Sentencia T-415/07

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección

 

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Alcance

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia para reclamar procedimientos incluidos en el POS

 

 

Referencia: expediente T-1549802

 

Acción de tutela instaurada por JOSÉ JAIME BETANCUR CASTRO en nombre y representación de su menor hijo MATIAS BETANCUR GIRALDO contra SALUD TOTAL EPS

 

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

 

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión de la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, dentro de la acción de tutela instaurada por José Jaime Betancur Castro en nombre y representación del menor Matías Betancur Giraldo contra Salud Total EPS.

 

 

I.       ANTECEDENTES

 

El accionante solicita el restablecimiento de los derechos fundamentales de su hijo a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, porque la EPS demandada se niega a autorizar la órtesis valguizante” ordenada por su médico tratante afirmando que el elemento que el menor requiere utilizar permanentemente para corrección la deformación de su rodilla derecha no está comprendida en el Plan Obligatorio de Salud.

 

1.      Hechos

 

Según las pruebas allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:

 

- El Menor Matías Betancur Giraldo, de 15 meses de edad, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social, a través de Salud Total EPS, en calidad de beneficiario de su madre, desde el 29 de agosto de 2005.

 

- La EPS se niega a suministrar al menor la “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla”, ordenada por el médico tratante, necesaria para corregir la patología “GENU VALGU”.

 

2.      Pruebas

 

En el expediente obran, entre otros documentos:

 

- Copia del “Formato de remisión de servicios” expedido por el médico especialista, a nombre del menor Matías Betancur Giraldo, el 5 de diciembre de 2006, ordenando el suministro de una “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla”.

 

- Certificación expedida por la CIFIN, el día 28 de diciembre de 2006, sobre la actividad financiera desarrollada por el señor José Jaime Betancur Castro.

 

- Informe allegado al expediente de tutela, a petición del Juez Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, por el médico tratante del menor Matías Betancur, sobre la patología que presenta el menor y la necesidad de corregir el problema con la órtesis ordenada.

 

Se refiere el profesional a la urgencia del tratamiento, para evitar el progreso de la malformación y, en el futuro, la alteración de la marcha.

 

-Declaración rendida por el señor José Jaime Betancur Castro dentro del trámite de tutela. Manifestó el padre del menor.

 

“tengo a cargo a mi esposa que se encuentra desempleada y  a mi hijo Matías, también tengo a cargo otra hija que tengo fuera del matrimonio, la cual tiene 17 años (…) el salario que devengo asciende a la suma de $750.000 (…). Es la primera vez que solicito este servicio, no estoy en capacidad de sufragar el costo del aditamento requerido y además llevo 15 años aportando a SALUD TOTAL para la salud y no justifico la negativa de este servicio.”

 

3.      La demanda

 

El accionante solicita el restablecimiento de los derechos fundamentales de su hijo de 15 meses de edad a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, toda vez que la EPS demandada se niega a autorizar el suministro de una órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla.

 

Expone el actor: 

 

1. Mi hijo MATIAS BETANCUR GIRALDO se encuentra adscrito a la EPS SALUD TOTAL Manizales en calidad de beneficiario; el día 5 de diciembre de 2006 en consulta médica con (…) éste le formuló una órtesis valguizante para corrección gradual de ambas rodillas.

 

2. Por lo tanto solicito al juez de tutela que el costo de esta órtesis sea asumido al 100% por la EPS SALUD TOTAL Manizales.”

 

4.      Respuesta de la entidad accionada

 

En escrito allegado al expediente de tutela, el gerente de SALUD TOTAL EPS solicita se deniegue el amparo incoado, dado que la “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla”, se encuentran excluida del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 5261 de 1994.

 

El interviniente manifiesta que en los casos en que un afiliado cotizante requiera de procedimientos, insumos o medicamentos no incluidos en el POS, debe sufragarlos y, en caso de no poder hacerlo, recurrir a las Secretarías de Salud Departamentales o Distritales, según sea el caso.

 

Agrega al respecto:

 

“(..) los representantes legales del menor cuentan con capacidad económica suficiente para asumir el costo económico del implemento que requiere su hijo, cuyo costo es de $120.000, frente a los ingresos base de cotización que registran:

 

Ingreso Base Cotización Madre Del Menor:    $409.166

Ingreso Base Cotización Padre Del Menor:    $685.000

 

DE ACUERDO CON LO ANTERIOR, ES CLARO QUE HACE FALTA UNO DE LOS REQUISITOS QUE EXIGE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA LA PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA, YA QUE COMO SE DIJO, TANTO EL PADRE COMO LA MADRE POSEEN CAPACIDAD ECONÓMICA SUFICIENTE PARA SUFRAGAR POR UNA SOLA VEZ EL COSTO ECONÓMICO DE LA ORTESIS VALGUIZANTE PARA CORRECCIÓN GRADUAL DE RODILLA QUE REQUIERE EL MENOR MATIAS BETANCUR GIRALDO.”

 

5.      Decisión judicial objeto de revisión

 

El Juez Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, en Sentencia del 12 de enero de 2007, deniega el amparo de tutela promovido por el señor José Jaime Betancur Castro en nombre y representación de su hijo menor, toda vez que la “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla, que requiere el pequeño Matías para corregir la malformación que padece no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud y los padres cuentan con capacidad económica para sufragar su costo.

 

Sostiene el fallador de instancia:

 

“Resulta pertinente detenernos en el análisis de la situación concreta del demandante, éste ha sostenido (..) que no cuenta con los recursos necesarios para asumir el costo del implemento requerido por su hijo, pero dice también que devenga un salario mensual de $750.000 con el cual sostiene su hogar.(…) si bien el demandante no es una persona adinerada o pudiente, no se encuentra en un grado pobreza tal que “realmente” le impida asumir el costo del implemento requerido por su menor hijo (..).

 

Otro aspecto a destacar es que la madre del menor goza de capacidad laboral y si bien es cierto en la actualidad se encuentra desempleada, esto no significa que en un futuro no muy lejano pueda emplearse y contribuir con los gastos de su hogar, obsérvese que en ocasiones anteriores lo ha hecho, pues aparece como cotizante en la EPS demandada, como cotizante del menor con ingreso base de cotización de $409.166.”

 

 

II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1.      Competencia

 

Esta Sala es competente para revisar la providencia antes reseñada, con base en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del Auto del 23 de febrero del año 2007, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos (2) de esta Corporación.

 

2.      Problema jurídico

 

Corresponde a esta Sala revisar la decisión de instancia, que deniega el amparo de tutela promovido por el padre del menor Matías Betancur Giraldo, porque la órtesis que el pequeño requiere, para corregir la anomalía de sus rodillas y evitar así que la malformación se incremente y en el futuro le altere la marcha, no se encuentra en el POS y los padres del menor cuentan con capacidad económica para adquirirla.

 

De manera que esta Sala habrá de considerar las razones expuestas por la accionada para justificar su negativa, porque el artículo 12 de la Resolución No. 5261 de 1994 prevé que las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar “prótesis, órtesis, aparatos y aditamentos ortopédicos o para alguna función biológica (…) cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del paciente” –se destaca-.

 

Sin embargo, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, previamente esta Sala habrá de reiterar la jurisprudencia constitucional, relacionada con el derecho fundamental de los niños a gozar de las mejores condiciones de salud y con la obligación del Estado, la sociedad y la familia de garantizar a los pequeños un desarrollo integral.

 

3.      Consideraciones preliminares

 

3.1    Procedencia de la acción

 

En consideración de la imposibilidad física y mental de los niños para procurar su desarrollo integral, tanto el derecho internacional como el ordenamiento nacional prevén la prevalencia de sus derechos, sobre los de las demás personas.

 

Se explica entonces el carácter de fundamental de los derechos de los menores y el carácter prevalente de los mismos, de manera que los conflictos relacionados con su reconocimiento y efectividad, se solventan a favor de asegurar su realización efectiva.[1] 

 

Numerosos instrumentos internacionales[2] reconocen la vital importancia de la protección de la niñez. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 dispone al respecto:

 

 

“Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.”

 

 

El artículo 24 de la Convención Sobre los Derechos de los Niños y de las Niñas[3], señala que los menores tienen derecho a disfrutar del más alto nivel de salud posible y a tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación y que los Estados Partes se obligan a tomar las medidas necesarias, para la abolición de toda práctica que perjudique su salud e integridad corporal.

 

El artículo 44 de la Constitución Política, por su parte, relaciona los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad personal y la salud, a la vez que destaca la obligación del Estado, de la sociedad y de la familia de garantizarlos. Indica la disposición:

 

 

“ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños:  la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

 

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

 

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

 

 

De manera que la acción que se revisa es procedente, porque el menor Matías Betancur Giraldo de quince meses de edad, requiere de una órtesis para corregir la malformación que lo aqueja, la que tendrá que ser suministrada, necesariamente y a la mayor brevedad, dado que al pequeño le asiste el derecho fundamental de gozar de las mejores condiciones de salud[4].

 

Al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

 

 

“La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13, C.P.), por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de especial protección. El discapacitado se encuentra en una situación de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con las personas que no lo son.

 

Así entonces, el artículo 47 del Ordenamiento Superior, califica a los “disminuidos” como sujetos especialmente protegidos respecto de los cuales el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

 

Lo anterior significa que tratándose de menores, y, además, disminuidos físicos,  su  protección está garantizada por las normas constitucionales antes indicadas y además por el artículo 47 de la C. P. que ordena que esa atención tiene que ser especializada porque, entre otras razones, las personas que se encuentran en esa condición de debilidad manifiesta, son sujetos de la atención adecuada a su situación.

 

Esa protección, en materia de salud le corresponde no solo al Estado sino también a la familia y a la sociedad. La atención a un niño discapacitado,  incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y sociedad deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.”[5]

 

 

Establecida la procedencia de la acción, corresponde a esta Sala resolver si la entidad accionada tiene que suministrar la órtesis que requiere el menor hijo del accionante, como lo indica el artículo 12 de la Resolución No. 5261 de 1994, porque la accionada, de modo que el Juez de instancia corrobora, sin justificar su afirmación, sostiene que el elemento no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud[6].

 

3.2    Plan obligatorio de salud. Deber de sustentar las exclusiones del POS

 

El artículo 49 del ordenamiento constitucional dispone que la atención de la salud es un servicio público e impone al Estado la obligación de garantizar el acceso de todas las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, sin perjuicio del deber de las mismas de procurarse el cuidado necesario y propender por el de su comunidad.

 

En armonía con lo expuesto y en desarrollo del artículo 48 constitucional, a cuyo tenor el servicio público de la seguridad social se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, la Ley 100 de 1993 regula la atención integral a la población en las fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia determinados en el Plan Obligatorio, previsto en el artículo 162 de la señalada normatividad.

 

De conformidad con el artículo 7o. del Decreto 806 de 1998, como Plan Obligatorio de Salud se entiende “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, ESA, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de seguridad social en salud”.

 

Agrega la disposición que “a través del plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos (...)”.

 

Señala el artículo 10 del Decreto 806 de 1998 que “el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones”, de conformidad con el contenido que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y añade la disposición que en el Plan Obligatorio no pueden figurar actividades que “no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad (..)”, al igual que los procedimientos, intervenciones y medicamentos considerados “cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos".

 

Ahora bien, esta Corporación se ha referido a la obligación de las entidades prestadoras de salud de precisar sus negativas de prestación del servicio, cualquiera fueren las razones, en especial cuando éstas se fundan en que el procedimiento o el elemento requerido no figura en el Plan Obligatorio, observando para el efecto "una carga mínima de diligencia, en el sentido de tener que acreditar, por intermedio del personal médico idóneo, siquiera sumariamente que el procedimiento, tratamiento o medicamento solicitado no está comprendido dentro de la cobertura de los servicios autorizados[7]”.

 

Agrega la jurisprudencia constitucional que “la complejidad en la naturaleza de los servicios que se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud y la ausencia de definiciones oficiales en el mismo, conlleva a que su alcance deba ser definido técnicamente, es decir, por profesionales de la salud, y en su defecto, a través de los métodos jurídicos de interpretación”.

 

En este sentido, la Sala Séptima de Revisión, en los términos de la Sentencia T-859 de 2003[8], dado que la EPS demandada se negaba a suministrar lo necesario para una intervención médica, aduciendo que “el injerto requerido para el procedimiento aloinjerto hueso tendón hueso, no está incluido en el P.O.S., por cuanto no se encuentra expresamente incluido”, pero sin aportar un análisis científico y concluyente de su negativa, resolvió ordenar la entrega solicitada por el accionante, “en atención a los principios favor libertatis y de buena fe en el cumplimiento de los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana”.

 

Ahora bien, establecido que, a la luz del artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994, el Sistema General de Seguridad Social en Salud suministra a los pacientes entre otros requerimientos “órtesis”, habría que entender que todas aquellas prescritas a los afiliados al Sistema se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio y se entregan a quienes las requieren, salvo que la entidad prestadora de salud, previo un análisis científico, suficiente y concluyente logre desvirtuar, en un caso concreto que la “órtesis” prescrita no coincide con aquellas a las que se refiere la citada disposición.

 

Oportunidad en la que habrá de analizarse, frente al derecho de los niños de gozar de las mejores condiciones posibles de salud, si corresponde a la familia del menor o al Estado proveer dichas condiciones, inmediatamente.

 

4.      Caso Concreto

 

El señor José Jaime Betancur Castro solicita el restablecimiento de los derechos fundamentales de su hijo, Matías Betancur Giraldo, de 15 meses de edad, a la vida digna, a la salud y a la seguridad social toda vez que la EPS demandada se niega a autorizar el suministro de la “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla”, prescrita por el médico tratante, aduciendo que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud.

 

Ahora bien, al tenor de la Resolución 5261 de 1994, emitida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, todo afiliado al régimen contributivo tiene derecho a que le sea suministrada la “órtesis” prescrita por su médico tratante, entre otros elementos ortopédicos[9] y la EPS accionada no sustenta porqué entender que la órtesis que requiere el menor Matías Betancur Giraldo no tendría que ser suministrada.

 

De esta manera, al no haberse aportado un análisis científico concluyente, por parte de la EPS demandada, que demuestre lo contrario, para la Sala la “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla”, se encuentra incluida en el POS y tendrá que suministrarse a la mayor brevedad, con el objeto de corregir la malformación del pequeño y evitar que en el futuro ésta tenga que afrontar problemas relacionados con la marcha.

 

Indica al respecto la jurisprudencia constitucional:

 

 

“(…) el asunto reviste una especial importancia en tanto se trata de la atención que requiere un menor, que por su padecimiento se encuentra en especial circunstancia de debilidad, y por ende la negativa de suministrarle el tratamiento necesario para mejorar su calidad de vida, pone en riesgo sus derechos a la salud y a la dignidad humana, razones que a juicio de la Corte, son suficientes para considerar que en este caso es viable el amparo constitucional al cual acude la accionante.”[10]

 

 

En armonía de lo expuesto, la sentencia de instancia habrá de revocarse, para, en su lugar disponer que la EPS accionada, en las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el suministro de la órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla que requiere el pequeño, para el restablecimiento de su salud con miras a su desarrollo integral.

 

Además, en consideración a la negativa injustificada de la EPS accionada, la Superintendencia Nacional de Salud deberá ser informada de lo ocurrido, con miras a que adelante las investigaciones pertinentes y adopte los correctivos del caso.

 

 

III.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, el 12 de enero de 2007, para decidir la acción de tutela instaurada por el señor José Jaime Betancur, en representación del menor Matías Betancur Giraldo, contra SALUD TOTAL EPS.

 

Segundo. CONCEDER al menor Matías Betancur Giraldo el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

 

En consecuencia ORDENAR a SALUD TOTAL EPS que, en las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a autorizar la “órtesis valguizante para corrección gradual de rodilla”, prescrita por el médico del menor para corregir la malformación que padece y evitar, en el futuro, la alteración de la marcha.

 

Tercero.- Disponer que se remita copia de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante la investigación y adopte los correctivos que considere, respecto de la negativa de la EPS accionada de suministrar al hijo del actor, la “órtesis”, prescrita por el médico tratante, prevista en el Plan Obligatorio de Salud. Ofíciese por Secretaría General y remítase copia de esta providencia.

 

Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General