Sentencia T-487/06

 

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Carácter fundamental

 

ACCION DE TUTELA PARA ASEGURAR MEDIDAS DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia por existir vulneración a mandatos constitucionales

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado de indefensión de mujer embarazada

 

En relación directa con el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, la Corte ha precisado que aún desaparecido el nexo de subordinación entre agresor y víctima, es posible que se mantenga un nexo de indefensión caracterizado por la situación de sujeto especial de protección que puede revestir esta última.

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Afectación del mínimo vital

 

LICENCIA DE MATERNIDAD Y VIGENCIA EFECTIVA DEL MINIMO VITAL

 

El amparo superior de la maternidad, no está limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un lapso mas extenso que es igualmente objeto de reconocimiento y especial protección estatal. Así, dicho cuidado entraña la garantía del reconocimiento y goce de la licencia de maternidad, definida por esta corporación como “el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo”, cuyo objeto se concreta en “permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida”. Se trata entonces, de un derecho fundamental implícito que deriva de uno explícito, es decir, que deriva directamente de la protección Constitucional expresa otorgada a las mujeres que se encontraren en embarazo.

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Condiciones generales para la procedencia del pago por tutela

 

DERECHO AL TRABAJO DE MUJER EMBARAZADA-Despido entre el mes séptimo y octavo de gestación

 

MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Diferentes formas por las cuales el empleador puede llegar a conocer del embarazo de una trabajadora

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Autorización previa del funcionario de trabajo

 

MUJER EMBARAZADA Y MADRE CABEZA DE FAMILIA-Despido que afectó el mínimo vital

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección y orden de reintegro

 

 

 

Referencia: expediente T-1298411

 

Acción de tutela instaurada por Luz Estrella Amariles López contra Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

 

 

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006).

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

 

 

SENTENCIA

 

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Medellín, en decisión de instancia, en el trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Luz Estrella Amariles López contra Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

Mediante escrito presentado el día primero (1°) de diciembre de dos mil seis (2006), la señora Amariles solicita el amparo de su derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, en conexidad con su derecho fundamental al mínimo vital, presuntamente vulnerado por la entidad demandada.

 

La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

 

1. Hechos.

 

La señora Amariles estaba vinculada con la empresa Creaciones Derroshe, propiedad del señor José Alveiro Rojo Duque, desde enero de 2004, mediante contrato verbal de trabajo por tiempo indefinido, desempeñando el cargo de Jefe de Planta, con tareas de control de calidad y cantidad de producción, y devengando un salario mensual de seiscientos mil pesos moneda corriente ($600.000 m/cte).

 

En febrero de 2005 la accionante quedó embarazada, siendo despedida posteriormente, en octubre 20 del mismo año, sin que mediara la autorización del Inspector de Trabajo de que trata el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, aún cuando transcurría su séptimo mes de gestación y su estado de gravidez constituía ya un hecho notorio.  

 

Finalmente, en diciembre 6 de 2005, cuando la peticionaria completaba 39 semanas y 1 día de gestación, tuvo lugar el nacimiento de su hijo.

 

Hasta la fecha, la Señora Amariles aún no ha sido reintegrada a su antiguo puesto de trabajo en la empresa demandada, ni ha recibido la liquidación y el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones correspondientes, y tampoco ha podido disfrutar del reconocimiento y la cancelación de su licencia de maternidad, por cuanto su  empleador, además de desvincularla unilateralmente, no consignaba cumplidamente los aportes por ella realizados a la Seguridad Social, pese a efectuar los descuentos respectivos para tales efectos.      

 

Por último, manifiesta la accionante, que no cuenta con los recursos económicos necesarios para la manutención de su núcleo familiar, integrado por otros dos hijos menores de edad, dependiendo en la actualidad de la ayuda y apoyo que voluntariamente puede prestarle su familia, por cuanto su cónyuge falleció hace aproximadamente 4 años, motivo por el cual se encuentra efectivamente amenazado su mínimo vital.

 

Con fundamento en los anteriores hechos, hace la siguiente:

 

2. Solicitud

 

La peticionaria dentro del presente proceso de tutela exhorta a la autoridad judicial para que tutele su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, declarando ineficaz su despido y ordenando, a la empresa accionada, su reintegro inmediato en el mismo cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación laboral, así como el pago de todas las acreencias laborales que se hayan generado a su favor con motivo de los hechos narrados, incluyendo el pago de su licencia de maternidad 

 

3. Trámite de instancia.

 

3.1 Mediante auto de diciembre primero (1°) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Medellín admitió la acción de tutela formulada por Luz Estrella Amariles López contra Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, oficiando a esta última para que se pronunciara sobre los hechos objeto de controversia.

 

3.2. Asimismo, decretó como medida provisional a cargo del señor José Albeiro Rojo Duque, en su condición de gerente y propietario de la empresa accionada, atender los gastos relacionados con el parto de la peticionaria y pagarle todas las sumas de dinero que le corresponden en virtud de su vínculo laboral, sin perjuicio de la decisión de fondo que haya lugar a proferir en el caso sub judice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 2591 de 1991.   

 

3.3 Surtido el trámite descrito, el señor Rojo guardó silencio sobre los hechos y pretensiones esbozados en su contra dentro de la presente acción de tutela.

 

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

 

-         Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Amariles (cuaderno 1, folio 5)

-         Copia del certificado laboral de la señora Amariles, suscrito por el Señor Rojas, en calidad de gerente de Creaciones Derroshe (cuaderno 1, folio 6)

-         Copia del acta de no comparecencia del señor Rojo a la audiencia de conciliación programada con la señora Amariles ante el Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social - Dirección Territorial de Antioquia, de fecha marzo 6 de 2006 (cuaderno dos, folio 5)

-         Copia de la historia clínica materno – perinatal de la señora Amariles (cuaderno 2, folios 13 - 17)

 

 

II. LA SENTENCIA QUE SE REVISA

 

Mediante sentencia de diciembre dieciséis (16) de dos mil cinco (2005), el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Medellín resolvió denegar la acción de tutela instaurada por la señora Luz Estrella Amariles López contra Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, propiedad del señor José Albeiro Rojo Duque.

 

A tal decisión llega el Juez de instancia luego de advertir su improcedencia con base en el artículo 6º, numeral 1º del decreto 2591 de 1991, es decir, por existir otra vía judicial idónea, como es la jurisdicción laboral ordinaria, para conocer y decidir sobre los hechos y peticiones formulados por la accionante.

 

En este sentido, agregó que no se puede pretender que por un acto de autoridad, sin la fiel observancia del debido proceso, el Juez Constitucional suplante la voluntad privada de los titulares de la relación jurídica, originaria de las obligaciones cuyo cumplimiento se reclama y, menos aún, que el mismo actúe en contra del ordenamiento jurídico vigente, desconociendo los procedimientos establecidos por el Legislador para casos como el presente. 

 

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

 

1. Competencia

 

Asumido este asunto mediante Auto de la Sala de Selección Número Tres (3) de marzo diecisiete (17) de dos mil seis (2006), se aprecia que esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acción iniciada por la Señora Luz Estrella Amariles López contra Creaciones Derroshe y/ Creaciones al Rojo, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema Jurídico

 

La presente controversia plantea como interrogante a resolver, a la luz de los postulados constitucionales vigentes, si la terminación del contrato individual de trabajo por tiempo indefinido suscrito entre la Señora Amariles y Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, vulnera o no su derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada en su condición especial de mujer embarazada.

 

3.  Carácter constitucional de la protección a la maternidad. Reiteración de Jurisprudencia

 

Sabido es que la maternidad es una condición física y mental de la mujer que merece una especial protección, la cual debe ser prodigada por la familia, la sociedad y el Estado. Por ende, el artículo 43 superior, reconoció en favor de la mujer en estado de embarazo este deber de protección, confiriéndole el citado carácter especial y señalando que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.

 

Este artículo, al lado de las normativas internacionales sobre la materia, establece el citado deber de protección especial lo mismo que la necesidad de incorporar en el ordenamiento jurídico interno mecanismos para hacerlo exigible, conformando un “fuero especial de maternidad”. La jurisprudencia constitucional ha recogido las principales normas internacionales que en este sentido confieren tal protección:

 

 

“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2  del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,  expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminación en  materia de empleo y ocupación, entre otros motivos por el de sexo.”[1]

 

 

La protección especial a la condición materna deviene también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que conforman un conjunto normativo de carácter superior, de acuerdo con los principios consuetudinarios que sustentan el derecho Internacional de los Derechos Humanos.[2]

 

4. Derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada – carácter fundamental.

 

Una vez examinada la argumentación que la Corte Constitucional ha desplegado en múltiples fallos respecto a la protección a la maternidad, esta Sala de Revisión procede a reiterar la jurisprudencia frente a la estabilidad laboral reforzada de la mujer que es despedida en estado de embarazo, en consideración a la inscripción de tal derecho dentro de la categoría de fundamental[3].

 

La protección a la estabilidad en el empleo respecto de todos los trabajadores, contemplada en el art. 53 de la Constitución Política, es un principio que rige de manera general las relaciones laborales, lo cual supone que el cumplimiento estricto de las obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato de trabajo por parte del empleado, se traduce en la conservación de su cargo, salvo que se verifique alguna de las causales contempladas en la ley para que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral.

 

Con mayor razón entonces, y atendiendo el principio de igualdad real, tratándose de mujeres embarazadas, la protección de su estabilidad se incrementa, para conformarse una “estabilidad reforzada”, que imposibilita el despido derivado del estado de maternidad.

 

Esta Corporación ha dicho sobre el tema:

 

 

“...una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”

 

“ (...) la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada.” [4].

 

 

Dicha estabilidad fue protegida por el legislador cuando estableció en el artículo 239 ordinal 3° del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto no se puede retirar a una trabajadora sino por justa causa comprobada, y solo cuando medie autorización previa del Inspector del Trabajo siempre que se trate de empleados particulares, haciendo extensiva esta garantía fundamental a las servidoras públicas, en los términos de la sentencia en cita, que examinó la constitucionalidad de dicha norma:

 

 

“Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas”.

 

 

En el análisis realizado en esta misma providencia, se estableció el alcance que tal normatividad debería tener, lo cual implica la prohibición de despido de la mujer en gestación o lactancia sin el lleno de los requisitos legales, con la consecuente configuración de la presunción de despido en razón de discriminación frente al embarazo o lactancia, lo cual conlleva la ineficacia del mismo y la posibilidad de reintegro para la empleada despedida en tales circunstancias, todo ello en atención al que ha sido denominado “fuero de maternidad”.[5]

 

Así, en la sentencia T-373 de 1998, se estableció:

 

 

"...el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato.

 

(...)

 

“En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo (sic) se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado"

 

 

5. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección del fuero de maternidad.

 

La jurisprudencia constitucional[6] ha señalado que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, para los empleados públicos.

 

No obstante si se trata de los derechos de la trabajadora embarazada, estos derechos pueden ser protegidos por la acción de tutela, si se dan los elementos suficientes para presumir que el despido se dio con ocasión del embarazo, y se está frente a un perjuicio irremediable. A estos elementos se refirió la ya citada sentencia T-373 de 1998, de esta manera:

 

 

“… los elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos  legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.” (Sentencia T-373 de 1998, M.P., doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).

 

 

Así pues, el despido injustificado durante el período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, en presencia de los anteriores elementos fácticos, desconoce la dignidad humana de la trabajadora y constituye una evidente discriminación sexual que vulnera los derechos a la igualdad real y efectiva de la mujer, así como al trabajo y a la consecuente permanencia en el mismo, en condiciones dignas y justas (C.P., art. 13 y 25).[7]

 

Como consecuencia de estos desarrollos legales y jurisprudenciales, se restringe la autonomía de la voluntad contractual entre el empleador y su trabajadora, pues el acuerdo que pretenda poner fin a la relación laboral se encuentra subordinado a las normas constitucionales que rigen la materia y a la regulación laboral de orden público[8]. Así pues, para que el empleador pueda efectuar el respectivo despido debe observar fielmente el procedimiento fijado por la ley y atendiendo únicamente a las causales previstas por el legislador.[9]

 

6. Procedencia de la tutela contra particulares en razón del estado de indefensión.

 

La Constitución Política en su art. 86 contempló la procedencia de la acción de tutela contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión; supuestos que fueron desarrollados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, -reglamentario de la acción de tutela-, donde se establece la procedencia de la misma contra particulares como mecanismo judicial excepcional.

 

Frente a este último supuesto de procedibilidad, en relación directa con el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas[10], la Corte ha precisado que aún desaparecido el nexo de subordinación entre agresor y víctima, es posible que se mantenga un nexo de indefensión caracterizado por la situación de sujeto especial de protección que puede revestir esta última. Así fue señalado en sentencia T-1101/01:

 

 

“En el presente caso, si bien es cierto que al momento de interponer la acción de tutela, la actora ya no se encontraba subordinada a su empleador, precisamente por la terminación del contrato laboral, no es menos cierto que el hecho de quedar sin empleo en estado de embarazo y de requerir el salario para su subsistencia y la de su hijo, puede generar dificultades inmediatas que colocan a la mujer embarazada en un estado de desprotección frente a su antiguo empleador”.

 

 

7. El derecho constitucional al mínimo vital.

 

Al hablar de mínimo vital se hace referencia a un derecho constitucional innominado que se desprende de una interpretación sistemática del estatuto superior y que se puede definir, en términos generales, como la garantía de un mínimo de condiciones materiales para una existencia digna, con las condiciones suficientes para desarrollar aquellas facultades de las que puede gozar la persona humana[11].

 

Se trata, entonces, de un concepto amplio y pragmático que debe interpretarse siempre de manera extensiva, más no restrictiva. Su contenido, aunque indeterminado, ha sido delimitado progresivamente por esta corporación, al circunscribirlo no solo a las necesidades básicas de alimentación y vestuario, sino también a las relativas a salud, educación, vivienda, seguridad social  y medio ambiente[12].

 

Como característica propia, se debe mencionar que su titularidad radica en cada persona, individualmente considerada y, además, en su respectivo grupo familiar. Por su parte, su sujeto pasivo no es solamente el Estado sino que con él concurren, la familia y la sociedad[13]. 

 

Finalmente, y tan importante como los desarrollos ya mencionados, es el carácter cualitativo y específico de este derecho, lo que se traduce en que la determinación del mismo obedece a la valoración de las necesidades básicas de los peticionarios involucrados en cada caso, en particular, con base en criterios metodológicos cualitativos y flexibles, más allá de los cuantitativos y rígidos. A partir de esta importante consideración, se introdujo el adjetivo “congrua” para cualificar el sustantivo “subsistencia” y así condicionar el contenido del mínimo vital de las personas, a su nivel de vida acorde con su posición social[14].

 

8. La relación entre el pago de la licencia de maternidad y la vigencia efectiva del mínimo vital.

 

Como se acaba de mencionar, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Constitución, la maternidad goza de especial asistencia y atención del Estado, lo cual quiere decir que las mujeres que se encuentran en tal estado, tienen el derecho de exigir acciones positivas de la sociedad para su protección.

 

Ahora bien, el amparo superior de la maternidad, no está limitado al período de gestación y al nacimiento, sino que se proyecta en un lapso mas extenso que es igualmente objeto de reconocimiento y especial protección estatal.

 

Así, dicho cuidado entraña la garantía del reconocimiento y goce de la licencia de maternidad, definida por esta corporación como “el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo”, cuyo objeto se concreta en “permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida”[15].

 

Se trata entonces, de un derecho fundamental implícito que deriva de uno explícito[16], es decir, que deriva directamente de la protección Constitucional expresa otorgada a las mujeres que se encontraren en embarazo.

 

Ahora bien, el medio para hacer la reclamación de la mencionada licencia es, de manera ordinaria, la jurisdicción laboral; sin embargo, tal y como lo trata la jurisprudencia de esta Corte:

 

 

“…en tratándose de circunstancias específicas, es posible que haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela, cuando su desconocimiento amenaza derechos fundamentales de la madre o del recién nacido” [17].

 

“Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela”[18]. 

 

 

Respecto al mínimo vital en relación directa con el pago de la prestación económica en mención, la Corte Constitucional en sentencia T-664/02 se pronunció, diciendo:

 

 

“La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[19].

 

 

Queda claro, entonces, el tratamiento y contenido especial que este Tribunal ha dado a dicho derecho prestacional cuando de por medio está la garantía y protección efectiva del mínimo vital de la mujer después del parto y de su hijo recién nacido.

 

9. Las condiciones generales para la procedencia del pago de la licencia de maternidad, y su protección por vía de tutela. Síntesis jurisprudencial.   

 

El Estado tiene la obligación de prestar especial asistencia  y protección  a las mujeres durante el embarazo y después del parto. Ahora bien, como se ha dejado enunciado atrás, en principio, el pago de la licencia por maternidad sólo procede cuando una mujer ha cumplido con los parámetros establecidos en la ley, por la vía laboral ordinaria. Sin embargo, cuando el derecho al pago de la licencia de maternidad se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido, aquel adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad, y, por tanto, es susceptible de protección constitucional, por vía de tutela.

 

En caso de que la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependan del pago de la licencia de maternidad, “el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela[20].

 

Ahora bien, el responsable por el pago de la licencia de maternidad es, por regla general, la Empresa Promotora de Salud (E.P.S) a la que se encuentre afiliada la trabajadora, con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral. No obstante, excepcionalmente, si el empleador no realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud o si éstos fueron rechazados por extemporáneos, él es el obligado a cancelar dicha prestación económica[21]. Asimismo, si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y tales pagos fueron aceptados en esas condiciones por la E.P.S correspondiente, se configura el fenómeno jurídico del allanamiento a la mora y, por tanto, aquella no puede negarse a su reconocimiento y pago[22].

 

Finalmente, corresponde mencionar, que para la procedencia del amparo constitucional de este derecho prestacional, es preciso que el incumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.

 

Visto lo anterior, a las personas que se adapten a esos parámetros, les corresponde un derecho fundamental protegible a través de la tutela.

 

Así las cosas, los requisitos que el legislador haya determinado para este tipo de eventos en donde se plantean tales situaciones excepcionales, “no puede tener más fuerza que el principio de inmunidad de los derechos fundamentales, cuya realización es condición de estabilidad de un régimen político libre y democrático”. [23]

 

10. Caso Concreto.

 

A continuación, esta Sala procederá a valorar el material probatorio que obra en el expediente a efectos de constatar si, a partir del mismo, se entienden configurados los supuestos fácticos señalados por la jurisprudencia constitucional para que, en sede de tutela, se declare la ineficacia del despido de la Señora Amariles y, por ende, se ordene su correspondiente reintegro así como el pago de la licencia de maternidad de que trata el artículo 236 del mismo Estatuto, y las demás prestaciones económicas a que haya lugar.

 

10.1 Que la desvinculación se produzca durante el embarazo o dentro del período de lactancia.

 

Consta a folio quince (15) del cuaderno dos (2), parte de la historia clínica de la accionante en la que consta que su parto se produjo en diciembre 6 de 2005, de manera normal y espontánea, cuando transcurría el primer día de la semana cuarenta de su periodo de gestación. Por su parte, obra en el folio 5 del mismo cuaderno, acta de no comparecencia del Señor Rojo a la audiencia de conciliación programada ante el inspector de trabajo competente, en la que se lee que la Señora Amariles fue despedida por aquel, en su condición de gerente de la empresa demandada, en octubre 20 de 2005. En este orden de ideas, resulta evidente que el primer presupuesto de prosperidad de la presente acción de tutela se encuentra satisfecho al haberse producido la desvinculación laboral en cuestión, entre el séptimo y el octavo mes de embarazo de la peticionaria. 

 

10.2 Que, al momento de la desvinculación, el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la trabajadora.

 

La jurisprudencia constitucional ha establecido que si bien la trabajadora debe informar a su empleador sobre su estado de embarazo, a través de una comunicación escrita debidamente sustentada, pueden presentarse algunas  circunstancias especiales bajo las cuales puede considerarse fundadamente que aquel conocía o debía conocer dicha situación, obviándose en tales hipótesis el mencionado requisito; éstas son: (i) cuando por el avanzado estado de gestación de la empleada, su estado de gravidez constituye un hecho notorio[24], o (ii) cuando la trabajadora tuvo que ausentarse temporalmente de sus labores por motivo del embarazo y le presentó a su empleador una certificación médica sobre incapacidad donde claramente se señale el estado de gravidez como la causa de la incapacidad[25].

 

En el caso que se revisa, se configura la primera de éstas hipótesis, como quiera que al momento en que se dio por terminado el vínculo laboral existente entre la actora y Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, aquella ya contaba con aproximadamente 32 semanas de gestación. Esta corporación, en casos similares al ahora planteado, ha considerado que a partir del quinto mes de embarazo los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio y, por tanto, aún cuando la mujer trabajadora no le haya comunicado a su empleador sobre su estado de gravidez, se presume que el mismo conocía tal condición.[26]

 

Con fundamento en los anteriores argumentos debe concluirse que, en el presente caso, si bien no existe prueba de la comunicación al propietario de Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo del estado de embarazo de la Señora Amariles, lo que puede explicarse en razón de la informalidad que regía la relación existente entre las partes, para la fecha en que el empleador terminó unilateralmente el vínculo laboral que tenía con la peticionaria, el estado de gravidez de ésta última constituía un hecho notorio como quiera que en la etapa de gestación en que se encontraba sus cambios físicos, como consecuencia de su estado, se mostraban evidentes y, por ende, dicha condición era ya de público conocimiento.

 

10.3 Que la desvinculación se ejecute sin los requisitos legales pertinentes para cada caso.

 

Es una constante en la jurisprudencia sobre estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, que el fuero de maternidad no solo implica el reconocimiento de prerrogativas de carácter económico en favor de las mujeres embarazadas sino, además y principalmente, garantías de estabilidad y continuidad en el ejercicio de sus empleos. Por tal motivo, el legislador instituyó una presunción de discriminación sobre los actos de despido o desvinculación laboral de trabajadoras en estado de gravidez la cual se extiende al periodo de lactancia, durante los tres (3) meses posteriores al parto.

 

Esta presunción legal, conlleva para el empleador la carga de argumentar la decisión de prescindir de los servicios de una mujer embarazada en razones objetivas y relevantes, no imputables a su especial estado, so pena de perfeccionar una desvinculación laboral ineficaz con todas sus consecuencias jurídicas. Asimismo, en estos casos, siempre deberá mediar la respectiva autorización previa del Ministerio del Trabajo y la Protección Social, o la resolución motivada del Jefe de la entidad pública respectiva, según corresponda, conforme con las normas nacionales que regulan la materia ya citadas en el encabezado de este aparte, y descritas en las consideraciones generales realizadas.[27]            

 

En este sentido, es oportuno recordar que la empresa demandada no expuso argumento alguno para sustentar su decisión unilateral de dar por terminado el contrato de trabajo por tiempo indefinido que había celebrado verbalmente con la Señora Amariles. Asimismo, resulta relevante la solicitud de revisión de la presente acción de tutela formulada ante esta Corporación por la Señora Luz Amparo Gómez Gómez, en su condición de Coordinadora del Grupo de Trabajo, Empleo y Seguridad Social del Ministerio de la protección Social – Dirección Territorial de Antioquia (folio 2, cuaderno 2), en la cual hace constar que uno de sus Inspectores de trabajo encontró que la accionante fue despedida en estado de embarazo, sin que mediara su respectiva autorización.

 

En consecuencia, encuentra esta Sala que la presunción legal de discriminación no fue desvirtuada por Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo. Así, se entiende que la causal objetiva y relevante de la desvinculación laboral de la peticionaria fue su conocido estado de gravidez.

 

10.4 Que la desvinculación amenace el mínimo vital de la actora o que su arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja sea grave.

 

De la lectura de la petición de tutela, se deduce que la peticionaria ostenta la condición de madre cabeza de familia, por cuanto su cónyuge falleció hace aproximadamente 4 años, quedando a su cargo la manutención de su núcleo familiar integrado por su hijo recién nacido y otros dos hijos menores de edad. En este sentido, ella depende de la ayuda y el apoyo económico que voluntariamente puede prestarle su familia, pues tal como lo manifiesta, no cuenta en la actualidad con recursos económicos requeridos para tales efectos por encontrarse desempleada.

 

Al respecto, es preciso señalar que la accionante pertenece a un grupo humano vulnerable y titular de una especial protección del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, situación que deriva en que, para efectos probatorios, en la presente controversia se presuma que la conducta de la demandada vulnera su mínimo vital y el de su hijo recién nacido. En este sentido, queda radicado en cabeza de Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo el deber procesal de desvirtuar tal presunción, lo que dicha entidad ni siquiera intentó, pues guardó silencio sobre los hechos y pretensiones esbozados en su contra por la señora Amariles.

 

De acuerdo con las consideraciones expuestas, queda claro que en el caso que se decide se cumplen los presupuestos definidos por esta corporación para la procedencia de la protección judicial, por vía de tutela, de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.

 

Solo resta aclarar que, en atención a que la empresa demandada suspendió arbitrariamente las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de la peticionaria, con motivo de la terminación unilateral y sin justa causa de su contrato, corresponde a la misma, en su condición de empleadora, cancelar el monto de su licencia de maternidad. Asimismo, procede ahora ordenar su pago, en la medida en que se encuentra amenazado el mínimo vital de la accionante, tal como se analizó en el acápite 10.4 de esta providencia, y por cuanto aquella planteó oportunamente su reclamación ante el Juez Constitucional, esto es, dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.

 

Visto lo anterior, se procederá a continuación, a revocar la sentencia dictada, en decisión de instancia, por el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Medellín y, en su lugar, se accederá a la solicitud de amparo de la Señora Luz estrella Amariles López.

 

 

IV. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR el fallo de instancia proferido por el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de Medellín, dentro del trámite de la acción de tutela iniciada por la señora Luz estrella Amariles López contra Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, propiedad del señor José Alveiro Rojo Duque.

 

En su lugar, TUTELAR los derechos a la vida en condiciones dignas, el trabajo, la condición especial de la mujer embarazada y el mínimo vital de la peticionaria y de su hijo recién nacido.

 

Segundo. ORDENAR a la empresa Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, en cabeza de su propietario y gerente el señor José Alveiro Rojo Duque, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegre a Luz Estrella Amariles López a su trabajo, en un cargo de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida, y le cancele los salarios y las prestaciones sociales causados y no pagados, desde el momento en que fue desvinculada de sus labores hasta cuando se produzca su reintegro.

 

Tercero. ORDENAR a la empresa Creaciones Derroshe y/o Creaciones al Rojo, en cabeza de su propietario y gerente el señor José Alveiro Rojo Duque, que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar el monto total de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la Señora Luz estrella Amariles López.

 

Cuarto. Por Secretaría, líbrense la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991

 

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado Ponente

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General