Sentencia T-243/07

 

DERECHO A LA MATERNIDAD-Protección especial a la mujer

LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto/LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por conexidad/LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS

 

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No puede negar el pago de la licencia de maternidad excusándose en que los pagos fueron extemporáneos

 

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Pago licencia de maternidad por afectación del mínimo vital

 

 

Referencia: expediente T-1486635

 

Acción de tutela instaurada por Luz Andrea Pinzón Jiménez contra COMPENSAR EPS.

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

 

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

dentro del proceso de revisión del fallo dictado el día 11 de octubre de 2006, por el Juzgado Cuarto (4) Civil Municipal de Bogotá.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez interpone acción de  tutela contra la Empresa Promotora de Salud Compensar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la protección de la maternidad y a los derechos de los niños, ante la negativa de ésta a pagarle la prestación económica derivada de la licencia por maternidad, con fundamento en el artículo 21 numeral 1 del Decreto 1804 de 1999, según el cual para tener derecho al pago de la licencia, se requiere haber cancelado sus aportes en salud de manera oportuna.

 

HECHOS

 

1.- La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez manifiesta estar afiliada a Compensar EPS desde el 21 de agosto de 2004, en calidad de cotizante dependiente. Así mismo, informa que el día 9 de marzo de 2006 nació su hijo José Daniel Pinzón Jiménez.

 

2.- Señala que en varias oportunidades[1] ha solicitado a Compensar EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la cual fue negada con el argumento de que los pagos realizados durante los tres (3) últimos períodos fueron extemporáneos.

 

3.- En virtud de lo anterior, interpone acción de tutela con el fin de que se ordene a Compensar EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que le corresponde. Alega que se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la protección de la maternidad y a los derechos de los niños.

 

Pruebas aportadas al proceso.

 

4.- Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor José Daniel Pinzón Jiménez.

 

- Copia del Formulario Único de afiliación No. 7124845, a la EPS Compensar, suscrito por la señora Luz Andrea Pinzón Jiménez.

 

- Copia del derecho de petición presentado el día 26 de abril de 2006, suscrito por la señora Pinzón Jiménez, en el cual manifiesta lo siguiente:

 

“Con la presente me dirijo a ustedes debido a que me ha sido negada mi licencia de maternidad sin justa causa, por lo tanto señalo a continuación las fechas y números de recibos de mis últimos seis pago según lo señalado en el libro de maternidad Pág. 71 numeral 3.

 

Período de Pago           Recibo No            Fecha de Pago

         2005-10                        8418536              25/10/2005

         2005-11                        8418537              03/11/2005

         2005-12                        8418538              05/12/2005

         2006-01                        8418539              27/12/2005

         2006-02                        8579784              14/02/2006

         2006-03                        8579785              27/02/2006

         2006-04                        8579786              07/04/2006

 

En el período de febrero presenté mora de 6 días debido a que no llegaron a tiempo mis recibos de pago razón por la cual me comuniqué a la línea de atención y me respondieron que no había problema ya que habían tenido problema con el correo por lo que darían un plazo mas largo ese mes.”

 

También manifestó en dicha petición que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad era de vital importancia, pues es madre soltera de tres niños y su situación económica es precaria.

 

- Copia del oficio de fecha 22 de mayo de 2006, mediante el cual Compensar EPS le informa a la señora Pinzón Jiménez que para tener derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad los aportes deben ser cancelados en forma completa y oportuna, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998.

 

Alega que para dar cumplimiento a lo anterior, se revisó “… la oportunidad en el pago de los aportes, con base en lo establecido en el Decreto 1406 de 1999. LUZ ANDREA PINZÓN JIMÉNEZ con c.c. 52527729 clasificada como P Aportante, debe cancelar los aportes a salud el día 8 hábil de cada mes encontrando que REGISTRA TRES PERIODOS EXTEMPORÁNEOS, anteriores a la fecha de inicio de la licencia de maternidad. Es decir que no cumple con el mencionado requisito.”

 

- Copia del derecho de petición presentado por la señora Pinzón Jiménez el día 15 de junio de 2006, en el cual reitera la solicitud para el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Además argumenta, en dicho escrito, que esta Corte ha señalado que luego de recibidos los pagos extemporáneos la EPS se allana a la mora.

 

- Copia de la respuesta dada por Compensar EPS a la petición señalada anteriormente, en la cual reitera los argumentos expuestos en el oficio de fecha 22 de mayo de 2006.

 

Además argumenta que la EPS no ha manifestado expresa ni tácitamente su voluntad de querer allanarse a la mora, pues ésta no puede impedir el ingreso de los pagos de los aportes, toda vez “… que actúa como un delegatario del Estado para el recaudo de dineros públicos; y más específicamente de aportes parafiscales, frente a lo cual no le ha sido dada la potestad de determinar si recibe o no un pago, así este se realice de manera inoportuna pues en estricto sentido son dineros que no le pertenecen y en ese orden, es impropio afirmar que cuando recibe la EPS acepte el pago tardío. Tampoco significa que si la EPS recibe el pago se presuma que el empleador o trabajador independiente canceló oportunamente su obligación y que en consecuencia no se generen las sanciones establecidas en la ley, tales como, el no reconocimiento de prestaciones económicas a su favor.

 

Es preciso igualmente aclarar que las sentencias judiciales, solo tienen efecto entre las partes lo que significa que no son obligaciones erga omnes y en ese sentido no es dable aplicarla al caso presentado por usted. Los argumentos que hacen procedente la negación del reembolso de la prestación económica solicitada, son de orden legal y en ese sentido no hay lugar al sustento de normas constitucionales.”

 

Intervención de la entidad demandada.

 

5.- La representante legal de Compensar EPS, manifestó que para lograr el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por licencia de maternidad deben cumplirse con los requisitos legales consagrados en las siguientes normas: decretos 806 de 1998, 1406 de 1999, 1804 de 1999, 047 de 2000 y 783 de 2000.

 

Para el caso concreto, argumentó que debe aplicarse el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el cual dispone que los aportes en salud deben cancelarse de manera oportuna y completa, por lo menos durante cuatro meses de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad o licencia de maternidad para el reconocimiento por parte de la EPS, en caso contrario, quien asume la prestación económica es el empleador.

 

Igualmente, alegó que en el caso de la señora Pinzón Jiménez su empleador está clasificado como gran aportante y que debió realizar los pagos el día 4 hábil de cada mes, sin embargo el pago de los últimos tres meses sobrepasó ésta fecha.

 

Precisó que “… las acciones de tutela no fueron creadas para que los jueces en instancia de tutela se pronunciaran sobre la interpretación de normas a efectos de otorgar o no mas derechos a los usuarios y menos aún cuando la conducta sobre el particular sea totalmente legal y hace parte de la estructura que actualmente rige el sistema de salud y máxime cuando está demostrado que no existen derechos fundamentales involucrados. La acción de tutela tiene como fin la protección de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de la EPS caso en el cual los jueces de tutela ordenan inaplicar las normas para dar paso a la protección de los derechos fundamentales, potestad que no puede ser entendida como la posibilidad de hacer interpretaciones de normas en forma contraria al funcionamiento del sistema sobre el particular, de hacerlo el juez extralimitaría sus funciones como juez de tutela. Por lo anterior, le solicito al señor [juez] se abstenga de realizar cualquier pronunciamiento en relación con el reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad.”

 

De la misma manera, consideró que en este caso no puede aplicarse la figura del allanamiento a la mora para lograr el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, pues éste se haría a favor del empleador, quien realizó los pagos de manera extemporánea y, de conformidad con las normas pertinentes sería a éste a quien le correspondería pagar la licencia o incapacidad.

 

Aclaró que las sentencia proferidas por esta Corte sobre la figura del allanamiento a la mora, tienen efecto inter partes, además señaló: “…para que el allanamiento del acreedor se dé, se requiere en rigor jurídico que éste, es decir la EPS, haya hecho manifestación expresa o tácita de su voluntad de querer allanarse y la manifestación tácita debe inferirse de un hecho del acreedor, el cual en el presente caso no ha existido, porque jamás la EPS ha exteriorizado o manifestado su voluntad de querer allanarse a la mora del empleador.”

 

En consideración a los argumentos expuestos, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo.

 

Decisión objeto de revisión

 

Primera Instancia

 

6.- El a quo decidió denegar la solicitud de amparo, por cuanto consideró que estaba probado que la actora no cumplía con el requisito de haber realizado los pagos dentro del término legal. Argumentó que no se aportaron las pruebas que acreditaban la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, requisito indispensable para la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad.

 

Revisión por la Corte Constitucional

 

7.- Remitido el expediente a esta Corte, mediante auto del siete (7) de diciembre de 2006, la Sala de Selección correspondiente dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Competencia

 

1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

Presentación del caso y problema jurídico a resolver.

 

2.- La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez está afiliada a la EPS Compensar desde el 21 de agosto de 2004 y, el día 9 de marzo de 2006 nació su hijo José Daniel Pinzón Jiménez. Argumenta la demandante que en varias oportunidades le solicitó a Compensar EPS el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, la cual fue negada con el argumento de que los pagos realizados durante los tres (3) últimos períodos fueron extemporáneos. Por esto, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la protección a la maternidad y a los derechos de los niños por parte de Compensar EPS. En consecuencia, solicita que se ordene el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho.

 

3.- La Sala de Revisión debe determinar en esta oportunidad si una Entidad Promotora de Salud vulnera los derechos fundamentales de sus afiliadas y de sus hijos menores por no reconocer y pagar la prestación legal de licencia de maternidad de las mismas, con fundamento en la mora en el pago de la cotización durante el período de gestación.

 

4.- Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un examen que comprende diversos temas ya tratados reiteradamente por las distintas Salas de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, tales como (i) el alcance de la protección constitucional a la maternidad, (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y (iii) la figura del allanamiento a la mora. Por último, la Sala resolverá el caso concreto.

 

Alcance de la protección constitucional a la maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

 

5.- En múltiples oportunidades, la jurisprudencia de esta Corte ha resaltado la importancia de la garantía de la protección efectiva de la maternidad, como quiera que los artículos 5, 13, 42, 43 y 44 de la Constitución Política reconocen a la mujer embarazada un cúmulo de derechos que exigen de las autoridades y de los particulares respeto por su dignidad. De esta manera, una manifestación expresa de ésta protección es el reconocimiento normativo de la licencia de maternidad, la cual comprende los derechos a la vacancia laboral y al pago de una prestación económica que tiene como fin garantizarle a la mujer  el tiempo y los medios necesarios para proveer el cuidado suyo y el de su hijo[2].

 

Así, en sentencia T-838 de 2006, entre otras, se ha sistematizado el alcance de dicha garantía. Se sostuvo en dicho fallo que la Constitución Política de Colombia reconoce en su artículo 43 el derecho de la mujer a recibir especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto. Y, en la legislación ordinaria esta cláusula ha sido desarrollada en las disposiciones que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993[3], en las normas integrantes del Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 82 de 1993[4], que establece medidas para la protección de la mujer cabeza de familia.

 

6.- De un lado, en virtud del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud –POS- “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad” y según el texto del artículo 207 de la misma Ley, el régimen contributivo reconocerá y pagará para los afiliados la licencia por maternidad[5]. Por otro lado, de acuerdo con el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990[6], la madre trabajadora tiene derecho a “doce (12) semanas de licencia  remunerada con el salario que esté devengando al entrar a disfrutar del descanso”.

 

Precisamente, con fundamento en la normatividad mencionada, existen al menos dos maneras de materializar la cláusula constitucional de protección a la maternidad. En primer lugar, mediante la prestación de servicios de salud a la mujer en estado de embarazo y a la que ha dado a luz y, en segundo lugar, por razón del reconocimiento de prestaciones económicas a favor de la madre trabajadora.

 

7.- Con fundamento en tales garantías constitucionales previstas para la maternidad es posible proteger tanto a la madre como al niño o a la niña que está por nacer. En efecto, dada la inescindible relación entre la mujer y su hija o hijo durante el período de gestación y en el momento del alumbramiento, la atención en salud que reciba la madre afectará necesariamente al bebé. Igualmente, la licencia por maternidad permite garantizar la recuperación de la mujer en el período posparto, su sostenimiento y el del bebé así como la atención que éste necesita. En consecuencia, la protección a la maternidad conlleva, entre otros, la garantía de derechos fundamentales tales como la vida digna, el mínimo vital y la salud.

 

8.- De igual manera, diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales, según lo establece el inciso segundo del artículo 93 constitucional[7], reconocen la condición especial de la maternidad y confieren un ámbito de protección a las mujeres en estado de gravidez y a la población recién nacida.

 

Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia establece el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social[8]. Acorde con esta pauta, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha solicitado regularmente a los Estados Partes información sobre la existencia de grupos concretos de mujeres que no disfruten de esa protección.

 

La protección a la maternidad, además, es una cláusula fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[9] y a la luz del mismo, la licencia retribuida por maternidad antes y después del parto es una de las prestaciones incluidas en el derecho a la seguridad social[10].

 

Al respecto, en sentencia T-1038 de 2006, esta Sala de Revisión destacó, en relación con la aplicación de la disposición contenida en el Protocolo de San Salvador que ésta “… complementa el artículo 43 de la Constitución Política de Colombia y la normatividad legal vigente de manera tal que la licencia por maternidad podría ser reconocida tanto antes como después del parto. Así pues, con el fin de ampliar la protección legal a la maternidad existente, el legislador podría extender la actual licencia por maternidad a la etapa de gestación.”

 

También se manifestó en dicha providencia lo siguiente:

 

 

“…  de conformidad con la normatividad internacional, la atención a la salud de la mujer en estado de gravidez permite brindar protección a los derechos de la niñez. En efecto, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[11], los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.

 

“10.- Por otra parte, la maternidad ha sido objeto de análisis en diversos pronunciamientos de esta Corte, en donde ha sido señalado que la protección especial se presenta a partir del reconocimiento de las condiciones de discriminación y marginamiento a las que se ha visto sometida la mujer gestante y cabeza de familia y adicionalmente al incremento del número de mujeres que deben asumir, en condiciones precarias y sin apoyo de ninguna naturaleza, las responsabilidades del hogar, como las propias de la actividad de la que se deriva el sustento familiar[12].

 

“11.- De la misma manera, en la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada la protección a la maternidad por cuanto su garantía permite impedir que dicha situación se convierta en un factor de discriminación femenina y que se salvaguarden los derechos de la mujer al libre desarrollo de su personalidad, a su dignidad humana y la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42 C.P.)[13]

 

“12.- En consecuencia, la protección a la maternidad es un postulado constitucional que ha sido desarrollado en el ámbito legislativo mediante el reconocimiento de prestaciones específicas a la madre gestante que tendrán repercusiones sobre la criatura que está por nacer. La asistencia involucra atención en salud durante el período de gestación y el otorgamiento de auxilios económicos –licencia por maternidad- con posterioridad al parto dirigidas a garantizar la recuperación de la mujer e igualmente su sostenimiento y el de su hijo recién nacido.”

 

 

10.- Finalmente, es necesario resaltar que las medidas propuestas para garantizar la maternidad han sido objeto de protección en el ámbito de la acción de tutela, en donde ha sido reconocido que su garantía es complementaria del ejercicio de otros derechos de la mujer dentro de los cuales se encuentra el libre desarrollo de la personalidad y la protección de los derechos de la infancia.

 

Reiteración de jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento excepcional de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela.

 

11.- Una manifestación clara de la protección a la maternidad consiste en el reconocimiento y pago del derecho a la licencia por maternidad, en el entendido que ésta constituye una prestación económica y se encuentra en conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la madre y del menor, especialmente cuando ésta representa el único sustento de aquéllos durante el período posparto.

 

La idoneidad de la licencia de maternidad para amparar el derecho al mínimo vital[14] tanto de la mujer como de la criatura que acaba de nacer ha sido establecida en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. En este sentido, en sentencia T-664 de 2002 esta Corporación señaló “la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”.      

 

De igual manera, en fallo T-1019 de 2005 esta Corte sostuvo que no obstante el carácter prestacional de la licencia de maternidad, ésta puede ser reclamada mediante acción de tutela cuando el valor que se percibe por este concepto representa el único ingreso para el sostenimiento tanto de la madre como de su hija o hijo[15].

 

Así las cosas, la licencia de maternidad en el ámbito colombiano es una prestación económica de orden legal que permite garantizar los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana de las mujeres y de la población recién nacida.

 

12.- De conformidad con la legislación vigente, la licencia de maternidad es otorgada a la mujer trabajadora previo el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) que aquélla haya cotizado durante todo el período de su gestación[16] (ii) que haya cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) que haya cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho[17]; (iv) que no se encuentre en mora en dicho momento[18].

 

13.- Ante la solicitud de reconocimiento y pago de una licencia de maternidad, las Entidades Prestadoras de Salud del Régimen Contributivo deben verificar que la trabajadora afiliada cumpla los requisitos aludidos. Sin embargo, de manera excepcional y de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto, es posible otorgar la licencia por maternidad aún cuando algunas de estas exigencias no se han cumplido.

 

14.- Respecto del período de cotización necesario para alcanzar el reconocimiento de la licencia por maternidad, la jurisprudencia ha afirmado de manera reiterada que la existencia de lapsos no cotizados no autoriza a la EPS a eludir el pago de la prestación económica referida.

 

Así por ejemplo en sentencia T-139 de 1999, reiterada en el fallo T-931 de 2003 esta Corte afirmó que en algunas oportunidades, el requisito consagrado en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 es una norma que en ciertos casos “hace nugatorio el derecho de la mujer a que se le reconozca la prestación económica derivada la licencia de maternidad, hecho que en sí mismo haría necesaria su inaplicación, a los casos en revisión, por desconocer los derechos que la Constitución y los tratados internacionales han consagrado en cabeza de la mujer parturienta y el recién nacido.”

 

Este criterio fue reiterado en sentencia T-461 de 2006, en la cual la Corte protegió el derecho a la licencia de maternidad de una mujer trabajadora que por haber sido retirada del sistema debido al cambio en la afiliación en calidad de trabajadora dependiente a trabajadora independiente presentó una interrupción de 14 días de cotización durante el período de gestación. Esta Corte precisó que prevalecía la protección constitucional a la maternidad y a la niñez sobre los requerimientos legales para acceder a la licencia de maternidad. Lo anterior, señaló la Corte, en virtud del artículo 228 constitucional según el cual “en el Estado social de derecho […] lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realización de los derechos sustanciales”.

 

Posteriormente, en providencia T-640 de 2006, la Corte ordenó cancelar la licencia de maternidad a la cual tenía derecho una afiliada que presentó un período de interrupción en sus cotizaciones como consecuencia de su desvinculación como empleada y su nueva vinculación como trabajadora independiente.

 

En sus consideraciones, esta Corte señaló “la interrupción en el pago de los aportes al sistema, originada en el tiempo de cesación del contrato laboral no constituyen razones suficientes para exonerar a la E.P.S. Salud Total de pagar el derecho económico concomitante con la licencia de maternidad;”. E igualmente, agregó “durante su embarazo solo se interrumpieron los aportes por el período comprendido entre la terminación del anterior contrato a término fijo y la nueva vinculación laboral para el año 2005, la Corte estima que tal interrupción no puede generar la pérdida del derecho prestacional derivado de la protección constitucional a la maternidad”

 

Y más recientemente, en sentencia T-728 de 2006, la Corte ordenó a la EPS Famisanar reconocer y pagar la licencia de maternidad a una madre trabajadora que no efectuó cotizaciones durante 30 días del período de gestación, debido a que la peticionaria había cambiado de empleador.

 

En el análisis del caso concreto, esta Corporación sostuvo que “a pesar de la ausencia de un aporte mensual durante el embarazo, la señora Rodríguez Sosa ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y durante el período que falta cotización se presentó la transición entre CICODES CTA y GESTIONANDO CTA. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación”.

 

15.- De otro lado, a partir de la sentencia T-999 de 2003[19], se planteó un cambio jurisprudencial en cuanto a la oportunidad de presentación de la acción de tutela cuando se trata del reclamo de la licencia de maternidad por esta vía. Consideró la Corte que la tesis mantenida previamente, que establecía la garantía de la vigencia de la licencia de maternidad (84 días) como plazo oportuno para interponer la acción de tutela, se convirtió con el tiempo en un formalismo utilizado por las Empresas Promotoras de Salud que hacía nugatoria la protección efectiva de las garantías con las cuales debe contar la mujer durante el embarazo y después del parto, así como el recién nacido. Sobre ese presupuesto, la Corte amplió el término para hacer viable el amparo constitucional al primer año de vida del niño[20].

 

Lo anterior significa, que a partir de la sentencia en comento, para que el amparo constitucional sea viable, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

 

El allanamiento a la mora.

 

16.- Esta Corte se ha pronunciado sobre la extemporaneidad en el pago de los aportes en salud alegado por las Entidades Promotoras de Salud para negar a sus afiliadas el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debidamente causada. Así, en sentencia T-906 de 2000 se dijo:

 

 

“En este caso se debe acudir al principio de continuidad y al allanamiento a la mora, por lo que “si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido”.

 

 

En sentencia T-458 de 1999 se sostuvo que en casos de negación de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, si una Empresa Promotora de Salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues sería favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación, esto es, al trabajador.

 

17.- De conformidad con esta posición, la Corte Constitucional ha concedido el amparo constitucional de los derechos de mujeres trabajadoras a quienes les fue negada la licencia de maternidad porque sus pagos ante el Sistema de Seguridad Social fueron realizados de manera extemporánea. Dentro de las sentencias que han evaluado dicha situación se encuentran, entre otros, los fallos T-947 de 2005, T-350 de 2005, T-504 de 2004, T-707 de 2002, T-950 de 2000 y T-1038 de 2006.

 

Lo anterior significa entonces, que en aquellos eventos en que el empleador canceló los aportes extemporáneamente y la entidad promotora de salud no se opuso a ello, se presenta un allanamiento a la mora y, por lo tanto, tal entidad no puede negarse a pagar la licencia de maternidad con el argumento de la tardía cotización durante el término de la gestación.

 

18.- En conclusión, en sentencias de tutela la Corte ha aplicado de manera prevalente las normas constitucionales para efectos del reconocimiento de la licencia de maternidad. Es por esto que a la luz de la jurisprudencia, la ausencia de cotizaciones ante el Sistema de Seguridad Social durante el período de gestación no constituye una autorización para rehusar el pago de la prestación referida[21].

 

Análisis del caso concreto

 

19.- La señora Luz Andrea Pinzón Jiménez está afiliada a la EPS Compensar, entidad a la que solicitó, en varias oportunidades, el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad. Dicha prestación fue negada bajo el argumento de que los pagos fueron realizados de manera extemporánea.

 

20.- Al constatar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la legislación para lograr el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, frente al caso objeto de estudio, se tiene que la demandante está afiliada al EPS Compensar desde el 21 de agosto de 2004, que existe prueba en el expediente del pago completo de las cotizaciones durante todo el tiempo de la gestación.  

 

Ahora bien, frente al requisito de que el empleador de la trabajadora haya pagado cumplidamente la cotización en salud por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, y en caso contrario, que la EPS se haya allanado en la mora del empleador, en este caso se tiene que si bien el empleador de la accionante no pagó cumplidamente por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la reclamación de la licencia, la Entidad Promotora de Salud demandada se allanó en la mora, al no requerir el pago de las sumas adeudadas, y posteriormente, no haberlo rechazado.

 

Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que el hecho que la tutelante realizado tres pagos de manera extemporánea, no es una razón suficiente para negar el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, referenciada en el acápite anterior. Además, está probado que no existe certeza respecto de la fecha para la cancelación de los aportes, pues la Entidad Promotora de Salud le informó a la señora Pinzón Jiménez que los pagos de sus aportes debía realizarlos el día 8 hábil de cada mes y, en la intervención presentada en el trámite de la presente acción manifiesta que dichos pagos deberán efectuarse el día 4 hábil de cada mes.

 

En consecuencia, se concluye que la señora Pinzón Jiménez cumple con los requisitos legales para que la EPS Compensar a la que se encuentra afiliada le reconozca y pague la licencia de maternidad.

 

21.- Ahora, si bien la señora Pinzón Jiménez cumple con los requisitos legales para que la EPS demandada le reconozca y pague la licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamación por medio de la acción de tutela, es necesario verificar que en el presente caso existe una  vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital y el de su hijo, por el no pago de la licencia.

 

22.- La demandante argumentó en el escrito de tutela, que no dispone de ningún otro ingreso que le permita satisfacer sus necesidades básicas personales y la de su hijo recién nacido. Además, señaló que también tiene a cargo otros dos hijos menores. Afirmaciones explícitas en la demanda de tutela, que gozan de  presunción de veracidad y buena fe y que en ningún momento fueron desvirtuadas o controvertidas siquiera por la entidad demandada.

 

23.- En relación con el derecho al mínimo vital, en sentencia T-1038 de 2006, esta Sala de Revisión reiteró que este Tribunal ha desarrollado la noción de este derecho acorde con cada caso concreto, “… para referirse a la relación entre el contenido del derecho a gozar de las condiciones mínimas de subsistencia, y las distintas necesidades que surgen de las diferentes condiciones en las que se pueden encontrar las personas. Así pues, si bien se pueden identificar derechos básicos referidos a la garantía de subsistencia en condiciones dignas, esto es, un contenido genérico del derecho al mínimo vital; no se puede desconocer que dependiendo de las condiciones que enmarquen la situación de una persona, así mismo variaran las necesidades cuyo carácter resulta básico en relación con dicha subsistencia. Y, en este sentido el contenido del mínimo vital se amplia para cubrir aquellas necesidades, que en otras condiciones o para otras personas no resultarían básicas. Los derechos básicos que van a definir los contornos de la garantía del mínimo vital no son pues un estandar inalterable, sino un análisis cualitativo de qué es lo básico mínimo en cada caso.

 

“Un ejemplo claro de ello es el de la distinta configuración del contenido del derecho al mínimo vital de las mujeres, tal como se expuso, según estén éstas en estado de gravidez o no, o según la protección de la maternidad implique el cuidado de su embarazo solamente y del menor por nacer, o de su condición post-parto y del menor recién nacido.

 

23.- La determinación del contenido del derecho al mínimo vital, para la garantía de su protección, ha involucrado dos aspectos principales. En primer término, “[e]l concepto de mínimo vital (…) no puede ser restringido a la simple subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción de las aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su grupo familiar. Como desarrollo de lo anterior, la Corte ha explicado que el mínimo vital no equivale al salario mínimo, sino que depende de una valoración cualitativa (…), atendiendo las condiciones especiales en cada caso concreto.”[22] Y, en segundo lugar, la Corte ha considerado que la vulneración del derecho al mínimo vital se protege mediante la acción de amparo, para evitar que la persona “…sufra una situación crítica económica (…). Con esta referencia se pretende dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente la intervención del juez de amparo.”[23]”

 

Así mismo, se manifestó en dicho fallo que el contenido del mínimo vital tiene un alcance mayor al de la mera posibilidad de subsistencia biológica y la procedencia de su protección por vía de tutela en situaciones urgentes, sugieren que el contenido del derecho al mínimo vital aparece como el punto de equilibrio entre estos dos criterios. Así, el mencionado contenido del derecho al mínimo vital varía según la situación de quien alega su vulneración o amenaza, esto no puede derivar en el absurdo que toda reclamación jurídica de carácter económico, implique la vulneración de este derecho, so pretexto de que lo básico mínimo es contingente según cada situación particular.

 

Por el contrario, se argumentó que el límite se encuentra en que no todas las necesidades resultan constitucionalmente básicas y urgentes; sino sólo aquellas cuya satisfacción implique la protección inmediata de otros derechos fundamentales. “Contrario sensu, la característica de dichas necesidades es que la consecuencia de su no satisfacción implica la vulneración de otros derechos fundamentales.” De otro modo, no es posible que un debate jurídico sobre los ingresos económicos de ciudadanos(as), respecto de las necesidades que dichos ingresos pretenden cubrir, resulte constitucionalmente relevante, luego discutible en sede de tutela.  

 

24.- Es importante destacar que aún cuando COMPENSAR EPS demuestra, en la intervención presentada en el trámite de la presente acción de tutela, que conoce la línea jurisprudencial respecto del allanamiento a la mora, podría estar evadiendo su obligación de reconocer y pagar la correspondiente licencia de maternidad utilizando como estrategia el simple rechazo de la misma, lo cual ha obligado a la beneficiaria de dicha prestación a acudir a la acción de tutela como único mecanismo eficaz para lograr el reconocimiento de su derecho.

 

Teniendo en cuenta el gran número de casos revisados por esta Corte, puede afirmarse que se ha convertido en una práctica reiterada que las Entidades Promotoras de Salud nieguen el pago de la licencia de maternidad argumentando la mora en la cancelación de los aportes, con lo cual estarían desconociendo la protección especial a la mujer y a su hijo recién nacido derivada de la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corte. De igual manera, es una actuación recurrente exigirle a los afiliados a las E.P.S. un pronunciamiento judicial previo, mediante el cual se amparen sus derechos fundamentales para hacer efectivo el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la maternidad.

 

Frente a tales situaciones es deber de esta Sala de Revisión ordenar a los órganos de control que inicien las actuaciones correspondientes, con el fin de evitar el desconocimiento de los derechos fundamentales que obliga a los ciudadanos a presentar acción de tutela para lograr su protección.

 

25.- De la información presente en el expediente, la Sala concluye que las posibilidades económicas de la demandante son precarias para la situación particular que debe enfrentar, cual es la de su cuidado y la de sus tres hijos menores. Por ello, el desconocimiento del pago de la licencia de maternidad tiene como consecuencia la vulneración de su derecho al mínimo vital y el de sus hijos, por lo cual se revocará la decisión del juez de tutela y en su lugar se concederá el amparo y se ordenará el pago de la licencia en cuestión.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 11 de octubre de 2006, proferida por el Juzgado Cuarto (4) Civil municipal de Bogotá, por la cual negó la solicitud de amparo promovida por Luz Andrea Pinzón Jiménez y en su lugar CONCEDER la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la maternidad y los derechos de la niñez.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Compensar que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo realice el pago de la licencia de maternidad de la señora Luz Andrea Pinzón Jiménez.

 

TERCERO.- COMPULSAR copias de esta decisión y del expediente, con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Salud para que procedan a realizar los controles preventivos y las investigaciones a que hubiere lugar, respecto de la sistemática negativa de las Entidades Promotoras de Salud y, en particular, de COMPENSAR EPS de reconocer y pagar las licencias de maternidad en casos semejantes al decidido en este proceso.

 

CUARTO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General