Sentencia T-727/07

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Relevancia constitucional

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital/DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Casos en que se presume su afectación por el no pago de la licencia de maternidad

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Regulación legal y reglamentaria

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-Jurisprudencia constitucional sobre el incumplimiento de algún requisito en el caso de afiliadas dependientes e independientes

 

LICENCIA DE MATERNIDAD-No se afecta el pago cuando el incumplimiento de la cotización es mínimo e irrisorio

 

DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO-Pago del 100% de la licencia de maternidad

 

 

Reiteración de jurisprudencia-

 

Referencia: expediente T-1612311

 

Acción de tutela instaurada por Diana Patricia Rivero Díaz contra SaludCoop EPS

 

Magistrada Ponente (E):

Dra. CATALINA BOTERO MARINO

 

 

Bogotá D.C.,  trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007)

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Clara Inés Vargas Hernández y Catalina Botero Marino, y el magistrado Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por los juzgados Promiscuo Municipal  y Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora Diana Patricia Rivero Díaz interpuso, por medio de apoderado, acción de tutela contra la EPS SaludCoop, por considerar vulnerado su derecho al pago de la licencia de maternidad, en conexidad con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital para subsistir en condiciones dignas y a la protección especial del recién nacido. Como fundamentos de su petición aduce los siguientes:

 

Hechos

 

1.     La señora Diana Patricia Rivero Díaz está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo, por intermedio de SaludCoop EPS, desde el diez (10) de junio de 2005, en calidad de cotizante independiente[1].

 

2.     El diecinueve (19) de febrero de 2006, tras un embarazo de 39 semanas,  la señora Diana Patricia Rivero Díaz tuvo a su hijo David Andrés[2].

 

3.     La señora Diana Patricia Rivero Díaz solicitó a SaludCoop EPS el pago de la licencia de maternidad, para lo cual aportó los documentos que exige SaludCoop EPS, seccional Montería[3].

 

4.     El veintidós (22) de junio de 2006 SaludCoop EPS dirigió una comunicación a Diana Patricia Rivero Díaz, en la que niega el pago de dicha licencia, debido a la “interrupción de [la] cotización durante la gestación”, dado que cotizó 37 semanas de las 39 de gestación[4].

 

5.     El diecisiete (17) de enero de 2007 la señora Rivero Díaz presentó acción de tutela, por intermedio de apoderado, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chinú, por considerar que la decisión de SaludCoop EPS vulnera tanto sus derechos fundamentales como los de su hijo. Afirma en el escrito de tutela que “es cierto que hubo interrupción por parte de mi mandante en la cancelación de algunos meses pero jamás dej[ó] de cancelarlos mensualmente, es decir que pagaba todos los meses interrumpidamente, además no es menos cierto que la empresa SaludCoop EPS se allan[ó] a la mora en la medida en que acept[ó] dichos pagos sin hacerles ningún tipo de rechazo o de requerimiento por mora”. El escrito de tutela señala, además, que como consecuencia de la cesárea, la señora Diana Patricia Rivero Díaz “no pudo trabajar normalmente, ni valerse sin ayuda, lo que implic[ó] una reducción considerable en sus ingresos económicos que entre otras cosas son bajos” y que “no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos adicionales que implican el cuidado adecuado de un recién nacido”. Afirma, igualmente, que como consecuencia del no pago de la licencia de maternidad y de los gastos en que ha incurrido para mantener al menor, la actora “no pudo seguir pagando desde el mes de Junio lo concerniente a SALUD y desafortunadamente está fuera de la protección de la salud ella y su hijo”. Finalmente, solicita la actora en la tutela, que se ordene a SaludCoop EPS, sucursal Montería, que realice el pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad a que tiene derecho[5].

 

Respuesta de la entidad accionada

 

El 24 de enero de 2007 SaludCoop EPS, por medio de su representante legal, dio respuesta a la acción de tutela y sostuvo lo siguiente:

 

(i) A pesar de que la usuaria se encuentra afiliada a SaludCoop EPS, como cotizante independiente, desde el 10 de junio de 2005, la EPS no pudo autorizar el pago de la prestación económica por licencia de maternidad debido a que la actora incumplió con lo establecido en el Decreto 047 de 2000, según el cual, para tener derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el embarazo, hasta el momento del parto. La usuaria solo cotizó ocho de los nueve meses que duró su embarazo (del 10 de junio de 2005 al 19 de febrero de 2006), es decir, “NO COTIZO TODO SU PERIODO DE GESTACIÓN”.

 

(ii) Para la época en que se admitió la demanda de tutela (19 de enero de 2007), ya había expirado el tiempo de la licencia, que empezó el 19 de febrero y culminó el 19 de mayo de 2006. En consecuencia, el daño que pudieron haber sufrido ella y su hijo ya se consumó. Por tanto, y según el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente.

 

(iii) La actora no queda desamparada, sino que la obligación de pagar la licencia de maternidad le corresponde al empleador, en virtud del artículo 3 del Decreto 047 de 2000.

 

(iv) Se pretende, por vía de tutela, la satisfacción de un derecho de contenido patrimonial o económico, para lo cual la acción de tutela resulta improcedente.

 

(v) Dado que lo que se pretende reclamar es una suma de dinero, a la que, por demás, no tiene derecho, la acción de tutela resulta improcedente y no es la vía adecuada para ello. La jurisdicción laboral o una reclamación administrativa ante la Superintendencia Nacional de Salud son las vías adecuadas con que la actora cuenta.

 

(vi) Por último, afirma que SaludCoop EPS ha asumido una conducta legítima que se ajusta a las normas que rigen la materia, conducta que, según el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, desvirtúa la procedencia de la tutela.

 

En conclusión, el representante de SaludCoop EPS solicita que se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, dado que la conducta de la EPS se encuentra ajustada a derecho y con ella no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

 

En escrito recibido en la Corte Constitucional el día 21 de junio de 2007, el apoderado judicial de SaludCoop EPS solicitó que se deniegue, por improcedente, la tutela que se revisa. Luego de transcribir algunos apartes de las sentencias T-1168 de 2000, T-414 de 2006 y T-603 de 2006, afirma que “la accionante tuvo un parto el día 19 de febrero de 2006, fecha para la cual solo había cotizado 8 meses al sistema y por ende, no se cumplía el requisito legal atinente al tiempo de cotización”, y concluye que “la acción de tutela formulada resulta IMPROCEDENTE”.

 

Decisiones judiciales objeto de revisión. Fallo de primera instancia

 

Mediante sentencia de veintinueve (29) de enero de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú, Córdoba, negó la tutela solicitada por Diana Patricia Rivero Díaz, “por improcedente y por considerar que existe otro medio judicial”.

 

Afirma que está muy claro en el expediente que a la fecha del parto la actora “solo contaba con ocho meses y una semana de afiliación”, lo cual demuestra que “no cumplía con el requisito del tiempo mínimo para tener derecho a la prestación económica”. El juzgado menciona tres sentencias de esta Corte relacionadas con el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se ha incumplido con alguno de los requisitos para su procedencia: la sentencia T-681 de 2005, que negó la tutela, y las sentencias T-1161 de 2005 y T-205 de 2005, en las que se concedió la tutela. Luego concluye que “ante las anteriores sentencias existe una posición opuesta. Frente a ello señalamos que para este Despacho, el entendimiento de las normas laborales y de seguridad social atinente al pago de la prestación económica de la licencia de maternidad, exige el cumplimiento de las reglamentaciones que la consagran como lo es el aporte en salud durante todo el periodo de gestación, el cual es de nueve meses, pues de lo contrario bastaría inclusive con un solo mes de aporte, del último mes de embarazo para hacerse beneficiario a la totalidad de la prestación económica, pues no existe previsión legal de ser pagada proporcional al tiempo de aportes”. El juez de primera instancia señala que “muy a pesar de la especial protección que otorga la Constitución a los menores de edad y a la maternidad […] este Despacho negará el amparo solicitado, toda vez que de lo que se está hablando es de un derecho de carácter patrimonial, o prestación económica, y para ello existe otra vía judicial como lo es la ordinaria, más no estamos hablando de violación de derecho fundamental alguno”.

 

La decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Chinú fue impugnada por la actora.

 

Fallo de segunda instancia

 

En sentencia del primero (1°) de marzo de 2007, el Juzgado Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba, confirmó el fallo de instancia revisado, con base en los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela es improcedente pues se trata del “reclamo de una prestación de contenido económico” cuyo reconocimiento “hace parte de los derechos de segunda generación, razón por la cual, en principio, su reclamo debe hacerse ante la jurisdicción ordinaria”, ante un juez laboral; (ii) “resulta claro que la accionante cotizó por espacio de 8 meses ininterrumpidos” de su embarazo, pero le faltó un (1) mes de cotización -como lo afirma la EPS-, con lo cual se incumple el requisito establecido en el Decreto 047 de 2000, de haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación; y (iii) “en cuanto a la alegación de la violación del derecho al mínimo vital, procesalmente no existe probanza de que ello haya ocurrido, pues al efecto solo obra la mera afirmación hecha en la demanda por el apoderado de la accionante”.

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Competencia

 

1. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241(9) de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Problema jurídico

 

2. Corresponde a la Corte resolver si la señora Diana Patricia Rivero Díaz y su hijo David Andrés tienen el derecho fundamental al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, a pesar de que Diana Patricia cotizó a la EPS 37 de las 39 semanas que duró su embarazo.

 

Por tratarse de un caso de reiteración de jurisprudencia, esta Sala se referirá brevemente a los siguientes temas: (i) la relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (ii) la relación entre el pago de la licencia de maternidad y el derecho al mínimo vital, según la doctrina de esta Corte, (iii) el plazo para la presentación de la acción de tutela para la protección de los derechos de la madre y del menor en caso de no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, (iv) la regulación legal y reglamentaria de la licencia de maternidad, (v) la jurisprudencia constitucional en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de afiliadas dependientes como independientes, para, finalmente, concluir con el análisis  de las condiciones particulares del presente caso.

 

Relevancia constitucional del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad

 

3. La Corte ha precisado que, de conformidad con la Carta Política, la mujer, durante el embarazo y después del parto, debe gozar de especial asistencia y protección del Estado, según lo establece expresamente el artículo 43 constitucional.

 

Igualmente, según el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, la protección especial para la mujer -que consagra el texto constitucional- debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Tal es el caso de los tratados que protegen los derechos de la mujer y del niño, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

 

En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[6] establece el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un periodo razonable antes y después del parto así como el deber, respecto de las madres que trabajen, de concederles licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social[7].

 

En el mismo sentido, el literal b) del numeral 2° del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[8], establece que: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”.

 

En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”[9], consagra en su artículo 9 el derecho a la seguridad social y establece que “2. Cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio de jubilación en casos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

 

Así mismo, la Convención Internacional sobre los derechos del niño[10] señala que los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas apropiadas para asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres[11].

 

Derecho social fundamental al pago de la licencia de maternidad  en conexidad con el derecho al mínimo vital

 

4. El pago de la licencia de maternidad no es, en principio, un derecho fundamental y, en consecuencia, no es susceptible de protección por vía de acción de tutela. Sin embargo, y de acuerdo con lo arriba mencionado, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el derecho al mínimo vital de la madre y del recién nacido se encuentran amenazados por el no pago de la licencia de maternidad, ésta deja de ser un derecho de carácter legal y se convierte en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela[12].

 

En este sentido, en la sentencia T-664 de 2002, esta Corporación señaló: “la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[13] (subraya fuera del texto).

 

5. Así mismo, la Corte ha señalado que en los casos mencionados la licencia de maternidad no sólo pretende la protección de los derechos fundamentales de la mujer sino también la protección de los derechos fundamentales del recién nacido. En este sentido, esta Corporación se ha pronunciado recientemente señalando que “la licencia de maternidad, entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (artículo 43 Constitucional) y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere (artículos 44 y 50 Superiores); y por otra parte, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana[14] de éstos. Obsérvese que dicha protección esta dirigida tanto contra la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción”[15].

 

6. En oportunidades anteriores, cuando la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién nacido ha procedido a ordenar el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cumplido con todos los requisitos legales y reglamentarios[16]. En esos casos, le ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución, en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido.

 

No obstante, como se explicará en los apartes que siguen de esta providencia, la orden de pago sólo puede darse si se satisfacen requisitos legales o, en su defecto, constitucionales mínimos. Adicionalmente, la misma deberá dirigirse a quien, en principio, parezca tener la obligación constitucional del pago, persona – natural o jurídica - a quien se le conferirá la facultad de repetir posteriormente, en proceso ordinario, contra quien considere que estaba realmente obligado.

 

7. Ahora bien, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, en las siguientes situaciones: (i) cuando la madre devenga un salario mínimo[17],  (ii) cuando el salario es su única fuente de ingreso[18]. En todo caso, se presume que la afectación del derecho fundamental permanece durante el primer año[19]. Corresponde en estos casos a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.

 

Plazo para la presentación de la acción de tutela como mecanismos para solicitar el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad

 

8. La sentencia T-999 de 2003[20], modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Según esta sentencia, el plazo de 84 días que antes se exigía para interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia se terminó convirtiendo en un requisito que terminaba en impedir la protección eficaz del derecho. En efecto, en la mayoría de los casos las madres no podían interponer la acción de tutela a tiempo porque las empresas aseguradoras se tardaban sólo en dar respuesta a sus peticiones hasta que se superara el plazo establecido. Por tal razón, la Corte consideró cambiar su doctrina y, actualmente, el plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela, cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social o el mínimo vital de la madre y del recién nacido, es de un año a partir de nacimiento, de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política. 

 

Regulación legal y reglamentaria de la licencia de maternidad

 

9. En virtud de los derechos y principios constitucionales, mencionados en los apartes anteriores, el legislador colombiano consagró en el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo el descanso remunerado para la mujer trabajadora, en la época del parto. En su redacción vigente este artículo establece[21] que: “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”[22].

 

De igual forma, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 207[23], establece que el régimen contributivo reconocerá y pagará a los afiliados la licencia por maternidad.

 

10. Para la remuneración o pago de la licencia de maternidad, los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 han establecido tres requisitos principales, a saber:

 

(i)                Que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación (artículo 3°, numeral 2° del Decreto 047 de 2000).

(ii)             Que su empleador o ella misma, en caso de ser trabajadora independiente, haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, o por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho (artículo 21 numeral 1° del Decreto 1804 de 1999).

(iii)           Que la cotización se haya realizado de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho (artículo 21, numeral 1°, del Decreto 1804 de 1999).

 

11. Cuando se cumplen los anteriores requisitos, la mujer trabajadora podrá gozar del derecho a recibir una remuneración correspondiente al salario devengado con anterioridad al parto, por un plazo de doce (12) semanas. En este sentido, ha considerado esta Corporación que en razón de los derechos fundamentales involucrados y de la regulación legal del derecho, cuando se cumplen todos los requisitos anteriores y la EPS a la que se encuentra afiliada la mujer se niega al reconocimiento o pago, se estaría ante la vulneración del derecho fundamental al pago de la licencia de maternidad en conexidad con el derecho al mínimo vital, que haría, en principio, procedente su protección por vía de tutela[24].

 

Jurisprudencia constitucional en caso de incumplimiento de alguno de los requisitos legales, tanto en el caso de afiliadas dependientes como independientes

 

12. Debido a la relevancia constitucional de los derechos que tienden a ser satisfechos con el pago de la licencia de maternidad, las mismas normas legales que regulan el derecho al pago de dicha licencia, y en su defecto la jurisprudencia de esta Corte, han indicado los efectos de un eventual incumplimiento de algunos de los requisitos para la causación del derecho.

 

13. Así, para el caso de las trabajadoras dependientes, por disposición reglamentaria[25], en el evento de incumplimiento de alguno de los tres requisitos señalados, atribuible al empleador, será éste y no la EPS el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora.

 

14. Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia[26] que cuando el empleador hubiere pagado de manera tardía las cotizaciones para la salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo hubiere requerido para que hiciere el pago ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó a la mora del empleador, y, por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad a la trabajadora[27].

 

15. Por otra parte, ha sostenido la Corte que si el incumplimiento de cualquiera de los requisitos legales ya señalados se da por negligencia o culpa de la entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada la mujer, o bien de cualquier entidad integrante del Sistema General de Salud y Seguridad Social (SGSSS), o por problemas, errores o demoras administrativas, la EPS será responsable del pago total y completo de la licencia, sin perjuicio de que pueda repetir, de ser procedente, contra quien, en su criterio, deba asumir el pago de la obligación[28].

 

16. Finalmente, para el caso de las trabajadoras independientes, la Corte, en reciente jurisprudencia, ha sostenido que si el incumplimiento es imputable a la trabajadora pero se trata de un incumplimiento parcial -dado que el pago de la licencia de maternidad es indispensable para garantizar los derechos fundamentales del menor y de la madre-, procederá el amparo solicitado, distinguiendo, para la cuantía del pago, el tipo de incumplimiento, según sea el caso:

 

(i) si se está ante un incumplimiento parcial que sea breve o irrisorio[29], el reconocimiento de la prestación deberá ser del 100% a favor de la madre trabajadora, porque frente a este tipo de incumplimiento no se deben aplicar literalmente las normas reglamentarias sino que debe prevalecer la aplicación de normas legales y constitucionales que ordenan la satisfacción del derecho;

 

(ii) si se está ante un incumplimiento parcial, pero que no pueda calificarse como irrisorio, esta Corporación ha sostenido que guardando el equilibrio entre el sistema de seguridad social y la protección de los derechos fundamentales afectados, se podrá reconocer la prestación económica en proporción al cumplimiento de los requisitos[30].

 

Caso concreto

 

17. De acuerdo con los hechos, las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS SaludCoop ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Diana Patricia Rivero Díaz y de su hijo David Andrés, al negarse a pagar la licencia de maternidad.

 

18. Se encuentra probado en el expediente que (i) la señora Diana Patricia Rivero Díaz se encuentra afiliada, en calidad de cotizante independiente, a la EPS SaludCoop desde el día 10 de junio de 2005, (ii) el 19 de enero de 2006 Diana Patricia Rivero Díaz tuvo a su hijo David Andrés, (iii) el embarazo de Diana Patricia Rivero Díaz duró 39 semanas, (iv) la actora cotizó 37 de las 39 semanas[31], (iv) la EPS SaludCoop le negó el pago de la licencia de maternidad porque Diana Patricia no cotizó dos de las 39 semanas que duró el embarazo, es decir, por haber cotizado 37 semanas y no 39[32].

 

18. La Sala debe decidir, entonces, si la falta de cotización de dos (2) semanas durante el periodo de gestación constituye justificación suficiente para que la EPS SaludCoop haya negado el pago de la licencia de maternidad a la señora Diana Patricia Rivero Díaz.

 

19. Considera la Sala que sería claramente desproporcionado concluir que la señora Diana Patricia Rivero Díaz no tiene derecho al pago de la licencia de maternidad por no haber cotizado dos (2) semanas de las 39 que duró su embarazo. A juicio de la Sala, y a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, se trata de un incumplimiento parcial, de tipo breve e irrisorio[33], que no puede dar lugar a la pérdida del derecho. En efecto, el requisito legal de haber cotizado durante todo el embarazo no puede interpretarse y aplicarse de manera absoluta (como todo o nada), por encima de la protección constitucional de la madre y el hijo. Una tal interpretación no se compadece con la fuerza y el vigor que, según la Constitución, debe caracterizar a la protección de la madre y del hijo recién nacido. Por lo tanto, al menos mientras el legislador no diseñe un sistema más equitativo, que pondere de manera adecuada todos los bienes constitucionales que se encuentran en conflicto en casos como el presente, procede la inaplicación del régimen reglamentario de exclusiones, dada su evidente desproporcionalidad.

 

20. Además, la Sala advierte que la falta de cotización de dos (2) semanas no genera un desequilibrio en el sistema de seguridad social, sobre todo si se tiene en cuenta que la accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social desde el 10 de junio de 2005.

 

21. Ahora bien, para determinar si en este caso se ha afectado el derecho al mínimo vital de la señora Diana Patricia Rivero Díaz y de su hijo David Andrés, es necesario hacer referencia a su situación particular. Dado que la información aportada por la actora es coherente y merece credibilidad, y que no fue controvertida por la entidad accionada, y dada la prevalencia del principio constitucional de la buena fe, la Sala puede afirmar, con base en el expediente, que (i) el nivel de ingresos de Diana Patricia Rivero Díaz es “bajo”, (ii) su única fuente de ingresos es su trabajo independiente, (iii) la intervención quirúrgica (cesárea) a la que fue sometida durante el parto le generó una incapacidad para laborar, (iv) debido a esta incapacidad, se generó una reducción considerable de sus ingresos, (v) no cuenta con los recursos suficientes para cubrir los gastos que demanda el cuidado adecuado de su hijo recién nacido, y (vi) debido a esta situación, se vio obligada a dejar de cotizar para el sistema de salud, lo cual permite suponer que tanto su hijo como ella no gozan en este momento del servicio de salud. Así mismo, se encuentra probado en el expediente que la accionante es madre de un menor nacido el 19 de febrero de 2006, lo cual permite afirmar que para la fecha en la que interpuso la acción de tutela (17 de enero de 2007) no había transcurrido más de un año desde el nacimiento de su hijo.

 

22. Teniendo en cuenta la situación particular descrita y la presunción, establecida jurisprudencialmente[34], de afectación del derecho al mínimo vital cuando la madre trabajadora devenga un salario equivalente al mínimo legal y se le ha negado el derecho a la licencia de maternidad por incumplimientos parciales divisorios de los requisitos legales y reglamentarios, esta Sala concluye que se encuentra ante una situación de clara vulneración del derecho al mínimo vital, tanto de la señora Diana Patricia Rivero Díaz como de su hijo David Andrés. En efecto, la violación del derecho surge de ser negado el pago de la licencia de maternidad y a pesar de estar afiliada al sistema desde junio de 2005 y haber cotizado 37 de las 39 semanas de gestación, sumado lo anterior a la carencia de ingresos adicionales

 

23. En consecuencia, la Corte tutelará el derecho de la actora al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y, por este conducto, su derecho y el de su hijo al mínimo vital. Se ordenará, por consiguiente, a SaludCoop EPS que pague a la señora Diana Patricia Rivero Díaz la licencia de maternidad a que tiene derecho por el nacimiento de su hijo David Andrés, en proporción del 100% de la misma.

 

 

III. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Chinú, Córdoba, mediante los cuales se negó la acción de tutela interpuesta por la señora Diana Patricia Rivero Díaz, y, en consecuencia, conceder, por las razones expuestas en esta sentencia, la tutela de los derechos al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y al mínimo vital.

 

Segundo.- ORDENAR a SaludCoop EPS que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, le pague a la señora Diana Patricia Rivero Díaz la licencia de maternidad correspondiente al nacimiento de su hijo David Andrés.

 

Tercero.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

 

 

 

CATALINA BOTERO MARINO

Magistrada (E)

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General