Sentencia T-593/07

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Caso en que empleador no afilió a su empleado al régimen de seguridad social

 

El señor, en su calidad de empleador, no ostenta el carácter de prestador del servicio público de Seguridad Social en Pensiones como quiera que, de una parte, tal función no hace parte del giro ordinario de sus negocios y, de otra, no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios para tal fin. No obstante, de conformidad con el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores se encuentran obligados a pagar las prestaciones patronales comunes establecidas en el Título VIII de dicho compendio normativo, dentro de las que se encuentra la pensión de vejez, obligación que cesa en el momento en que el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales. Contrario sensu, esto es, si el empleador no traslada el riesgo a las autoridades del sistema de seguridad social, bien porque no afilia a sus trabajadores al régimen de pensiones o porque, habiéndolos afiliado, no realiza oportunamente los aportes correspondientes, asume directamente la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las pensiones a que haya lugar. A diferencia de lo considerado por los jueces de instancia, que la acción de amparo constitucional es procedente, como quiera que se formula contra un particular que, como consecuencia de la falta de traslación de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, presta el servicio público de seguridad social en pensiones y, por tanto, asume la obligación de reconocer y pagar las prestaciones derivadas del mismo, circunstancia que, adicionalmente, pone en situación de indefensión a las personas cuyo mínimo vital depende de la solución efectiva de tales prestaciones.

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes

 

En el caso concreto que nos ocupa, la Sala considera que la acción de tutela resulta procedente por cuanto los medios de defensa judicial alternativos no reportan una solución oportuna y eficaz al conflicto que, en términos de derechos fundamentales como el mínimo vital, presentan los peticionarios. En efecto, dado que los medios ordinarios de defensa judicial no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, que en este caso se contraen al derecho a la pensión de sobrevivientes y el mínimo vital del núcleo familiar del causante, es evidente que de manera excepcional, la acción de tutela se impone como el instrumento idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales. De esta forma, para el caso concreto, la Sala encuentra procedente la acción de tutela por cuanto se trata de personas en debilidad manifiesta, como quiera que la accionante es madre cabeza de familia y sus hijos son menores de edad, de lo cual se sigue que los miembros del núcleo familiar del causante dependían económicamente de él y, en la actualidad, carecen de capacidad económica para proveerse lo necesario para su propia subsistencia.

 

ACCION DE TUTELA-Inmediatez debe ser evaluada por el Juez Constitucional

 

Esta Corporación ha señalado que, para la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez, el Juez constitucional debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso, con el fin de determinar si el ejercicio de la acción de tutela se hizo en término oportuno o si, en caso contrario, la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada.

 

ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Casos en que la jurisprudencia constitucional ha establecido que resulta admisible la dilación en la interposición

 

La jurisprudencia constitucional ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros. Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, la Sala concluye que, en el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente, no obstante que ésta se presentó tres años después de que surgió en cabeza de la accionante y de sus hijos menores el derecho a la pensión de sobrevivientes, sin que se hubiera ejercido inmediatamente la acción de amparo constitucional. A tal conclusión se arriba bajo la consideración de que la demora en la interposición de la acción no es un hecho imputable a la desidia o negligencia de la actora, sino que responde al previo agotamiento del requerimiento directo al demandado, en el sentido de que reconociera en favor suyo y de sus menores hijos la sustitución pensional.

 

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No existe procedimiento claro y definido para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes

 

Es pertinente referir, sobre el particular, que como quiera que el reconocimiento de la pensión de vejez, cuya sustitución se reclama por vía de la presente acción de amparo constitucional, tuvo lugar de forma excepcional, esto es, mediante la asunción directa de su pago por parte del empleador, no existe un procedimiento claro y definido para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que la accionante consideró prudente dirigirse reiteradamente al empleador, quien dilató el trámite bajo el argumento de la necesidad de notificar mediante edicto el fallecimiento del trabajador, circunstancia que, sin embargo, nunca realizó efectivamente, diluyendo en el tiempo la expectativa de la actora de obtener respuesta positiva a su pedimento, lo que finalmente, la obligó a recurrir a la acción de tutela para procurar del Estado el amparo de sus derechos fundamentales lesionados.

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Carácter fundamental cuando beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta

 

La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. En el caso concreto de la pensión de sobrevivientes, el juez de tutela no puede perder de vista la estrecha relación que existe entre el reconocimiento de esta prestación y la realización efectiva de los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y la seguridad social de los miembros del núcleo familiar del causante, así como tampoco debe desatender las condiciones particulares de los peticionarios toda vez que, las más de las veces, el deceso de quien proveía lo necesario para el sustento familiar, los expone a una situación de indefensión y a la inminencia del perfeccionamiento de un perjuicio irremediable, ante lo cual el juez constitucional, como garante de los derechos fundamentales de las personas, no puede permanecer impávido

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reconocimiento de retroactivo a favor de la demandante y sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable

 

El reconocimiento del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante y de sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne, como quiera que dependían exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en vida el señor, de manera que, frente a su deceso y ante la negativa del demandado de reconocer la pensión de sobrevivientes, fueron privados de la única fuente económica con que contaban para atender sus necesidades básicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente afectado su mínimo vital.

 

 

Referencia: expediente T-1553016

 

Accionante: Sandra Milena Cabrera Vargas en representación de sus menores hijos Moisés David Lascarro Cabrera y Dylam Andrés Lascarro Cabrera

 

Demandado: Rafael Antonio García Quintero

 

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

 

 

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007).

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla – Atlántico y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, en relación con la acción de amparo constitucional interpuesta por Sandra Milena Cabrera Vargas, en representación de sus hijos Moisés David y Dylam Andrés Lascarro Cabrera, contra Rafael García Quintero.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos

 

El 4 de mayo de 2006, la señora Sandra Cabrera Vargas, actuando en representación de sus hijos Moisés David y Dylam Andrés Lascarro Cabrera, interpuso acción de tutela contra el señor Rafael García Quintero, por considerar que éste se encontraba vulnerando los derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social de sus hijos menores.

 

Al respecto, indicó que convivió en calidad de compañera permanente con el señor Eliseo Lascarro Angarita, fallecido el 22 de mayo de 2003, y que, de dicha unión, nacieron los menores David y Dylam Lascarro Cabrera, de 13 y 11 años respectivamente.

 

A su vez, manifestó que su compañero permanente trabajó durante 28 años para el señor Rafael García Quintero y que, conforme a dicha relación laboral, el día 8 de mayo de 2001 celebraron audiencia de conciliación en la que el demandado se comprometió a cancelarle de forma directa y mensual el valor de la pensión de jubilación, toda vez que nunca había realizado las respectivas cotizaciones al fondo de pensiones y cesantías.

 

La accionante señala que el señor García Quintero cumplió puntualmente con su obligación de pagar la pensión de jubilación a su compañero hasta el día de su muerte. Con posterioridad al deceso referido, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, frente a lo cual el empleador le informó que debía esperar a que notificara, mediante la publicación de un edicto, el fallecimiento del señor Lascarro Angarita.

 

Sin embargo, tal publicación nunca se realizó por lo que sus hijos no han podido disfrutar de la sustitución pensional, que resulta indispensable para su sostenimiento, toda vez que la actora no posee ningún bien, ni tiene ingresos económicos que le permitan cubrir sus gastos.

 

2. Fundamentos de la acción y pretensiones.

 

La accionante considera que la actuación desplegada por el señor Rafael García Quintero, en el sentido de negarse a reconocer y pagar la sustitución pensional a favor de sus hijos menores, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social, toda vez que ellos dependían económicamente de su padre, quien derivaba su ingreso de la pensión de vejez reconocida por el accionado.

 

Al respecto, la actora referenció jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se establece que los niños son sujetos de especial protección, por lo que sus derechos prevalecen sobre los de los demás y, específicamente, en materia pensional deben recibir igual trato que otros pensionados. En cuanto a la seguridad social, trae a colación el criterio de esta Corporación según el cual, el derecho antes mencionado adquiere connotación de fundamental en la medida en que se trate de personas cuya debilidad es manifiesta y por tanto el incumplimiento de quien tenga a cargo su prestación, bien sea una entidad pública o particular, genera un grave perjuicio.

 

De otro lado, la señora Sandra Cabrera manifestó que la conducta desplegada por el señor García Quintero afecta el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas tanto de ella como de sus hijos, pues dependían económicamente de su compañero fallecido y requieren los recursos económicos originados de la sustitución pensional para satisfacer sus necesidades básicas, dado que actualmente no cuenta con un ingreso fijo que le permita cubrir los gastos del hogar.

 

A la luz de lo expuesto, la actora solicitó al juez de conocimiento, tutelar los derechos fundamentales de sus hijos y ordenar al señor Rafael García Quintero, la publicación de los edictos para poder continuar con el trámite dirigido a obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional y del retroactivo desde la fecha en la cual se requirió la prestación social mencionada.

 

3. Oposición a la demanda de tutela

 

El señor Rafael García Quintero, mediante escrito radicado el día 10 de mayo de 2006, se opuso a lo expuesto por la actora e indicó que no ha amenazado ni vulnerado sus derechos fundamentales ni los de sus hijos ya que, si bien no ha reconocido la sustitución pensional ni publicado el edicto que notifique la muerte del señor Lascarro Angarita, ello se debe a que la señora Cabrera no elevó solicitud de sustitución pensional y a que tenía entendido que los hijos del señor Lascarro eran mayores de edad y, por consiguiente, no tenían ningún derecho pensional.

 

Por otra parte, afirmó que la tutela no resulta procedente cuando se dispone de otros mecanismos de defensa judicial. Acorde a lo anterior, solicitó al juez de tutela no acceder a lo pretendido por la accionante.

 

4. Pruebas que obran en el expediente

 

En el expediente de tutela reposan las siguientes pruebas:

 

-         Acta de Conciliación, de mayo de 2001, entre Eliseo Lascarro Angarita y Rafael Antonio García Quintero en la que se reconoce, a favor del primero, pensión de vejez. (Folio 7)

-         Declaración juramentada de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas, de mayo de 2006, en la que señala que es mujer cabeza de familia. (Folio 11)

-         Registro Civil de Nacimiento de Dylam Andrés Lascarro Cabrera y de Moisés David Lascarro Cabrera. (Folios 12 y 13)

 

 

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1. Primera Instancia

 

De la tutela interpuesta por la señora Sandra Milena Cabrera Vargas conoció el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla que, en providencia del 17 de mayo de 2006, negó el amparo deprecado, pues consideró que la acción de tutela era improcedente por dirigirse contra un particular sin que éste prestara un servicio público y sin que existiera una situación de subordinación o indefensión.

 

2. Impugnación del Fallo.

 

Mediante escrito del 8 de junio de 2006, la señora Cabrera Vargas impugnó la decisión del A-quo, toda vez que, contrario a lo expuesto por el señor García Quintero, sus hijos no son mayores de edad tal y como se desprende de los registros civiles de nacimiento allegados como prueba al momento de interponer la acción de tutela.

 

En cuanto a los edictos, señaló que a pesar de lo indicado por el accionado acerca de la irrelevancia de su publicación, ella sí es necesaria, ya que, de ese modo, quienes crean tener derecho a la sustitución pensional, pueden acudir de forma directa y realizar la respectiva reclamación, evitando así un posible favorecimiento de su familia frente a terceros que posiblemente tengan derechos.

 

Por lo expuesto, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el Juez Veinte Civil Municipal de Barranquilla y la tutela de los derechos fundamentales de ella y sus hijos.

 

3. Fallo de Segunda Instancia

 

De la impugnación interpuesta por la accionante, conoció el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla que, mediante providencia del 6 de septiembre de 2006, confirmó la decisión de primera instancia ya que, a su juicio, es el juez laboral el encargado de dirimir la controversia propuesta por la accionante y, en todo caso, por tratarse de una tutela dirigida contra un particular que no presta un servicio público y frente al cual la señora Cabrera no se encuentra en estado de subordinación o indefensión, la acción de tutela resulta improcedente.

 

 

III. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia.

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema Jurídico.

 

Corresponde a la Sala determinar si el señor Rafael Antonio García Quintero vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social de la señora Sandra Milena Cabrera y de sus hijos menores Moisés David y Dylam Andrés Lascarro Cabrera, como consecuencia de la negativa en el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de sobrevivientes, solicitada tras el fallecimiento del señor Eliseo Lascarro Angarita.

 

Para tal efecto, la Sala analizará la procedencia de la acción de amparo constitucional como quiera que se ejerce contra un particular, se trata de una controversia laboral y la conducta presuntamente vulneradora de los derechos de los menores se configuró en el año 2003. Una vez determinada la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala reiterará la jurisprudencia en materia del derecho a la Sustitución Pensional y, con base en ella, resolverá el caso concreto.

 

3. Procedencia de la Acción de Tutela

 

Antes de iniciar el estudio de fondo del presente caso, la Sala debe dilucidar si la acción de tutela instaurada por la señora Sandra Milena Cabrera Vargas resulta procedente, como quiera que (i) se dirige contra un particular, (ii) se trata de una controversia para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y (iii) se interpuso tres años después del fallecimiento del titular de la pensión de vejez.

 

3.1. Tutela Contra Particulares

 

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, a la luz de la interpretación dada por esta Corporación desde la Sentencia C-134 de 1994, la acción de amparo constitucional procede contra los particulares en los eventos en que (i) estén encargados de la prestación de un servicio público, (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y (iii) respecto de ellos, el accionante se halle en estado de subordinación o de indefensión[1].

 

En relación con la primera situación que hace procedente la acción de tutela contra particulares, la Corte ha establecido que esta disposición obedece al hecho de que la prestación de un servicio público por parte de una persona privada rompe con la conmutatividad propia de la relación entre particulares y otorga, a quien lo presta, posición de supremacía material, por lo que el juez de tutela debe intervenir para amparar los derechos fundamentales que pudieran resultar vulnerados en el curso de su prestación[2].

 

Sobre el particular, señaló esta Corporación:

 

 

“La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relievancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial” [3].

 

 

Bajo este entendido, se tiene que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la Seguridad Social es, a la vez que un derecho, un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado por el Estado en concurso con los particulares, en seguimiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de manera que la acción de tutela procede contra las autoridades públicas o privadas encargadas de su prestación.

 

Particularmente, en relación con el Régimen de Seguridad Social en Pensiones, la acción de tutela resulta procedente contra particulares, tanto por el hecho de que se trata de personas que prestan dicho servicio público, como porque frente a ellas, los afiliados al Sistema se encuentran, normalmente, en estado de indefensión, como quiera que la pensión reconocida constituye el ingreso del cual derivan su sustento y el de su familia, por lo que las decisiones que alteren, modifiquen o suspendan la prestación efectiva y oportuna de las mesadas pensionales lesiona directamente su mínimo vital y compele al juez constitucional a intervenir en salvaguarda de los derechos de los afectados.

 

Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional:

 

 

“El pensionado es normalmente débil y, si bien no siempre pertenece a la tercera edad, es casi seguro que las mesadas pensionales habrán de constituir su único ingreso o la parte más importante del mismo. En muchos casos, se trata de personas que no están en capacidad para procurarse los medios de subsistencia, ni de ejercer por sí mismas su defensa. Su energía física e intelectual se ha ido deteriorando, se encuentran en estado de abandono o son víctimas de discriminación. Es lo corriente que dependan económicamente de su pensión, en la que se encuentra involucrado su mínimo vital”[4].

 

 

Ahora, frente al caso particular que nos ocupa, se tiene que el señor Rafael Antonio García Quintero, en su calidad de empleador, no ostenta el carácter de prestador del servicio público de Seguridad Social en Pensiones como quiera que, de una parte, tal función no hace parte del giro ordinario de sus  negocios y, de otra, no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios para tal fin.

 

No obstante, de conformidad con el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores se encuentran obligados a pagar las prestaciones patronales comunes establecidas en el Título VIII de dicho compendio normativo, dentro de las que se encuentra la pensión de vejez, obligación que cesa en el momento en que el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales. Contrario sensu, esto es, si el empleador no traslada el riesgo a las autoridades del sistema de seguridad social, bien porque no afilia a sus trabajadores al régimen de pensiones o porque, habiéndolos afiliado, no realiza oportunamente los aportes correspondientes, asume directamente la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las pensiones a que haya lugar.

 

A tal conclusión ha arribado esta Corporación, entre otras, en la siguiente providencia:

 

 

“El Código Sustantivo del Trabajo (artículo 259), los estatutos laborales especiales del sector público y la mencionada ley 100, claramente señalan al empleador como el primigeniamente obligado a cubrir tales necesidades de los trabajadores, deber del que solamente se libra trasladándolo a una entidad administradora de pensiones, a una encargada de la prestación de los servicios de salud y a otra encargada de los riesgos profesionales, de acuerdo con las opciones dispuestas en la ley; si no lo hace, y en esto ha sido enfática la jurisprudencia constitucional, recae exclusivamente sobre él la obligación de enfrentar dichas prestaciones en favor del trabajador, cuya desatención podría significar vulneración de sus derechos fundamentales y con más veras cuando se trata de una persona que ha llegado a la tercera edad, dada la debilidad manifiesta en que se encuentra, según lo expuesto en el apartado anterior”[5]. (Subraya fuera de texto)

 

 

Así, dado que el accionado no trasladó la responsabilidad en la asunción de los riesgos propios del sistema de seguridad social a las entidades autorizadas por el Estado para tal fin, para el caso concreto, éste se considera un particular que presta un servicio público, cual es el de la seguridad social en pensiones, como quiera que acordó con el señor Lascarro Angarita, ante la Inspección Segunda del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, asumir directamente el pago de la pensión de vejez a favor de este último.

 

En efecto, en el Acta de Conciliación No. 0855, del ocho de mayo de 2001, se leen los siguientes apartes que dan cuenta de que la prestación pensional se encuentra a cargo del demandado, circunstancia que lo pone en situación material de superioridad y hace procedente la acción de tutela en su contra:

 

 

“(…) Eliseo Lascarro Angarita laboró durante 20 años ambos de manera continua, devengando un salario mínimo legal vigente actualizado cada año, así mismo reclamo el reconocimiento de la pensión de jubilación por vejez a que tienen derecho en estos momento (sic) por llenar los requisitos legales para acceder a ella pero como nunca fueron afiliados al sistema de seguridad social por parte del empleador solicito que ésta se (sic) reconocida directamente por él con el fin de que se entre (sic) disfrutar por parte de mis poderdantes, (…). Solicito el reconocimiento y disfrute de la pensión de mis poderdantes desde el mes de junio del presente año (2.001) y que sea equivalente a un salario mínimo legal vigente de cada año mientras subsista la misma. (…) Una vez escuchado el apoderado de los trabajadores, la funcionaria procede a conceder el uso de la palabra al apoderado del empleador doctor VICENTE REYES JIMÉNEZ, y en el uso de la misma manifiesta: “(…) por encontrarlos en justo derecho en cuanto a la continuidad en que desempeñaron sus servicios estamos dispuestos a reliquidar sus cesantías, sus intereses y reconocer su pensión de jubilación a partir del 30 de junio del año en curso (…). AUTO: La suscrita funcionaria en vista de que las partes han llegado a un acuerdo conciliatorio que no vulnera derechos ciertos e indiscutibles le imparte su aprobación (…)”[6].

 

 

De esta forma, la Sala concluye, a diferencia de lo considerado por los jueces de instancia, que la acción de amparo constitucional es procedente, como quiera que se formula contra un particular que, como consecuencia de la falta de traslación de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, presta el servicio público de seguridad social en pensiones y, por tanto, asume la obligación de reconocer y pagar las prestaciones derivadas del mismo, circunstancia que, adicionalmente, pone en situación de indefensión a las personas cuyo mínimo vital depende de la solución efectiva de tales prestaciones.

 

3.2. Subsidiariedad.

 

Habida cuenta que la presente acción de tutela se formula para obtener el reconocimiento y efectivo pago de la pensión de sobrevivientes, la Sala debe revisar la procedencia de esta específica pretensión, como quiera que preliminarmente aparece fuera del resorte de competencia de la Corporación por tratarse de la búsqueda del reconocimiento de una prestación económica del régimen de seguridad social, para lo cual nuestro ordenamiento jurídico ha dispuesto acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral.

 

Sobre el particular, es pertinente referir que la acción de tutela no procede cuando exista otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la Corte ha precisado que el mecanismo judicial alterno debe ser eficaz, para que la acción de tutela resulte improcedente. Contrariu sensu, la acción deviene procedente si se considera que el mecanismo judicial de que dispone la persona es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales[7].

 

Al respecto esta Corporación ha precisado:

 

 

“De este modo, lo ha señalado esta Corporación, “aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”[8]. En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, “las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.” [9]”[10]

 

 

Así, en el caso concreto que nos ocupa, la Sala considera que la acción de tutela resulta procedente por cuanto los medios de defensa judicial alternativos no reportan una solución oportuna y eficaz al conflicto que, en términos de derechos fundamentales como el mínimo vital, presentan los peticionarios. En efecto, dado que los medios ordinarios de defensa judicial no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, que en este caso se contraen al derecho a la pensión de sobrevivientes y el mínimo vital del núcleo familiar del causante, es evidente que de manera excepcional, la acción de tutela se impone como el instrumento idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales.

 

En este sentido, se señaló:

 

 

“(…) Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo. De esta forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable” [11].

 

 

De esta forma, para el caso concreto, la Sala encuentra procedente la acción de tutela por cuanto se trata de personas en debilidad manifiesta, como quiera que la accionante es madre cabeza de familia y sus hijos son menores de edad, de lo cual se sigue que los miembros del núcleo familiar del causante dependían económicamente de él y, en la actualidad, carecen de capacidad económica para proveerse lo necesario para su propia subsistencia.

 

La condición de menores de edad predicada de los hijos de la actora, se encuentra acreditada en el expediente por medio de los registros civiles de nacimiento de Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera, en los que consta que éstos cuentan con 12 y 13 años de edad, respectivamente[12].

 

3.3. Inmediatez

 

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado el presupuesto de inmediatez, que deviene de la concepción teleológica de la acción de tutela, la cual implica su reconocimiento como mecanismo de defensa judicial instituido para la pronta y efectiva protección de los derechos fundamentales. Resulta entonces razonable, para efectos de su procedencia, que sea promovida dentro de un término tal que permita que la intervención del Estado sea eficaz, en atención al hecho que la dilación en el ejercicio de la misma torna nugatorio el amparo.

 

En este sentido, ha afirmado la Jurisprudencia constitucional:

 

 

“el propósito de la acción de tutela consiste en la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la acción en un término prudencial y oportuno contado desde el momento de la vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados”[13].

 

 

Ahora bien, esta Corporación ha señalado que, para la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez, el Juez constitucional debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso, con el fin de determinar si el ejercicio de la acción de tutela se hizo en término oportuno o si, en caso contrario, la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada.

 

De tal suerte, puede concluirse que si bien la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un término razonable, oportuno y justo, requisito que comporta una actitud positiva del interesado, de manera que instaure la acción de forma consecutiva o próxima al suceso ilegítimo, tal exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garantía constitucional de protección de los derechos fundamentales, siempre que el juez de conocimiento, a la luz del caso concreto, encuentre la configuración de una justa causa que haya impedido al demandante actuar de manera oportuna[14].

 

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros[15].

 

Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, la Sala concluye que, en el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente, no obstante que ésta se presentó tres años después de que surgió en cabeza de la accionante y de sus hijos menores el derecho a la pensión de sobrevivientes, sin que se hubiera ejercido inmediatamente la acción de amparo constitucional.

 

A tal conclusión se arriba bajo la consideración de que la demora en la interposición de la acción no es un hecho imputable a la desidia o negligencia de la actora, sino que responde al previo agotamiento del requerimiento directo al demandado, en el sentido de que reconociera en favor suyo y de sus menores hijos la sustitución pensional.

 

Es pertinente referir, sobre el particular, que como quiera que el reconocimiento de la pensión de vejez, cuya sustitución se reclama por vía de la presente acción de amparo constitucional, tuvo lugar de forma excepcional, esto es, mediante la asunción directa de su pago por parte del empleador, no existe un procedimiento claro y definido para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que la accionante consideró prudente dirigirse reiteradamente al empleador, quien dilató el trámite bajo el argumento de la necesidad de notificar mediante edicto el fallecimiento del trabajador, circunstancia que, sin embargo, nunca realizó efectivamente, diluyendo en el tiempo la expectativa de la actora de obtener respuesta positiva a su pedimento, lo que finalmente, la obligó a recurrir a la acción de tutela para procurar del Estado el amparo de sus derechos fundamentales lesionados.

 

De otra parte, resulta procedente la acción de tutela, sin reparar en la dilación en su interposición, por cuanto se trata de amparar derechos fundamentales de sujetos de especial protección como son la accionante, en calidad de madre cabeza de familia, y sus hijos, en condición de menores de edad, de suerte que adjudicar la carga de acudir al juez ordinario resulta abiertamente desproporcionado y desconocedor de los principios inherentes al Estado Social de Derecho.

 

En este último caso, si en gracia de discusión se concluyera que la dilación en la interposición de la acción de tutela obedeció a una causa imputable a la actora, tal circunstancia no podría, en todo caso, perjudicar a los menores en el sentido de hacer improcedente la acción de amparo constitucional, como quiera que su calidad de sujetos de especial protección y su evidente condición de debilidad manifiesta, somete la suerte de la protección de sus derechos a la actuación que sus representantes desplieguen, por lo que la negligencia de éstos en el ejercicio oportuno de las acciones judiciales no puede hacer nugatorio el goce efectivo de los derechos fundamentales de los menores ni extender en el tiempo su vulneración, al punto que se configure un perjuicio irremediable.

 

4. Pensión de Sobrevivientes – Reiteración de Jurisprudencia

 

Una de las prestaciones reconocidas dentro del Régimen de Seguridad Social en Pensiones es la pensión de sobrevivientes, que ampara el riesgo de muerte de los afiliados o pensionados del sistema y propende por la protección del núcleo familiar de la persona fallecida.

 

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la pensión de sobrevivientes tiene por fin proteger a la familia que se ve desamparada por la muerte de quien proveía el sustento del núcleo familiar, entregando una prestación económica equivalente a lo que se dejó de percibir con ocasión del fallecimiento del causante. Al respecto la Corte ha señalado que ésta pensión “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Nótese, que dicha prestación tiene por finalidad esencial, que los miembros de la familia no queden en el desamparo total cuando fallece quien contribuía a proveer lo necesario para el mantenimiento del hogar”[16].

 

Es por ello que la Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación:

 

 

“Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada”[17].

 

 

De conformidad con el artículo 46 del Régimen de Seguridad Social, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez por riesgo común que fallezca. Por su parte, el artículo 47 ejusdem establece que son beneficiarios de dicha prestación:

 

 

“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

 

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

 

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

 

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

 

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

 

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

 

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”.

 

 

Finalmente, es necesario señalar que si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como quiera que para tal efecto existen otros mecanismos judiciales, esta regla, como se señaló en acápite precedente, no es absoluta por cuanto la sola existencia de otro medio de defensa no desplaza el amparo constitucional. Para que esto ocurra, el mecanismo alternativo debe ser idóneo y eficaz, en atención a los derechos fundamentales que se procura restablecer.

 

Así, en el caso concreto de la pensión de sobrevivientes, el juez de tutela no puede perder de vista la estrecha relación que existe entre el reconocimiento de esta prestación y la realización efectiva de los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y la seguridad social de los miembros del núcleo familiar del causante, así como tampoco debe desatender las condiciones particulares de los peticionarios toda  vez que, las más de las veces, el deceso de quien proveía lo necesario para el sustento familiar, los expone a una situación de indefensión y a la inminencia del perfeccionamiento de un perjuicio irremediable, ante lo cual el juez constitucional, como garante de los derechos fundamentales de las personas, no puede permanecer impávido[18].

 

5. Caso Concreto

 

De acuerdo con los hechos relatados por las partes y, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, la Sala encuentra que el señor Rafael Antonio García Quintero efectivamente vulneró el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas y de sus menores hijos Moisés David y Dylam Andrés Lascarro Cabrera, por cuanto ha dilatado injustificadamente el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho tras el fallecimiento de Eliseo Lascarro Angarita, compañero permanente y padre, respectivamente.

 

En efecto, la Sala encuentra que el demandado, en calidad de empleador del causante y como consecuencia de no haberlo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, asumió directamente el pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acta de Conciliación No. 855, elevada por la Inspección Segunda de la Dirección Territorial de Trabajo de Atlántico.

 

Ahora bien, dado que en el acta de conciliación referida no se establece el régimen al cual se sujetó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la Sala concluye que ésta se asumió conforme al Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo que es a la luz de esta normatividad que debe analizarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

 

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sujeto al requisito de la adecuada acreditación de los requerimientos de ley para la procedencia del mismo, de suerte que, no obstante el cumplimiento de los mismos, la autoridad encargada no ha procedido a otorgar el derecho prestacional[19].

 

La Corte explicó la necesidad de encontrar probados los requisitos para el acceso a la pensión de sobrevivientes, para que proceda el amparo por vía de la acción de tutela, de la siguiente manera:

 

 

“El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento”[20].

 

 

Así, se tiene que de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca. La verificación del cumplimiento de estos requisitos resulta fácil, como quiera que al señor Eliseo Lascarro Angarita le había sido reconocida directamente la pensión de vejez por parte de su empleador y su deceso, si bien no se encuentra acreditado mediante pruebas documentales, aparece como un hecho cierto referido por la accionante y confirmado por el demandado.

 

De otra parte, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos menores de 18 años. El cumplimiento de este requisito aparece demostrado en el expediente, toda vez que en los folios 12 y 13 del Cuaderno 1 del expediente de tutela reposan los registros civiles de nacimiento de los menores Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera, nacidos el 9 de julio de 1995 y el 18 de noviembre de 1993, respectivamente, de padres comunes, esto es, de Sandra Milena Cabrera Vargas y Eliseo Lascarro Angarita. Así, se tiene que en la actualidad los menores Dylam Andrés y Moisés David tienen 12 y 13 años, respectivamente por lo que, sin lugar a dudas, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de su padre.

 

De igual forma, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, señala que la compañera permanente del causante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, de manera vitalicia, siempre que acredite que (i) a la fecha de fallecimiento del causante tenía 30 o más años de edad, (ii) hizo vida marital con el causante hasta su muerte y (iii) convivió con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

 

En el caso concreto, la Sala encuentra que, para la fecha del fallecimiento del señor Eliseo Lascarro Angarita, esto es, el 22 de mayo de 2003, la actora tenía treinta años[21] y convivió con el causante por un lapso de diez años, hasta su muerte. Lo anterior, de conformidad con las afirmaciones formuladas por la accionante en el escrito de tutela, que la Sala encuentra de recibo y de suficiente entidad para dar por probada, al menos sumariamente, su calidad de compañera permanente y el derecho que le asiste al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como quiera que, de una parte, el accionado no controvirtió las afirmaciones de la actora y, de otra, en el lapso que ha transcurrido desde el deceso del señor Lascarro Angarita hasta la interposición de la presente acción de tutela -que supera los tres años-, no se ha presentado otra persona ante el demandado, alegando igual o mayor derecho que la accionante en el reconocimiento de dicha prestación.

 

Así, si bien respecto de la accionante, no se encuentra plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, como quiera que las pruebas que llevan a la Sala a considerarlos sumariamente cumplidos derivan de sus propias manifestaciones, no controvertidas por el accionado, la Sala tutelará los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna de la actora, en atención a su condición de sujeto de especial protección y a que la efectividad de sus derechos se encuentra amenazada por la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como quiera que dependía económicamente de su fallecido compañero permanente y, en la actualidad, no tiene ningún ingreso pecuniario propio con que atender a sus necesidades vitales.

 

De esta forma, la Sala amparará los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas y de sus hijos menores Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera por lo que ordenará el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada y la realización del pago efectivo de las mesadas pensionales desde el momento en que se causó el derecho en cabeza suya, esto es, desde el fallecimiento del señor Eliseo Lascarro Angarita y hacia el futuro.

 

El reconocimiento del retroactivo de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante y de sus menores hijos obedece al perjuicio irremediable que sobre ellos se cierne, como quiera que dependían exclusivamente del ingreso pensional que devengaba en vida el señor Eliseo Lascarro, de manera que, frente a su deceso y ante la negativa del demandado de reconocer la pensión de sobrevivientes, fueron privados de la única fuente económica con que contaban para atender sus necesidades básicas, al punto que actualmente se encuentra significativamente afectado su mínimo vital.

 

No obstante lo anterior, la tutela que se concederá a favor de la accionante y sus menores hijos deja incólume el derecho de toda persona que se crea con igual o mejor derecho para iniciar las acciones pertinentes ante la jurisdicción laboral y obtener, de tal forma, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tenga derecho.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: REVOCAR las Sentencias proferidas por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla y, en su lugar,  TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas y de sus hijos menores Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera.

 

SEGUNDO: ORDENAR al señor Rafael Antonio García Quintero que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sandra Milena Cabrera Vargas y de sus hijos menores Dylam Andrés y Moisés David Lascarro Cabrera, en la proporción y por el tiempo que indiquen las normas del Régimen General de Seguridad Social en Salud, desde el momento en que se causó el derecho en cabeza suya, esto es, desde el fallecimiento del señor Eliseo Lascarro Angarita y hacia el futuro. El reconocimiento del retroactivo deberá hacerse efectivo dentro del mes siguiente a esta providencia, mientras que las mesadas pensionales que, hacia el futuro se causen, deberán cancelarse dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

 

TERCERO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado Ponente

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General