Sentencia T-408/07

 

DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad

 

DERECHO A LA VIDA-Comprende la subsistencia en condiciones dignas

 

DERECHO A LA SALUD-Práctica de cirugía bypass gástrico

 

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo

 

Reiteración de Jurisprudencia

 

Referencia: expediente T-1540064

 

Acción de tutela instaurada por Gustavo Adolfo Paz Betancourt contra Comfenalco EPS Valle del Cauca.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

 

 

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago de Cali, el 18 de diciembre de 2006.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

El señor Gustavo Adolfo Paz Betancourt de 40 años de edad interpuso acción de tutela contra la EPS Comfenalco Valle del Cauca por considerar vulnerados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana.

 

1. Hechos

 

El accionante quien se encuentra afiliado a la EPS demandada desde el 13 de marzo de 1997 como cotizante,[1] manifiesta que el 30 de agosto de 2006 elevó petición[2] ante Comfenalco con el fin de solicitar autorización para la “CIRUGIA BARIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO LAPAROSCOPICO”, que requería “como único mecanismo procedente” para tratar la obesidad mórbida que padece, pues ya alcanzaba un peso de “113 kilos con estatura de 1.65 metros.” En lo pertinente, en dicha oportunidad señaló:

 

“El 15 de Junio de 2.006 por presentar problemas graves de OBECIDAD MORBIDA tal como lo determina el Médico DR. JUAN CARLOS VELEZ, se ordeno cirugía BARIATRICA DE BAY PASS GASTRICO pero la entidad COMFENALCO hasta la fecha no ha querido expedir la orden de dicha cirugía, y por el contrario ha estado cambiando las ordenes enviándome donde psiquiatras y otros médicos que no pueden solucionar el problema de Obesidad Mórbida que presento lo cual demuestro con fotocopia que adjunto de la EPICRISIS, cuya médico me encontró muy enfermo y con otras alteraciones como presión alta, dolor en los tobillos, rodillas etc.- (sic).

 

(…)

 

Antes de proceder a ampararme en la justicia ordinaria, acudo ante ustedes, y por escrito a fin de que se me expida dentro de los términos legales la orden para la cirugía BARIATRICA, los exámenes de laboratorio, droga, atención Medica para así mejorar mi estado de salud. (sic)”.[3]

 

No obstante, afirma que no recibió respuesta a esta petición[4] ni a los requerimientos posteriores efectuados verbalmente.

 

De otra parte afirma que según valoraciones médicas practicadas por el Dr. Juan Carlos Vélez Giraldo -Médico Internista-[5] se determinó la urgencia del procedimiento quirúrgico toda vez que le ha causado graves secuelas de “orden psíquico debido a mi imagen corporal, por cuanto soy una persona joven y tengo derecho a una vida normal y sobre todo sana tanto física como mental”. Por tanto solicita al juez de instancia de manera provisional ordenar a la accionada autorizar la cirugía requerida por laparoscopia, controles médicos, exámenes mensuales de laboratorio y medicamentos a fin de poder mantener estable su vida mientras se falla el fondo del asunto.

 

Finalmente, pretende que a través del fallo de tutela se ordene a la EPS Comfenalco que proceda a realizar la cirugía bariátrica tipo Bypass Gástrico por Laparoscopia “para reducir la morbilidad asociada y el riesgo de mortalidad temprana”, se le practiquen los exámenes médicos y se le brinde toda la atención médica y post-operatoria que pueda requerir.

 

2. Actuación del juez de instancia

 

Una vez avocado conocimiento de la tutela interpuesta por el accionante, el juez de instancia dispuso vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA para que en el término de dos días manifestara al despacho si el procedimiento requerido por el señor Gustavo Adolfo Paz Betancourt se encontraba fuera del POS.

 

Igualmente dispuso oficiar al gerente de la EPS demandada para que informara cuál era el salario base de cotización del accionante a dicha EPS, los motivos y razones jurídicas por los cuales se le había negado el suministro del procedimiento ordenado por el médico Fernando Vélez denominado cirugía Bypass Gástrico por laparoscopia y cuál era el valor del procedimiento ordenado al señor Paz Betancourt.

 

Al accionante se le pidió comparecer al despacho y presentar certificado de ingresos mensuales o en su defecto declaración de renta de sus bienes, para efectos de determinar la capacidad económica del cotizante.

 

Respecto de la medida provisional de protección, el juzgado dispuso “abstenerse de ordenar la medida provisional, toda vez que en estos momentos no es procedente puesto que sería dictar una sentencia a priori.”[6]

 

3. Respuesta de las entidades accionadas

 

3.1. La Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle del Cauca afirmó que el accionante es “paciente de 39 años con historia clínica de obesidad mórbida desde los 25 años con trastorno alimenticio, por necesidad imperiosa de ingerir alimento. Asiste a control en programa de riesgo cardiovascular y obesidad hace 4 meses, con evaluaciones por médico general del programa, internista, psicólogos, nutricionista, psiquiatra. Tiene obesidad mórbida con IMC>41, asociada a co-morbilidad de alto riesgo, por síndrome metabólico, HTA, dislipidemia, diabetes. No hay evidencia, de compromiso sostenido con profesionales del programa, pues solo ha asistido en el último semestre. Es importante el compromiso y la adherencia sostenida al programa, con participación del equipo multidisiplinario.”

 

La E.P.S. accionada se opone a la prosperidad de la acción de tutela por considerar que la “alternativa que inicialmente está prevista para estos casos, es el manejo multidisciplinario y sistemático, por los profesionales del programa de riesgo cardiovascular. La mayoría de sus seguimientos han sido por los especialistas de endocrinología, ginecología por EPS, enfocando los controles para las patologías específicas de esas especialidades. La cirugía bariátrica, es una alternativa extrema, para el tratamiento de la obesidad. El enfoque de su tratamiento es de integralidad y por tanto incluye el concepto y la evaluación de varios profesionales (multidisciplinario), que aborden otros elementos como son estilo de vida, hábitos alimenticios, ejercicio, manejo de la ansiedad, estratificación de riesgos concomitantes por otras morbilidades, etc.”[7]

 

A juicio de la entidad demandada el señor Paz Betancourt  “debe continuar en el programa de obesidad al cual ha dado inicio para manejar de manera multidisciplinaria con medicina interna, sicología, nutricionista, deportólogo, fisioterapia y programa de adherencia.”[8]

 

En este sentido señaló que Comfenalco Valle EPS “comprometida con la salud y atención de los usuarios, ofrece los servicios necesarios para el tratamiento y manejo integral multidisciplinario NO QUIRURGICO de la obesidad que incluye las consultas médicas generales y especializadas, nutricionista, medicamentos, laboratorios etc.”[9]

 

Respecto del procedimiento quirúrgico solicitado por el accionante manifestó que “la cirugía bariátrica puede mejorar la calidad de vida, sin embargo, la seguridad social en salud, NO lo ha considerado como vital y por esta razón lo ha dejado por fuera de los cubrimientos contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.”(…)El problema de sobrepeso presentado por el accionante fue adquirido paulatinamente, por lo tanto deben tener igualmente un proceso paulatino para su disminución, pero con el desarrollo de tratamientos de nutrición y otros de manera consistente.”[10]

 

En clara oposición a la realización del procedimiento solicitado por el accionante, la EPS también manifestó:

 

“Respetuosamente consideramos que de proferirse fallos tutelando eventos como el presente, nuestro Sistema General de Seguridad Social en Salud colapsaría, como puede colapsar la EPS en un corto plazo.

 

(…) Teniendo en cuenta los requisitos establecidos por la Corte en la inaplicación de las normas de salud, señala que es claro que el no realizarse este procedimiento quirúrgico no amenaza su derecho a la vida ni a su integridad personal. …Luego ….concluye que en el caso del señor Gustavo Adolfo Paz Betancourt, no es procedente la inaplicación de las normas de salud, razón por la cual solicitan declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por lo siguiente: Si bien el accionante tiene problemas de obesidad y que esta patología es muy posible que pueda ocasionarle otros inconvenientes de salud, también es cierto que dicho problema es controlable y por ende mejorar su calidad de vida, pero ello es posible solo si el mismo paciente es consciente de su problema y se adhiere de manera estricta y continua a los tratamientos y recomendaciones nutricionales que le son prescritos por sus médicos tratantes, por tanto todo indica que la solución no está en la práctica de la intervención quirúrgica solicitada como es la bariátrica, pues el factor determinante y solución a su patología con o sin intervención quirúrgica es seguir estrictamente las recomendaciones nutricionales.

 

Esta cirugía al considerarse como mayor, tiene riesgos inmediatos inherentes al procedimiento, razón de la solicitud de Unidad de Cuidado Intensivos para el post-quirúrgico y otros riesgos a largo plazo.

 

No existe duda que los derechos fundamentales del accionante no han sido vulnerados y se encuentran protegidos en su integridad. No obstante, si el afiliado insiste en el que la intervención quirúrgica es la única alternativa a su problema de obesidad y comprueba que es persona pobre, que no cuenta con los recursos mínimos para asumir los servicios excluidos del POS que quiere, debe acercarse ante la EPS para que se le tramite la remisión por Red Pública para sea el ente territorial quien le garantice la continuidad en el tratamiento prescrito por un médico ajeno a su EPS. Lo anterior se tramitaría con fundamento en la Ley 715 de 2001.”[11]

 

Finalmente, la accionada endereza su oposición al amparo constitucional señalando que “no es posible obligar por la senda de la acción de tutela a la EPS para que autorice exámenes, procedimientos o entregar medicamentos que ni siquiera están en el POS y en cuya formulación no ha participado en forma alguna, pues el especialista que los ha ordenado, no pertenece a nuestra propia red de servicios por las razones anteriormente expuestas.”[12]

 

3.2. El Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, no dio respuesta en término al requerimiento hecho por el juez de instancia. No obstante en comunicación del 13 de diciembre de 2006, pero recibida en el despacho el 19 del mismo mes y año señaló:

 

“Dentro de las normas que contemplan el Plan Obligatorio de salud POS, tanto Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado, no se describe procedimiento alguno como BYPASS GASTRICO.

 

El término BYPASS GASTRICO es equivalente a DERIVACION GASTRICA, denominación ésta que es independiente de los fines terapéuticos y de la afección que motiva la práctica de dicho procedimiento.

 

Dicha técnica tiene que ver con la utilización de elementos como bandas, anillos y balones intragástricos, dispositivos que junto con grapas gástricas son usados como alternativas a la derivación (BYPASS) en los tratamientos de la obesidad (cirugías bariátricas) y cuyo uso no está mencionado en las normas del Plan Obligatorio de Salud POS. Las derivaciones gástricas también se usan con fines diferentes a los que busca la llamada cirugía Bariátrica.”[13]

 

4. Decisión judicial objeto de revisión

 

El Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago de Cali, mediante providencia del 18 de diciembre de 2006 decidió negar el amparo solicitado por considerar que el accionante no demostró su incapacidad económica para sufragar los gastos del procedimiento que solicita.

 

Para el a-quo es claro que en este caso, a la luz de los presupuestos señalados por la Corte Constitucional, no es procedente conceder el amparo solicitado por la falta de uno de los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para el efecto. Así mismo señaló que en todo caso el servicio de salud al accionante no ha sido negado en ningún momento, por lo que no se están vulnerando sus derechos fundamentales.

 

5. Respuesta del accionante

 

El señor Gustavo Adolfo Paz Betancourt, de manera extemporánea informó al juez de instancia que gana el salario mínimo[14] y que no tiene dinero ni otros medios económicos para financiar los costos de la cirugía, ni de la medicina posterior a la operación.

 

 

II. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de decidir el asunto de la referencia, la Sala de Revisión mediante autos del 22 de marzo y 18 de abril de 2007, decretó la práctica de pruebas ordenando que se absolvieran las siguientes preguntas:

 

Director de la Clínica Versalles S.A. de Cali

 

1. ¿Si la Clínica Versalles S.A. pertenece a la red de servicios de Comfenalco EPS o qué tipo de servicios le presta a Comfenalco Valle del Cauca?

 

R./ La Clínica Versalles S.A., pertenece a la Red de Servicios de Comfenalco Valle EPS.

 

2. ¿Si el Dr. Juan Carlos Vélez Giraldo –Medicina Interna-tenía algún tipo de vinculación con la Clínica Versalles S.A. en junio de 2006?

 

R./ El Dr. Juan Carlos Vélez Giraldo es Médico Internista Adscrito a nuestra clínica tanto en Junio de 2006 como a la fecha.

 

3. ¿Cuál es el costo de una cirugía bariátrica por laparoscopia?

 

R./ No costeamos la cirugía bariátrica por laparoscopia, ya que es un procedimiento que no realizamos en nuestra institución.

 

Dr. Juan Carlos Vélez Giraldo –Médico Internista

 

1. ¿Cuáles serían las consecuencias a la salud y a la vida del paciente Gustavo Adolfo Paz Betancourt, identificado con la cédula de ciudadanía Nº94.307.725, por la no práctica de la cirugía bariátrica por laparoscopia?

 

R./ Las consecuencias propias de un paciente con obesidad mórbida con un índice de masa corporal, mayor de cuarenta, disminuye expectativa de vida, tiene un síndrome metabólico que incrementa el riesgo de enfermedad ateroesclerótica generalizada, cuyo desenlace puede ser un infarto de miocardio o infarto cerebral con las siguientes secuelas. Osteoartrosis con dolores crónicos.

 

2. ¿Puede realizarse “por vía abierta” la intervención quirúrgica que requiere el paciente Gustavo Adolfo Paz Betancourt. Dicho procedimiento tiene la misma efectividad que el que se realiza por vía laparoscópica?

 

R./ En cuanto a la técnica quirúrgica esta deberá ser determinada por cirugía gastrointestinal. No es campo de mi especialidad como médico internista.[15]

 

EPS Comfenalco Valle del Cauca

 

¿Cuál es el costo de la cirugía bariátrica por laparoscopia (Bypass Gástrico por Laparoscopia)?

 

R./ El procedimiento quirúrgico denominado Bypass gástrico por vía laparoscopica tiene un costo para la EPS de catorce millones quinientos mil pesos ($14.500.000,oo) suma que no incluye las complicaciones que se pueden generar del procedimiento tales como internación en Unidad de Cuidados intensivos, suplementos vitamínicos, cirugía plástica por recorte de piel sobrante, etc.[16]

 

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Problema Jurídico

 

Corresponde determinar a la Sala ¿si, en este caso, se violan los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida de una persona que padece de obesidad mórbida, que gana el salario mínimo y que tiene una expectativa de mejoría en su calidad de vida con la realización de una cirugía bariátrica por laparoscopia que le es negada por la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliado como cotizante, por estar dicho procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud?

 

2. Protección constitucional del derecho a la salud en conexidad con la vida.

 

La Corte Constitucional tiene establecido que, salvo el caso de los niños[17], de los adultos mayores[18], de las personas con discapacidad mental o física,[19] cuando está dirigido a lograr la dignidad humana caso en el cual se traduce en un derecho subjetivo[20] y cuando se trata de recibir la atención de salud definido en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado[21], el derecho a la salud no es fundamental autónomo, pero puede adquirir ese carácter por conexidad, si la ausencia de un tratamiento, de un medicamento o de un diagnóstico, pone en peligro un derecho fundamental de la persona, y en especial el derecho a la integridad física y a la vida en condiciones dignas.

 

A partir de la anterior regla jurisprudencial y en desarrollo del principio de garantía efectiva de los derechos constitucionales, se ha precisado que es procedente que el juez de tutela ordene “la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.”[22]

 

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación también ha señalado que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) es compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos[23].

 

No obstante, en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas en dicho plan puede vulnerar derechos fundamentales, por lo que en cumplimiento del mandato impuesto por el artículo 4º Superior debe ser inaplicada la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que normas de carácter legal o reglamentario impidan el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas y demás garantías consagradas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Art. 93 C.P.).

 

Debe recordarse que el Estado colombiano conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.[24] Sobre esta disposición el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la Observación General Nº 14[25] señaló que:

 

 

“8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.

 

9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioecómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. (…) Por tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”

 

 

En el mismo sentido el Comité en la misma Observación General precisó que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos “esenciales e interrelacionados”: a)Disponibilidad, b)Accesibilidad[26], c)Aceptabilidad y d)Calidad.

 

Los anteriores criterios resultan de la mayor relevancia para la interpretación del derecho a la salud en los casos concretos (art. 93 Superior), en los cuales bajo ciertas condiciones deberá, de ser necesario, hacerse uso de la excepción de inconstitucionalidad frente a las disposiciones legales o reglamentarias sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud y específicamente del Plan Obligatorio de Salud en aras de la garantía de la efectividad de los derechos constitucionales (art. 2 Superior).

 

No obstante, debe tenerse en cuenta que no en todo caso en que se alegue la lesión al derecho a la salud, la aplicación de dicha normatividad infraconstitucional resulta incompatible con los derechos fundamentales. Así, se requiere que la falta del medicamento o tratamiento excluido por las normas legales y reglamentarias, conculquen los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del accionante.

 

No obstante, es relevante precisar que en el Estado social de derecho el sentido y alcance del derecho a la vida no se restringe, exclusivamente, a una perspectiva biológica sino que involucra otros elementos. Así en la  Sentencia T-1344 de 2001[27] se señaló:

 

 

“El ser humano, ha dicho la jurisprudencia, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.[28]

 

Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.[29] De allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación  en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”[30]

 

 

De allí que la Corte[31] haya sido insistente en que los jueces de tutela no pueden condicionar la protección constitucional inmediata de los derechos de una persona “a que la vida esté en inminente peligro” sino que les asiste el deber de garantizar efectivamente ese derecho fundamental en todo caso, en que estén acreditadas las circunstancias que hagan la vida de la persona “insoportable y hasta indeseable” dado que todas las autoridades del Estado y la jurisdicción constitucional como remedio último, deben procurar que todas las personas puedan actuar normalmente en su entorno social.

 

3. Garantía de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida en el problema de salud pública de la obesidad mórbida

 

Ya la Corte Constitucional en múltiples oportunidades[32] se ha visto obligada a hacer un análisis constitucional de la problemática que para pacientes con obesidad mórbida representa que las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del plan obligatorio de salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos médicos, según cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían mitigarse con dicha intervención quirúrgica.

 

Así en la Sentencia T-384 de 2006[33], la Sala conoció un caso en el que según la accionante se violaron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud e integridad física ante la negativa de la EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue ordenada para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, la cual ha sido causante de muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora.

 

Luego de estudiar el caso la Corte afirmó que “si hay la opción de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales sino que  más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.”

 

Por tanto y luego de verificar que se cumplían los requisitos “exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada.” concedió el amparo y dispuso que “la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y practique la CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.”

 

De igual manera, en la Sentencia T-060 de 2006[34], la Corte conoció el caso de una persona a quien fue prescrito el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia para tratar la obesidad mórbida grado II que padecía, puesto que los tratamientos médicos a que había sido sometida con anterioridad (como por ejemplo la colocación de balón intragástrico) no le habían generado mayores beneficios, además le generaron otras patologías como “hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral”, que han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida, lo que hacía necesario adoptar otras medidas terapéuticas (cirugías), que posibilitaran abandonar la situación de riesgo en la que se encontraba y que vulneraba su derecho fundamental a una vida digna, pudiendo generarle un perjuicio irremediable. La accionante advirtió no tener los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos.

 

En dicha oportunidad la Corte expresó: “Así las cosas, para el caso se estima que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no practicársele el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por los médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las ‘comorbilidades’ que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente repercutirán en su calidad de vida.”

 

A partir de lo anterior la Corte concluyó “que en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por los médicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física de la persona, así como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos económicos para sufragar el costo de lo requerido. “

 

Con fundamento en lo anterior la Sala confirmó la decisión de instancia que concedió el amparo solicitado.

 

En la Sentencia T-1229 de 2005[35], la Corte tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad con la vida en un caso en que la accionante era candidata a la realización de la cirugía de Bypass Gástrico, procedimiento frente al cual debía recibir oportunamente la información médica necesaria para que ésta diera su consentimiento en relación con los efectos que dicho procedimiento quirúrgico generaría respecto de las patologías que sufría debido a la obesidad mórbida, indicándole en todos los eventos los beneficios, y los riesgos que dicho procedimiento le podría acarrear vista la especificidad de las dolencias que padecía.

 

Al respecto la Corte señaló que “en la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”

 

En consecuencia, ordenó a “la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo a esto, se deberá haber obtenido el consentimiento informado de la paciente quien habrá recibido de su médico tratante, y de los demás médicos especialistas que tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las demás dolencias que la aquejan, la información pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”

 

En la Sentencia T-264 de 2003, la Corte estudió otro caso donde una persona que padecía de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial aunadas éstas a otras patologías, requería para su mejoría de una cirugía bariátrica, procedimiento que tenía un costo de $10.000.000, el cual la paciente no podía sufragar por no contar con recursos económicos, puesto que era ama de casa.

 

Luego de verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte para constatar si era posible inaplicarlas por inconstitucionales, en el caso concreto, el fundamento legal y reglamentario en que se fundaba la negativa de la entidad tutelada, concluyó que el fallo de instancia debía revocarse y en su lugar conceder el amparo solicitado. En dicha providencia precisó la Sala “que no por el simple hecho de resultar procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, conforme se indicó, es quien debe fijar el alcance de la orden de protección a efectos de garantizar materialmente la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados.”

 

También afirmó que “Contrario sensu, si de las pruebas obrantes en el expediente se constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, acceder a lo solicitado en el escrito de tutela resulta ser perjudicial o no beneficioso para el accionante, ello no significa que el juez debe negar el amparo, pues como se explicó, en materia de tutela el funcionario judicial está facultado para fallar extra o ultra petita. “

 

Además añadió “que en la providencia objeto de revisión, el juez de tutela advirtió con base en la declaración del especialista tratante y del médico forense la necesidad de que previamente a la realización de la cirugía, la paciente fuera valorada por un equipo multidisciplinario a efectos de que se establecieran los riesgos y beneficios de la cirugía bariátrica solicitada, así como la normalización de las demás patologías que requiere la señora Roa Sánchez. A pesar de lo anterior, optó por negar el amparo y “prevenir” a la E.P.S. accionada para que realizara varias actuaciones que perfectamente pudieron constituir la orden de protección.

 

Por lo anterior, la sala ordenó a SaludCoop E.P.S. que programe una valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para el mejoramiento de su calidad de vida.

 

En todos estos casos la Corte constitucional ha reiterado el alcance del deber de inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona enferma.

 

De esta manera, ha aplicado las condiciones[36] de procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad física, las cuales se señalan a continuación:

 

1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[37], pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

 

2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

 

3ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

 

4ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.).

 

Así las cosas, deberá ahora evaluarse si en el caso concreto se presentan las condiciones antes señaladas, con el fin de determinar la procedencia del amparo solicitado.

 

Caso concreto

 

Del material probatorio obrante en el expediente se evidencia que en el presente caso se cumplen a cabalidad las cuatro reglas jurisprudenciales indicadas.

 

En efecto, en consideración a la enfermedad que padece el accionante y los efectos que la misma trae para su calidad de vida, no cabe duda que la falta del procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia, conforme al criterio del médico tratante es esencial para la atención de la obesidad mórbida que lo viene afectando, puesto que lo contrario puede generar consecuencias fatales.

 

Recuérdese que al ser interrogado dicho galeno sobre cuáles podrían ser las consecuencias a la salud y a la vida del paciente Gustavo Adolfo Paz Betancourt por la no práctica de la cirugía bariátrica por laparoscopia, contestó que serían “las consecuencias propias de un paciente con obesidad mórbida con un índice de masa corporal, mayor de cuarenta, disminuye expectativa de vida, tiene un síndrome metabólico que incrementa el riesgo de enfermedad ateroesclerótica generalizada, cuyo desenlace puede ser un infarto de miocardio o infarto cerebral con las siguientes secuelas. Osteoartrosis con dolores crónicos.”[38]

 

También está acreditado que no existe dentro del Plan Obligatorio de Salud otro procedimiento que garantice la misma efectividad que el de Bypass Gástrico por Laparoscopia y que dicho procedimiento fue prescrito por el Dr. Juan Carlos Vélez Giraldo que conforme a las respuestas suministradas por el Director de la Clínica Versalles S.A., pertenece a la Red de Servicio de Comfenalco Valle E.P.S. y por lo mismo dicho galeno está adscrito a la entidad tutelada, con lo cual queda desvirtuado su dicho sobre este aspecto.

 

El último aspecto a valorar tiene relación con la insuficiencia económica del actor para sufragar el costo de la cirugía que requiere. Al respecto cabe recordar que esta fue la razón por la cual el juzgado de instancia denegó la protección constitucional solicitada ya que para la funcionaria judicial el actor no había acreditado la falta de recursos económicos propios que permitan cumplir con el último de los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar por inconstitucional las disposiciones del plan obligatorio de salud que fundamentan la negativa de la E.P.S. tutelada.

 

Si bien es cierto la juez de tutela fue diligente al decretar sendas pruebas en aras de determinar el cumplimiento de este requisito y que tanto accionante como accionado no atendieron oportunamente dicha orden, también lo es con posterioridad al fallo, el actor allegó certificación laboral en la que se afirmó que devenga el salario mínimo el cual para el año 2007 es tan solo de $433.700,[39] información que es relevante para la decisión que adoptará esta Sala en razón a que con la misma se desvirtúa el fundamento de la providencia judicial objeto de revisión.

 

Dicho monto contrasta con el valor del procedimiento Bypass Gástrico por vía laparoscópica, tiene un costo para la entidad tutelada de $14.500.000, que según lo afirmado por ella en la respuesta suministrada a esta Corporación, “no incluye las complicaciones que se pueden generar del procedimiento tales como internación en Unidad de Cuidados intensivos, suplementos vitamínicos, cirugía plástica por recorte de piel sobrante, etc.”[40]

 

De lo anterior, se infiere que también se cumple con el presupuesto de la falta de capacidad económica del accionante dado que lo que devenga no le permite asumir el costo del procedimiento que es vital para afrontar la enfermedad que padece dado que dicha intervención puede traer beneficios a su calidad de vida. 

 

Cumplidas de esta manera las reglas que hacen procedente inaplicar las disposiciones legales y reglamentarias que fundamentan la negativa de la entidad promotora de salud tutelada, se revocará el fallo objeto de revisión no sin antes hacer alusión a la decisión del juzgado de instancia de negar la medida provisional de protección aduciendo en el auto mediante el cual se avocó conocimiento de la solicitud de amparo, que “en estos momentos no es procedente puesto que sería dictar una sentencia a priori.”[41]

 

Para la Sala lo cuestionable de esta decisión no es que se haya negado la medida de protección constitucional solicitada por el actor en el escrito de tutela, sino la falacia en que soporta dicha determinación. En efecto, bastaba estudiar el contenido del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 que dispone:

 

 

“ART. 7º—Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

 

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

 

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

 

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

 

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.”

 

 

Como se advierte, con la tesis de la funcionaria de instancia en ningún caso sería procedente amparar provisionalmente un derecho fundamental en detrimento de los intereses del accionante dado que siempre que es evidente la necesidad y la urgencia de evitar la violación de un derecho fundamental el juez de tutela tiene el deber de adoptar las medidas que impidan  hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

 

En ese tipo de casos, por regla general, el fallo de tutela acogerá lo ordenado provisionalmente teniendo como única finalidad la garantía de la efectividad de los derechos del accionante, sin perjuicio de las demás órdenes de protección. Empero, lo anterior no significa que ello siempre opere de la misma manera dado que es posible que el funcionario judicial advierta que la necesidad de suspender la medida decretada y que la disposición transcrita lo faculte a hacerlo “en cualquier momento”.

 

De esta manera, la argumentación para negar una medida provisional de protección constitucional debe estar justificada en la falta de los requisitos de necesidad y urgencia en cada caso particular, puesto que una decisión en sentido contrario atentaría el derecho de acceso material a la administración de justicia, como ocurrió en el asunto de la referencia, en el que el juzgado de instancia negó la protección provisional pero sin siquiera justificar la ausencia de necesidad y urgencia en el caso del señor Paz Betancourt.

 

Como ya fue anunciado, el fallo objeto de revisión será revocado y en su lugar se concederá el amparo constitucional a los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida. Por lo cual, de conformidad con el artículo 4 Superior, se inaplicarán las normas legales y reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que fundamenta la negativa de la E.P.S. tutelada.

 

Se dispondrá, conforme se ha ordenado en los casos reseñados en esta sentencia, que la entidad accionada previamente a la realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita al accionante, lo someta, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la información pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante.

 

De igual manera, la entidad accionada debe brindar la atención integral que requiera el actor como procedimientos, controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realización de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras de lograr el pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las precisas indicaciones del galeno tratante.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Santiago de Cali, el 18 de diciembre de 2006, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Gustavo Adolfo Paz Betancourt y en su lugar, CONCEDER la tutela de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida.

 

Segundo.- ORDENAR al representante legal de Comfenalco EPS Valle del Cauca, que previamente a la realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita al señor Gustavo Adolfo Paz Betancourt, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, lo someta a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la información pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia. Una vez obtenido el consentimiento informado del paciente, la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante.

 

De igual manera, la entidad accionada debe brindar la atención integral que requiera el señor Paz Betancourt como procedimientos, controles, medicamentos y evaluaciones previos y posteriores a la realización de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, todo en aras de logar el pleno restablecimiento de su salud y calidad de vida, según las precisas indicaciones del galeno tratante.

 

Tercero. INAPLICAR, para este caso concreto, las disposiciones legales y reglamentarias que fundamenten la negativa a autorizar la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia que requiere el accionante.

 

Cuarto.- DECLARAR que a Comfenalco EPS Valle del Cauca le asiste el derecho a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por la Sala. En consecuencia, podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud (Fosyga), en todo aquello que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud.

 

Quinto.- Dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado Ponente

Presidente de la Sala

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General