Sentencia T-613A/06

 

ACCION DE TUTELA-Inmediatez/ACCION DE TUTELA-Término razonable de presentación

 

DERECHO AL TRABAJO-Celador en provisionalidad declarado insubsistente

 

ACCION DE TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable por no cumplirse el requisito de la inmediatez

 

 

Referencia: expediente T-1331654

 

Acción de tutela interpuesta por Fernando Bernal Tuesta contra la Alcaldía Mayor de Tunja (Boyacá).

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA

 

 

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2.006).

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, NILSON PINILLA PINILLA

y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

que pone fin al trámite de revisión de la acción de tutela incoada por Fernando Bernal Tuesta contra la Alcaldía Mayor de Tunja (Boyacá), decidida en primera y segunda instancia respectivamente mediante sentencias de 6 de febrero de 2.006 y de 16 de marzo del mismo año, proferidas en su orden por los Juzgados 2º Civil Municipal y 3° Civil del Circuito, ambos de Tunja.

 

 

I. LOS ANTECEDENTES.

 

La Sala de Selección Número Cinco (5) de la Corte Constitucional, mediante auto del 11 de mayo de 2006, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su revisión.

 

Por no haber la mayoría impartido aprobación al proyecto presentado por el ponente inicial, Magistrado Jaime Araujo Rentería, mediante auto del 3 de agosto de 2006 el expediente fue asignado al despacho del Magistrado que sigue en turno en orden alfabético.

 

1.      La demanda de tutela

 

Funda Fernando Bernal Tuesta su solicitud de tutela en los hechos que a continuación se sintetizan:

 

Mediante Resolución 588 de 23 de noviembre de 1.999, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá él fue nombrado provisionalmente para ocupar el cargo de celador, código 615, grado 06 en el INEM “Carlos Arturo Torres”, mientras la ley organiza la Comisión Nacional del Servicio Civil, tomando posesión del empleo en diciembre de 1.999, una vez acreditó los requisitos legales.

 

El municipio de Tunja, en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2.001 y mediante Resolución 2577 de 2.002 del Ministerio de Educación Nacional asumió la administración de la educación en su respectiva jurisdicción a partir del año 2003.

 

En el año 2.003, mediante Resolución 00010 de 27 de enero proveniente de la Secretaría de Educación de la ciudad de Tunja, Bernal Tuesta fue designado en propiedad en el "INEM". Agrega que dicho acto administrativo establecía que "la presente asignación no modifica la situación laboral de los funcionarios a que ella se refiere; por lo mismo, los administrativos vinculados provisionalmente continúan con esa calidad hasta proveer el respectivo cargo por concurso o en cumplimiento de las normas vigentes al respecto".

 

No obstante lo dispuesto en la norma citada, por Decreto 0151 de 18 de marzo de 2.005 emitido por el Alcalde Mayor de Tunja fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo que venía desempeñando y, aduciendo necesidades del servicio, se le nombró remplazo mediante Decreto 0166 del 29 de marzo de 2.005.

 

Indica que cumple cabalmente con todos los requisitos de la carrera administrativa para continuar en el cargo y que con dicha desvinculación se está desconociendo lo señalado en el artículo 38 de la Ley 715 de 2.001.

 

Por último, manifiesta que dicho proceder atenta contra sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral y que se afectan así mismo los derechos fundamentales de los niños.

 

Añade que, muy a pesar de que conoce que puede hacer valer sus derechos en sede contenciosa administrativa, ante la tardanza que es usual en la justicia del ramo, queda desprotegido, lo que se traduce en un perjuicio irremediable para él y su familia.

 

2. Las pretensiones.

 

El accionante, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al trabajo y al debido proceso y a los derechos fundamentales de los niños. Así mismo y como corolario de lo anterior, requiere que se ordene al Alcalde de Tunja proferir los correspondientes actos administrativos que le garanticen los derechos que invoca como vulnerados.

 

3. La intervención de la entidad municipal accionada

 

La Alcaldía del Municipio de Tunja, por intermedio del Secretario Jurídico dio contestación a la presente acción de tutela, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones con base en los siguientes argumentos:

 

Aduce el municipio accionado que el nombramiento del accionante fue hecho en provisionalidad y que, los funcionarios nombrados en esa categoría no tienen el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, de manera que se hallan sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora.

 

Insiste entonces en que el retiro del servicio del funcionario nombrado en provisionalidad, encuentra pleno respaldo en lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1572 de 1.998.

 

Igualmente, señala la Alcaldía que el asunto materia de debate corresponde decidirlo a la jurisdicción contenciosa administrativa y, por tanto, se configura la causal de improcedencia de la tutela prevista en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1.991.

 

Por último, señala que tampoco se configuraría un perjuicio irremediable, que pudiera dar lugar a la utilización de la herramienta de la tutela como mecanismo transitorio. 

 

 

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

 

1. Primera instancia

 

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja, mediante sentencia de 6 de febrero de 2.006, declaró la improcedencia del amparo deprecado.

 

Argumentó el a quo que la acción de tutela no es un mecanismo adicional a los ya consagrados en la legislación ordinaria. Expone, por consiguiente, que le asiste al actor la acción correspondiente para ejercitarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

Señala además, que ha sido esa la posición que reiteradamente ha profesado la Corte Constitucional, máxime cuando no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que transitoriamente justifique el amparo a partir de lo planteado por el accionante.

 

2. La impugnación

 

En el escrito contentivo del recurso, aduce el señor Fernando Bernal Tuesta que en un caso similar al suyo, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja concedió una tutela en relación con las mismas pretensiones; de forma tal que solicita se le de aplicación al derecho fundamental a la igualdad y se falle aquí en idéntico sentido.

 

3. Segunda instancia.

 

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, confirmó íntegramente la sentencia dictada en primer grado, atendiendo idénticos argumentos a los manifestados en la primera instancia.

 

Pero además, expuso el ad quem, no es cierto que el nombramiento del peticionario fue en propiedad. En efecto, la resolución de su nombramiento corresponde a una provisionalidad. De esta manera no le resultan aplicables las disposiciones por él invocadas.

 

Finalmente, el ad quem expone que otro importante motivo que hace improcedente la tutela en este caso es el hecho de que no cumple con el requisito de la inmediatez en el ejercicio de la acción, en razón a que entre la fecha en que se produjo la desvinculación y aquella en que se interpuso la solicitud de tutela transcurrió tiempo considerable, que el accionante pudo además haber aprovechado para dar inicio a las acciones contenciosas pertinentes.

 

4. De las pruebas relevantes arrimadas y practicadas en la actuación.  

 

Se tuvieron como tales las siguientes:

 

a.)    Resolución N° 4588 de 23 de noviembre de 1.999 proveniente de la Secretaría de Educación de Boyacá, donde se nombra al peticionario en el cargo de Celador en el Colegio INEM “Carlos Arturo Torres”, mientras se proveía el cargo por el sistema de concurso (folio 1).

 

b.)   Acta de posesión del accionante (folio 2).

 

c.)    Copias de la evaluación de “desempeño laboral técnico asistencial y operativo sin personal a cargo” correspondientes a los años 2000, 2003, 2004 y 2005 (folios 3-6).

 

d.)   Resolución N° 00010 de 27 de enero de 2.003, donde es “asignado en propiedad” en el INEM (folio 7-9).

 

e.)    Decreto 0151 con declaratoria de insubsistencia proveniente de la Alcaldía Mayor de Tunja, de fecha 19 de marzo de 2.005 (folio 10).

 

f.)     Resolución N° 0166 de 29 de marzo de 2.005, de nombramiento en provisionalidad del señor José Wilmer Gómez Moreno, para ocupar un cargo como el que desempeñaba Fernando Bernal Tuesta (folio 11).

 

g.)    Resolución N° 909 de 13 de mayo de 2.005, que decide sobre el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo de insubsistencia mediante el cual se resolvió no reponer la decisión impugnada (folios 23-26).

 

 

III. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES.

 

1. La competencia.

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

 

2. El asunto bajo revisión.

 

En el caso que se decide, el señor Fernando Bernal Tuesta presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al trabajo, al debido proceso y a los derechos fundamentales de los niños. Requiere que se ordene al Alcalde de Tunja proferir los correspondientes actos administrativos, que le garanticen los derechos que invoca como vulnerados.

 

Como fundamento de su solicitud indica el accionante que por Decreto 0151 de 18 de marzo de 2.005 emanado de la Alcaldía Mayor de Tunja se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de que venía desempeñando, y aduciendo presuntas necesidades del servicio, se le nombró remplazo mediante Decreto del 29 de marzo de 2.005. Afirma el accionante Bernal Tuesta que cumple cabalmente con todos los requisitos de la carrera administrativa para continuar en el cargo, que sólo debía proveerse cuando se realizara el concurso de méritos correspondiente.

 

3.      Doctrina de la Corte Constitucional con respecto al principio de inmediatez para el ejercicio de la acción de tutela

 

Antes de asumir la solución del problema jurídico planteado en este caso, la Sala hará algunas consideraciones en torno al principio de inmediatez, referente al tiempo dentro del cual debe ejercerse la acción de tutela, para que pueda abordarse la concesión del amparo solicitado. Estas consideraciones resultan necesarias y relevantes para determinar la procedencia o no de la acción de tutela en el presente caso.

 

A este respecto, la Corte desde sus inicios tiene establecida una clara doctrina conforme a la cual, si bien la acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la fecha de presentación de la solicitud de protección[1]. Concretamente, ha sostenido la Corte que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso considerable desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión afectando los derechos fundamentales del peticionario, y en tal medida justifiquen su solicitud.

 

Si bien esta línea jurisprudencial se origina y se ha mantenido desde los primeros pronunciamientos de esta Corte en 1992, es especialmente ilustrativo volver sobre lo que al respecto se planteó años después, especialmente en la sentencia SU-961 de 1999 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), en la que se hizo un recuento y unificación de la jurisprudencia existente en torno a este tema, para determinar:

 

 

“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”

 

 

Repetidamente, la Corte ha llamado la atención sobre el hecho de que, por disposición de la norma constitucional que la establece (art. 86), la acción de tutela tiene por objeto procurar “…la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (No está subrayado ni en negrillas en el texto original). Es decir, que en vista de la gravedad del problema que se quiere afrontar (la vulneración de derechos constitucionales fundamentales de las personas), se ofrece una respuesta cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, y que incluso podría ser catalogada como extraordinaria, la misma que la norma constitucional ha definido de manera sencilla pero meridianamente clara como protección inmediata.

 

Pero dentro del mismo contexto en que se justifica esta reflexión, contrario sensu es claro que si entre la ocurrencia del problema (la alegada vulneración de derechos fundamentales) y la búsqueda de la solución (presentación de la acción de tutela) transcurre un lapso considerable, ello es indicativo de la menor gravedad de la vulneración alegada o de la poca importancia que tendría el perjuicio que ella causa, por lo que no sería razonable brindar ante esos hechos la protección inmediata que caracteriza a la acción de tutela.

 

A esta reflexión la Corte ha añadido otras no menos importantes, como son las relacionadas con la seguridad jurídica, que reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones litigiosas, y el interés de terceros cuya situación podría verse súbita e injustamente afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional al tutelante.

 

Es por ello que, en la misma providencia arriba citada y a continuación del párrafo atrás transcrito, dijo también la Corte:

 

 

“Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.”

 

 

Concordante con el hecho de que corresponda al juez evaluar dentro de qué tiempo es razonable ejercer la acción de tutela en cada caso concreto, la Corte ha señalado que corresponde igualmente a aquél valorar las circunstancias por las cuales el solicitante en una acción de tutela pudiera haberse demorado para interponer la acción por un tiempo superior al que abstractamente parece apropiado, de acuerdo con los hechos de que se trate. Así, de manera excepcional, la tutela ha procedido en algunos casos en los que ella se interpuso tardíamente, cuando el juez, frente a las circunstancias del caso concreto, encuentra justificada la demora[2].

 

Esta jurisprudencia ha sido clara y reiterada en muchos pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, entre ellos las sentencias T-575 de 2002, T-730 de 2003, T-206, T-222, T-232, T-357, T-519 y T-539, estas últimas todas del corriente año 2006.

 

Finalmente, y en estrecha relación con este principio, la Corte ha sido enfática y consistente en advertir que la acción de tutela no puede ser utilizada para recuperar oportunidades procesales perdidas ni para remediar equivocaciones de las partes que hayan desmejorado su condición procesal o sus posibilidades de éxito frente a una determinada situación litigiosa. A este respecto valga la pena recordar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corte,

 

 

“…la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. (...) la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial” [3] (No está subrayado en el texto original).

 

 

Como se verá en el punto siguiente, esta consideración resulta de fundamental relevancia en el presente caso.

 

Queda establecido entonces que, tal como lo ha sostenido repetidamente esta Corte, la acción de tutela debe ser denegada cuando ella se interpone extemporáneamente, esto es, después de haber pasado un lapso razonable de tiempo desde la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la solicitud de protección, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación razonable de tal demora.

 

4. Del caso concreto.

 

Tal como se explicó páginas atrás, el accionante presentó acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al trabajo y al debido proceso. Por tanto, solicita que se ordene al Alcalde de Tunja proferir los correspondientes actos administrativos que le garanticen los derechos que invoca como vulnerados.

 

En este caso, se cuestiona la legalidad de la resolución que dispuso la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Bernal Tuesta, en el cargo de celador grado 06, razón por la cual pide el actor que se profiera la nueva decisión que en derecho corresponda. Especial consideración merece el hecho de que, al adoptarse esta decisión, no se expresaron los motivos que la autoridad nominadora tuvo para así proceder, con lo que se dificultó de manera importante la posibilidad de defensa del afectado con esta determinación, así como su acceso a la administración de justicia.

 

Ahora bien, en aplicación de la línea jurisprudencial que esta Sala de Revisión ha puesto de presente, es necesario indicar que, como bien lo hizo notar el ad quem, esta acción de tutela no cumple con el principio de inmediatez en lo que se refiere al tiempo en que fue propuesta, requisito que es necesario para poder proceder a otorgar el amparo solicitado.

 

En efecto, habiéndose producido el acto de insubsistencia en marzo de 2005, el afectado interpuso en tiempo recurso de reposición, que fue resuelto de manera desfavorable mediante resolución 909 del 13 de mayo de 2005 suscrita por el señor Alcalde Mayor de Tunja.

 

Agotada así la vía gubernativa, se allanó el camino hacia la vía contencioso administrativa, sin embargo, el actor dejó caducar sin haberla ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que como él mismo reconoce en todas sus intervenciones a lo largo de esta actuación, es el mecanismo procesal que por antonomasia debe ser utilizado para plantear, y llegado el caso remediar, situaciones como la que da lugar a esta solicitud. Como puede apreciarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, esta acción caducó pasados cuatro meses a partir de la firmeza del acto que confirmó la decisión inicial, esto es en el mes de septiembre de 2005.

 

Ocho meses después de esa última decisión, el 23 de enero de 2006, fue cuando el accionante ejerció la acción de tutela, pese a lo cual plantea la existencia de un perjuicio irremediable que supuestamente se concretaría de no accederse a sus peticiones en sede de tutela.

 

A este respecto es importante hacer notar que, ni de las pruebas que obran en el expediente, ni de lo que puede inferirse de lo planteado por el accionante, se derivan elementos de juicio suficiente para dar por probado un perjuicio de esta naturaleza que justificaría la concesión de la tutela como mecanismo transitorio. En efecto, no existe en el expediente información de ninguna clase sobre la familia del accionante, su edad y circunstancias particulares, así como las de las personas que dependan económicamente de él, el nivel de ingresos y gastos familiares, etc., elementos que hubieran permitido valorar su situación particular a la luz de los criterios establecidos por esta Corte con respecto al mínimo vital y el perjuicio irremediable.

 

Tampoco obran en el expediente elementos probatorios que permitan considerar las razones que eventualmente justificarían la demora del accionante Bernal Tuesta para acudir a la acción de tutela, de tal modo que su interposición tardía pudiese ser aceptada.

 

Por lo demás, repárese en el hecho de que haber agotado la vía gubernativa de ninguna manera impedía que paralelamente el accionante ejerciera la acción de tutela, como de manera expresa lo prevé el último inciso del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, con lo cual podría haber puesto en marcha una forma de protección que aunque transitoria, hubiera sido más inmediata. Más aún, es claro que el uso de los recursos de la vía gubernativa no relevaba al actor de la carga de utilizar oportunamente la acción de tutela, incluso de manera simultánea, para así asegurarse de evitar el presunto perjuicio irremediable, si es que era de su interés contar con la protección que prevé este especialísimo mecanismo de defensa constitucional.

 

En relación con la fecha de presentación de la acción de tutela, es necesario tener también en cuenta, como se mencionó en la ya citada sentencia SU-961 de 1999, que: 

 

 

“Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.” (No está subrayado en el texto original).

 

 

Finalmente, y a propósito de este mismo tema, nótese que de concederse el amparo solicitado ordenando al Alcalde Mayor de Tunja motivar debidamente la declaratoria de insubsistencia, el efecto sería el de generar un nuevo acto administrativo con fecha actual, que como tal podría ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma que el accionante dejó caducar meses atrás en relación con el acto administrativo originalmente expedido.

 

Siendo este efecto evidentemente contrario a la intención y propósito de la acción de tutela, según lo tiene además claramente establecido la jurisprudencia de esta Corte en pronunciamientos como el contenido en la sentencia T-083 de 1998, citada y parcialmente transcrita páginas atrás, no resulta posible ni procedente acceder al amparo solicitado.

 

 

IV. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja del 16 de marzo de 2.006 que a su vez confirmó la de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Municipal de Tunja el 6 de febrero de 2006, en el sentido de declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Fernando Bernal Tuesta.

 

SEGUNDO: DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado Ponente

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

SALVAMENTO PARCIAL DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA A LA SENTENCIA T-613A DE 2006

 

 

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos en provisionalidad/ PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No hubo tiempo desproporcionado entre la desvinculación del cargo y la presentación de la tutela (Salvamento parcial de voto)

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso. Solo en éstas precisas circunstancias resulta posible el retiro del funcionario. En lo que respecta a la ausencia del cumplimiento del presupuesto de la inmediatez propio de la acción de tutela y esgrimido por la posición mayoritaria de la Sala, considera el suscrito, que no resulta aquí aplicable. Basta ver, que no ha sido un tiempo desproporcionado aquél desde que se produjo la desvinculación del cargo del actor hasta el momento de presentación del escrito tutelar. Y sorprende lo anterior, por cuanto el tiempo que ha discurrido, ha sido en verdad de "8 meses", esto es, desde que se produjo el presunto daño hasta el momento de la presentación del recurso de amparo.

 

 

Referencia: expediente T-1331654

 

Acción de Tutela instaurada por Fernando Bernal Tuesta contra la Alcaldía Mayor de Tunja (Boyacá).

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, debo manifestar que no comparto lo resuelto por la Sala Primera de Revisión en el asunto de la referencia por las razones que a continuación me permito consignar:

 

Primero, porque de acuerdo al artículo 25 de la Constitución Política, se RECLAMA una protección al derecho fundamental al trabajo, lo que implica que dicha garantía cobija bajo su manto, también, la estabilidad laboral para los empleados que han sido nombrados provisionalmente en un cargo de carrera administrativa. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso. Solo en éstas precisas circunstancias resulta posible el retiro del funcionario.

 

En segundo orden, y en lo que respecta a la ausencia del cumplimiento del presupuesto de la inmediatez propio de la acción de tutela y esgrimido por la posición mayoritaria de la Sala, considera el suscrito, que no resulta aquí aplicable. Basta ver, que no ha sido un tiempo desproporcionado aquél desde que se produjo la desvinculación del cargo del señor Bernal Tuesta hasta el momento de presentación del escrito tutelar.

 

Y sorprende lo anterior, por cuanto el tiempo que ha discurrido, ha sido en verdad de "8 meses", esto es, desde que se produjo el presunto daño hasta el momento de la presentación del recurso de amparo. Obsérvese que si bien la resolución mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor como Celador Grado 6º fue en Marzo de 2.005, no menos resulta cierto que dicho acto administrativo fue impugnado en reposición, lo que permitió el agotamiento de la vía gubernativa y, fue solamente la decisión de 13 de Mayo de 2.005 suscrita por el señor Alcalde Mayor de Tunja, la que dejó ejecutoriada la resolución de insubsistencia.

 

Por último y no menos importante, la causal de improcedencia a la cual marcadamente hizo referencia la sentencia de la que ahora me aparto, olvida, como lo ha puesto de presente incansablemente la Corte Constitucional que, muy a pesar de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ésta, en muchos casos, puede someter como aquí al accionante, por causa de la actuación arbitraria de funcionarios administrativos, a una  espera prolongada para definir su situación en el cargo de cuya prestación deriva la subsistencia del afectado y su núcleo familiar, lo cual es contrario al principio de la prevalencia del derecho sustancial y el derecho de acceso a la administración de justicia en forma efectiva, contemplados en los Arts. 228 y 229 de la Constitución Política.

 

En tales condiciones, la protección del derecho vulnerado al debido proceso sería solamente formal, y no material o efectiva, como lo consagra el Art. 86 de la Constitución Política, por lo cual resulta forzoso admitir la procedencia de la acción de tutela".

 

Dejo así, expresa constancia de las razones que me obligan a separarme de la decisión adoptada en la sentencia T-613-A/2006.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado