T-1102-08


REPÚBLICA DE COLOMBIA

Sentencia T-1102/08

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Condiciones de procedencia excepcional para reconocimiento de pensiones

 

La correcta y eficaz utilización de la acción de tutela, al tenor de su configuración constitucional en el artículo 86 de la Carta, ha llevado a la Corte Constitucional a establecer su procedencia para ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en cumplimiento de cada uno de los siguientes requisitos: 1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o que su falta de reconocimiento no se fundamente en la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos para ello, o en la inaplicación y/o aplicación errónea de preceptos superiores. 2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado. 3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad. 4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, bien su condición de persona de la tercera edad, o que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal. Las reglas anteriores han sido igualmente sistematizadas en tres criterios generales: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

 

ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Efectos de la sentencia C-432 de 2004

 

SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Reincorporación automática de normas anteriores

 

ASIGNACION DE RETIRO-Consagración de los requisitos para acceder a las mesadas pensionales del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional según Decreto 1212 de 1990

 

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SOBRE SEGURIDAD SOCIAL-Inaplicación de normas vigentes antes de su declaratoria de inexequibilidad cuando éstas vulneran el principio de progresividad y la consecuente prohibición de regresividad

 

En consideración a que la regla general de los efectos en el tiempo de la sentencias de control de constitucionalidad es pro futuro, se podría concluir prima facie que la norma declarada inexequible surtió efectos entre la fecha de su expedición y la fecha de su declaratoria de inexequiblidad. Con todo, si bien lo anterior es cierto, se debe tener en cuenta que en materia de normas de seguridad social, la regla general de la plena vigencia de las normas declaradas inexequibles, antes de su exclusión del ordenamiento jurídico, ha sido matizada por la jurisprudencia constitucional. Ha sostenido pues la Corte, que en estos casos debe considerarse la inaplicación de normas vigentes, antes de su declaración de inexequibilidad, si éstas vulneran el principio de progresividad y la consecuente prohibición de regresividad, en materia de derechos de seguridad social. En efecto, quedando fuera de discusión el hecho de que las sentencias de control de constitucionalidad no tienen por regla general efectos retroactivos, sí es posible que la norma plenamente vigente antes de ser declarada inexequible, se inaplique en casos concretos por vulnerar el principio de progresividad y la prohibición de regresividad. En el caso del artículo 24 del decreto 2070 de 2003, resulta claro que estuvo vigente entre el fecha de su promulgación y la fecha de su inexequibilidad. No obstante, en consideración a que su contenido aumentó el requisito de los años de servicio activo que se deben acreditar para acceder a las mesadas pensionales de la asignación de retiro, de 15 a 18 años, resulta una medida regresiva. Lo anterior no quiere decir que estén prohibidas las medidas normativas que modifiquen los requisitos para acceder a ciertos derechos de seguridad en el sentido de hacerlos más estrictos. Sin embargo, dichas medidas deberán respetar el principio de progresividad y no regresividad y, en el caso concreto, debe además considerarse que la medida regresiva estuvo vigente sólo de manera temporal, justamente, porque fue declarada inexequible. Lo cual, implicaría una situación desfavorable para aquéllos a quienes se les aplicó la norma.

 

ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Inaplicación del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003 por vulnerar el principio de progresividad y no regresividad al exigir otros requisitos

 

ACCION DE TUTELA CONTRA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL-Procedencia por vulneración de derechos fundamentales al no tenerse en cuenta el principio de progresividad y no regresividad ni el efecto de una sentencia de control de constitucionalidad que implica reincorporación de la norma cuya aplicación se solicita

 

 

Referencia: expediente T-1946861

 

Acción de tutela interpuesta por Jorge Eliécer Barragán Barragán contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008).

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

 

 

SENTENCIA.

 

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela, en el asunto de la referencia, dictado por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá, el 11 de abril de 2008, en primera instancia (Fls. 114 a 120); y por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, el 04 de junio de 2008, en segunda instancia (Cuad # 2, fls. 3 a 8)   

 

 

 

I.                  ANTECEDENTES

 

Hechos

 

1.     El ciudadano Jorge Eliécer Barragán Barragán ingresó a la Policía el 26 de Enero de 1988, y fue notificado el 31 de marzo de 2004 del Decreto número 00826 del 16 de marzo de 2004, mediante el cual se le retiraba del servicio a partir del 24 de marzo de 2004.

 

2.     Solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR), el reconocimiento de la “asignación de retiro”, contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por contar con más de 15 años de servicio activo al momento del retiro.

 

3.     La CASUR, negó el reconocimiento de la “asignación de retiro”, tras considerar que al momento del retiro (31 de marzo de 2004), se encontraba vigente el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, según el cual dicha asignación se otorgaba a quienes fueran retirados del servicio después de 18 años de servicio. Y, el solicitante fue retirado con 15 años y 7 meses de servicio.

 

4.     El señor Barragán Barragán, interpuso varios derechos de petición solicitando a la CASUR el reconocimiento asignación de retiro, como quiera que mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003 que establecía la procedencia de dicha asignación a quienes fueran retirados del servicio después de 18 años de servicio. Y, dispuso también la sentencia en mención, que declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 no implicaba crear un vacío legal, pues la Corte ha considerado que la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta. De lo que se concluye que desde la fecha de la sentencia C-432/04 (6 de mayo), se reincorporó al ordenamiento el Decreto 1212 de 1990, que establecía la procedencia de la “asignación de retiro” con más de 15 años de servicio activo al momento del retiro.

 

5.     Algunos derechos de petición no fueron respondidos, y otros no resolvieron de fondo la solicitud, por lo cual interpuso acción de tutela que fue concedida y se ordenó a la CASUR darle respuesta. A partir de ello, la entidad mencionada emitió la Resolución # 005150 del 16 de noviembre de 2007, mediante la que negaba la solicitud por cuanto al momento del retiro estaba vigente la norma que exigía 18 años de servicios (D.2070/03), y el solicitante contaba con 15 años y 7 meses solamente. Además de que, al momento de entrada vigencia del referido decreto 2070 de 2003 (15 de julio) el ciudadano tenía 14 años y 11 meses de servicios, por lo cual tampoco le era aplicable el artículo relativo al respeto de los derechos adquiridos (art. 2 D.2070/03), pues no contaba con los 15 años de servicios exigidos por la norma que se derogada (D.1212/90).

 

6.     Contra la anterior Resolución (# 005150 nov 16-07), se interpuso recurso de reposición que fue negado mediante Resolución # 005934 del 31 de diciembre de 2007, en la cual se confirmaron los argumentos que sustentaron la negativa de la primera resolución.

 

7.     Con base en los hechos relatados, interpuso acción de tutela contra CASUR, argumentando la vulneración de su derecho al mínimo vital, a la dignidad, a la familia, a la seguridad social y al debido proceso, entre otros.     

 

Pruebas relevantes que obran en los expedientes.

 

1.     Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 28)

 

2.     Derechos de Petición (Fls. 39 a 51)

 

3.     Resolución # 005150 del 16 de noviembre de 2007. (Fls. 103 a 105)

 

4.     Resolución # 005934 del 31 de diciembre de 2007. (Fls. 106 a 108 )

 

5.     Escrito de respuesta de la CASUR a la demanda de tutela. (Fls. 100 a 102)

 

6.     Fallo de tutela, dictado por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá, el 11 de abril de 2008, en primera instancia (Fls. 114 a 120).

 

7.     Fallo de tutela, dictado por el Tribunal Superior de Bogotá–Sala Penal, el 04 de junio de 2008, en segunda instancia (Cuad # 2. fls. 3 a 8).    

 

Fundamentos de la Tutela

 

El demandante alega que tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por contar con más de 15 años de servicio activo en la Policía Nacional al momento del retiro. Argumenta, que si bien el decreto 1212 de 1990 fue derogado por el decreto 2070 del 25 de julio de 2003 que establecía el derecho a la asignación de retiro mencionada a quienes fueran retirados del servicio después de 18 años de servicio, no es menos cierto que el último fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004; en la cual se dispuso igualmente la reincorporación al sistema jurídico de las disposición derogada, esto es, del Decreto 1212 de 1990.

 

Afirma que la anterior situación vulnera sus derechos de seguridad social, y así, afecta su mínimo vital, su dignidad y su estabilidad familiar. Esto, por cuanto resulta claro que ostenta el derecho a recibir la asignación de retiro, pues está demostrado que al momento del retiro contaba con 15 años y 7 meses de servicio activo y, pese a que su retiro se dio en vigencia de una norma nueva que exigió para el efecto 18 años y no 15 años, el efecto de la sentencia C-432 de 2004 que declaró inexequible la mencionada nueva norma, es, por mandato expreso de la Corte, la reincorporación al ordenamiento de la norma derogada que exigía los 15 años referidos.

 

Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR)

 

La entidad demandada responde y afirma que en efecto el actor contaba con 15 años y 7 meses de servicio activo en la Policía Nacional al momento del retiro, pero la norma vigente en ese momento exigía 18 años mínimo y no 15 años. De otro lado, explica que hubiese procedido la aplicación del artículo 2 de la nueva norma (D.2070/03), que obligaba el respeto del derecho adquirido a recibir la “asignación de retiro”, si a la entrada en vigencia del Decreto 2070 de 2003 en cuestión (25 de julio), hubiera cumplido con los 15 años estipulados en la norma derogada. Pero, como ello no fue así, porque solo acreditaba 14 años y 11 meses, entonces tampoco puede, bajo dicho argumento alegar el derecho.

 

Decisiones objeto de Revisión

  

El a quo niega el amparo, porque considera que no se encuentra acreditado por parte del actor la inminencia en la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que autorice la intervención del juez de tutela para ordenar el reconocimiento de un derecho pensional de seguridad social. Explica que el sólo hecho de que la CASUR “no acceda a las pretensiones de un peticionario, fundamentando dicha negativa en la inaplicabilidad de determinada reglamentación, decreto o ley a un caso particular, no necesariamente quiere decir que esté vulnerando el debido procedimiento, ni que se esté incurriendo en una vía de hecho”.

 

Señala igualmente, que los actos administrativos que han negado el reconocimiento de la “asignación de retiro” pueden ser atacados a través de la acción contencioso-administrativa. Y, el demandante en el presente caso no ha hecho uso de los mecanismos idóneos para satisfacer la solicitud que eleva ante el juez de amparo, por lo cual la tutela resulta improcedente.  

 

El ad quem confirma la negativa del amparo por las razones esgrimidas en primera instancia, y agrega que el reconocimiento de los derechos de seguridad social, implica un amplio debate probatorio y argumentativo que no corresponde al juez de tutela.       

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

 

Competencia.

 

1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

Planteamiento del caso y del problema jurídico.

 

2.- El ciudadano Jorge Eliécer Barragán Barragán ingresó a la Policía Nacional el 26 de enero de 1988, y fue notificado el 31 de marzo de 2004 del Decreto número 00826 del 16 de marzo de 2004, mediante el cual se le retiraba del servicio a partir del 24 de marzo de 2004. Completó 15 años y 7 meses de servicio activo en dicha entidad. Solicitó a la CASUR, el reconocimiento de la “asignación de retiro”, contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por contar con más de 15 años de servicio activo al momento del retiro. La CASUR, negó su reconocimiento, y argumentó que al momento del retiro (31 de marzo de 2004), se encontraba vigente el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, según el cual la “asignación de retiro” mencionada se otorgaba a quienes fueran retirados después de 18 años de servicio.

 

El señor Barragán Barragán, solicitó a la CASUR la aplicación de lo dispuesto en sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003 y dispuso la reincorporación al sistema jurídico de la norma derogada. De lo que concluyó, que desde la fecha de la sentencia C-432/04 (6 de mayo) se reincorporó al ordenamiento jurídico el Decreto 1212 de 1990, que establecía la procedencia de la “asignación de retiro” con más de 15 años de servicio activo al momento del retiro. La CASUR respondió y negó la solicitud mediante la Resolución # 005150 del 16 de noviembre de 2007, por cuanto al momento del retiro estaba vigente la norma que exigía 18 años de servicio (D.2070/03), y el solicitante contaba con 15 años y 7 meses solamente. Explicó además, que al momento de entrada vigencia del referido decreto 2070 de 2003 (15 de julio) el ciudadano tenía 14 años y 11 meses de servicios, por lo cual tampoco le era aplicable el artículo relativo al respeto de los derechos adquiridos (art. 2 D.2070/03). Interpuso recurso de reposición que fue negado mediante Resolución # 005934 del 31 de diciembre de 2007, en la cual se confirmaron los argumentos que sustentaron la negativa de la primera resolución.

 

Instauró acción de tutela contra la CASUR, argumentando la vulneración de su derecho al mínimo vital, a la dignidad, a la familia, a la seguridad social y al debido proceso, entre otros. La entidad demandada ratificó ante el juez de amparo los argumentos expresados al ciudadano. Agregó que éste contaba con otras vías distintas a la tutela para reclamar derechos de seguridad social y le solicitó entonces declarar su improcedencia.

 

4.- Los jueces de tutela a su turno negaron el amparo, por considerar que no se ha configurado la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga ineficaz acudir a la vía contencioso administrativa para solicitar aquello que se ha pedido en la jurisdicción constitucional.

 

Problema Jurídico

 

5.- De conformidad con los hechos relatados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la “asignación de retiro”, tras cumplir con los requisitos de una norma derogada por otra posteriormente declarada inexequible; en consideración a que la negativa de su reconocimiento se sustenta en que a la fecha del retiro no cumplía con los requisitos de la norma derogatoria.

 

En efecto, la Sala deberá establecer si se vulneran los derechos fundamentales del actor, al negarle la “asignación de retiro” porque al momento del retiro estaban vigentes unos requisitos, que no cumplía,  contenidos en una norma (D.2070/03) que después fue declarada inexequible. Cuando, la Corte estipuló que los efectos de la sentencia de inexequibilidad (C-432/04), implicaban la reincorporación al ordenamiento de la norma derogada (D.1212/90), cuyos requisitos para el derecho en cuestión, sí los cumplía el demandante al momento del retiro.

 

Para lo anterior se hará referencia a las reglas jurisprudenciales en relación con la eventual procedencia del reconocimiento y/o reliquidación de mesadas pensionales por parte del juez de tutela. Luego de ello se analizará el efecto de la sentencia C-432 de 2004 en la configuración de los requisitos para adquirir el derecho a las mesadas pensionales de la “asignación de retiro” en la Policía Nacional, así como el fenómeno de la reincorporación normativa surgida de una declaratoria de inexequibilidad.

 

Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional del reconocimiento y/o reliquidación de la pensión por vía de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.

 

6.- En múltiples ocasiones, la Corte ha explicado que el carácter excepcional de la acción de tutela como medio judicial idóneo para lograr el reconocimiento de la pensión o atacar los actos que la reconocen, tiene como premisa de partida la improcedencia prima facie de este medio para dicho fin. La Corte [h]a reiterado especialmente que en este tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello[1]. Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos debates”.[2]

 

Así, la excepcionalidad se ha fundamentado entonces en las características especialísimas que se presentan en casos de erróneo reconocimiento o falta de reconocimiento de la pensión, en relación con otros derechos fundamentales. Ha dicho este Tribunal Constitucional que, “…dado que en las reclamaciones cuyo objeto de debate es una pensión de jubilación y quienes presentan la solicitud de amparo son, generalmente, personas de la tercera edad, debe tomarse en consideración al momento de analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, la especial protección constitucional que las comprende. No obstante, el solo hecho de estar en esta categoría (tercera edad) no torna automáticamente procedente la protección, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana[3], a la salud[4], al mínimo vital[5] o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo específico. Sólo en estos eventos la acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto”.[6] [Énfasis fuera de texto]

 

7.- La correcta y eficaz utilización de la acción de tutela, al tenor de su configuración constitucional en el artículo 86 de la Carta, ha llevado a la Corte Constitucional a establecer su procedencia para ordenar el reconocimiento o reajuste de las mesadas pensionales, únicamente en cumplimiento de cada uno de los siguientes requisitos:

 

1.     Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado,[7] o que su falta de reconocimiento no se fundamente en la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos para ello, o en la inaplicación y/o aplicación errónea de preceptos superiores.[8]

 

2.     Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.[9]

 

3.     Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.[10]

 

4.     Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, bien su condición de persona de la tercera edad, o que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.[11]

 

8.- Las reglas anteriores[12] han sido igualmente sistematizadas en tres criterios generales: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.[13]

 

A propósito de los criterios anteriores se sostuvo en sentencia T-043 de 2007 lo siguiente:

 

“En relación con el primer requisito, la actuación de la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales del peticionario  provocada por una actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales afectados.

 

Frente al segundo requisito, para que la acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.

 

Finalmente, para que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.”

 

En lo relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una doctrina constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que[14] (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.

 

De la misma manera, el precedente constitucional en comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tener en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio.  Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[15]

 

De este modo, en sentencias T-043 y T-726 de 2007, y T-658 y T-752 de 2008, se ordenó a distintas entidades aplicar las normas pertinentes para reconocer y pagar las mesadas pensionales correspondientes. Así pues, la Corte ha procurado definir de manera clara las especiales condiciones bajo las cuales no se sigue la regla general, según la cual el juez de tutela no es competente para pronunciarse sobre la procedencia del pago de mesadas pensionales.     

 

Efectos de la sentencia C-432 de 2004, requisitos para acceder a las mesadas pensionales de la “asignación de retiro” en la Policía Nacional y fenómeno de la reincorporación normativa surgida de una declaratoria de inexequibilidad.

 

9.- Mediante sentencia C-432 de 2004, se declaró inexequible el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003[16], que establecía entre otros, que el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad tendrían derecho a que se les pagara una asignación mensual de retiro, si a la fecha de su entrada en vigencia contaran con 18 años de servicio. Como quiera que el mencionado artículo 24, derogó el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990[17], que disponía el mismo derecho pero con otros requisitos, por ejemplo, sólo exigía 15 años de servicio activo al momento del retiro, la Corte dispuso entonces efectos especiales en relación con ello en la mencionada sentencia de inexequibilidad.

 

10.- Dispuso la Corte Constitucional que “la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 (…), no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.

 

Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que ´la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta´[18].

 

Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.”

 

11.- Lo anterior significa que en lo relacionado con la configuración del requisito correspondiente a cuántos años de servicio activo se requieren al momento del retiro, para acceder a las mesadas pensionales de la denominada asignación de retiro, la Corte Constitucional expresamente consideró que se debía reincorporar al ordenamiento jurídico la norma derogada (art. 144 D.1212/90) que exigía sólo 15 años de servicio activo.

 

Esto quiere decir que por virtud de la sentencia C-432 de 2004, el requisito vigente para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad, es el contenido en el Decreto 1212 de 1990 según el cuál sólo se exigen 15 años para acceder al derecho en mención.

 

12.- Ahora bien, en consideración a que la regla general de los efectos en el tiempo de la sentencias de control de constitucionalidad es pro futuro, se podría concluir prima facie que la norma declarada inexequible surtió efectos entre la fecha de su expedición y la fecha de su declaratoria de inexequiblidad. Con todo, si bien lo anterior es cierto, se debe tener en cuenta que en materia de normas de seguridad social, la regla general de la plena vigencia de las normas declaradas inexequibles, antes de su exclusión del ordenamiento jurídico, ha sido matizada por la jurisprudencia constitucional.

 

Ha sostenido pues la Corte, que en estos casos debe considerarse la inaplicación de normas vigentes[19], antes de su declaración de inexequibilidad, si éstas vulneran el principio de progresividad y la consecuente prohibición de regresividad[20], en materia de derechos de seguridad social. En efecto, quedando fuera de discusión el hecho de que las sentencias de control de constitucionalidad no tienen por regla general efectos retroactivos, sí es posible que la norma plenamente vigente antes de ser declarada inexequible, se inaplique en casos concretos por vulnerar el principio de progresividad y la prohibición de regresividad.

 

13.- En el caso del artículo 24 del decreto 2070 de 2003, resulta claro que estuvo vigente entre el fecha de su promulgación y la fecha de su inexequibilidad. No obstante, en consideración a que su contenido aumentó el requisito de los años de servicio activo que se deben acreditar para acceder a las mesadas pensionales de la asignación de retiro, de 15 a 18 años, resulta una medida regresiva.

 

Lo anterior no quiere decir que estén prohibidas las medidas normativas que modifiquen los requisitos para acceder a ciertos derechos de seguridad en el sentido de hacerlos más estrictos. Sin embargo, dichas medidas deberán respetar el principio de progresividad y no regresividad y, en el caso concreto, debe además considerarse que la medida regresiva estuvo vigente sólo de manera temporal, justamente, porque fue declarada inexequible. Lo cual, implicaría una situación desfavorable para aquéllos a quienes se les aplicó la norma.

 

14.- La Corte encuentra pues que la exigencia de 18 años para acceder a la asignación de retiro, es una medida regresiva respecto de la configuración del mismo requisito en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que además fue reincorporado por la sentencia que declaró inexequible el mencionado requisito de 18 años; por lo cual, es posible su inaplicación en casos concretos con el fin de garantizar la integridad y supremacía de los derechos constitucionales.

 

De conformidad con los criterios expuestos se analizará el caso objeto de revisión.

 

Análisis del caso concreto.

 

15.-  El ciudadano Jorge Eliécer Barragán Barragán completó 15 años y 7 meses de servicio activo en la Policía Nacional. Ingresó el 26 de enero de 1988 y fue notificado el 31 de marzo de 2004 mediante el Decreto número 00826. Solicitó a la CASUR, el reconocimiento de las mesadas pensionales de la asignación de retiro, contemplada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por contar con más de 15 años de servicio activo al momento del retiro. La CASUR, negó su reconocimiento, y argumentó que a la fecha de retiro (31 de marzo de 2004), se encontraba vigente el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, que para el efecto exigía en su artículo 24, 18 años de servicio activo al momento del retiro.

 

El señor Barragán Barragán, solicitó a la CASUR la aplicación de lo dispuesto en sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003 (C-432/04) y dispuso la reincorporación al sistema jurídico de la norma derogada (art. 144 D.1212/90). La CASUR negó la solicitud mediante la Resolución # 005150 del 16 de noviembre de 2007, por cuanto al momento del retiro estaba vigente la norma que exigía 18 años de servicios (art. 24 D.2070/03), y el solicitante contaba con 15 años y 7 meses solamente. Explicó además, que al momento de entrada en vigencia del referido decreto 2070 de 2003 (15 de julio) el ciudadano tenía 14 años y 11 meses de servicios, por lo cual tampoco le era aplicable el artículo relativo al respeto de los derechos adquiridos (art. 2 D.2070/03). Interpuso recurso de reposición que fue negado mediante Resolución # 005934 del 31 de diciembre de 2007, en la cual se confirmaron los argumentos que sustentaron la negativa de la primera resolución.

 

Vulneración de los derechos fundamentales de seguridad social.

 

16.- Sobre lo anterior, considera esta Sala de Revisión que la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de seguridad social del tutelante, en tanto aplicó una norma derogatoria (art 24 D.2070/03) regresiva relacionada con los requisitos, que el actor no cumplía, para acceder a mesadas pensionales. Además de que dicha norma derogatoria fue declarada inexequible, con la declaración expresa de la Corte de permitir la reincorporación normativa de la norma derogada (art 144 D.1212/90), cuyos requisitos, justamente, sí cumplía el demandante. Lo que, a juicio de esta Sala, sugiere una situación desfavorable para el actor, en tanto no accede a las mesadas pensionales.

  

Tal como se explicó en el acápite pertinente, si bien no es discutible la vigencia de la norma declarada inexequible (art 24 D.2070/03) al momento del retiro del demandante (31 de marzo de 2004), esto es, entre la fecha de su expedición (25 de julio de 2003) y la fecha de su declaratoria de inexequibilidad (C-432 del 6 de mayo de 2004); no puede negarse la posibilidad de su inaplicación en el caso concreto, por vulnerar el principio de progresividad y no-regresividad en materia de derechos de seguridad social.

 

Así, se encuentra que el contenido de la norma vigente al momento del retiro del servicio del ciudadano Barragán Barragán, resulta abiertamente regresiva. Pues, implicó que cuando al actor le faltaba un poco menos de un mes para cumplir con el requisito del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro[21], se deroga el mencionado artículo, y se expide el Decreto 2070 de 2003, cuyo artículo 24 le impone al tutelante completar 3 años y 1 mes más de servicio para acceder al derecho. Adicionalmente, la norma que agrava los requisitos sólo tiene vigencia de 9 meses, porque la Corte Constitucional la declara inexequible y, el demandante es retirado en el periodo de los 9 meses de vigencia, en una fecha en que ya había completado y superado el mes que le hacía falta para cumplir con los requisitos de la norma derogada, pero reincorporada después de la declaratoria de inexequibilidad.

 

Por ello, la Corte considera que en el caso concreto se debió inaplicar el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, por cuanto su aplicación vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social al ciudadano Barragán Barragán, derechos cuya regulación debe respetar el principio de progresividad y no-regresividad.

 

No obstante lo anterior es suficiente para considerar vulnerados los derechos fundamentales del demandante, la Sala de Revisión debe determinar la procedencia de su protección mediante la acción de tutela. Esto, en tanto se trata del reconocimiento de derechos pensionales, que como se expresó en el acápite pertinente, prima facie no procede por vía de tutela. Además, en caso de concluirse que el presente caso configura una excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo, se debe igualmente establecer el alcance de la fórmula más adecuada para reparar la mencionada vulneración.

 

Sobre el carácter excepcional y restrictivo para conceder derechos pensionales por tutela y la fórmula de reparación en el caso concreto.

  

18.- En primer término, cabe señalar que la Sala ha verificado de conformidad con el contenido del expediente, que los requisitos exigidos por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro, se circunscriben a (i) tener 15 o más años de servicio activo al momento del retiro y (ii) que dicho retiro se fundamente en “llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente.”

 

El texto del artículo en mención es el siguiente:

 

Decreto 1212 de 1990: Artículo 144. Asignación de Retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.”

 

19.- De este modo, el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 144 en mención, no son objeto de discusión y están demostrados. En primer lugar, no han sido objeto de debate porque tal como se estableció en el problema jurídico a resolver en la presente sentencia, tanto en vía gubernativa como en sede de tutela, se discutió sobre cuál norma aplicar, entre el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, en relación con efectos de la sentencia C-432 de 1004 que declaró inexequible la última disposición.

 

En segundo lugar están demostrados, porque tal como se contiene en las resoluciones # 005150 del 16 de noviembre de 2007 y 005934 del 31 de diciembre de 2007, suscritas por el Director de la CASUR (Fls. 103 a 108), para el 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del D.2070/03) el actor completaba 14 años y 11 meses de servicio activo. De lo que se deriva que al momento del retiro, el 31 de marzo de 2004 (fecha de la notificación del decreto de retiro # 00826), ya cumplía con más de 15 años de servicio activo. De otro lado, en el contenido de las resoluciones referenciadas se establece que el actor fue “desvinculado de la Institución por Voluntad del Gobierno”[22].

 

Lo anterior indica que el ciudadano cumple con los requisitos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro por lo cual es viable reconocer el derecho a partir de la inaplicación del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003, que exigía otros requisitos, de conformidad con lo explicado.

 

Excepciones al carácter subsidiario de la acción de tutela

 

20.- Con todo, se considera pertinente analizar si hay fundamentos suficientes en el presente caso, para otorgar dicho derecho en sede de tutela. A juicio de esta Sala, la respuesta a lo anterior es afirmativa. Esto, por cuanto se debe tener en cuenta que la suspensión de actividades laborales remuneradas, sin que ello implique el acceso al derecho de seguridad social pensional, hace presumir la afectación del derecho al mínimo vital. Lo contrario, permitiría concluir que una persona que trabaja y recibe salario, no solventa con su remuneración las necesidades económicas contenidas en la garantía del derecho al mínimo vital, luego cuando deja de trabajar no se afecta su situación económica. Esta presunción no es aceptable. Los derechos de seguridad social en materia pensional, implican precisamente, la garantía de los derechos derivados de la protección del mínimo vital, cuando ya no se ejercen actividades laborales.

 

21.- Pese a que lo anterior parecería ser un argumento precario en relación con las estrictas reglas jurisprudenciales que autorizan la procedencia de la acción de tutela para acceder a derechos pensionales, lo cierto es que el presente caso es en suma un caso especialísimo. Su relevancia constitucional viene dada sobre todo, porque la motivación de la CASUR para negar el reconocimiento de la asignación de retiro, no tiene en cuenta el principio de progresividad y no-regresiviadad, ni el efecto de una sentencia de control de constitucionalidad dictada por la Corte Constitucional, que implica la reincorporación de la norma cuya aplicación se solicita, en aras de otorgar el derecho en cuestión.

 

La importancia del control de constitucionalidad de disposiciones jurídicas cuyo contenido normativo estipula regulaciones que directamente afectan prestaciones del derecho constitucional a la seguridad social, cobran relevancia constitucional para el juez de amparo. Esto, en la medida en que el carácter abstracto del control por vía del análisis de constitucionalidad a las normas, se debe reflejar coherentemente en el control por vía de aplicación de las mismas. Esto refuerza sin duda, la posibilidad de que el presente tema pueda ser resuelto por el juez de amparo.

 

22.- De igual manera, se debe reparar en el hecho de que los actos administrativos han podido ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar lo mismo que ahora se solicita al juez de amparo; frente a lo cual, se podría concluir que no se cumplió con el requisito del agotamiento de otros mecanismos para autorizar la intervención del juez de tutela.

 

El anterior argumento, a pesar de ser cierto, no resulta plenamente aplicable al caso concreto. Por supuesto, es posible hacer la misma solicitud que es objeto de la presente providencia, al juez contencioso mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, las razones que la sustentan son de carácter constitucional. Pues, como se dijo, pretenden la inaplicación de una norma regresiva en materia pensional, temporalmente vigente por su declaratoria de inexequibilidad, cuya consecuencia es la aplicación de una norma derogada, pero reincorporada a partir de mencionada inexequibilidad.

 

En este sentido, el caso objeto de estudio implica la vulneración de derechos fundamentales, a partir de situaciones e interpretaciones que atañen preferentemente a los jueces de tutela. Por ello, esta Sala de Revisión estima, que el carácter residual y subsidiario de la acción de amparo se ve matizado en el presente caso. Y, el juez y la acción de tutela resultan principales para resolver al menos, lo relacionado con los fenómenos constitucionales de progresividad y no-regresividad en derechos pensionales, así como la reincorporación normativa derivada de una inexequibilidad.

 

23.- Por todo lo que se acaba de exponer, la Sala Octava de Revisión considera que la formula de reparación adecuada de los derechos fundamentales vulnerados en el presente caso, consiste en ordenar la aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 al señor Jorge Eliécer Barragán Barragán. Asimismo, se faculta a la jurisdicción contencioso-administrativa para que admita demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho, únicamente dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de notificación del presente fallo de tutela, contra las resoluciones # 005150 del 16 de noviembre de 2007 y/o # 005934 del 31 de diciembre de 2007, suscritas por el Director de la CASUR.

 

III. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la presente sentencia, el fallo dictado en el proceso de tutela de la referencia, por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, el 04 de junio de 2008, en segunda instancia, y en consecuencia CONCEDER el amparo del derecho a la seguridad social y al mínimo vital, al señor JORGE ELIÉCER BARRAGÁN BARRAGÁN.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dé aplicación a los artículos 144 y siguientes del Decreto 1212 de 1990, y proceda a reconocer a favor del ciudadano JORGE ELIÉCER BARRAGÁN BARRAGÁN, la asignación de retiro contemplada en el mencionado artículo 144.

 

TERCERO.- FACULTAR a la jurisdicción contencioso-administrativa para que admita demanda de nulidad y reestablecimiento del derecho, únicamente dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de notificación del presente fallo de tutela, en los términos del fundamento jurídico número 23 de esta sentencia.

 

CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado Ponente

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General


SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-1102 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por haber sido interpuesta para suplantar la vía judicial ordinaria y para revivir términos procesales ya caducados en las vías judiciales ordinarias (Salvamento de voto)

 

DEROGACION DE LA LEY-Concepto (Salvamento de voto)

 

DEROGACION EXPRESA, TACITA Y ORGANICA-Alcance (Salvamento de voto)

 

CONGRESO-Competencia privativa y exclusiva de derogación de la ley (Salvamento de voto)

 

LEY POSTERIOR DEROGA LEY ANTERIOR-Fundamento constitucional (Salvamento de voto)

 

CONGRESO-Facultad para derogar legislación preexistente (Salvamento de voto)

 

 

 

 

Referencia: expediente T-1.946.861

Acción de Tutela interpuesta por Jorge Eliecer Barragán Barragán contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

 

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente decisión, teniendo en cuenta lo siguiente:

 

1.                Considero que en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos necesarios para la procedencia del amparo constitucional de tutela, esto es, la subsidiariedad del mismo, teniendo en cuenta que en el presente asunto este de interpone para suplantar la vía judicial ordinaria, así como para revivir los términos procesales ya caducados en las vías judiciales ordinarias.

 

2.     Respecto de la naturaleza de las normas derogatorias y el principio de unidad de materia, consagrado en el artículo 158 de la Constitución Nacional, hay que realizar aquí la salvedad que por lo demás esta disposición superior no se encuentra dirigida a las normas derogatorias, que constituyen una unidad con las normas derogadas y no con el resto de las disposiciones de la ley que las deroga. De este modo, las cláusulas derogatorias no imponen ningún deber de conducta ni ninguna abstención de comportamiento, ya que simplemente se limitan a disponer la terminación de la vigencia de preceptos legales y, por tanto, carecen de contenido normativo que permita determinar la relación de materia con el resto del ordenamiento en que se hallan insertas.   

 

Por medio de la derogación se cancela la vigencia de normas legales, produciéndose de esta forma la cesación de sus efectos y, por ende, su exclusión del ordenamiento positivo. Se trata entonces de la cristalización negativa de la facultad legislativa, ya que de la misma manera que el Congreso expide normas, puede suprimirlas, disponiendo su eliminación del sistema, sustituirlas o modificarlas, siguiendo el principio según el cual las cosas se deshacen como se hacen.

 

La derogación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la autoridad competente, esto es, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos u ordenamientos que deroga. Para que ella opere no es necesaria la intervención del intérprete o aplicador del derecho, pues simplemente se trata de excluir de la normatividad unos o varios preceptos legales, a partir del momento en que el legislador lo determine. En estos casos no se presenta ningún conflicto o incoherencia normativa entre la norma derogatoria y la derogada.  

 

La derogación tácita tiene lugar cuando existe incompatibilidad entre lo dispuesto en la nueva ley respecto de lo regulado en la anteriormente vigente, lo que significa que debe haber cambio de legislación. En estos casos es necesario que el legislador haya generado una incoherencia normativa, al expedir las nuevas leyes. Para determinar la incompatibilidad de las disposiciones legales correspondientes es necesaria la intervención del intérprete o aplicador de la norma a quien le corresponde detectar la inconsistencia, y realizar una ordenación de preferencia entre una y otra norma conflictiva. No toda incoherencia normativa da lugar a una derogación por incompatibilidad, pues sólo hay derogación cuando la orientación de las normas conflictivas se realiza aplicando el criterio de lex posterior.

 

La derogación orgánica, que se presenta cuando el legislador regula íntegramente la materia a que la anterior se refería, así no exista incompatibilidad entre las disposiciones consagradas en una y otra, para la gran mayoría de doctrinantes ella está incluida en la derogación tácita. Sin embargo, para otros, ésta es una clase totalmente independiente.

 

La derogación de la ley es competencia privativa y exclusiva del Congreso de la República, como ya se ha anotado, no sólo porque la Constitución colombiana expresamente así lo señala en el numeral 1 del artículo 150, al asignarle la función de “Interpretar, reformar y derogar las leyes”, sino también se funda “en el propio principio democrático y en la soberanía popular (CP art. 1 y 3), que hacen que las potestades legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, deben ser consideradas inagotables. El Legislador actual no puede atar al Legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro. La derogación de las leyes encuentra entonces sustento en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes previas. Tal es pues el fundamento constitucional del principio lex posterior derogat anterior”.[23]

 

Así pues es válido afirmar que el legislador cuenta con facultad constitucional para modificar, sustituir o derogar la legislación preexistente, en el momento en que lo considere necesario o conveniente, sin limitación alguna, pues el constituyente no le impuso ninguna restricción ni condicionó el ejercicio de esa potestad, salvo en lo que se relaciona con la clase de leyes que se derogan, pues una ley sólo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía; lo que significa por ejemplo, que una ley ordinaria no puede derogar normas de una estatutaria o de una orgánica. 

 

 

Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente sentencia.

 

Fecha ut supra.

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

 

 



[1] [Cita del aparte transcrito] Sobre el particular pueden verse las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.

[2] T-904 de 2004

[3] [Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998.

[4] [Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.

[5] [Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997.

[6] T-904 de 2004. Ver también la sentencia T-076 de 2003: “Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, las acciones laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela estaría obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.”

[7] Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002

[8] T-043 de 2007 y T-726 de 2007, entre otras.

[9] Sentencias T-189, T-470,  T-634, T-1000 y T-1022 de 2002.

[10] Sentencias  T-634 y T-1022 de 2002

[11] Sentencias T-049, T-620, T-634 y T-1022 de 2002.

[12] Estas reglas se han aplicado, entre otras en las sentencias T-083 T-446, T-425, T-904 y T-1078 todas del 2004. Además, en la sentencia T-904 de 2004, en su fundamento jurídico número 7, se señalan varios casos en los cuales en sede de revisión, el juez constitucional no atiende la solicitud de ordenar reliquidaciones o reajustes pensionales, porque no se cumple alguno de los anteriores requisitos.

[13] Cr. T-043 de 2007. Fundamento Jurídico número 5.

[14] [Cita del aparte trascrito] Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1316/01.  Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225/93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

        B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

        C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

        D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”

[15] [Cita del aparte trascrito] Ibídem

[16]Decreto 2070 de 2003 Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.  Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica,  o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio.

24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de 1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que s e refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%). A partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 2º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

[17] Decreto 1212 de 1990: ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

[18] [Cita del aparte transcrito] T-024Ade 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[19] T-658 de 2008 y T-752 de 2008. En estas sentencias se inaplicaron normas de seguridad social vigentes, por considerar que resultaban regresivas, respecto de los regímenes que derogaban o de otras normas que modificaban, en perjuicio de los derechos de los demandantes, requisitos para el acceso a derechos pensionales.

[20] Sobre el principio de progresividad y prohibición de regresividad se ha afirmado: “el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.” [C-671 de 2002]

[21] Tal como lo establece la Resolución # 005150 del 16 de noviembre de 2007, emitida por CASUR. (Fl. 104)  

[22] Folios 103 y 107

[23] Sent. C-443/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero