Sentencia T-877/06

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento de pensiones/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EFICAZ-Reconocimiento de pensiones por la jurisdicción laboral

 

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia excepcional para reconocimiento de pensión

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por no existir perjuicio irremediable

 

PENSION DE VEJEZ PARA PERIODISTA-Improcedencia de tutela para obtener reconocimiento

 

 

Referencia: expediente T-1387641

 

Acción de tutela instaurada por Román Medina Bedoya contra el Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca.

 

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

 

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Octavo (8) Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Román Medina Bedoya contra el Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

El señor Román Medina Bedoya, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. Para fundamentar su demanda señala los siguientes

 

1. Hechos

 

a.     Expone que solicitó, el 27 de mayo de 2004, al ISS el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por ejercer actividades periodísticas, conforme al régimen establecido en el decreto 1548 de 1998, que reglamenta parcialmente el decreto 1281 de 1994 y modifica el decreto 1388 de 1995. El decreto 1548 de 1998 establecía los requisitos para acceder a la citada pensión de los periodistas beneficiarios del régimen de transición.

 

b.     Declara que mediante resolución No 002376, de 26 de enero de 2005, el jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, negó la pensión de vejez especial por el ejercicio de la actividad periodística.

 

c.      Sostiene que el ISS no tuvo en cuenta dentro del tiempo válido para efectos de adquirir el derecho a la pensión especial de vejez, el laborado en la empresa Sociedad Informativa Nacional, SINAL LTDA, (empresa periodística productora del noticiero TODELAR de Colombia) y en la oficina de prensa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por no cumplir los requisitos señalados en el artículo 2° del decreto 733 de 1976.

 

d.     En consecuencia, el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución No 002376 de 2005, por medio de los cuales solicita la acumulación del tiempo de servicio no reconocido por el ISS como tiempo laborado en actividad periodística, de conformidad con la normatividad contenida en el decreto 733 de 1976 y lo sostenido por la Superintendencia Bancaria en consulta de referencia No. 1999038552-0, confirmado por el concepto DJN-US No 05394 de 5 de octubre de 2000 emanado de la Dirección Jurídica Nacional del Seguro Social.

 

e.      Afirma que mediante resolución No 0018420, de 20 de junio de 2005, el jefe del departamento de atención al pensionado resolvió el recurso de reposición en el sentido que independientemente del número de semanas que acumulara en la actividad de periodista, al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003) no acreditaba 500 semanas de cotización especial para ser beneficiario del régimen de transición y tampoco la edad requerida como mínima, por cuanto, a la citada fecha tenía 49 años de edad, “siendo lo mínimo permitido acreditar 50 años; razón por la cual, confirmó el anterior acto administrativo”.

 

f.       Manifiesta que la gerente del Seguro Social mediante resolución No 001171 de 9 de noviembre de 2005, confirmó en su totalidad el acto administrativo No 002376 de 26 de enero de 2005.

 

g.     Señala que el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 2° del artículo 17 de la ley 797 de 2003, expidió el 26 de julio de 2003 el decreto 2090, a través del cual se definen “las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. Así mismo, este decreto derogó todas las normas que le eran contrarias, en particular los decretos 1281, 1835, 1837 de 1994 y el decreto 1548 de 1998 entre otros.

 

h.     Declara que en el decreto 1281 de 1994 la parte correspondiente a las pensiones especiales de invalidez, vejez y muerte de los periodistas, fue tratada en un capítulo aparte al destinado para las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y que, para las primeras no se exigió para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez realizar cotización especial alguna, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 del decreto 1281 de 1994: “La cotización requerida para los periodistas beneficiarios del régimen de transición es la ordinaria señalada en la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios”.  

 

i.       Esgrime que el decreto 2090 de 2003 reguló exclusivamente las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, dentro de las que no se encuentra la de periodista, de conformidad con la distinción y separación efectuada en el decreto 1281 de 1994, “y es así tan evidente que el mismo no pudo haber modificado el régimen pensional especial de los periodistas, que estableció como requisito para gozar de la transición, cumplir 500 semanas de “cotización especial”, la cual de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 11 del decreto 1281 de 1994, no tenían los periodistas para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez”.

 

j.       Afirma que sería contrario al principio de congruencia “establecer que se regulan las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y terminar modificando el régimen pensional de los periodistas, que según normatividad anterior, no se encuentra dentro de dicha categoría, máxime cuando de la lectura del decreto 2090 de 2003, salta a la vista que el régimen de transición sería inoperante al exigir un requisito que nunca tuvo la cotización de los periodistas, cual es, el porcentaje de cotización adicional a la establecida por la ley 100 de 1993 para el general de la población”.

 

k.     Manifiesta que el Seguro Social no puede requerir, para proceder a reconocer una pensión especial de vejez de los periodistas, que se cumplan los requisitos exigidos en el régimen de transición establecido en el decreto 2090 de 2003, por cuanto, “iría contra la unidad y congruencia en la expedición de las normas y la misma posibilidad fáctica del cumplimiento de requisitos, ya que se reitera, los periodistas nunca hemos tenido para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, cotización especial; convirtiéndose en un requisito imposible de cumplir”.

 

l.       Aduce que al analizar con detenimiento las facultades invocadas para reglamentar a través del decreto 2090 de 2003 las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, se puede establecer que “provienen  de una norma que posteriormente fue declarada inconstitucional en su parte fundamental, es decir, en las modificaciones efectuadas al régimen de transición”.

 

m.    Expone que en caso de aceptar que el decreto 2090 de 2003 modificó la situación pensional de los periodistas, en caso de interpretar la norma como la necesidad de acumular 500 semanas de cotización en la actividad de periodista a partir del decreto 1281 de 1994, “es evidente que desde la fecha de su entrada en vigencia al 26 de julio de 2003, no es factible acumular 500 semanas, al haber solo 9 años aproximadamente, que arrojan 462 semanas”.

 

n.     Aduce que al haber desdibujado el decreto 2090 de 2003 el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez establecidos en el decreto 1281 de 1994 y siguientes, “viola el derecho adquirido que tengo a gozar de la transición”.

 

o.     Por ende, indica que al sostenerse que a través del decreto 2090 de 2003 se modificaron las condiciones pensionales de periodista, “existe una flagrante violación del debido proceso y en consecuencia la configuración de una vía de hecho en la interpretación errónea de las fuentes formales de derecho, por cuanto, la única interpretación que permite la norma bajo los presupuestos legales, es exigir para gozar del régimen de transición de periodista 500 semanas de cotización en la misma calidad en cualquier tiempo al 26 de julio de 2003 cotizados al ISS o a cualquier entidad de previsión o quien haga sus veces bajo la calidad de periodista”.    

 

p.    Por tanto, manifiesta que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición con el cumplimiento adicional de las 500 semanas al 26 de julio de 2003, por lo que se debe ordenar al ISS reconocer la pensión de vejez especial.

 

q.     Por lo anterior, considera que el no reconocimiento de la pensión especial de vejez ha afectado los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.

 

Así pues, solicita que se ordene al Seguro Social revocar la resolución No 002376 de fecha 26 de enero de 2005, confirmada mediante las resoluciones No 0018420 de 20 de junio de 2005 y No 001171 de 9 de noviembre de 2005, la cual negó la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades periodísticas y en su lugar se expida “una resolución en la cual me reconozca mi pensión especial de vejez conforme lo estipula el decreto 1548 de agosto 4 de 1998, que reglamenta parcialmente el decreto ley 1281 de 1994 y modifica el decreto 1388 de 1995, debidamente actualizado como lo ordena la ley 100 de 1993 en su artículo 14 y 36”.

 

Igualmente, pide que se le paguen los intereses moratorios correspondientes a las mesadas pensionales dejadas de cancelar, desde la fecha de reconocimiento, es decir el 16 de febrero de 2004, hasta el momento en que se haga efectivamente el pago, por configurarse un incumplimiento y demora por parte del Seguro Social en reconocer la pensión conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993. 

 

2. Trámite procesal

 

El Juzgado Octavo (8) Penal del Circuito de Bogotá, ofició al Director del  Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca, con la finalidad de que ejerciera su derecho de defensa (folio 28), no obstante, el ente demandado no dio respuesta al informe solicitado.[1]

 

3.  Pruebas

 

Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:

 

- Fotocopia de la resolución No 002376 de 26 de enero de 2005, emitida por el ISS, Seccional Cundinamarca, “Por medio de la cual se resuelve una pensión especial en el Sistema General de Pensiones –Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. En esta resolución el ISS determinó que el actor cotizó un total de 1253 semanas en ejercicio de la actividad periodística de la siguiente manera: “Editorial El Globo S.A. del 2 de abril de 1972 al 2 de septiembre de 1975, 178 semanas. Diario El Tiempo del 17 de diciembre de 1975 al 12 de marzo de 1984. 427 semanas. Revista Megazin Hertz. Del 26 de febrero de 1988 hasta el 01 de febrero de 1990. 101 semanas. Federación Nacional de Cafeteros del 02 de enero de 1990 a 31 de julio de 2000. 547 semanas”. Así mismo, en la mencionada resolución se decidió no tener en cuenta las semanas cotizadas en la empresa SINAL LTDA., desde el 1° de septiembre de 1975 al 22 de diciembre de 1975 y en el Ministerio de Hacienda, desde el 20 de julio de 2000 al 30 de junio de 2003, “pues de conformidad con el art. 2° del Decreto 737 de 1976 se entiende como periodista profesional la persona que en forma habitual y remunerada se dedique, en un medio de comunicación social, al ejercicio de las labores intelectuales, tales como las de editor y asistente de estos, siempre que ejerzan funciones periodísticas y no exclusivamente administrativas o técnicas y en consecuencia, al no certificar las actividades periodísticas que llevaba a cabo en estas empresas, no se podrá tener en cuenta estas semanas como cotizadas dentro de dicha actividad”. En esta resolución el ISS afirma que la actividad de periodista ya no da lugar a la pensión especial de vejez, a menos que el afiliado haya adquirido los requisitos a dicha pensión con anterioridad a la expedición del decreto 2090 de 2003, o se encuentre dentro del régimen de transición del decreto mencionado. Así mismo, el ente demandado manifestó que antes de expedirse el decreto 2090 de 2003, esto es, el 26 de julio de 2003, el actor contaba con 49 años de edad, siendo el requisito para obtener el derecho a la pensión, en éste caso, 51 años de edad, es decir, que el demandante no tiene derecho a la pensión especial de vejez. En consecuencia, el ISS negó la pensión especial argumentando que si bien el accionante cotizó más de 1000 semanas como lo establece el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en ese entonces tenía 50 años de edad, por lo que “hasta que no cumpla los 51 años de edad, no tiene derecho a la pensión especial de vejez” (folio 23 al 25 cuaderno original).

 

- Fotocopia del recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución 002376 de 26 de enero de 2005. El señor Román Medina manifestó en el recurso que el cargo que desempeñaba en la empresa Sistema Informativo Nacional, SINAL, desde el 10 de septiembre al 22 de diciembre de 1975, era el de periodista –redactor- “labor que no es ni administrativa ni técnica, ajustándose a los requisitos establecidos en el artículo 1 y 2 del decreto 737 de 1976”. De igual forma, el demandante señala que laboró en el Ministerio de Hacienda, desde el 20 de julio de 2000 hasta el 27 de agosto de 2002, como periodista en el cargo de jefe de prensa del ministerio, conforme al artículo 1° y 2° del decreto 733 de 1976. Y posteriormente, laboró en el mismo ministerio, del 28 de agosto de 2002 al 11 de abril de 2004, “fechas que no concuerdan con las plasmadas en la resolución 002376 de 2005”. En el citado recurso trae a colación unos pronunciamientos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, entre ellos el consagrado en la consulta de referencia No 1999038552-0 que dice: “la mención que se hace al deber de tomar en cuenta también el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera que sea el cargo desempeñado, el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, debe entenderse referida a la posibilidad de acumular y computar tanto el tiempo de servicio particular como el de servicio público, en ambos casos en ejercicio de la actividad periodística, sin interesar cual fue el cargo público desempeñado”. También, expresa que la Superintendencia Bancaria estableció que debe entenderse por actividad periodística, la que implica el “ejercicio intelectual desarrollado de forma habitual y remunerada en un medio de comunicación social en ejercicio de labores intelectuales (artículo 1 del Decreto 1388 de 1995) y en el caso de entidades públicas, se consideran medios de comunicación social los servicios informativos o de divulgación de las entidades públicas o de economía mixta, ya sean centralizadas o descentralizadas, así como los de las corporaciones legislativas de todo orden sea que se presenten en Colombia o en el exterior (artículo 3 Ibídem en concordancia con el artículo 1 del decreto 733 de 1976)”. Sostiene que el ISS no tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector público y privado, por no ser el Ministerio de Hacienda un medio de comunicación. No obstante, expresa que las actividades que ejercía “iban encaminadas a prestar servicios informativos y de divulgación de dicho ente, tal como lo dispone expresamente el mencionado artículo 1 del decreto 733 de 1976”. Por ende, afirma que acumula más de 1320 semanas, teniendo derecho a la pensión especial de vejez por actividades periodísticas a la edad de 50 años y no a los 51 de edad, como quiera que el tiempo que se debe tener en cuenta para disminuir su edad de pensión no son 253 establecidas en la resolución No 002376 de 26 de enero de 2005 del ISS, sino 320 semanas aproximadamente (folio 14 al 17 cuaderno original).

 

-         Fotocopia de la resolución No 0018420 de 20 de junio de 2005, expedida por el Seguro Social, Seccional Cundinamarca, “Por medio de la cual se resuelve Recurso de Reposición en el Sistema General de Pensiones –Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. Con el propósito de resolver el recurso de reposición el ISS verificó los documentos aportados al expediente a la luz de las normas pertinentes encontrando: que, según el acta de bautismo, el señor Román Medina Bedoya nació el 16 de febrero de 1954; que a partir de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, es decir, el 26 de julio del mismo año, “la actividad del periodismo quedo excluida del régimen de actividades de alto riesgo, creando un régimen de transición aplicable a aquellas personas que al 26 de julio de 2003 tuvieran por lo menos 500 semanas de cotización especial, con la consecuencia de seguirles aplicando el régimen establecido en los Decretos 1281 de 1994, 1837 de 1994 y 1835 de 1994”; Que de otra parte, la Dirección Jurídica Nacional –Unidad de Seguros, con la circular 575 de 28 de noviembre de 2003, señaló que al haberse exigido 500 semanas de cotización especial y no 500 semanas cotizadas en la actividad especial, “el Decreto 2090 de 2003, dejó sin eficacia practica el régimen de transición; por cuanto la cotización especial de que trata la norma fue exigida solamente a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, concluyendo que desde la misma fecha hasta el 26 de julio de 2003, solamente pueden acumularse 467 semanas” No obstante, se confirmó la resolución No 002376 con fundamento en que independiente del número de semanas cotizadas por el asegurado, el actor “no cuenta con las 500 semanas de cotización especial y tampoco con la edad requerida para acceder al régimen de pensión especial de vejez para periodistas, pues en el año 2003 contaba con 49 años cumplidos, teniendo en cuenta que el máximo de años que a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto 2090 se pueden convalidar por tiempo cotizado serian 5 años”(folio 18 al 19 cuaderno original).

 

-         Fotocopia de la resolución No 001171 de 9 de noviembre de 2005, proferida por el Seguro Social, Seccional Cundinamarca, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en el Sistema General de Pensiones –Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”. En esta resolución se consideró que “así contare el afiliado con el número de semanas que le permitieran una rebaja de la edad hasta el tope mínimo de cincuenta años, para el momento en que cumplió los cincuenta años de edad, esto es, 16 de febrero de 2004, para este momento ya no existe el régimen especial para el ejercicio de la actividad periodística”. Se afirma que el decreto 2090 de 2003 entró en vigencia el 26 de julio de 2003 el cual derogó, con fundamento en el artículo 11 del mismo, el decreto 1281. Por ende, el decreto 1281 de 1994 “quedó derogado en forma expresa, razón por la cual desapareció el beneficio del régimen de transición para acceder a la pensión especial de periodista que contenía”. Que el decreto 2090 de 2003 contempla todo lo relacionado para pensiones especiales de alto riesgo para la salud, pero no hace referencia alguna a la actividad periodística, sino que por el contrario, acaba con dicho régimen especial, el cual estuvo vigente hasta el momento en el cual entró en vigencia el mencionado decreto. En relación con el carácter de pensionado del actor, se aclara que el mismo “aún no se había configurado, toda vez que los derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento, lo cual predispone que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo, situación que no se consolida en el caso concreto, dado que al entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003, el asegurado Román Medina Bedoya no reunía la totalidad de requisitos para la aplicación de otras leyes anteriores, tan sólo asomaba una mera expectativa con el cumplimiento de las semanas para la pensión pero no el cumplimiento de la edad”. Por ende, se estimó improcedente el reconocimiento de la pensión especial de periodista, razón por la cual se confirmó la resolución No 002376 de 26 de enero de 2005 (folio 20 al 22del cuaderno original).

 

 

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

1. Primera Instancia

 

Del presente asunto conoció el Juzgado Octavo (8) Penal del Circuito de Bogotá, que en providencia de seis (6) de febrero de 2006, denegó el amparo solicitado. Considera que en el caso objeto de revisión se plantea una controversia de carácter legal entre el accionante y el ISS, pues el primero alega que tiene derecho a la pensión por encontrase en el régimen de transición de los periodistas. Por tanto, expresa que tiene derecho a pensionarse a los 50 años de edad ya que ha cotizado 1320 semanas, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 1548 de 1998 que reglamentó el decreto 1281 de 1994 y modificó el decreto 1388 de 1995.

 

En consecuencia, sostiene que el conflicto planteado en la presente tutela no debe ser  “dirimido por el juez constitucional ya que la tutela no se creo para dar solución a esa vulneración de derechos fundamentales”.

 

Finalmente, aduce que como excepción la tutela puede ser utilizada para ordenar el reconocimiento de una pensión, en casos en los que el demandante del amparo sea una persona de la tercera edad, se vulnere el mínimo vital y no se tenga otro medio de defensa, lo cual “no acontece en este caso porque el accionante no tiene setenta (70) años de edad sino 51, no hay prueba que se le vulnera el mínimo vital porque todavía está laborando en una empresa y cuenta con otro mecanismo judicial de defensa que es el de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral donde puede hacer valer sus intereses, debido a que la tutela sólo se puede utilizar en forma principal, y no subsidiaria o alternativa y únicamente cuando la legislación no consagre un medio judicial para proteger un derecho, así sea fundamental y mucho menos se configuró una vía de hecho”.

 

2. Impugnación

 

El señor Román Medina Bedoya impugnó el fallo del a quo al considerar que el ISS pretende aplicar en su caso el decreto 2090 de 2003 a través del cual se regularon las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, cuando la profesión en virtud de la cual solicitó el reconocimiento pensional, de conformidad con lo dispuesto por el decreto 1281 de 1994 y los siguientes que lo modificaron, “no catalogan el periodismo como de alto riesgo para la salud del trabajador, ya que se encuentra en un capítulo diferente”.

 

Sostiene que la correcta interpretación de las modificaciones efectuadas por el decreto 2090 de 2003 es la siguiente: “El Decreto 2090 de 2003 no hace relación a la actividad periodística al regular solo las pensiones de quienes desempeñan actividades de alto riesgo para la salud, dentro de las cuales, se reitera, no se encuentra la que yo desempeñé por un espacio superior a los 34 años. En caso de aceptarse que el Decreto 2090 de 2003 sí modificó las pensiones especiales de quienes ejercemos la profesión de periodista, debe resaltarse que la misma normatividad trajo un Régimen de Transición que ha sido mal interpretado por el Instituto Accionado; por cuanto, al exigirse 500 semanas  al momento de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 para acceder a los beneficios especiales traídos por la normatividad anterior (es decir, Decreto 1281 de 1994 y los siguientes que lo modificaron y adicionaron), se está exigiendo 500 semanas de cotización especial, lo cual en el caso de los periodistas es imposible acreditar”.

 

En efecto, expresa que no se puede cumplir lo anterior porque “las cotizaciones especiales, es decir aquellas que implican un porcentaje adicional al exigido para los cotizantes al Sistema General de Pensiones, se empezaron a presentar con posterioridad al 22 de junio de 1994, fecha de expedición del Decreto 1281 de 1994. El Decreto 2090 de 2003 entró en vigencia el 26 de julio de 2003, es decir, que entre el 22 de junio de 1994 y 26 de julio de 2003 no se pueden cotizar más de 467 semanas. Finalmente, a la actividad de periodista no se le ha exigido para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez especial, cotización adicional alguna; razón por la cual, en sana interpretación debe entenderse que las 500 semanas de cotización de que trata el Régimen de Transición traído por el decreto 2090 de 2003, debe entenderse como 500 semanas de cotización en cualquier época en la calidad de periodista; requisito que cumplo”. (Subrayado fuera de texto)

 

Aduce que en su caso se presenta una vía de hecho por defecto sustantivo al violarse el “principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho, que rige todas las actuaciones de índole laboral y en consecuencia, de seguridad social”.

 

Por último, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se ordene al ISS revocar la resolución No 002376 de fecha 26 de enero de 2005 y en su lugar se expida una resolución en la cual se reconozca la pensión especial de vejez conforme lo estipula el decreto 1548 de 4 de agosto de 1998, debidamente actualizada como lo ordena la ley 100 de 1993 en su artículo 14 y 36.

 

3. Segunda Instancia

 

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia de 7 de abril de 2006, confirmó el fallo del a quo al considerar que el juez de tutela carece de competencia para decidir sobre el reconocimiento de un derecho prestacional, máxime cuando la ley ha impuesto el cumplimiento de una serie de requisitos para entrar a gozar de éste.

 

Expone que en el presente caso no se configuran los elementos necesarios para establecer con certeza que el actor se le debe reconocer la pensión especial de vejez bajo los cánones de la normatividad que expone en su demanda, ya que “ese conflicto de intereses no es de resorte del juez de tutela; máxime cuando no nos encontramos en presencia de un daño irremediable, caso en el cual sería factible la protección constitucional de manera transitoria y mientras se resuelve el conflicto de intereses. Tampoco está establecido que el afectado con la decisión del ISS pertenezca a la tercera edad o que con la misma se afecten sus derechos fundamentales como los inherentes a la dignidad humana, salud o el mínimo vital o, que la dilación en el trámite de las acciones ordinarias hagan ineficaz en el tiempo el amparo específico”.

 

Sostiene que el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para el reconocimiento de sus derechos y para el efecto puede acudir a la Jurisdicción Laboral para que sea allí donde se dilucide la controversia planteada en torno a la cantidad de semanas de cotización necesarias para acceder al beneficio que solicita el actor o en su defecto ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en aras de plantear la nulidad del acto administrativo.

 

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.  Problema jurídico

 

De acuerdo con la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala determinar si la decisión del Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca, en el sentido de negarse a reconocer a favor del demandante la pensión especial de vejez por haber ejercido la actividad periodística, vulnera o no sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

 

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará (i) si la acción de tutela es el medio para obtener el reconocimiento de pensiones u otras acreencias laborales y por último (iv) resolverá el caso concreto.

 

3. La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que ya se haya reconocido o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable

 

El artículo 86 de la Carta Política consagra que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[2].

 

Así pues, la acción de tutela, en los términos fijados en la Constitución Política, es una herramienta judicial de carácter subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales. Este hecho se explica en tanto “1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales”[3]; y 4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial”[4].

 

Por consiguiente, en principio la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensiones. Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación.

 

Por ende, cuando se solicita el reconocimiento de una pensión se debe acudir de manera principal a los medios y recursos judiciales ordinarios. De ahí que, reiterada jurisprudencia de esta Corporación, haya concluido que la protección del derecho a la seguridad social de las personas, no contempla la posibilidad de reconocimiento de derechos pensiónales por parte del juez de tutela. En tal sentido, la Corte desde la sentencia T-038 de 1997, MP. Hernando Herrera Vergara, reiterada en las sentencias T-408 de 2000, T-549 de 2002, T-358 de 2004 y en la T-941 de 2005, ha considerado lo siguiente:

 

 

“la protección del derecho a la seguridad social de las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las personas por parte del juez de tutela.

 

“La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal previsto para el reconocimiento.” (Subrayado fuera de texto)

 

 

No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Así pues, la Corte ha venido sosteniendo que excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en cada caso particular. 

 

En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional en sentencia T-1316 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, sintetizó la regla jurisprudencial reiterada[5] por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa[6], la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable.

 

Así, en la mencionada providencia esta Corporación consideró que para que se configure un perjuicio irremediable este debe ser en primer lugar “inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”[7] (Subrayado fuera de texto).

 

Igualmente, la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha previsto que la evaluación del perjuicio irremediable no constituye un ejercicio genérico sino que, en contrario, debe consultar las particularidades del caso concreto, a fin de definir la falta de idoneidad del mecanismo judicial ordinario. Por ende, resulta válido afirmar que la intensidad de la evaluación sobre la inminencia del perjuicio irremediable debe modularse en razón de las condiciones personales de quien invoca la protección de sus derechos fundamentales[8]. 

 

En este sentido, la Corte en sentencia T-971 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, estimó que los casos en los que se pretenda el reconocimiento de una pensión deben tramitarse por medio de los procedimientos propios de la jurisdicción laboral ordinaria. Sin embargo, sostuvo que, conforme con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, el amparo constitucional procede de manera subsidiaria cuando “dichos mecanismos (i) habida cuenta las características del caso concreto no resultan idóneos; o (ii) comprobándose esa idoneidad, empero se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable.[9] Esta conclusión parte de la premisa que, con base en los artículos 2º 4º y 5º de la Carta Política, el ejercicio de la administración de justicia en todos sus niveles, al constituir función pública, está dirigida de forma prevalente hacia la protección de los derechos fundamentales. De este modo, el amparo de los derechos mencionados a través de la acción de tutela es una posibilidad excepcional, supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones”.

 

Así mismo, en la misma providencia se aclaró que la verificación de los requisitos mencionados no opera en abstracto, sino que debe consultar las características de cada uno de los casos sometidos al conocimiento de la jurisdicción constitucional.

 

De igual forma, esta Corporación en sentencia T-008 de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, manifestó que por regla general, el derecho a obtener el reconocimiento de pensiones debe hacerse efectivo mediante solicitud formulada ante la entidad encargada de reconocerla, o si ello fuera necesario, por la vía ordinaria judicial. Por ello, en principio, la acción de tutela, de carácter eminentemente residual y subsidiario, no puede ser usada para el reconocimiento de este tipo de prestación[10]. Empero, la Corte también ha decantado una jurisprudencia, según la cual en casos excepcionalísimos el reconocimiento pensional puede hacerse efectivo de manera transitoria por la vía de la acción de tutela, cuando se acredite:

 

 

“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.

 

“b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.

 

“c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. (Subrayado fuera de texto) 

 

“d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.” [11]

 

 

Así mismo, en sentencia T-055 de 2006, MP. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte manifestó en relación con la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, que el juez constitucional, de manera previa debe verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber:

 

 

“(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

 

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

 

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

 

(iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”

 

 

En conclusión, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión, salvo que ya se haya reconocido o se esté ante  la inminencia de un perjuicio irremediable.

 

Lo anterior en consideración a que para obtener el reconocimiento de pensiones u otras acreencias laborales de debe acudir con preferencia a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso.

 

No obstante, puede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) Cuando ésta se promueve  como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.

 

4. Caso concreto

 

De acuerdo con los hechos y la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si el Seguro Social Seccional Cundinamarca ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Román Medina Bedoya al negarse a reconocer a favor del demandante la pensión especial de vejez por haber ejercido la actividad periodística.

 

El accionante en el escrito de tutela solicita el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez e intereses moratorios correspondientes a las mesadas pensionales dejadas de cancelar “por configurarse un incumplimiento y demora por parte del Seguro Social en reconocer la pensión conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993[12]”. 

 

No obstante y como ya se mencionó, para obtener el reconocimiento de pensiones u otras acreencias laborales de debe acudir de manera principal a los medios judiciales ordinarios. Por ende, en el presente caso la acción de tutela sólo procedería como mecanismo transitorio para proteger los derechos fundamentales invocados, en la medida en que se configure un perjuicio irremediable.

 

Por tanto y teniendo en cuenta la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de una pensión, se deben valorar los siguientes factores: ( i ) si es una persona de la tercera edad y por ende sujeto de especial protección; ( ii ) el grado de afectación de los derechos fundamentales y en especial el mínimo vital; ( iii ) la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; (iv) despliegue de cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (vi) la idoneidad de los otros medios de defensa.

 

Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala aprecia que el señor Román Medina Bedoya nació el 16 de febrero de 1954 (folio 18) y por tanto, actualmente tiene 52 años de edad; no se precia dentro del expediente que el demandante tenga alguna limitación física o mental o que sea un sujeto de especial protección y tampoco menciona que lo sea; el accionante no alega expresamente un perjuicio irremediable, pero si sostiene que el no reconocimiento de la pensión especial de vejez ha afectado sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital; La Sala aprecia, a folios 14, 18, 20 y 23, que el actor solicitó, el 27 de mayo de 2004, al ISS el reconocimiento de la pensión. En consecuencia, el ISS por medio de la resolución No 2376 de 26 de enero de 2005 negó la mencionada pretensión. El actor contra la citada resolución interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. El ISS por medio de las resoluciones No 18420 de 20 de junio de 2005 y 1171 de 9 de noviembre de 2005 confirmó la resolución No 2376 de 2005, por ende, se avizora cierta actividad tendiente a obtener la protección de sus derechos.

 

Así mismo, en el expediente no reposa prueba alguna que permita acreditar que la subsistencia del actor dependa exclusivamente de la mencionada pensión y que el no reconocimiento de la misma lo ponga en una seria amenaza, donde el amparo resulte urgente e impostergable, es decir, que en caso de no otorgarse se cause un daño de tal gravedad, que no pueda ser reparado.

 

De igual forma, la Corte en reiterada jurisprudencia[13] ha sostenido que incumbe a la parte que aduce la configuración de un perjuicio irremediable, aportar la prueba que permita su acreditación en sede de tutela, pues no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso.

 

En este orden de ideas, la Sala considera que el actor no se encuentra ante un perjuicio irremediable que le impida soportar un proceso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

 

Además, la Sala considera que en el presente caso se configura una controversia de carácter legal en relación con la edad para pensionarse en atención al número de semanas cotizadas en ejercicio de la actividad periodística. Por lo tanto, la Sala estima que debe ser la Jurisdicción Laboral la que dilucide la controversia planteada en torno a si las semanas cotizadas en la empresa SINAL LTDA y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se deben tener en cuenta para efectos de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez para periodistas.

 

Así entonces, dado que la solicitud de amparo interpuesta no se refiere a un debate constitucional sino legal, dirigida a obtener el reconocimiento de una pensión especial de vejez para periodistas, y en donde no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el Juzgado Octavo (8) Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de las cuales se negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Román Medina Bedoya.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el Juzgado Octavo (8) Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de las cuales se negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Román Medina Bedoya.

 

SEGUNDO. Por secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.  

 

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General