Sentencia T-088/07

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS

 

Frente al requisito de que el empleador de la trabajadora haya pagado cumplidamente la cotización en salud por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, y en el evento que no lo haya hecho, que la EPS se haya allanado en la mora del empleador, en el caso objeto de revisión se tiene que si bien el empleador de la accionante no pagó cumplidamente por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, la EPS demandada se allanó en la mora, al no requerirle el pago de las sumas adeudadas, y posteriormente, no habérselo rechazado cuando el empleador pagó. Por tal razón, se concluye que la señora cumple con los requisitos legales para que la EPS a la que se encuentra afiliada (ISS EPS Seccional Norte de Santander) le pague la licencia de maternidad.

 

 

Reiteración de Jurisprudencia

 

Referencia: expediente T-1444463

 

Acción de tutela instaurada por Alexandra Balaguera Portilla contra el Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander.

 

Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

 

 

Bogotá D.C., ocho  (8) días de febrero de dos mil siete (2007).

 

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1] 

 

1. Alexandra Balaguera Portilla presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) EPS Seccional Norte de Santander, pues considera que esa entidad ha desconocido sus derechos a recibir especial protección y asistencia del Estado, durante y después del parto,  a recibir un subsidio alimentario, a la seguridad social, al mínimo vital, al descanso remunerado, a la protección especial de la mujer trabajadora y el derecho al mínimo vital de su hija María Valentina de casi trece meses de edad,[2] al negarse a pagarle la licencia de maternidad porque su empleador no canceló de manera oportuna la cuota de cotización, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación  de la licencia (Dec 1804 de 1999, Art. 21, num. 1). Sin embargo la entidad accionada no requirió al empleador ni rechazó los pagos que efectuó tardíamente.

 

1.1. La accionante es cabeza de familia y María Valentina es su única hija. Es relevante mencionar que la menor tuvo que ser intervenida quirúrgicamente pocos días después del nacimiento (colostomía) y estuvo en la unidad de cuidados intensivos.[3] Para la fecha del nacimiento de la menor, la accionante devengaba un salario mínimo[4] y se desconoce si actualmente continúa empleada.

 

2. El juzgado de única instancia (Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta) decidió negar la acción de tutela, pues consideró que la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante no era actual, dado que para la fecha en la que interpuso la tutela ya había vencido el término de la licencia de maternidad. La cuestión a resolver en el presente caso, por lo tanto, es si la peticionaria tiene derecho a que se le pague la licencia de maternidad y si la actuación del ISS EPS Seccional Norte de Santander vulnera el mínimo vital de ella y de su hija María Valentina.

 

3. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto (Art. 43 de la Constitución) y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido (Arts. 44 y 50 de la Constitución).[5] Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que regulan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “el pago de la licencia de maternidad, tal como sucede con el resto de acreencias laborales, sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia”.[6]  

 

3.1 Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación[7] y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[8] y que lo haya hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho.[9]

 

En el caso de las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos requisitos señalados, y que el incumplimiento del primer requisito sea atribuible a su empleador, será éste y no la EPS, el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora.[10]  

 

3.1.1. Frente al segundo requisito mencionado, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia,[11] que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora.[12]

 

3.2. Al revisar los requisitos exigidos en la legislación antes señalados, frente al caso objeto de revisión, se tiene que la accionante está afiliada al ISS EPS Seccional Norte de Santander desde el 15 de junio de 1994, que su embarazo se inició aproximadamente en la tercera semana del mes de abril de 2005, que existe constancia en el expediente del pago completo de las cotizaciones a esta entidad durante todos los meses del año 2005[13] y durante los primeros tres meses del año 2006.[14] Por tal razón, se concluye que cumple con el requisito de haber cotizado de manera completa durante todo el tiempo de la gestación.  

 

Frente al requisito de que el empleador de la trabajadora haya pagado cumplidamente la cotización en salud por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, y en el evento que no lo haya hecho, que la EPS se haya allanado en la mora del empleador, en el caso objeto de revisión se tiene que si bien el empleador de la accionante no pagó cumplidamente por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia,[15] la EPS demandada se allanó en la mora, al no requerirle el pago de las sumas adeudadas, y posteriormente, no habérselo rechazado cuando el empleador pagó.

 

Por tal razón, se concluye que la señora Alexandra Balaguera Portilla  cumple con los requisitos legales para que la EPS a la que se encuentra afiliada (ISS EPS Seccional Norte de Santander) le pague la licencia de maternidad.

 

4. Ahora bien, aún cuando la accionante cumple con los requisitos legales para que del ISS EPS Seccional Norte de Santander le pague la licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamación a través de la acción de tutela, es necesario comprobar que en el caso de la señora Alexandra Balaguera Portilla se presenta una vulneración de su mínimo vital y el de su hija María Valentina, por el no pago de la licencia.

 

4.1. La Corte Constitucional ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[16] o cuando el salario es su única fuente de ingreso,[17] y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor.[18] Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.

 

4.2. En el caso objeto de revisión se tiene que la señora Alexandra Balaguera Portilla es cabeza de familia y madre de la menor María Valentina. Para la fecha del nacimiento de la menor, la accionante devengaba un salario mínimo[19] y se desconoce si actualmente continúa empleada. Se comprueba adicionalmente que para cuando interpuso la acción de tutela (julio 28 de 2006) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hija (enero 19 de 2006).

 

Por tal razón, se concluye que el no pago de la licencia de maternidad vulnera el mínimo vital de la señora Alexandra Balaguera Portilla y de su hija.

 

5. Habiendo comprobado que la señora Alexandra Balaguera Portilla reúne los requisitos legales para que la EPS a la que se encuentra afiliada le pague la licencia de maternidad y que la ausencia de éste vulnera su mínimo vital y el de su hija, esta Sala de Revisión revocará el fallo de instancia y ordenará al ISS EPS Seccional Norte de Santander que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Alexandra Balaguera Portilla la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hija. 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta, dentro del proceso de la referencia.

 

Segundo.-  ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales EPS Seccional Norte de Santander que, dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Alexandra Balaguera Portilla la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hija.

 

Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta notificará esta sentencia dentro del tér­mino de los cinco días siguientes a haber recibido la comunicación, de confor­midad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA  MÉNDEZ

Secretaria General