Sentencia T-163/07

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tienen recursos económicos

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reconocimiento de derechos patrimoniales

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos excluidos del POS

 

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-A pesar de exigirse los copagos, se han seguido prestando los servicios médicos a menor con problemas respiratorios

 

ACCION DE TUTELA-Autorización de la EPS de examen y tratamientos médicos para el restablecimiento de salud visual de menor

 

Referencia: expedientes T-1469616 y T-1478158, acumulados

 

Acciones de tutela instauradas por separado por Merlin Paternina Pérez, en representación de su hija menor Edith Vanessa Suárez Paternina; y  Anais Valencia Tabares, en representación de su hija menor Giselle Valencia Valencia contra Coomeva E.P.S.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA     

 

 

Bogotá, D.C., ocho ( 8 ) de marzo de dos mil siete (2007)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CORDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por los Juzgados Séptimo Civil Municipal de Medellín y Diecinueve Civil Municipal de Cali en los asuntos de la referencia.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1.Hechos

 

Los hechos relatados por los demandantes en la acción de tutela se resumen así:

 

Expediente T-1469616

 

1.     La menor Edith Vanessa Suárez, que para el momento de la interposición de la presente acción tenia 5 meses de edad, pertenece al régimen contributivo de salud en calidad de beneficiaria a Coomeva E.P.S.

 

2.     En virtud de lo anterior, y como consecuencia de un problema respiratorio, la menor fue atendida por Comeva E.P.S. Esta EPS ordenó su desplazamiento de Turbo (Antioquia), lugar de domicilio de la infante, a Medellín, ciudad ésta en donde fue internada en el Hospital Pablo Tobón Uribe.

 

3.     Debido a su delicada situación de salud, a la menor se le practicaron una serie de procedimientos y exámenes, siendo incluso necesaria su remisión a la unidad de cuidados intensivos del hospital precitado.

 

4.     Después de una progresiva mejoría en la salud de la menor, la EPS demandada ha manifestado a la señora Merlín Paternina Pérez, su madre, que no le cubrirán los servicios en salud que recibió la menor, debido a que cuando ésta nació no se encontraba afiliada al sistema, lo que hace que no cumpla con la cantidad de semanas cotizadas requeridas para que la EPS corra con los costos para este tipo de tratamientos.

 

5.     Por último, afirma la accionante que son personas de escasos recursos y que, por lo tanto, no tienen la suficiencia económica para hacerse cargo del costo de los procedimientos médicos que Edith Vanessa Suárez recibió.

 

Expediente T-1478158

 

1.     El día 5 de septiembre de 2005, la menor Giselle Valencia Valencia fue llevada a consulta médica a la Clínica Oftalmológica de Cali, por presentar dolencias graves en sus ojos. En dicha institución, la menor fue atendida por el médico Hugo Hernán Ocampo Domínguez, quien le formuló los medicamentos Isopto Maxidex, Voltaren y Mydriacyl. El diagnostico de la enfermedad padecida por la paciente fue UVEITIS en ambos ojos, lo que tiene como efecto directo la pérdida de visión.

 

2.     El 26 de octubre de 2005, Giselle Valencia fue llevada nuevamente a control, toda vez que las dolencias padecidas y la perdida de visión continuaron. En razón de lo anterior, a la menor le fue ordenado de manera inmediata el examen médico catalogado como TOMOGRAFIA OPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA EN OJO IZQUIERDO.

 

3.     Con base en lo anterior, la accionante solicitó a Coomeva E.P.S., entidad en la que se encuentra como afiliada beneficiaria Giselle Valencia, ordenara la práctica del examen requerido por la menor. Ante esta solicitud, en fecha 7 de julio de 2006, la entidad demandada contestó negativamente aduciendo que el “apoyo diagnostico”, a saber el examen requerido, no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud.

 

2. Solicitudes de tutela.

 

Expediente T-1469616

 

Con base en los hechos relatados, la señora Merlín Paternina Pérez, en representación de su hija Edith Vanessa Suárez, solicita se tutelen los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, ordenando a Coomeva E.P.S que asuma y cubra el cien por ciento (100%) del tratamiento médico, hospitalización, medicamentos y demás procedimientos que se le han proporcionado a la menor. Así mismo que, atendiendo a su situación económica, le exonere de los copagos.

 

Expediente T-1478158

 

Conforme a los hechos descritos con anterioridad, la señora Celma Gloria Burbano de Burbano, como apoderada judicial de la señora Anais Valencia Tabares, -quien a su vez actúa en representación de su hija menor Giselle Valencia Valencia-, solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de la menor, ordenando a Coomeva E.P.S. a realizarle a aquella el examen denominado TOMOGRAFIA OPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACUAL EN OJO IZQUIERDO, así mismo a suministrarle todos los medicamentos y tratamientos médicos que requiera para mejorar su visión.

 

3. Intervención de la entidad demandada.

 

En relación con el expediente T-1469616.

 

Coomeva E.P.S., dentro del término legal, dio respuesta al acción de tutela iniciada en su contra. En el escrito de contestación adujo que las actuaciones llevadas a cabo por ella en ningún momento vulneraron los derechos fundamentales de la menor Edith Vanessa Suárez, pues éstas se sujetaron estrictamente a los lineamientos legales aplicables. En efecto, manifiesta la demandada al respecto que “es muy claro el Artículo 74 del Decreto 806/98 expresa: (…) ‘COBERTURA: el ingerso (sic) de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora en el Sistema de Seguridad Social Integral desde el día siguiente al que se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta debidamente diligenciado el respectivo formulario de afiliación. No obstante, la cobertura durante los primeros treinta (30) días será únicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud les serán brindados 30 días después  siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotización respectiva’”. Con base en lo anterior, entiende la accionada, ha cumplido con sus obligación, pues la menor fue atendida por urgencias en el Hospital San Vicente de Paul.

 

Así mismo, Coomeva consideró que por ser la enfermedad de la menor Suárez una enfermedad de alto costo, su cubrimiento total por parte de la EPS se encuentra sujeta a un mínimo de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud; de esta forma, como en el caso concreto no se cumple con el requisito establecido por la ley, debe la parte solicitante hacer efectivo un pago compartido para tener acceso a dichos servicios, siendo ésta la suma de dinero que la EPS ha hecho exigible a la señora Merlín Paternina.

 

Por último, arguye la entidad accionada que el hecho principal, objeto de la presente acción, ya se encuentra superado, pues a la menor le fue dada de alta, habiéndosele practicado todos los tratamientos médicos requeridos para la mejoría de su salud. Con lo anterior, quiere además denotar la EPS que por lo que propende la demandante mediante esta acción es la salvaguarda de una serie de derechos patrimoniales, los cuales no son objeto de protección por vía de tutela.

 

En relación con el expediente T-1478158

 

Dando respuesta a la demanda presentada, Coomeva E.P.S. consideró que no había vulneración a los derechos fundamentales incoados por la parte demandante, toda vez que lo decidido en relación con el caso concreto, se fundó en lo expresado en la ley aplicable. Así, entendió que, como el tratamiento solicitado por la parte actora se encuentra fuera del POS, esto en virtud del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, la EPS no tiene la obligación de practicarlo.

 

Por todo lo anterior, entendió la parte pasiva, “no puede autorizar el examen denominado TOMOGRAFIA OPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA OI”.

 

De todas formas, manifiesta la EPS demandada que en el caso en que se llegue a conceder la presente acción, autorice el recobro del 100% del procedimiento requerido por la menor Valencia al FOSYGA.

 

4. Pruebas relevantes que obran en los expedientes.

 

Expediente T-1469616

 

1.     Copia del Formulario de afiliación de la señor Eider Enrique Montera. Afiliación de la cual la menor Edith Vanessa Suarez Paternina es beneficiaria. (cuad. 2 Fol. 4).

 

2.     Copia de escrito de respuesta de Coomeva E.P.S en donde se expresa lo siguiente: “Sep/11/06 Edith Vanessa Suárez Paternina (…) Nació fuera del sistema: para derechos a alto costo UCI debe reportar 100 semanas de afiliación”. (cuad. 2 Fol. 5).

 

3.     Factura de venta emitida por la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul de Medellín en donde se hace la enunciación de todos los servicios médicos allí prestados a la menor Suárez Paternina. (Cuad. 2 Fol. 11).

 

4.     Copia de carta de instrucciones para pagaré en donde aparece como deudora la señora Merlín Paternina, madre de la menor. (cuad. 2 Fol. 12).

 

5.     Interrogatorio de parte hecho por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín a la señora Merlín Paternina Pérez. (cuad. 2 Fol. 37).

 

Expediente T-1478158.

 

1.     Copia del carné de afiliación de Giselle Valencia Valencia como beneficia a Coomeva E.P.S. (cuad 2 Fol. 3).

 

2.     Copia de historia clínica de Giselle Valencia Valencia. (cuad. 2 Fols. 5 y ss.).

 

3.     Ordenes médicas suscritas por el médico tratante, Dr. Hugo Hernán Ocampo Domínguez, en donde se prescribe a la menor Valencia la realización del examen denominado TOMOGRAFIA OPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA OI. (cuad. 2 Fol. 11 y ss.).

 

4.     Escrito de respuesta a la solicitud hecha por la señora Anais Valencia Tabares, emitido por Coomeva E.P.S. en donde se manifiesta que el examen reseñado con anterioridad no puede ser practicado por esa EPS por no encontrarse incluido dentro del POS. (cuad. 2 Fols. 12 y 13).

 

5.     Certificado laboral de la empresa Microcom Ltda. en donde se manifiesta que la señora Anais Valencia T., madre de la menor Giselle Valencia, recibe por concepto de salario la suma de $561.790. (Cuad. 2 Fol. 40).

 

6.     Escrito de consulta general hecha a Giselle Valencia, suscrito por el Doctor Hugo Hernán Ocampo Domínguez, en donde, además de insistirse en la necesidad del examen citado en el numeral 3 anterior, se le diagnostica Angiografía Bilateral. (Cuad. 2 Fol. 41).

 

 

II. Sentencias objeto de revisión.

 

Sentencia única de instancia dentro del caso llevado bajo el expediente T-1469616.

 

El conocimiento de la presente acción de tutela correspondió al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín, el cual, por sentencia única de instancia negó el amparo solicitado.

 

Según el parecer del a quo, en el presente caso no hay vulneración a ningún derecho fundamental de la menor Edith Vanessa Suárez, toda vez que los servicios médicos requeridos para la recuperación de la niña fueron suministrados, al punto que ésta ya fue dada de alta. Así, entiende el juez de instancia, lo único por lo que propende la accionante es por satisfacer una pretensión que es meramente patrimonial, solicitud ésta, para lo cual la acción de tutela no es procedente.

 

De igual forma, encuentra al juez de conocimiento que como a la menor se le prestaron los servicios de urgencias en el hospital al que se presentó en un primer momento, y los costos ocasionados por la atención entonces suministrada fueron pagados por la EPS, ésta no incumplió con el único deber legal que tenia para con Edith Vanessa Suarez, según las semanas cotizadas por ella.

 

Contra la decisión del juez, las partes dentro del proceso no presentaron impugnación.

 

Sentencia de primera instancia dentro del caso llevado bajo el expediente T-1478158.

 

El conocimiento del presente asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, el cual negó el amparo por considerar que no se cumplían todos los requisitos que exige la jurisprudencia para que a una persona que necesita un tratamiento o medicamento no incluido dentro del POS, aquel le sea suministrado. En efecto, entendió el a quo, que como la señora Anais Valencia Tabares, madre de la menor Giselle Valencia Valencia, ni siquiera expresó su falta de capacidad económica para pagar a mutuo propio el tratamiento médico requerido por su hija, éste requisito no fue satisfecho.

 

Impugnación.

 

Dentro del término legal para hacerlo, la accionante presentó escrito de impugnación en el cual retomó los argumentos expuestos en la demanda, pero además, hizo manifiesta su falta de capacidad económica para asumir los costos del examen médico que requiere su hija y demás tratamientos que ésta pueda llegar a necesitar. Para sustentar esta afirmación allegó un certificado laboral en el cual se constata que recibe por concepto de salario la suma de $561.790. Igualmente, aportó prueba de que el examen médico requerido no será el único que necesite su hija para mejorar su salud visual; lo anterior, lo hizo mediante una orden suscrita por el médico tratante de la menor, en donde además de hacer nuevamente expresa la necesidad del examen ya tantas veces mencionado, también le prescribe la práctica de una Angiografía Bilateral.

 

Por todo lo anterior, la demandante solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar se tutelen los derechos impetrados en el escrito de demanda.

 

Segunda instancia.

 

El conocimiento de la impugnación correspondió al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, el cual, mediante fallo de 2 de octubre de 2006, confirmó la decisión del a quo.

 

Para sustentar su decisión, el ad quem acogió los mismos argumentos dados por el juez de primera instancia, pero justificó la falta del requisito referente a la incapacidad económica en la presunción de que como la madre es afiliada cotizante al sistema general de seguridad social en salud, tiene ésta capacidad.

 

Finalmente, arguye el juez de alzada que la demandante, antes de presentar la acción de amparo “debió (…) haber acudido al comité técnico científico o acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el estado (sic)”.

 

Revisión por la Corte Constitucional.

 

1-Remitidos el expedientes a esta Corporación, mediante auto del veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis (2006), la Sala de Selección dispuso su revisión por la Corte Constitucional

 

 

III. CONSIDERACIONES

 

Problemas jurídicos y esquema de resolución.

 

2-De conformidad con los antecedentes expuestos con anterioridad, esta Corporación deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo judicial para procurar la satisfacción de pretensiones patrimoniales, como lo es la exoneración de copagos por tratamientos médicos que ya han sido prestados? Y (ii) ¿Hay vulneración a los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de una menor cuando la EPS a la cual está afiliada, dentro del régimen contributivo como beneficiaria, se niega a practicarle un examen médico para determinar el procedimiento a seguir para su enfermedad visual, si se sabe que su madre, quien es la afiliada cotizante, carece de los medios económicos para asumir el costo de dicho tratamiento?

 

Para dar solución a los problemas jurídicos planteados esta Corte observará, en primer lugar, la jurisprudencia relativa a la exigencia del cubrimiento de pagos moderadores y pagos compartidos cuando la incapacidad para cubrir éstos es evidente. En segundo lugar, se hará aplicación de lo dicho por la jurisprudencia en relación con la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de derechos patrimoniales. En tercer lugar, se analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo que tiene que ver con la autorización de medicamentos excluidos del POS. Por último, se hará aplicación de los enunciados normativos a los casos concretos presentados.

 

La exigencia del cubrimiento de cuotas moderadoras y pagos compartidos cuando la incapacidad del usuario para cubrirlos es evidente, no puede ser una barrera para la prestación del servicio: conceptos generales y aplicación particular a la situación de los niños recién nacidos. Reiteración de jurisprudencia.

 

3-Según el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. Igualmente, el artículo 49 superior establece que “la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma”. De esta forma, en virtud del texto constitucional señalado se entiende que, recae en cabeza del Estado la función de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como la de establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer la vigilancia y control sobre las mismas. Igualmente, el constituyente asignó a la legislador la labor de señalar las condiciones en las cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

 

Para regular este ámbito en el orden legal y cumplir así las funciones descritas en el acápite anterior, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, creando el llamado sistema de seguridad social integral[1], el cual propende por ampliar la cobertura a todos los sectores de la sociedad, en especial, aquellos sin la capacidad económica suficiente para acceder al sistema, con fundamento en el principio de la solidaridad.[2]

 

De otro lado, en razón del principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.[3] Con fundamento en este principio, el legislador estableció las llamadas cuotas moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 y en el Acuerdo 030 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

 

Así, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objeto de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.[4] Sin embargo, para garantizar el acceso de la población más vulnerable a los servicios de salud, los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 establecieron que el monto de dicho pagos debe ajustarse a la situación socioeconómica de los usuarios, para lo cual se fijaron las siguientes reglas, a saber: 1. En el régimen subsidiado: a) la población clasificada en el nivel 1 del SISBEN debe cancelar el 5% de los servicios que recibe, sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente; b) la población clasificada en el nivel 2 debe cancelar el 10% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; y c) la población clasificada en el nivel 3 debe pagar hasta un máximo del 30% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los tres casos los límites previstos son para un mismo evento de atención (Decreto 2357 de 1995). 2. Por su parte, en el régimen contributivo, el pago compartido es exigible de manera particular, cuando el afiliado no cumple con las semanas exigidas para algunos tipos determinados de procedimientos[5]; así, el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, dispone: “Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo”.

 

Si se observa la jurisprudencia constitucional al respecto, se tiene que la sentencia C-542 de 1998, al estudiar la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, consideró acorde con los principios y preceptos rectores de nuestra Carta Política el cobro anteriormente referido. En efecto, la Corporación manifestó en aquella oportunidad:

 

 

"De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: “racionalizar el uso de servicios del sistema”, como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio."[6]

 

 

Empero lo anterior, pluricitada jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y pagos compartidos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre[7]. En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica para cubrir las cuotas moderadoras o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta Corporación ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben primar sobre cualquier otro tipo de derechos[8]. Es así como, ante el conflicto anteriormente descrito es claro que en estas situaciones debe inaplicarse la legislación y ordenar la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y, cuando so pretexto del cumplimiento de aquella se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo[9].

 

4-Siguiendo ese orden de ideas, esta Corte ha consagrado en su jurisprudencia unos requisitos para que proceda la inaplicación de la normatividad referente a pagos compartidos y cuotas moderadoras, toda vez que iría en contravía de la eficacia de la ley que aquella procediera de manera automática en todo momento. Tales condiciones han sido definidas de la siguiente manera:

 

 

“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento” [10].

 

 

Al tenor de lo descrito con anterioridad se tiene que el juez constitucional, cuando en el caso concreto se cumplan los requisitos expuestos, deberá dejar de aplicar las disposiciones que regulan lo relativo a pagos de cuotas moderadoras y pagos compartidos, aplicando entonces lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado excepción de inconstitucionalidad, dándoles prevalencia a los derechos fundamentales y permitiendo al interesado el acceso a los servicios médicos que requiere.

 

Improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos patrimoniales. Reiteración de jurisprudencia.

 

5- La acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de naturaleza subsidiaria y residual[11]. Lo anterior significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

 

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es por eso que, en dichos casos, el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Política[12].

 

Acorde con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie definitivamente al respecto[13]. Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción ordinaria, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso enuncia la ley.

 

6-De esta forma, se tiene como regla general que en materia de reconocimiento de derechos patrimoniales o legales al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deben tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, porque además de carecer de competencia para ello, por el propio mandato constitucional precitado, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se  propende, siendo de esta forma excepcional la competencia del juez de tutela para entrar a hacer un estudio de fondo en un caso de estos. En este sentido la jurisprudencia Constitucional ha sido clara en indicar que los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen la virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal[14].

 

En este sentido, la Corte dijo en su sentencia T-1476 de 2000 lo siguiente:

 

 

“La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que está dirigido a lograr en forma inmediata la protección de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, previsión constitucional que descarta el trámite y posterior decisión respecto de derechos de contenido puramente patrimonial, como lo es la reparación de perjuicios por el daño causado, así éste se hubiere originado en la violación de un derecho fundamental. Además, teniendo en cuenta que la acción de reparación tiene previsto un procedimiento especial, con la plenitud de las formas procesales tendientes a respetar los derechos constitucionales de las partes en contienda, que proporciona al juez certeza sobre los hechos, el grado de participación y el monto real de los perjuicios, la pretensión de lograr una indemnización, por la omisión o las falencias en el tratamiento, por vía de tutela, debe ser negada por improcedente”[15]. (subrayas fuera del texto)

 

 

De esta forma, se concluye que la acción de tutela no procede para la salvaguarda de derechos de carácter patrimonial o legal, pues el particular dispone de otros medio de defensa judiciales, como lo es acudir a la jurisdicción ordinaria[16]. Además, el mecanismo por excelencia para la protección de los derechos fundamentales es una acción residual y subsidiaria que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales de protección de derechos fundamentales, salvo, como se manifestó, se esté presentando un daño irremediable.

 

Autorización de medicamentos excluidos del POS. Su entrega por parte de las Empresas Promotoras de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.

 

7-En abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dicho que la salud es un derecho fundamental en el caso de los niños[17], personas de la tercera edad[18], de las personas con discapacidad mental o física[19] y cuando está dirigido a lograr la dignidad humana.

 

A partir del anterior enunciado jurisprudencial, en desarrollo del principio de garantía efectiva de los derechos constitucionales, este Tribunal ha precisado que es procedente que el juez de tutela ordene “la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.”[20]

 

Es conforme a lo anterior que, en reiterada jurisprudencia de esta corporación[21] se ha señalado que la exclusión de un medicamento, tratamiento o servicio médico del Plan Obligatorio de Salud no puede servir como pretexto para que no se haga entrega de éstos, más si lo que se está comprometiendo es la salud y demás derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social.

 

En ese sentido, la Corte, con base en su jurisprudencia que abarca todos los enunciados normativos aplicables al tema en estudio, conmina al juez de tutela para que autorice la entrega de dichos factores contentivos de los distintos servicios médicos cuando se presente el lleno de cuatro requisitos, a saber: “(i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenaza los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv) el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante”.[22]

 

8-En relación con el tercer requisito mencionado, esta Corte ha acogido el principio general establecido en la legislación procesal civil colombiana referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar en contrario.

 

Conforme a lo anterior, ha entendido esta Corporación, la única exigencia que se puede hacer al respecto a la parte que alega la incapacidad económica es que lo manifieste durante el proceso. Respecto de esto último, la Corte ha precisado que es deber del juez de conocimiento de una solicitud de tutela requerir al solicitante para que aporte prueba que demuestre sus condiciones económicas. En efecto, entendió este Tribunal que “la inactividad al respecto no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto sean tenidas como falsas y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada”[23].

 

En este sentido se concluye que la incapacidad económica de una persona que instaura acción de tutela se encuentra probada cuando tal situación es manifestada por el accionante ante el juez de conocimiento y no es desvirtuada por el ente demandado, o si durante el proceso el juez de conocimiento no produjo las decisiones necesarias para recaudar pruebas sobre la situación del actor.

 

Visto todo lo anterior, se entiende que, de consolidarse los requisitos ya citados en el caso concreto, la acción de tutela debe prosperar.

 

Caso Concreto.

 

9-A la luz del los enunciados normativos y fácticos anteriormente descritos, será menester para esta Sala hacer aplicación de aquellos a los casos contenidos en los expedientes de la referencia. Así, se verá a continuación:

 

Expediente T-1469616.

 

10-En lo referente al expediente en mención, lo primero que deberá determinar esta Sala es si la presente acción es procedente. Así, como se advirtió en la parte considerativa de esta sentencia, la acción de tutela, por regla general no procede cuando la pretensión de la misma va encaminada a proteger derechos patrimoniales o legales de las personas, pues, para la garantía de éstos derechos existen otros mecanismos judiciales dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

 

De esta forma, si se observa la pretensión de la parte accionante dentro del presente asunto, se denota que aquella propende por la salvaguarda de un derecho del tipo ya aludido. En efecto, a lo largo del expediente se esboza que a la menor Edith Vanessa Suárez se le brindaron todos los servicios y tratamientos médicos requeridos para dar cura a la enfermedad que padecía. Lo anterior fue afirmado por la accionante en el escrito de la demanda, así:     “Mi hija (…) como consecuencia de un problema respiratorio fue atendida por Coomeva y remitida de Turbo (…) a la ciudad de Medellín, donde fue internada en el hospital Pablo Tobon Uribe en delicadas condiciones de salud (sic) se le han practicado toda suerte de procedimientos y exámenes (sic) incluso estuvo en la unidad de cuidados intensivos pero ahora que esta mas (sic) restablecida la eps coomeva (sic), indica que no le van a cubrir e (sic) sus atenciones…”[24].

 

Lo anterior pone de manifiesto que, la intención de la accionante al interponer la presente acción de amparo es satisfacer una pretensión de tipo patrimonial, pues lo que busca es que se le exonere de los copagos que se ocasionaron como consecuencia de los tratamientos médicos que le fueron practicados a la menor y no así, proteger los derechos a la salud y vida digna de la menor, pues estos, según la misma demandante, ya fueron garantizados. En efecto, tal y como lo afirma la parte actora, los primeros servicios médicos de urgencias y los subsiguientes tratamientos fueron prestados a la menor Edith Vanessa Suárez[25], lo que denota que, los copagos no fueron óbice para la atención médica que aquella requirió, siendo prueba de esto, su mejoría total.

 

Ahora bien, en el evento que se hubiera formulado, por el médico tratante, un tratamiento posterior a la menor, y éste no se hubiere realizado por causa de la no cancelación del copago, el análisis sería otro. Sin embargo, para el caso concreto, al no existir prueba de la orden médica pendiente de un procedimiento médico requerido por la menor Suarez, la discusión en comento tiene un contexto meramente económico, pues no se evidencia la violación de un derecho fundamental.

 

Visto lo anterior, según los parámetros expuestos en la parte de los enunciados normativos de esta sentencia, se entiende que la presente acción se torna improcedente, pues lo expuesto por la Corte Constitucional en su jurisprudencia ya citada, en relación con exoneración de copagos, lo que busca es la salvaguarda de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social y vida de las personas cuando a éstas se le pone como barrera para la prestación de servicios médicos necesarios, el pago de una suma correspondiente a pagos compartidos. Como en el caso concreto a la señora Merlín Paternina, madre de la menor Edith Vanessa Suárez, a pesar de que se le están haciendo exigibles unos pagos compartidos por no completar las semanas de cotización previstas para los tratamientos que ha requerido para su enfermedad, sí se le prestaron estos servicios médicos. Por lo anterior, es evidente que la pretensión no se refiere a la protección de derechos fundamentales, lo que torna improcedente la acción bajo estudio.

 

11-En virtud de lo expuesto, esta Sala de Revisión Revocará el fallo único de instancia del asunto bajo estudio, el cual negó el amparo y, en su lugar, se rechazará por improcedente.

 

Expediente T-1478158.

 

12-En relación con el expediente citado, esta Sala se encaminará a determinar si la presente acción es prospera por cumplir con los requisitos dados por la jurisprudencia constitucional para el caso particular del otorgamiento de medicamentos y tratamientos médicos no incluidos dentro del POS. Siendo esto así, será menester para esta Corte determinar si a la luz del caso concreto se presentan dichos requisitos.

 

Así, el primer requisito a observar es el relativo a que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenace los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado. En este sentido, consta dentro del expediente que la menor Giselle Valencia Valencia requiere un examen para determinar el procedimiento a seguir para tratar su enfermedad visual, a saber, Uveitis crónica en ambos ojos (perdida de visión)[26]. Es así,  como el examen requerido, denominado TOMOGRAFIA ÓPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA, se hace esencial dentro del procedimiento requerido para salvaguardar la salud visual de la menor, pues sin los resultados que dicho examen arroje, sería imposible determinar el procedimiento a seguir. Como prueba de lo anterior se tiene que después de varias consultas, el galeno tratante no ha podido continuar con el procedimiento médico requerido, al punto que, incluso manifiesta en uno de los dictámenes lo siguiente: “(…) se esta (sic) sospechando un Par Palnitis, con el resultado de los exámenes se confirmara (sic) el diagnostico para coordinar manejo con esteroides”[27].

 

Con lo anterior, se confirma la presencia del requisito bajo estudio en el caso sub examine, pues además de tratarse de una menor de edad, sujeto de especial protección según lo establecido en el artículo 44 superior, la negativa de la entidad de practicarle el examen precitado atenta contra la integridad física y la vida digna a futuro de la infante. 

 

13-El segundo requisito a analizar es el que exige que el servicio médico o medicamento no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S. Al respecto, cuando Coomeva E.P.S. deniega la solicitud hecha por la accionante, pidiéndole ordenar la práctica del examen TOMOGRAFIA ÓPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA, aquella, no da ninguna posibilidad de reemplazar este examen por otro que cumpla con los mismos grados de idoneidad para garantizar la salud de la paciente, por el contrario, se limita a argumentar que la negativa para practicar dicho examen obedece a que éste no se encuentra contemplado en la Resolucion 5261 de 5 de agosto de 1994[28]. Descrito lo anterior, entiende esta Sala se satisface igualmente el segundo requisito.

 

14-Respecto del tercer requisito, éste es que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, encuentra esta Corte que si bien, como lo adujo en primera instancia el juez de tutela, no existía en ese momento prueba ni afirmación que corroborara la incapacidad económica de la señora Anais Valencia Tabares, junto con el escrito de impugnación se allegaron al expediente algunas pruebas con las que la parte actora procura confirmar la existencia de este requisito. En efecto, según consta en los folios 40 y subsiguientes del cuaderno 2 del expediente bajo estudio, la señora Anais Valencia, afiliada cotizante a Coomeva E.P.S y madre de la menor Valencia, percibe como salario mensual la suma de $561.790[29]. Con dicha suma la señora Valencia aduce “cubrir todos los gastos de una familia de cuatro personas, incluyendo servicios públicos, colegios, alimentación, salud y demás”. Así mismo, afirma la accionante que el valor del examen que su hija necesita cuesta aproximadamente $150.000[30], suma que le es imposible pagar teniendo en cuenta, aparte de lo ya descrito, que este examen es sólo el primero de muchos otros tratamientos médicos que le solicitaran[31], lo que hará cada vez más lucroso el tratamiento para la rehabilitación de su hija. Por lo anterior, considera esta Sala se satisface también el tercer requisito.

 

15-Es pertinente observar aquí que, si bien la prueba o afirmación de la incapacidad económica de la accionante para solventar a mutuo propio el examen médico requerido, se allegó sólo hasta el momento de la impugnación, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que la única exigencia que se puede hacer al respecto a la parte que alega dicha incapacidad es que lo manifieste durante el proceso. Así, como se adujo en los enunciados normativos de esta sentencia, la inactividad por activa al respecto no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto sean tenidas como falsas y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada. En el caso bajo estudio, debe observarse, además, que ni siquiera se trató de que la accionante no se pronunciara respecto de su incapacidad de pago, sino que, lo que aconteció, fue que ella hizo expresa esta afirmación en la impugnación. Por lo anterior, entiende esta Sala, no sólo que la afirmación fue hecha durante el interregno del proceso, por lo que tiene que ser tenida en cuenta, sino que además, siendo presentada durante la impugnación, ésta, así como las pruebas que fueron allegadas conjuntamente, debieron ser observadas por el ad quem para la resolución del caso, esto en virtud, además de lo ya descrito con anterioridad, del principio constitucional que expresa que debe primar lo sustancial sobre lo formal.

 

16-Por último, en relación con el cuarto requisito, a saber, que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante, tanto en la contestación de la demanda hecha por Coomeva E.P.S., así como en los múltiples dictámenes médicos suscritos por el doctor Hugo Hernán Ocampo Rodríguez, Oftalmólogo, se consolida la idea de que éste se encuentra adscrito a la EPS demandada.

 

17-Por todo lo anterior, esta Sala revocará la decisión de segunda instancia que negó el amparo deprecado y, en su lugar, concederá ordenando a Coomeva E.P.S que autorice y practique a la menor Giselle Valencia Valencia, de acuerdo con la orden del médico tratante, el examen requerido, -“TOMOGRAFIA ÓPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA”-, así como los demás tratamientos médicos y medicamentos que llegue a necesitar para el restablecimiento de su salud visual. De igual forma, se le prevendrá para que no desconozca en el futuro el mandato constitucional según el cual los medicamentos y tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la salud de una persona, aun cuando estén excluidos del POS, deberán ser otorgados si el caso concreto se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales y legales existentes. Por último, se autorizará a Coomeva E.P.S para que repita contra el FOSYGA por los gastos en los que incurra al dar cumplimiento de esta orden judicial.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO: REVOCAR el fallo denegatorio proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín, el 29 de septiembre de 2006 y, en su lugar RECHAZAR por improcedente la acción de tutela instaurada por Merlín Paternina Pérez, en representación de su hija menor Edith Vanessa Suárez Paternina, contra Coomeva E.P.S.

 

SEGUNDO: REVOCAR la decisión de 2 de octubre de 2006 emitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, la cual, en segunda instancia confirmó la decisión del Juzgado 19 Civil Municipal de Cali, que a su vez denegó la acción de amparo iniciada por Anais Valencia Tabares, en representación de su hija menor Giselle Valencia Valencia, contra Coomeva E.P.S.

 

En su lugar, CONCEDER a la actora el amparo de los derechos invocados en esta acción.

 

TERCERO: ORDENAR a Coomeva E.P.S que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta sentencia, si no lo ha hecho, autorice y practique a la menor Giselle Valencia Valencia, de acuerdo con la orden del médico tratante, el examen requerido, éste es “TOMOGRAFIA ÓPTICA COHERENTE UNILATERAL DE MACULA”, así como los demás tratamientos médicos y medicamentos que llegue a necesitar para el restablecimiento de su salud visual. Igualmente, se previene a la Entidad demandada para que no desconozca en el futuro el mandato constitucional según el cual los medicamentos y tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la salud de una persona, aun cuando estén excluidos del POS, deberán ser otorgados si el caso concreto se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales y legales descritos en esta sentencia.

 

CUARTO: AUTORIZAR a Coomeva E.P.S. para que repita contra el FOSYGA por los gastos en los que haya incurrido al dar cumplimiento a esta orden judicial, siempre que éstos no estén cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.

 

QUINTO: LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General