Sentencia T-386/06

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable/DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Afiliación

 

SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Continuidad y eficacia

 

TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Proceso de afiliación a EPS

 

TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Orden a la EPS de afiliación al sistema de seguridad social

 

Reiteración de Jurisprudencia

 

Referencia: expediente T-1304193

 

Acción de tutela instaurada por Mónica Alexandra Jiménez Gallo contra la E.P.S. Comfenalco - Antioquia

 

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

 

 

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil seis (2006).

 

La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, profiere la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión del fallo proferido el 3 de enero de 2006, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia, dentro de la acción de tutela instaurada por Mónica Alexandra Jiménez Gallo contra la E.P.S. Comfenalco - Antioquia.

 

 

I. ANTECEDENTES.

 

El día 16 de diciembre de 2005, la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Comfenalco, por considerar que ha existido vulneración de sus derechos fundamentales a la integridad personal, seguridad social, petición y la vida en conexidad con la salud al negarle la afiliación como trabajadora independiente. Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado son los siguientes:

 

Manifiesta la accionante que se encontraban afiliada desde hace aproximadamente 2 años a la E.P.S. Comfenalco en calidad de trabajadora dependiente, por laborar al servicio del señor Raúl Restrepo hasta el día 30 de noviembre de 2005 y en tal condición tenía afiliados como beneficiarios a sus padres.

 

Ante el hecho de quedarse sin cubrimiento de salud, en especial por el estado de salud de su progenitora quien padece de cáncer y venía siendo sometida a un tratamiento, el 23 de noviembre de 2005, solicitó a la E.P.S. Comfenalco su afiliación como trabajadora independiente informándoles acerca del estado de salud de su señora madre.

 

El 12 de diciembre del mismo año, la entidad accionada le solicitó allegar las facturas que demuestren el ingreso mensual, porque según ellos “...yo tengo que tener algún ingreso para poderme afiliar como independiente.”, no obstante haberle informado a la E.P.S. que: “...iba a empezar a vender cosméticos los cuales me va a traer mi tía OLGA de Medellín para que yo me rebusque los centavitos y nos podamos medio defender.”, y además agregó que(...) “...Mi tía OLGA me va a dar los 45.800 para pagar la salud,...”

 

Afirma que “...Me  preocupa que el que me estén poniendo tanto problema para afiliarme y además me dijeron que tenía que pagar por encima del salario mínimo y en este momento no he empezado a vender los cosméticos, por lo tanto no tendría con que pagar el excedente.”

 

Por lo anterior, solicita se ordene a la E.P.S. accionada se efectúe la afiliación “...y se nos empiece a atender en salud , para que mi madre pueda continuar con el tratamiento de cáncer.”

 

En declaración rendida ante el Juzgado de conocimiento el 20 de diciembre de 2005, la accionante manifiesta lo siguiente: los inconvenientes para efectuar la afiliación por parte de la E.P.S., se deben al cáncer que padece su mamá; manifiesta que no ha acudido a otra Entidad en busca de la afiliación para no perder la antigüedad, ya que lleva afiliada dos años, durante los cuales la entidad le ha brindado tratamiento a la enfermedad que padece su mamá, y agrega además que su tía le va a regalar el dinero para pagar el seguro de salud y que su grupo familiar está conformado por su papá, que es agricultor, su mamá y su hermano estudiante, los cuales dependen económicamente de ella.

 

Por su parte en ampliación de la tutela efectuada el  2 de enero de 2006 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro, Antioquia, la accionante manifestó lo siguiente: su afiliación se encuentra cancelada por su anterior empleador; en relación con sus ingresos afirmó que está vendiendo en forma irregular alguna mercancía que encarga a quien vaya a Medellín, por que su tía no le ha comprado los cosméticos que va a empezar a vender, agrega que también me he colaborado bordando y haciendo aplicaciones a las camisas con lentejuelas. Manifiesta que sus ingresos han sido de $80.000.oo en el mes que lleva desempleada y agrega que mientras se organiza, su familia le da la plata para pagar la afiliación, la cual asciende a la suma de $98.000.oo para los trabajadores independientes, según lo averiguó el Juzgado. Reitera que la razón por la que instauró la tutela no es la plata para pagar la afiliación, sino lograr que su mamá pueda tener un tratamiento para su enfermedad.

 

 

II.   RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

 

En respuesta allegada con fecha 22 de diciembre de 2005 al Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro – Antioquia, la apoderada especial de la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO - Antioquia, solicita se declare improcedente la acción de tutela, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante y el proceder de la entidad se ha ajustado en todo a la legislación vigente.

 

En primer término sostiene que con base en lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, la entidad solicitó a la accionante soportar su actividad de trabajadora independiente y acreditar el origen de sus ingresos, toda vez que resulta para la EPS, dudosa esta afiliación ya que como lo manifiesta la accionante en el oficio de tutela es su tía, la señora Olga, quien le da los 48.000 pesos para sufragar la cotización a la EPS, situación que desvirtúa por completo la capacidad económica, para pertenecer al Régimen Contributivo, en calidad de independiente, ya que su condición actual no genera los recursos para financiarse sus pagos a la Seguridad Social Integral.”

 

Por lo anterior afirma que la EPS no le ha negado la afiliación sino, por el contrario, se le ha solicitado se realice en la calidad que verdaderamente le corresponde conforme a la ley.

 

 

III.   DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN.

 

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro – Antioquia niega el amparo solicitado por considerar la acción de tutela improcedente.

 

Explica que si bien la accionante tiene derecho a ser afiliada como trabajadora independiente, los ingresos que dice tener desde que está desempleada no alcanzan a los dos salarios mínimos legales mensuales de conformidad con lo exigido por el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, toda vez que no ha comenzado a vender sus cosméticos que le podrían reportar una mejor ganancia. Lo anterior significa en su criterio, que la accionante no reúne el requisito exigido por la EPS para la afiliación, consistente en demostrar la capacidad económica para costear los aportes mensuales que ascienden a la suma de $98.000.oo mensuales, razón por la que deberá buscar su afiliación “... bien mediante un empleador, pues así lo estaba antes con el señor Raúl Restrepo.”

 

 

IV.   PRUEBAS

 

- Allegadas por la accionante

 

- Fotocopia de la cédula de ciudadanía. (folio 7)

 

- Fotocopia de la constancia de la solicitud de afiliación a la E.P.S., de fecha 1º de diciembre de 2005. (folio 8)

 

- Informe de patología de la paciente Rosalba Gallo, del Laboratorio de la Clínica CES, de fecha noviembre 9 de 2005, con el siguiente diagnóstico: “TIROIDES; (RESECCION DE NÓDULOS IZQUIERDOS): NEGATIVO PARA MALIGNIDAD COMPATIBLE CON BOCIO MULTINODULAR”. (Folio 9)

 

- Resumen de la Historia Clínica de Rosalba Gallo, de fecha 6 de noviembre de 2005, en la que consta la intervención quirúrgica de Tiroidectomia izquierda por cáncer  folicular de tiroides, a la que fue sometida nuevamente. (Folio 10).

 

- Orden de servicio No.20483967 de fecha septiembre 7 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza la intervención quirúrgica “TIROIDECTOMIA SUBTOTAL Y VACIAMIENTO RADICAL DE CUELLO”, a la paciente Rosalba Gallo. (Folio 25)

 

- Orden de servicio No.20453050 de fecha julio 28 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza “GAMAGRAFIA DE TIROIDES”. (Folio 27)

 

- Comunicación de fecha 11 de julio de 2005, suscrita por el Médico Auditor de la Clínica Somer de Rionegro, dirigida a Comfenalco de Medellín, mediante la cual se autoriza “TERAPIA OBLATIVA CON 100 MCR DE YODO 131”. (Folio 32)

 

- Orden de servicio No.8140800 de fecha junio 20 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza consulta de medicina nuclear, con diagnóstico de carcinoma papilar de tiroides. (Folio 39)

 

- Informe de patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro – Antioquia, de fecha mayo 31 de 2005, sobre la Glándula Tiroides, con el siguiente diagnóstico: “LOBULO TOROIDEO IZQUIERDO, RESECCION: COMPROMISO POR CARCINOMA PAPILAR”. (Folio 41)

- Informe quirúrgico de la Clínica Somer, por intervención de tiroidectomía subtotal, practicada el 28 de mayo de 2005. (folio 50)

 

- Informe de patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro – Antioquia, de fecha octubre 1º de 2004, sobre la Glándula Tiroides, con el siguiente diagnóstico: “TIROIDES. LOBULO DERECHO E ISTMO. (TIROIDECTOMIA): CARCINOMA FOLICULAR”. (Folio 57)

 

- Informe quirúrgico de la Clínica Somer, por intervención de tiroidectomía o excisión de nódulo tiroideo practicada el 2 de octubre de 2004. (folio 63)

 

- Informe de patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro – Antioquia, de fecha diciembre 2 de 2003, sobre la Glándula Tiróides, con el siguiente diagnóstico: “HALLAZGOS COMPATIBLES CON NEOPLASIA FOLICULAR”. (Folio 65)

 

- Fotocopia del formulario de autoliquidación de aportes  correspondiente a diciembre de 20035, a nombre del aportante José Raúl Restrepo Orozco, en la que se reportó el retiro del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la accionante. (folio 67)

 

- Fotocopia del carné de afiliación de la accionante a la E.P.S. Comfenalco Antioquia, afiliada a partir de agosto de 2003. (folio 68)

 

- Practicadas por el Juzgado.

 

- Declaración juramentada rendida por la accionante ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro – Antioquia, el 20 de diciembre de 2005, (folio 73).

 

- Diligencia de ampliación de la tutela efectuada el  2 de enero de 2006 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro, Antioquia, (folio 88).

 

- Declaración de las Señoras Olga Ligia Jiménez Montoya y Doris Cecilia Jiménez Montoya, tías de la accionante, rendidas ante el Juez de conocimiento el 22 de diciembre de 2005, (folios 75 y 76), en las que confirman que la madre de la accionante padece de cáncer, enfermedad que venía siendo tratada en Comfenalco, entidad de la cual fue desafiliada por el retiro laboral de su hija. Afirman que la joven accionante en la actualidad labora vendiendo productos de belleza que le trae una de ellas de Medellín y es quien responde económicamente por sus padres y un hermano menor de edad. Manifiestan que ellas colaboran pagando algunos gastos de alimentación y lo correspondiente a la salud.  

 

 

V.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1.  Competencia.

 

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes

 

2. Problema jurídico.

 

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria, al impedirle la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y por ende la continuidad de la prestación de los servicios de salud de su progenitora gravemente afectada por la enfermedad de cáncer, bajo el argumento de no contar con capacidad económica suficiente para cubrir el pago de las cotizaciones, dada su condición de trabajadora independiente.

 

Antes de resolver el asunto, la Sala hará referencia de manera general al carácter obligatorio e irrenunciable del derecho a la seguridad social, el derecho a la afiliación y al principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos de salud y seguridad social.

 

3. La seguridad social como servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable. El derecho a la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.

 

La jurisprudencia de esta Corporación[1] ha sostenido de manera reiterada, que de conformidad con el artículo 48 del Ordenamiento Superior, la seguridad social se encuentra consagrada como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Dicho servicio, a su vez, se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva, gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse, según los parámetros que señale el legislador.

 

Por su parte, acorde con lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución, la atención en salud constituye un objetivo fundamental de la seguridad social como derecho de reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del Estado, bien sea en forma directa o a través de entidades privadas, al que le corresponde organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad.

 

En desarrollo de los artículos 48 y 49 C.P., fue expedida la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objetivo fundamental es garantizar la efectividad del servicio de salud, con la participación de todos los colombianos en el sistema en virtud del principio de universalidad, la cual se logra a través de la afiliación obligatoria en alguno de los siguientes regímenes, dependiendo de la capacidad económica de la persona:

 

El primero de ellos, el régimen contributivo, al que se afilian las personas con capacidad de pago, el cual ha sido definido por la citada Ley así:

 

 

"ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador."

 

 

Los afiliados a éste régimen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la ley 100/93, serán las personas de que trata el literal a) numeral 1 del artículo 157, es decir: "...[l]as personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago."

 

El régimen subsidiado por su parte, se dirige a todas las personas que no tienen capacidad de pago y se define así:

 

 

"ARTÍCULO 211. DEFINICIÓN. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley."

 

 

De conformidad con lo dispuesto en el literal a), numeral 2 del artículo 157, serán beneficiarios de éste régimen las siguientes personas:

 

 

"2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago."

 

 

Según el mencionado artículo 157, bajo la categoría de los participantes vinculados se encuentran: “aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”. Esta clase de participantes en donde se ubican las personas económicamente menos favorecidas y aún no incorporadas al sistema de seguridad social en salud, es transitoria para garantizar una atención básica mientras se amplia la cobertura del sistema y no por ello constituye un tercer régimen[2].

 

Bajo este contexto, resulta claro que todas las personas, sin discriminación alguna, tienen derecho a acceder a la seguridad social y que el Estado es responsable de garantizar que las entidades de la seguridad social, ya sean públicas o particulares, estén dispuestas en todo momento a brindar la atención que demanden los usuarios, en forma oportuna y eficaz[3], sin que puedan establecerse criterios de distinción referentes al sexo, la raza, el origen familiar, el estado de salud o cualquier otra condición de las personas, para impedir la correspondiente afiliación.

 

En consonancia con el principio de universalidad que ha sido definido en la Ley 100 de 1993 como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.”, las entidades promotoras de salud no pueden negar la afiliación de persona alguna bajo el argumento de que padece cierta enfermedad ni en atención a sus rasgos físicos o a sus relaciones sociales. En ese sentido, el acceso al derecho a la seguridad social no está supeditado a condicionamiento alguno, salvo lo relativo al nivel de ingresos de las personas, criterio que sirve de base para la afiliación en el régimen contributivo o subsidiado, o en el vinculado, que son las formas de acceder al sistema, pero que en modo alguno obstaculizan el ingreso al mismo a través de la afiliación. 

 

La afiliación permite hacer efectivo el principio de universalidad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, la afiliación de las personas al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de uno de los dos regímenes –contributivo o subsidiado- es obligatoria[4]. De un lado, es una obligación de las E.P.S. de acuerdo con el numeral 3 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 183 que prohibe a las E.P.S. negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando asegure el pago de la cotización o del subsidio correspondiente. De otro lado, la afiliación constituye un derecho en cabeza de cualquier persona, exigible ante la E.P.S. de su elección, dentro de los parámetros legales y reglamentarios[5].

 

El Decreto 806 de 1998 establece cuáles son las reglas generales de afiliación. Según esta normatividad, la afiliación podrá ser individual o colectiva (art. 42), los afiliados deben contar con carnet de afiliación (art. 44), libertad de elección por parte del afiliado (art. 45), efectos de la afiliación (art. 47). De manera complementaria, el Decreto 1703 de 2003 “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” establece ciertas condiciones para efectos de la afiliación al Sistema tanto del cotizante como de sus beneficiarios, las cuales deben ser debidamente acreditadas ante la E.P.S. respectiva (Art. 3). 

 

Por su parte, el pago oportuno y completo de los aportes, constituye una de las principales obligaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral en el régimen contributivo, en tanto que de ello depende la viabilidad financiera del Sistema y el derecho de los afiliados a ser acreedores de los servicios de salud que se ofrecen según la ley o el contrato dependiendo del caso, pero en manera alguna constituye un requisitos de ingreso al mismo.

 

En el evento en que el afiliado suspenda las cotizaciones que por ley le corresponde, cesaría para la entidad promotora de salud de conformidad con la ley la obligación de prestar determinados servicios por un tiempo o su suspensión definitiva transcurrido determinado lapso.[6]

 

Si bien, mediante el Decreto 1703 de 2002, se dotó a las E.P.S. de herramientas para controlar la evasión de los aportantes, y en tal virtud pueden requerir  y verificar la información relacionada con las calidades necesarias para afiliarse en calidad de cotizante o beneficiario, a fin de evitar irregularidades que entorpezcan la sostenibilidad del sistema, en manera alguna significa que este medio de control pueda ser utilizado para impedir las afiliaciones al Sistema.

 

En relación con dichas atribuciones, la Corte en la Sentencia T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, consideró que: “Estos mecanismos de control sobre la información suministrada por los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el eficiente funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Salud, pues sanciona a quienes no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro tanto de deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales.”

 

4. La continuidad en la prestación de los servicios de salud y seguridad social.

 

En virtud del principio de eficiencia, inherente a la prestación de los servicios públicos (art. 365 de la C.P.)[7], el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de manera continua y eficiente del servicio.  De la mencionada obligación se deriva el principio de continuidad que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales.[8]  Al respecto, en la Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, esta Corporación anotó que: “Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales...”.

 

La Corte ha considerado que la continuidad en la prestación de los servicios públicos[9] se justifica en tanto garantiza también el postulado de la buena fe.  Al respecto, ha sostenido: “La continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P.: ´las actuaciones  de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe´. Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse iniciado.”[10] 

 

Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohibe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.[11]  En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativo[12] o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las E.P.S., o en los casos en que la persona deja de tener una relación laboral,  no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada.  En estos casos la prestación del servicio debe continuarse y, si ello es posible, culminarse, hasta tanto el usuario adquiera cierta estabilidad en la cual no exista amenaza alguna a derechos fundamentales.[13]

 

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, explicó lo siguiente:

 

 

“(…) En efecto, si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles:  (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre."

 

 

De esta manera, quienes están en la obligación de prestar el servicio no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan esa continuidad.[14]  Como ha explicado la Corte, “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”[15]. 

 

5.  Caso Concreto.

 

La señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo, presenta acción de tutela por considerar que la E.P.S. Comfenalco ha vulnerado sus derechos fundamentales al impedirle la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de trabajadora independiente, con lo cual teme quedarse sin la prestación de los servicios de salud que se le venían prestando a su progenitora gravemente afectada por la enfermedad de cáncer.

 

La entidad accionada argumenta para ello que la accionante no cuenta con capacidad económica para sufragar las cotizaciones necesarias para afiliarse al régimen contributivo en calidad de trabajadora independiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del decreto 806 de 1998, en tanto que en el formulario de afiliación afirmó ser vendedora, mientras que en la demanda sostuvo que un familiar le suministrará la plata para pagar la cuota.

 

El juez de conocimiento niega el amparo por considerar que la accionante no cuenta con capacidad económica suficiente para costear los aportes, toda vez que los ingresos que afirma tener como vendedora de cosméticos,  no alcanzan a los dos salarios mínimos legales mensuales de conformidad con lo exigido por el artículo 26 del Decreto 806 de 1998.

 

Sea lo primero señalar que de las pruebas que obran en el expediente, no cabe duda alguna respecto del grave estado de salud de la progenitora de la accionante y del tratamiento que la E.P.S. accionada le venía proporcionando.

 

En efecto, de conformidad con la historia clínica, desde el año 2003, fecha en que fue afiliada a la E.P.S. Comfenalco (folio 68), fue diagnosticada con cáncer en la glándula tiroides (folio 57). Se le han practicado intervenciones quirúrgicas consistentes en excisión de nódulos y vaciamiento radical de cuello, el 2 de octubre de 2004, 28 de mayo, 7 de septiembre y 6 de noviembre de 2005, (folios 10, 25, 50 y 63). Los resultados de las intervenciones fueron remitidos al laboratorio para estudio de patología (folios 9, 41, 57 y 65). Igualmente la EPS le autorizó consulta con especialista por medicina nuclear (folio 39), terapia Oblativa (folio 32) y exámenes de diagnóstico (gamagrafía), (folio 27). 

 

Al respecto, la Corte considera importante destacar que en estos casos, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional anotada en líneas precedentes, las entidades promotoras de salud tiene la obligación de seguir prestando el servicio cuando de ello dependan los derechos fundamentales a la vida e integridad de una persona.

 

De la misma forma, según lo consagrado recientemente en la Ley 972 de 2005[16], las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida por un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas, como lo es el Cáncer.

 

Ahora bien, en relación con la capacidad económica de la accionante, de acuerdo con el material que reposa en el expediente se tiene lo siguiente:

 

En el escrito de demanda (folio 1) y en las diligencia de ampliación (folios 73 y 88), la accionante afirma que su sustento y su actividad económica consiste en la venta irregular de cosméticos que encarga de Medellín y además en el bordado de camisetas, lo que le ha generado ingresos aproximados por $80.000.oo desde que perdió el empleo y mientras logra organizar él negocio una tía le dará la plata para pagar la afiliación. Así mismo indica que actualmente vive de los dineros que provienen de su liquidación laboral.

 

Revisadas las normas que rigen el proceso de afiliación de una persona a la E.P.S. como trabajador independiente, se tiene lo siguiente:

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de la ley 100 de 1993[17], es deber del afiliado, entre otros, pagar las cotizaciones cuando le corresponda.

 

Por su parte las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen la obligación, entre otras, "...de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley..." (art. 178, numeral 3. de la Ley 100/93)[18]

 

El artículo 183 de la ley 100, establece claramente lo siguiente:

 

 

ARTÍCULO 183. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (Subrayado fuera del texto).

 

 

El inciso primero del artículo 204 de la ley 100/93[19], determina que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema de Salud, corresponde al 12% del salario base de cotización, el cual no puede ser inferior al salario mínimo.

 

El artículo 26 del Decreto 806 de 1998,[20] estipula que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de una cotización y determina que los trabajadores independientes se puedan afiliar como cotizantes junto con los rentistas, empresarios y en general quienes no tengan vínculo con un empleador.

 

El cálculo del ingreso base de cotización para los trabajadores independientes, se efectúa mediante un sistema de presunciones de ingreso que han sido reglamentadas por el Gobierno Nacional, con el propósito de asegurar que los ingresos que declara la persona correspondan a los que debe recibir por la actividad que desempeña. El Parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100/93 estipula lo siguiente:  " Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. "

 

Los artículos 26 del Decreto 806 de 1999[21], artículo 25 del Decreto 1406 de 1999[22] y el 11 del decreto 47 de 2000[23], así como el artículo 5º de la Resolución No.9 de 1996, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud[24], contienen las bases para determinar el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud para los trabajadores independientes, cuyo calculo se obtiene de promediar el sistema de presunciones y sus ingresos reales, que en ningún caso puede ser inferior a un salario mínimo mensual legal, tal como se exige para los trabajadores dependientes[25].

 

De la lectura sistemática de las normas antes expuestas que rigen el derecho a la afiliación al sistema de seguridad social, así como de los fundamentos expuestos sobre el particular en la parte considerativa de esta providencia, se concluye lo siguiente: (i) la capacidad de pago de una persona es lo que determina su afiliación a un determinado régimen; (ii) el pago de la cotización en el régimen contributivo constituye una de las principales obligaciones para proceder a la afiliación; (iii) el nivel de ingreso del trabajador independiente sirve para determinar la base mínima de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, condiciones estas que como se explicó, en modo alguno deben obstaculizar el ingreso al mismo, ni constituyen requisitos para el ingreso; (iv) para calcular el monto del aporte que el trabajador independiente debe efectuar, las entidades promotoras deben aplicar el sistema de presunciones contenido en las normas, el cual en todo caso no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal; y (v) la E.P.S. no puede negar la afiliación a quien garantice el pago de la cotización.

 

En el presente caso, contrario a lo afirmado por la entidad accionada y el Juez de instancia, la accionante ha demostrado tener capacidad de pago derivada de los dineros de la liquidación laboral, de la ayuda familiar y de los recursos provenientes de la actividad económica independiente a la cual se ha dedicado durante el corto tiempo que lleva desvinculada del empleo anterior, con los cuales, no solo garantiza el pago de la cotización, sino que además se diferencia de aquellas personas que no cuentan con capacidad de pago y que por tanto deben pertenecer a un régimen distinto. Así entonces, la capacidad económica actual de la accionante, constituye la base sobre la cual la E.P.S. debe determinar el valor del aporte, la cual como ya se dijo, en todo caso, deberá presumirse no inferior a un salario mínimo y no por ello se le podrá impedir el acceso al Sistema de Salud mediante la afiliación.

 

Por lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso para la Sala de Revisión, es clara la inobservancia por parte de la E.P.S. accionada de las disposiciones normativas reseñadas en esta providencia, y por ende la vulneración de los derechos fundamentales de la actora y de su grupo de beneficiarios en especial el de su progenitora gravemente afectada de cáncer, la Corte ordenará a la E.P.S. Comfenalco proceder a la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social en Salud en su calidad de trabajadora independiente, a la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo, cuya base de cotización deberá establecerse de conformidad con lo aquí expuesto. La E.P.S., garantizara en todo caso la continuidad del servicio de salud requerido para la progenitora de la accionante, a quien se le deberá continuar brindando la atención médica que requiere.

 

 

VI.   DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,  

 

 

RESUELVE:

 

Primero.   REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro - Antioquia que negó el amparo solicitado y en su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales de la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo.

 

Segundo. Ordenar a la E.P.S. CONFENALCO de Antioquia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a efectuar la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social en Salud en su calidad de trabajadora independiente, a la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo y a su grupo de beneficiarios, cuya base de cotización deberá establecerse de conformidad con lo aquí expuesto.  La E.P.S. garantizará en todo caso la continuidad del servicio de salud para la progenitora de la accionante a quien se le deberá continuar brindando la atención médica que requiere.

 

Tercero. Por Secretaría General líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General