Sentencia T-352/07

 

DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA Y MENTAL-Incluye el derecho a recibir control médico especializado para seguimiento de la evolución de la enfermedad

 

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede

 

 

Reiteración de jurisprudencia

 

Referencia: expediente T-1511510

 

Acción de tutela instaurada por Esperanza Londoño Gómez, actuando en representación de Nubia Tavera Orozco, contra Solsalud EPS.

 

Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

 

 

Bogotá D.C., diez (10) días de mayo de dos mil siete (2007).

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. El 7 de noviembre de 2006, Esperanza Londoño Gómez, actuando en su condición de personera municipal de Fresno (Tolima) y obrando en representación de Nubia Tavera Orozco, de 52 años de edad, quien para aquel entonces, y como consecuencia de una enfermedad que se encontraba en proceso de diagnóstico,[1] y que le estaba impidiendo escribir,[2]recordar información recibida en un plazo reciente[3] y comprender diálogos de moderada complejidad,[4] interpuso acción de tutela contra Solsalud EPS, por considerar que esta entidad le está vulnerando el derecho a la vida digna en conexidad con el derecho a la salud, al negarle a Nubia Tavera el suministro de un servicio no incluido en el POS, que le recomendaron los especialistas, adscritos a la EPS demandada, y que consiste en tener a su disposición una persona que la cuide, casi de manera permanente.[5]

 

Según señala la personera accionante, el cuidado personalizado que le fue recomendado a Nubia Tavera por sus médicos tratantes, se debe extender también a los momentos en los que se traslade a otras ciudades[6], situación que ocurre con cierta frecuencia, dado que la señora Tavera padece de tiempo atrás de una enfermedad degenerativa (enfermedad de Raynaud, síndrome de Schogren y esclerodermia)[7] frente a la cual recibe tratamiento médico en ciudades distintas a la de su residencia y para cuya debida atención, interpuso hace unos años una acción de tutela, que le fue concedida.[8]

 

1.1. La personera accionante alega que Nubia Tavera carece de la capacidad económica suficiente[9] para pagar el servicio que le fue recomendado por sus médicos tratantes, consistente en tener a su disposición una persona que la cuide de manera casi permanente.

 

2. La Juez Segunda Civil Municipal de Fresno conoció de este proceso en primera instancia. Con posterioridad a la admisión de la demanda, ordenó darle traslado a la EPS demandada, para que en el término de dos días presentara la contestación a la misma. De igual manera, exhortó a la referida EPS para que remitiera al proceso, copia de una serie de documentos relacionados con la existencia de esta sociedad y con la autorización para su funcionamiento, al igual que le solicitó que aportara copia de la historia clínica de Nubia Tavera. Sin embargo, la EPS demandada se abstuvo de contestar la demanda y de enviar los documentos que le fueron solicitados.

 

3. El 10 de noviembre de 2006, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Fresno resolvió conceder la tutela, por considerar que con su negativa, la EPS demandada le estaba vulnerando a Nubia Tavera su derecho a la vida en conexidad con su derecho a la salud. Según la juez de instancia, por su condición médica, Nubia Tavera sufría de discapacidad, y teniendo en cuenta que carecía de los medios económicos para tener a su disposición a una persona que la cuidara de manera casi permanente, tal como le había sido  recomendado por sus médicos tratantes, afiliados a la EPS demandada, debía considerarse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la negativa en el suministro de tal servicio no incluido en el POS, dadas las anteriores circunstancias, constituía una vulneración del derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud de la señora Tavera.

 

3.1. En las órdenes impartidas en esta sentencia para la protección de los derechos fundamentales de Nubia Tavera, la juez de instancia tuvo en cuenta que en el proceso de tutela anterior, iniciado por la señora Tavera, y al que se hizo mención en apartes anteriores de esta sentencia[10], le fue concedida la protección no sólo frente a los servicios médicos específicos a los que hizo referencia en la demanda presentada en dicha ocasión, sino también frente cualquier otro servicio que le fuere ordenado para el tratamiento de la enfermedad degenerativa que padece (enfermedad de Raynaud, síndrome de Schogren y esclerodermia), de tal forma que se le garantizara el acceso a un tratamiento integral, permanente y oportuno.[11]

 

3.2. Para la protección de los derechos de Nubia Tavera, la Juez Segunda Civil Municipal de Fresno ordenó (i) estarse a lo resuelto en la referida sentencia de tutela del 24 de noviembre de 2005, fallada a favor de la señora Tavera, con anterioridad a la demanda de tutela en cuestión, (ii) que Solsalud EPS debía “observar el imperativo del art. 13 superior y deberá proveer administrativamente, el ingreso de la tutelante a un centro o clínica donde se le brinde el cuidado necesario a la tutelante[12], (iii) que en 48 horas se diera cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia y (iv) que la EPS demandada tenía derecho a repetir contra el Fosyga  por los gastos adicionales en los que tuviera que incurrir para el cumplimento de lo ordenado en esta providencia.

 

4. La personera accionante solicitó la modificación, o en subsidio, la apelación de la sentencia de primera instancia, por considerar que la orden de la juez de primera instancia no correspondía con lo ordenado por los médicos tratantes de Nubia Tavera, quienes habían recomendado que se le brindara un “(…) cuidador para acompañarla en sus procesos de desplazamiento y comunicación interactiva con su entorno (…)”[13] , y que en ningún momento habían recomendado que fuera internada en un centro especializado, aislándola de esta manera de su núcleo familiar.[14]

 

5. La juez de primera instancia negó la solicitud de modificación del fallo y concedió el recurso de apelación.

 

5.1. Al respecto señaló que no compartía los argumentos presentados por la personera accionante “(…) pues de estar tan seriamente comprometida la salud de la accionante tanto física como mentalmente, y de considerarlo el médico tratante, se autorizó el ingreso de la accionante en un centro donde le presten los más mínimos cuidados dado su tenaz deterioro mental”[15].

 

6. El Juzgado Civil del Circuito de Fresno conoció de esta tutela en segunda instancia y en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2006 resolvió negar la protección solicitada y revocar el fallo dictado en primera instancia.

 

6.1. La Juez Civil del Circuito de Fresno consideró que de acuerdo con las normas constitucionales y civiles[16], son los hijos, el esposo, y los demás  parientes de Nubia Tavera los encargados de prestarle el cuidado permanente que le fue recomendado por sus médicos tratantes y que “no puede pretenderse entonces, mediante una acción de tutela, se trasladen este tipo de obligaciones a la EPS”[17].

 

Al respecto señaló adicionalmente que “sólo en ausencia de parientes y frente a circunstancias que lo ameriten, sería posible trasladar una obligación de tal magnitud, a una entidad prestadora de salud, y allí lo viable sería, el ingreso del paciente a un centro o clínica que para tal efecto el Estado señale”[18].   

 

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la juez de segunda instancia concluyó que no podía acusársele a la EPS demandada de haber incurrido en una conducta vulneratoria de derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que esta entidad “no tiene obligación, ni legal ni constitucional, de prodigar un cuidador a la señora Nubia Tavera Orozco”[19].

 

En todo caso advirtió que el fallo proferido el 24 de noviembre de 2005 a favor de Nubia Tavera y al que se refirió la juez de primera instancia en el numeral primero de la sentencia revocada - en el que sentido que debía estarse a lo resuelto en dicho fallo-, se encontraba en firme y en éste se había dispuesto que la EPS demandada debía suministrarle a la señora Tavera un tratamiento integral para la enfermedad que la aqueja.

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema jurídico a resolver

 

De acuerdo con los hechos narrados por las partes y con las pruebas aportadas en este proceso, se puede concluir que el presente caso versa sobre el siguiente problema jurídico:

 

¿Existe una amenaza al derecho fundamental a la integridad física y mental, en conexidad con el derecho a la salud de Nubia Tavera Orozco, si se tiene en cuenta que (i) hace seis meses sus médicos tratantes le recomendaron tener a su disposición, casi de manera permanente, una persona que la cuidara, dado que como consecuencia de una enfermedad que se encontraba para aquel entonces en proceso de diagnóstico, se le estaba imposibilitando escribir, recordar con facilidad la información recibida en un plazo reciente y comprender diálogos de moderada complejidad, (ii) que dicho servicio no se encuentra incluido en el POS y (iii) que la paciente y su familia carecen de la capacidad económica suficiente para asumir los gastos que el referido cuidado implica?

 

Previamente a abordar este problema jurídico, esta Sala de Revisión hará referencia a pruebas obrantes en el expediente que denotan una mejoría en el estado de salud de la accionante y a los argumentos presentados por la personera accionante en distintos momentos del trámite de esta acción de tutela, que junto con la constancia médica aportada al expediente, en la que “se recomienda que la paciente se encuentre con un cuidador la mayor parte del tiempo”[20], evidencian la necesidad de clarificar el estado de salud actual de Nubia Tavera y las características del acompañamiento que requiere, en el evento que aún lo siga necesitando.  

 

3. Si durante el trámite de la acción de tutela se evidencia que ha evolucionado la enfermedad del accionante (o de quien sus derechos estén siendo representados o agenciados), es necesario para la efectiva protección de su derecho fundamental a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud, la realización de una valoración médica especializada que establezca el servicio médico que requiere en la actualidad el accionante (o quien esté siendo representados o agenciado en el trámite de tutela), el cual deberá ser suministrado por la EPS a la que se encuentre afiliado.

 

De acuerdo con los hechos narrados por el accionante y con las pruebas aportadas al proceso, se puede concluir que para cuando la personera  interpuso la demanda de tutela (noviembre 7 de 2006), Nubia Tavera Orozco se encontraba en el proceso de que se le diagnosticara una enfermedad[21], que empezó a presentarse después de haber sido intervenida quirúrgicamente en sus manos, y que para ese entonces le estaba impidiendo recordar información recibida en un plazo reciente[22], escribir[23] y comprender diálogos de moderada complejidad.[24]

 

Sin embargo, se debe resaltar que de las pruebas aportadas al expediente, se pudo constatar que para cuando fue notificada la sentencia de segunda instancia (noviembre 28 de 2006) la señora Tavera presentaba mejorías en su habilidad para escribir.

 

Tal como consta en el oficio recibido por Nubia Tavera, mediante el cual se le notificó la referida sentencia de segunda instancia, para ese momento, estaba pudiendo nuevamente escribir su nombre y los números de su cédula.[25]

 

No obstante este hecho, se desconoce el grado de mejoría en el área de escritura y si en las demás áreas afectadas (comprensión y memoria) también se estaban presentando avances.

 

De otro lado, se debe resaltar que de las pruebas aportadas al expediente, existen dudas sobre las características (técnicas y temporales) de la asistencia que le fue sugerida a Nubia Tavera por los especialistas que la revisaron. 

 

En la constancia que fue aportada al expediente, fechada el 18 de octubre de 2006, y que fue emitida por el psicólogo que evaluó a Nubia Tavera, se señala lo siguiente: “se recomienda que la paciente se encuentre con un cuidador la mayor parte del tiempo dados los compromisos anteriormente mencionados”[26].

 

En esta recomendación, el especialista no precisa si el “cuidador”  sugerido para la accionante debe contar con una formación técnica específica para realizar esta labor y si dada las condiciones de salud de la accionante, y si la ejecución de la referida “recomendación” resulta apremiante.

 

Adicionalmente se debe resaltar que de la argumentación presentada por la personera demandante durante el trámite de la acción de tutela, no se puede establecer con certeza si su pretensión, sólo se refiere a que la EPS demandada  le proporcione a Nubia Tavera acompañamiento durante sus desplazamientos y estadías en las ciudades donde le suministran el tratamiento médico para la enfermedad degenerativa que le fue diagnosticada hace unos años, o si su pretensión se refiere a que el acompañamiento sea permanente.

 

Al respecto, en un aparte de la demanda de tutela, la personera señala lo siguiente: “DECLARACIONES: ordenar al gerente de SOLSALUD EPS en la ciudad de Ibagué Tolima, y/o quien corresponda, que en el término de 48 horas disponga autorizar se proporcione, cuando sea necesario e indispensable, el cuidador a la señora NUBIA TAVERA OROZCO, asumiendo el pago del mismo y los gastos de transporte, alojamiento y manutención que genere su traslado para atender su salud, desde su lugar de residencia hasta cualquier parte del país ante necesidad médica reportada por su médico tratante debido a la falta de recursos económicos y por tratarse de una persona en estado de indefensión”.[27]

 

En otro aparte de la demanda señala lo siguiente: “Mi representada requiere de trasladarse siempre en compañía de un cuidador y esta pretensión de que se le reconozca los gastos de transporte de un acompañante es mínimo frente a la exigencia médica de un cuidador permanente que es lo que a futuro requerirá la señora Tavera Orozco”.[28]

 

En el memorial mediante el cual solicitó la modificación del fallo de primera instancia, y en subsidio su apelación, afirmó lo siguiente: “La acción de tutela se incoa contra SOLSALUD EPS, tiene por finalidad primordial ordenar a la accionada (que) brinde un cuidador, la mayor parte del tiempo a la señora NUBIA TAVERA OROZCO, en sus desplazamientos, por las diferentes conclusiones médicas a que se han llegado y que fueron expuestas en el incoar inicial. (…) Hasta ahora solo se está solicitando que se le brinde ese cuidador para acompañarla en sus procesos de desplazamientos y comunicación interactiva con su entorno conforme lo prescribe su especialista neurosicólogo”.[29]

 

De las pruebas obrantes en el expediente, que denotan una mejoría en el estado de salud de la accionante, de los argumentos presentados por la personera accionante en distintos momentos del trámite de esta acción de tutela y de las características y el contenido de las constancia médica aportada al expediente, en la que “se recomienda que la paciente se encuentre con un cuidador la mayor parte del tiempo”[30], se evidencia la necesidad de clarificar el estado de salud actual de Nubia Tavera y las características del acompañamiento que requiere, en el evento que aún lo siga necesitando.  

 

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que dentro del ámbito de protección del derecho a la integridad física y mental se incluye el derecho a recibir un control médico especializado, con el que se haga seguimiento a la evolución de la enfermedad, y de acuerdo con el cual, se ajuste el tratamiento médico formulado al paciente.[31]

 

De igual manera, se incluye el derecho a acceder a los servicios de salud y a los medicamentos formulados por su médico tratante, que sean necesarios para el tratamiento de su enfermedad y que se encuentren en el listado del POS. En el evento en el que no estén incluidos en este listado, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[32], el derecho a acceder a estos servicios médicos y/o medicamentos dependerá de que (i) la falta del servicio médico y/o medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico y/o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico y/o medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS y (iv) el servicio médico y/o medicamento han sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.

 

En el caso que se revisa, resulta necesario constatar el estado de salud actual de la accionante y las características del acompañamiento que requiere, si es que aún lo sigue necesitando.

 

Mal haría el juez de tutela en ordenar el suministro de un servicio de salud que quizás ya perdió vigencia, que restringe el fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la señora Tavera y frente al cual no existe claridad frente a sus características temporales y técnicas. Una orden en este sentido, en vez de proteger los derechos fundamentales podría agravar más su vulneración.

 

Tampoco les es dable a los jueces de tutela ordenar tratamientos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro. En el caso en cuestión, la decisión de la juez de primera instancia de ordenar a Solsalud EPS que debía “(…) proveer administrativamente, el ingreso de la tutelante a un centro o clínica donde se le brinde el cuidado necesario a la tutelante”,[33] vulnera adicionalmente toda una serie de libertades fundamentales que se restringen por el hecho de estar internado contra su voluntad. 

 

Por tal razón, la Sala Segunda de Revisión revocará las sentencias proferidas por los jueces de instancia y concederá la protección del derecho a la integridad física y mental en conexidad con el derecho a la salud de Nubia Tavera Orozco.

 

Para tal efecto, ordenará a Solsalud EPS que en el término de las 72 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le asegure a Nubia Tavera Orozco el acceso oportuno a un especialista, para que a más tardar dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia, (i) valore su condición neuropsicológica actual y (ii) determine si requiere tener a su disposición una persona que la cuide. En el evento que el especialista establezca que en el caso de Nubia Tavera es necesario dicho acompañamiento, deberá precisar (iii) si éste debe ser permanente, (iv) si sólo es requerido para los traslados y estancias periódicas que debe realizar a ciudades distintas a la de su residencia, donde recibe tratamiento médico para la enfermedad degenerativa que padece y (v) si el mencionado acompañamiento debe ser realizado por una persona especializada en dichos cuidados.

 

En el evento que el especialista al que sea remitida Nubia Tavera Orozco determine que, por su estado de salud requiere de manera temporal o permanente, de los cuidados de una persona, dicho servicio le deberá ser suministrado con prontitud por Solsalud EPS, atendiendo estrictamente a lo que establezca el especialista respecto de la temporalidad con la que debe ser brindada la referida asistencia y la calidades técnicas con las que debe contar la persona que le proporcione los citados cuidados.

 

Esta orden se da teniendo en cuenta que, en el evento que le sea ordenado el referido servicio de acompañamiento a Nubia Tavera, se cumpliría con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para que por vía de una acción de tutela se pueda ordenar el suministro de un servicio excluido del POS. A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que (i) la falta del servicio solicitado (servicio de acompañamiento) ame­naza el derecho a la salud en conexidad con su derecho a la integridad física y mental, dado que la formulación de este servicio responde a la imposibilidad de la accionante para desenvolverse con autonomía, como consecuencia de los problemas de escritura, comprensión y memoria que presenta, (ii) fue formulado por un especialista adscrito a la EPS demandada, (iii) no puede ser reemplazado por otro incluido en el POS y (iv) la señora Tavera y su familia carecen de la capacidad económica para pagar este servicio por sus propios medios, dado que, de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, ella no devenga ingresos, su esposo es pensionado por invalidez, gana un poco menos de dos salarios mínimos, tienen dos hijos y está pagan un crédito hipotecario.  

 

De otro lado, en el evento que el especialista al que sea remitida la señora Tavera Orozco determine que, por su estado de salud, sólo requiere del acompañamiento de una persona no especializada, durante los traslados y estancias periódicas que debe realizar a ciudades distintas a la de su residencia, donde recibe tratamiento médico para la enfermedad degenerativa que padece, Solsalud EPS deberá coordinar con los familiares de Nubia Tavera para que, de ser posible, sea alguno de ellos quien realice la referida labor de acompañamiento[34], estando a cargo de Solsalud EPS el cubrimiento de los gastos de transporte y alojamiento que dicho acompañamiento implique.

 

Solsalud EPS estará facultada para repetir contra el Fosyga, por el valor, señalado en la reglamentación vigente, de los servicios de acompañamiento y cuidado que le sean prestados a Nubia Tavera Orozco, de acuerdo con la prescripción del especialista que la revise, en cumplimiento de esta sentencia.

 

Dentro de estos valores deberán ser incluidos los gastos de transporte y alojamiento de quien la acompañe,[35] en el evento que el especialista que la revise en cumplimiento de esta sentencia, determine que por su estado de salud, dicho acompañamiento es necesario durante sus traslados y estancias periódicas a las ciudades donde recibe tratamiento médico para la enfermedad degenerativa que padece.

 

El Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Fresno (Tolima) el 27 de noviembre de 2006 y la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Fresno (Tolima) el 10  de noviembre de 2006, dentro del proceso de la referencia, y por las razones expuestas en esta sentencia, y proteger el derecho a la integridad física y mental en conexidad con el derecho a la salud de Nubia Tavera Orozco.

 

Segundo.- ORDENAR a Solsalud EPS que en el término de las 72 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le asegure a Nubia Tavera Orozco el acceso oportuno a un especialista, para que a más tardar dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia, (i) valore su condición neuropsicológica actual y (ii) determine si requiere tener a su disposición una persona que la cuide. En el evento que el especialista establezca que en el caso de Nubia Tavera es necesario dicho acompañamiento, deberá precisar (iii) si éste debe ser permanente, (iv) si sólo es requerido para los traslados y estancias periódicas que debe realizar la señora Tavera Orozco a ciudades distintas a la de su residencia, donde recibe tratamiento médico para la enfermedad degenerativa que padece y (v) si el mencionado acompañamiento debe ser realizado por una persona especializada en dichos cuidados.

 

Tercero.- Solsalud EPS tiene derecho a repetir contra el FOSYGA, por el valor, señalado en la reglamentación vigente, de los servicios de acompañamiento y cuidado que le sean prestados a Nubia Tavera Orozco, de acuerdo con la prescripción del especialista que la revise, en cumplimiento del ordinal primero de esta sentencia.

 

Dentro de estos valores deberán ser incluidos los gastos de transporte y alojamiento de quien acompañe a Nubia Tavera Orozco durante los traslados y estancias periódicas que debe realizar a ciudades distintas a la de su residencia, donde recibe tratamiento médico para la enfermedad degenerativa que padece, siempre y cuando el especialista que la revise en cumplimiento del ordinal primero de esta sentencia, determine que por su estado de salud, dicho acompañamiento es necesario.

 

El  FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará. En todo caso, el término para el pago de la obligación reconocida no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir de la presentación de la petición.

 

Cuarto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Fresno (Tolima) notificará esta sentencia dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Quinto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado Ponente

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General