de asegurar el cumplimiento de la Sentencia C-173 de 2004, frente a las cotizaciones que debió efectuar el Ministerio de Relaciones Exteriores a nombre de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque. Aduce que una vez obtenga respuesta por parte de Cajanal, procederá a evaluar las medidas de tipo administrativo a que haya lugar a considerar.

 

Advierte que dentro de la órbita de facultades y competencias asignadas, no se establece atribución alguna relacionada con la transferencia de cotizaciones a Cajanal. Frente a sus funciones adujo que “no corresponde a la Superintendencia Bancaria definir controversias contractuales, reconocer derechos, o señalar responsabilidades distintas de las administrativas”, y menos decidir sobre los conflictos surgidos entre los clientes y las instituciones controladas.

 

 

II. DECISIONES OBJETO DE REVISION

 

1. Decisión de Primera Instancia.

 

El Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo de marzo 2 de 2005 decide negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

 

Considera el Juez de instancia que la acción de tutela no procede en los casos como el presente, donde se solicita el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, como quiera que el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello ante la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, a donde efectivamente acudió la accionante al demandar ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la decisión de Cajanal, conforme a la copia del auto admisorio que ella misma aporta.

 

Asevera que no se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, pues “en lo que a la edad atañe, bien se sabe que el límite de la tercera edad comienza a partir de los 71 años, circunstancia que en el asunto bajo estudio no se advierte, pues la actora cuanta con 62 años de edad respecto de la cual no se acompaña prueba, ni existe afirmación por parte de la actora de la existencia de quebrantos de salud o de afectación del mínimo vital del mismo, punto último frente al cual  y como se prueba en el plenario la accionada fue incluida en nómina de pensionados en agosto del año anterior, en ese sentido la vulneración del mínimo vital por la ausencia de ingresos no podría predicarse”.

 

2.     Decisión de Segunda Instancia.

 

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la providencia del 15 de abril de 2005 confirma la decisión de primera instancia. A su juicio los actos administrativos como a los que se alude en este caso, no pueden atacarse a través de la acción de tutela, sino por las vías que la propia ley ha establecido una vez alcancen firmeza por su ejecutoria, esto es, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Señala que eventualmente y por razones precisas pudiera el juez en sede de tutela ordenar su suspensión, de advertir que los mismos amenazan o vulneran un derecho fundamental. Pero ello, como mecanismo excepcional, sin predicarse cuando tales actos se han sustentado en normas claras y precisas y por motivos específicamente definidos en las mismas.

 

De otra parte, sostiene que el mínimo vital a que tiene derecho toda persona, entendido éste como todo ingreso básico que permita la subsistencia en condiciones dignas, no se estima vulnerado dentro de las especificidades del caso, como quiera que no se hace evidente de manera objetiva la ocurrencia de un daño que devenga irreparable, por recibir mensualmente la señora Moncayo Duque por concepto de pensión de vejez la cantidad que le ha sido asignada, mientras la jurisdicción contencioso administrativa determina si prospera o no su pretensión de reajustar dicho valor. Además, “el hecho de que, a juicio de la accionante, la liquidación del ingreso base de cotización sea equivocada, plantea una controversia de rango legal que resulta ajena al campo de acción del juez de tutela”.

 

 

III. PRUEBAS.

 

A continuación se relacionan las más relevantes que obran en el expediente:

 

·        Copia de la Resolución N° 6446 de Marzo 8 de 2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a la señora Mocayo Duque, en la suma de $3.526.639 (folios 15 a 19 del cuaderno principal).

 

·        Copia de la Resolución N° 11734 de junio 7 de 2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se reconoce el pago de la pensión por vejez a la señora Moncayo Duque por el monto de $4.038.841(folios 6 a 14 del cuaderno principal).

 

·        Copia de la Resolución N° 13519 de julio 6 de 2004, proferida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal, por medio de la cual se aclara la Resolución N° 11734 de junio 7 de 2004 (folios 255 y 256 del cuaderno principal).

 

·        Copia de derechos de petición de mayo 20 de 2004 y junio 18 del mismo año, suscrito por el apoderado de la señora Moncayo Duque, dirigido a la Ministra de Relaciones Exteriores, solicitando informe a Cajanal la suma de las asignaciones básicas y demás factores salariales a efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión vitalicia de vejez, así como el acatamiento de la Sentencia C-173 de 2004 (folios 2 a 5 y 23 a 26 del cuaderno principal).

 

·        Copia de la Certificación de junio 2 de 2004, expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se señalan los cargos desempeñados por la señora Moncayo Duque (folios 20 a 22 del cuaderno principal).

 

·        Copia de las Certificaciones de junio 1° de 2004, expedidas por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se señala el ingreso base de cotización de la señora Moncayo Duque a cargo del Ministerio durante los años de 1994 a 2004 (folios 35 a 38 del cuaderno principal).

 

·        Copia de la Certificación de junio 2 de 2004, expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se señalan los cargos desempeñados por la señora Moncayo Duque (folios 20 a 22 del cuaderno principal).

 

·        Copia del Decreto 2264 de julio 15 de 2004, proferido por el Presidente de la República y la Ministra de Relaciones Exteriores, por medio del cual se resuelve un recurso de reposición y se retira de la carrera diplomática a la señora Fanny Margarita Moncayo Duque (folios 132 a 136 del cuaderno principal).

 

·        Copia del oficio de julio 16 de 2004, suscrito por el Director del Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se informa a la accionante que ha quedado incluida en la nómina general de pensionados del mes de agosto de 2004 en Cajanal (folio 138 del cuaderno principal).

 

 

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURIDICOS.

 

1. Competencia.

 

Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

 

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

 

La accionante manifiesta que la Caja Nacional de Previsión Social le vulnera sus derechos  fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, seguridad social y al mínimo vital, al  no reconocerle la pensión vitalicia de jubilación por vejez, teniendo en cuenta el salario base de liquidación del total de lo realmente devengado cuando desempeñó el cargo de Cónsul General de Colombia en la ciudad de San Francisco – Estados Unidos de Norte América.

 

Por su parte, la entidad accionada afirma que no vulneró derecho fundamental alguno, por cuanto a la señora Moncayo Duque se le reconoció una pensión por vejez ajustada a la ley y en base a lo certificado por el propio Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir, conforme al sueldo del cargo equivalente en la planta interna y en pesos colombianos.

 

Corresponde entonces a esta Sala determinar: (i) si en el caso concreto es procedente la acción de tutela para obtener la reliquidación de la pensión por vejez; y (ii) si la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal - vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, debido proceso a la accionante, al liquidarle la pensión de vejez teniendo en cuenta la asignación básica de un funcionario de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, y no el ingreso base de lo realmente percibido por la demandante en los cargos de Carrera Diplomática y Consular en el  exterior.

 

Para dar respuesta a estos problemas jurídicos, la Sala previamente (i) esbozará la línea jurisprudencial sobre las condiciones de procedencia de la tutela para la reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en el área pensional, y (ii) efectuará una breve reiteración de la jurisprudencia relacionada con la problemática de los factores salariales, que deben tenerse en cuenta para liquidar las mesadas pensionales de las personas que han pertenecido al servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

3. Condiciones de procedibilidad de la tutela para obtener la reliquidación de la pensión.

 

3.1. Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, la acciones laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela estaría obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.”[2]

 

3.2. Frente a las acreencias pensionales, es claro que la decisión sobre su reliquidación contiene elementos de valoración probatoria (verificación de los requisitos para acceder a la revisión) e interpretación normativa (determinación del régimen legal aplicable) que son ajenos a la labor del juez constitucional, por lo que es a través de los procedimientos específicos ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según el caso, donde se deben resolver las controversias que sobre este tema pudieran surgir.

 

La acción de tutela es, por definición, un instrumento residual de protección de derechos, que por su condición preferente y sumaria impide el necesario y amplio debate sobre la procedencia de la reliquidación de la mesada pensional.  Ella carece de un alcance tal que desvirtúe la aplicación prevalente de los trámites judiciales ante las instancias que la ley ha instituido para conocer de dichos conflictos jurídicos con el lleno de las garantías constitucionales[3].

 

3.3. En igual sentido, es pertinente hacer énfasis en que la acción de tutela protege únicamente derechos que sean ciertos e indiscutibles, más no aquellos que estén sujetos a discusión jurídica o que no se hayan reconocido, situaciones en las cuales el juez constitucional estaría ante la resolución de asuntos litigiosos, tarea que escapa por completo de su competencia.[4]

 

3.4. Tratándose de personas de la tercera edad, esta Corte ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad[5]. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.

 

3.5. Con todo, la misma jurisprudencia de esta Corporación estima que la acción de tutela resulta procedente para resolver sobre la reliquidación de pensiones únicamente cuando se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, siendo aplicable la excepción consagrada en el inciso 3º del artículo 86 Superior.  En este evento, es posible que el juez de tutela emita órdenes que tiendan a la protección transitoria de los derechos que se vean conculcados, medidas que estarán vigentes sólo hasta que la diferencia sea resuelta de fondo por la jurisdicción competente para ello.  Esto es así porque aún bajo la evidencia de un daño irreparable es deber del juez constitucional salvaguardar la jurisdicción competente, por lo que su orden es eminentemente temporal y opera sólo hasta que el asunto se resuelva de fondo.

 

3.6. En cuanto a los factores relevantes para justificar la procedencia de la acción de tutela tratándose de reliquidaciones pensionales, como es precisamente el caso de los ex funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Corte ha definido las siguientes reglas:

 

3.6.1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión (Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002).

 

3.6.2. Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado (Sentencias T-634 y T-1022 de 2002).

 

3.6.3. Que haya acudido a las vías judiciales ordinarios para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad (T-634 y T-1022 de 2002).

 

3.6.4. Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal (Sentencias T-620, T-634 y T-1022 de 2002).

 

3.7. En conclusión, la acción de tutela es un mecanismo que, de forma general, resulta inidóneo para obtener la reliquidación de mesadas pensionales al ser éste un asunto al que es connatural la discusión sobre derechos de carácter legal y donde median mecanismos de defensa, tanto en sede administrativa como judicial, diseñados para tal fin.  Sin embargo, de manera excepcional será procedente el amparo constitucional cuando concurran, como condición necesaria, los requisitos antes expuestos, los que ligan la reliquidación con el ejercicio efectivo de derechos fundamentales.  Por ello resulta adecuada la emisión de órdenes del juez de tutela, siempre de forma transitoria, a fin de evitar el desplazamiento de la jurisdicción competente para resolver de manera definitiva.

 

4. Los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado. Reiteración de jurisprudencia[6].

 

4.1. Mediante sentencia C-173 de 2004, fueron declarados inexequibles los apartes del artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que permitían la liquidación de los aportes con destino a la seguridad social, de algunos servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en un salario inferior al realmente recibido.

 

Dijo la Corte en la citada sentencia que la norma establecía un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permitía que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores fuera calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que  la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.  Señaló la providencia:

 

 

“… las normas que respaldan este tipo de prácticas discriminatorias en las que lo recibido por concepto de pensión no se corresponde con el empleo, ni las funciones, ni las cargas propias del trabajo, son inconstitucionales y deben ser inaplicadas.”

 

 

Dedujo la Corte, en consecuencia, que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “para los cargos equivalentes en la planta interna”, contenida en el artículo en comento, corrige la “reiterada violación a la igualdad que se venía presentando”, de la que dan cuenta “todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores”; en razón de que “el monto de cotización y el de liquidación de la pensión serán calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea en la planta interno o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real”.

 

Así pues, a raíz de la sentencia de constitucionalidad, el Ministerio de Relaciones Exteriores está en el deber de certificar, con fines prestacionales las asignaciones mensuales efectivamente devengadas por los servidores públicos del servicio exterior según el acto de nombramiento, de manera que el juez de tutela tendrá que ordenarle que proceda de conformidad, y que corrija las prácticas discriminatorias i) de certificar para efectos prestacionales valores inferiores a los realmente devengados por sus servidores y ii) de liquidar prestaciones económicas con fundamento en ingresos laborales que no coinciden con los devengados por el personal adscrito al servicio exterior, evidenciadas reiteradamente por la justicia constitucional, primeramente en decisiones de efectos relativos y, en la actualidad, en jurisprudencia con alcance de cosa juzgada con efecto general.

 

4.2. Esta Corte ya se había referido al asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones. Así, en varias acciones de tutela, un grupo de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no correspondía al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior. Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues resulta discriminatorio hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente.

 

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente, se tendría que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo. Es decir, lo recibido no equivaldría al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo.

 

4.3. Es así como en la Sentencia T-1016 de 2000, la Corte concedió la tutela interpuesta por un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores contra dicho Ministerio y el Seguro Social, dado que esta entidad expidió la resolución atinente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante tomando como base el informe del Ministerio en mención, el que no incluía el salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que el Ministerio proporcione una información veraz, y que con base en ella el Seguro Social procediera a reliquidar la pensión. Al efecto, la Corte ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar a los Seguros Sociales la información veraz sobre la base legal para la pensión de vejez del accionante, a saber: los salarios que él devengo en su cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en el Japón, haciendo como es lógico la conversión de los yenes a moneda colombiana para que este nuevo elemento de juicio fuera tenido en cuenta por los Seguros Sociales en una correcta liquidación de la pensión de vejez

 

En aquella oportunidad el actor ya había solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el ejercicio del derecho de petición, una nueva certificación sobre el ingreso base de liquidación y éste había mantenido intangible su decisión de basarse en las equivalencias.

 

De otro lado, mediante Sentencia T-534 de 2001 esta Corporación amparó los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho  a la seguridad social en conexidad con el derecho a la igualdad y a la subsistencia digna, analizando la situación pensional de un exembajador. En aquella oportunidad el peticionario ya había interpuesto los recursos de reposición y apelación ante el Seguro Social, y en ellos cuestionó, entre otros asuntos, la determinación del salario base de liquidación para los servidores públicos en el exterior. En esa ocasión se tutelaron los derechos del peticionario pues, a pesar de los reclamos elevados, el monto de liquidación de su pensión no había sido corregido.

 

Igualmente, en la Sentencia T-083 de 2004 la Corte concedió la acción de tutela interpuesta por otro ciudadano y ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar nuevamente al Seguro Social la información que constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez, como son los salarios que realmente él devengo en su cargo de Cónsul General de Colombia en Berlín -, pues los salarios que él realmente devengó cuando se desempeñaba dicho cargo, no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión en virtud de las equivalencias.

 

Posteriormente, a través de la Sentencia T-1078 de 2004 esta Corporación protegió el derecho a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital de una ciudadana británica de 57 años de edad, quien trabajó para el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia desempeñando el cargo de Secretaria Ejecutiva Bilingüe en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Gran Bretaña. La Corte concedió el amparo de forma transitoria mientras se decidían las acciones ordinarias correspondientes, en virtud a que la accionante no tenía garantizado su sustento con el pago de una pensión equivalente a la del cargo de la planta interna del Ministerio, más aún cuando residía en una ciudad con alto costo de vida como lo es Londres.

 

Recientemente, en la Sentencia T-556 de 2005, la Corte concedió el amparo a una excónsul colombiana ante la embajada de San Juan de Puerto Rico, a quien del mismo modo se le liquidó su pensión de vejez en base a salarios no devengados realmente por ella, sino al equivalente de su cargo en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

4.4. Conforme a lo anterior, recordando lo ya señalado por la Corte en la Sentencia C-173 de 2004, y en general para las demás normas legales que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53).

 

Sobre este particular la Sentencia T-1016 de 2000 atrás mencionada expresó lo siguiente:

 

 

“...se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema:

 

‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.” (Sentencia T-1016 de 2000).

 

 

5. Del caso concreto.

 

5.1. A partir de la situación fáctica inicialmente descrita, no cabe duda que la actuación adelantada por Cajanal y el Ministerio de Relaciones Exteriores, de liquidar los aportes para pensión de quien funge como demandante en la presente causa a partir de un salario equivalente y sustancialmente menor al devengado, es a todas luces contraria a la hermenéutica constitucional sobre la materia y, de contera, violatoria de los principios y derechos Superiores de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

 

No obstante, a pesar de encontrarse acreditada la afectación de garantías constitucionales, el carácter subsidiario de la acción de tutela y el hecho de que el ordenamiento jurídico tenga estatuidos otros procedimientos judiciales para garantizar la defensa de los derechos violados, en principio descartan que sea el juez de tutela el llamado a proferir la orden de protección. De acuerdo con los criterios hermenéuticos descritos en el punto anterior, en materia de reliquidación pensional y de reliquidación de aportes por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, la posibilidad de que el amparo constitucional prospere es excepcional y extraordinaria, en cuanto depende de que concurran en cada caso los requisitos de procedibilidad previstos en la jurisprudencia. Dicho en otras palabras, la reliquidación de aportes para pensión puede ser ordenado por vía de tutela, únicamente “cuando la ponderación de todos los factores relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al juez [constitucional] a la convicción que de no brindarse la protección urgente e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o continuarían siendo gravemente amenazados[7]”

 

5.2. Así las cosas, en el entendido que la actuación adelantada por Cajanal y por el Ministerio de Relaciones Exteriores es inconstitucional, pasa la Corte a evaluar si de acuerdo con los factores de ponderación fijados por la jurisprudencia, en el caso sometido a Revisión se aprecia la existencia de un perjuicio irremediable que obligue a este Tribunal constitucional a dictar la orden de protección. 

 

5.3. En cuanto a la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, la Sala considera equivocada las decisiones adoptadas por las instancias, que negaron el amparo deprecado, bajo la consideración de no haber encontrado acreditadas circunstancias especiales que determinan la existencia de un perjuicio irremediable. Para esta Sala de Revisión, una evaluación juiciosa de los distintos factores de ponderación fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, llevan a la conclusión contraria: que la peticionaria enfrenta la posibilidad cierta e inminente de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual justifica conceder la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que se han visto afectados con la actuación irregular que adelantó Cajanal y el Ministerio de Relaciones Exteriores

 

5.4. Según se ha expresado, la probabilidad de que por vía de tutela se ordene la reliquidación de aportes para pensión, particularmente en el caso de la entidad pública acusada, se genera en gran medida de la ocurrencia y valoración de ciertas condiciones de procedibilidad, las cuales están relacionadas con: la existencia del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos; la edad para ser considerado sujeto especial de protección, su condición física, económica o mental; y finalmente, el grado de afectación de los derechos fundamentales invocados. En relación con dichos factores o condiciones de procedibilidad, la Sala considera que los mismos se encuentran cumplidos, por las siguientes razones:

 

5.4.1. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, se observa que para la fecha de interposición de la tutela -28 de junio de 2004 y posterior corrección de la misma dada la nulidad decretada – 18 de febrero de 2005 - (folio 65 y 123 del cuaderno principal)-, la accionante ya contaba con el  status de jubilada, en cuanto su pensión de vejez le fue reconocida por Cajanal mediante Resolución 6446 del 08 de marzo de 2004.

 

5.4.2. También se encuentra plenamente acreditado en el proceso[8], que la liquidación de aportes por parte de la entidad acusada se hizo con base en un salario inferior al realmente devengado, y que contra la resolución que reconoció su derecho a la pensión de vejez, la actora interpuso los recursos de la vía gubernativa. Igualmente, existe plena certeza de que con antelación a la interposición de la acción de tutela, la demandante presentó dos derechos de petición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores (folios 2 a 5 y 23 a 26 del cuaderno principal), solicitando se informara a Cajanal sobre la asignación básica y demás factores salariales percibidos a efectos de la reliquidación de sus aportes, con base en el salario realmente devengado según el acto de nombramiento, durante el tiempo que laboró al servicio de la entidad, acatando la Sentencia C-173 de 2004; los certificados expedidos por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio señalan los aportes para pensiones tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna en pesos colombianos, valores para efectos prestaciones, que no coinciden con el salario que la servidora efectivamente devengó (folios 35 a 38 del cuaderno principal).

 

Sobre lo anterior, no encuentra la Sala un procedimiento que permita a los funcionarios y exfuncionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores hacer que cese la discriminación a que están siendo sometidos, por pertenecer o haberse desempeñado en la planta externa de la entidad, así el asunto haya quedado definido; pues lo cierto es que el Ministerio insiste en certificar con fines prestacionales que la actora devengó un salario inferior al real, práctica recurrente que la Sala Plena de esta Corporación tuvo por superada al declarar la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2003 que la permitía.

 

5.4.3. Para la fecha de presentación de la acción de tutela, 28 de junio de 2004 y posterior corrección -18 de febrero de 2005 -, la accionante contaba con 64 años de edad, por lo que sin duda se trata de una persona de la tercera edad que prácticamente ha superado la etapa de productividad laboral y que se encuentra en los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual la hace sujeto de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional y por los artículos 13 y 46 de la Carta Política.

 

5.4.4. En lo que se refiere a la afectación de sus derechos fundamentales, se tiene     que en el año 2004, a la actora se le reconoció la pensión de vejez por un valor de $4’038.841, monto que con los respectivos incrementos de ley, actualmente es manifiestamente inferior a lo que en derecho le corresponde (aproximadamente tres veces más), y sobre todo, a la suma recibida por algunos ex diplomáticos a quienes incluso les fue reliquidada la pensión por orden judicial proferida en sede de tutela. Esta circunstancia específica supone un trato discriminatorio y, además, violatorio de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, en cuanto sin duda, desde el punto de vista cualitativo, tal circunstancia desmejora la calidad de vida de la demandante y de quienes dependen económicamente de ella; básicamente, en la medida en que sus expectativas presentes y futuras y los compromisos adquiridos, acordes con sus condiciones de vida, pueden verse afectados. Sobre este particular, ha dicho la Corte que “la dimensión de lo justo, en la liquidación de una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante a pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le ha permitido fijarse metas y compromisos[9]”.

 

Y es que, como igualmente lo ha definido la jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una dimensión cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación se mide conforme con las condiciones personales de cada trabajador y el nivel de vida adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones de vida -vgr. alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va ligado sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida[10].”  Tratándose de la accionante, ésta se desempeñó en el cargo de Cónsul General, al tiempo que también ocupó otras posiciones en los sectores público y privado de cierta importancia y categoría, por lo que la liquidación de su pensión por debajo del monto al que tiene derecho y, en todo caso, al que habría de derivarse del salario devengado, genera una afectación de sus derechos a una vida digna y al mínimo vital, máxime si provee su subsistencia de dicha prestación y no existe prueba de que percibe ingresos adicionales.

 

5.4.5. A pesar de que la accionante no aporta al proceso mayores elementos de juicio que permitan inferir el grado de afectación de sus derechos fundamentales, lo que en principio no satisface la carga de argumentación exigida por la jurisprudencia, la circunstancias de que en el presente caso haya una clara afectación del mínimo vital, que exista una desproporción manifiesta y discriminatoria en la liquidación de la pensión, que se trata de una persona de avanzada edad cercana hoy a los 65 años, y que dependa directamente de su pensión -sin que tal presunción haya sido desvirtuada formalmente por la entidad pública acusada, ni exista prueba concreta de que recibe otro tipo de ingresos-, llevan a la Sala a la convicción inequívoca que hay lugar a ordenar la protección constitucional inmediata de sus derechos fundamentales.

 

5.4.6. No obstante a que la demandante interpuso las acciones judiciales correspondientes, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo afirmado por ella misma y demostrado mediante la copia del auto admisorio de la demanda (folios 91 y 92 del cuaderno principal), no resulta constitucionalmente válido someterla al trámite de tal proceso contencioso cuya duración haga más gravosa su situación personal, e incluso, termine por hacer nugatorio en el tiempo el ejercicio real y material de las garantías superiores vulneradas.  En esa medida, al margen de que la Sala considere ineficaz el medio judicial ordinario por no garantizar una protección efectiva de los derechos, el factor de ponderación exigido por la jurisprudencia en materia del despliegue judicial se encuentra cumplido. No quiere decir lo anterior que esta Sala interfiera en las decisiones que sobre las prestaciones ya recibidas por la actora o en vía de reconocimiento deberá tomar la justicia ordinaria, porque en estos aspectos sigue vigente la jurisprudencia consolidada de esta Corte, sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, con la salvedad establecida en el artículo 86 de la Carta Política.

 

En razón a la procedencia de otros medios de defensa judicial en este caso, los cuales ya fueron interpuestos, pero dada la procedencia excepcional de la tutela por las particularidades señaladas, se concederá el amparo como mecanismo transitorio, surtiendo efectos hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncie definitivamente sobre las pretensiones de la demanda esgrimida por la accionante contra Cajanal.

 

5.5. Así las cosas, dentro de una evaluación razonable de los distintos factores de ponderación, la Sala encuentra que en el caso de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque se configura la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto: (i) se trata de una persona de la tercera edad, mayor de 64 años, sujeta a protección especial, (ii) gozaba del status de pensionada al momento de solicitar el amparo constitucional, (iii) desplegó una actividad procesal diligente en busca de la reivindicación de sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (iv) la asignación pensional reconocida es sustancialmente inferior a la que le correspondía de acuerdo con el salario devengado y menor a la recibida por algunos de sus pares, (v) sus ingresos laborales se vieron reducidos sustancialmente, y (vi) no esta demostrado que recibe ingresos adicionales para mantener sus condiciones de vida y la de su familia.

 

5.6. Aunado a lo anterior, y como quiera que existe una línea jurisprudencial relacionada con el hecho de que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, esta Sala tutelará los derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social, mínimo vital y al debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad de la accionante, procederá a revocar las decisiones adoptadas en las instancias que negaron la tutela, para en su lugar conceder transitoriamente la protección de los derechos, hasta tanto la justicia contencioso administrativa se pronuncie en definitiva sobre sus pretensiones. Por tanto, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, que si aún no lo ha hecho, remita a Caja Nacional de Previsión Social, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la información que constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, como son los salarios que realmente devengo en su cargo de Cónsul General de Colombia en San Francisco E.E.U.U. según el acto de nombramiento, haciendo la conversión de la moneda extranjera con la cual le fueron cancelados los salarios a moneda colombiana, para que esta nueva circunstancia material le sea tenida en cuenta por Cajanal en una correcta liquidación de la pensión vitalicia de vejez.

 

5.7. Igualmente, considerando que los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores a Cajanal correspondieron a un salario menor al devengado por Moncayo Duque, Cajanal  tiene derecho a que se le paguen los aportes bien liquidados según el salario real de la trabajadora, y que dicha obligación sea compartida por el empleador y la trabajadora, se dispondrá que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como la señora Fanny Margarita Moncayo Duque quedan obligados a cancelar a Cajanal, en la proporción que les corresponda, la parte no aportada de las cotizaciones, a lo cual se procederá una vez Cajanal indique a cada uno la suma que adeudan por concepto de aportes, sin que dicha suma incluya los valores correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.

 

 

V. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, en contra de la Caja Nacional de Previsión Social. En consecuencia, se CONCEDE el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad, hasta tanto la justicia contencioso administrativa resuelva la controversia suscitada.  

 

SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a enviar a la Caja Nacional de Previsión Social, la información que constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez de la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, como son los salarios que realmente ella devengó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores según el acto de nombramiento, para que esta nueva circunstancia material sea tenida en cuenta por Cajanal en una correcta liquidación de la pensión de vejez de la actora.

 

TERCERO.- Considerando que los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores a Cajanal correspondieron a un salario menor al devengado por la señora Fanny Margarita Moncayo Duque, la misma tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados según el salario real, obligación compartida por el empleador y la extrabajadora, DISPONER que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como la señora Moncayo Duque quedan obligados a cancelar a Cajanal, en la proporción que les corresponda, la parte no aportada de las cotizaciones, a lo cual procederán una vez Cajanal indique a cada uno la suma que adeudan por concepto de aportes, sin que dicha suma incluya valores correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.

 

Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en al Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General