Sentencia T-1107/08

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia para proteger el derecho a la salud

 

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Personas de la tercera edad con quebrantos de salud

 

CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA ENFERMA-Reglas probatorias empleadas por la Corte Constitucional

 

DERECHO A LA SALUD-Prueba de la incapacidad económica para asumir costo del medicamento

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamento

 

 

Referencia: expediente  T- 1.989.160

 

Accionante: José Armando Bautista en representación de Rosalba Jaimes de Bautista.

 

Demandada: EPS Colmédica.

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil ocho (2008).

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas el 19 de mayo y el 2 de julio de 2008 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad, respectivamente, en el proceso adelantado por el señor José Armando Bautista en representación de Rosalía Jaimes de Bautista contra EPS Colmédica.

 

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1. Hechos.

 

Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes:

 

1.     La esposa del accionante, quien cuenta con 79 años de edad, se encuentra inscrita en el régimen contributivo de salud en la EPS Colmédica, en calidad de beneficiaria de la señora Norma Teresa Bautista Jaimes.

 

2.     Asegura que desde el año 1982 a su cónyuge le fue diagnosticada “diabetes mellitus”, época desde la cual está recibiendo tratamiento médico. Debido a la diabetes le han sobrevenido otras enfermedades, entre ellas, un accidente cerebro vascular, motivo por el cual requirió de un tratamiento y exámenes especializados.

 

3.     Relata que en el 2006 se vio en la necesidad de interponer una acción de tutela, en representación de su esposa, con el fin de que le fuera autorizada una “PRUEBA NEUROPSICOLOGICA”, la cual le había sido ordenada por su médico tratante. El fallo de amparo le ordenó a la EPS Colmédica que le garantizara toda la atención médica requerida que sea producto del accidente cerebro vascular.

 

4.     Explica que, en la actualidad, su esposa requiere una serie de medicamentos e insumos para el control de la diabetes, entre ellos “TIRILLAS DE GLUCOMETRIA ACCU- CHECK ACTIVE y demás insumos para el control de la diabetes”. Igualmente, le han formulado Ibuprofeno en cápsulas de gelatina blandas x 400 mgs para el control de los dolores musculares, articulares y de cabeza “y se requiere en esta presentación para evitar problemas gástricos debido a la cantidad de medicamentos que son consumidos diariamente”. Así mismo, requiere el suministro de “CIANOCOBALAMINA ampollas, FEROGLOBIN cápsulas ya que tiene anemia por una hemorragia interna que aún no se ha podido establecer su origen”. Todos los médicamente, asegura el accionante, le han sido negados por la EPS Colmédica, por no encontrarse relacionados con el accidente cerebro vascular, ni se encuentran incluidos en el POS.

 

5.     Sostiene que la diabetes es una enfermedad catastrófica, degenerativa, de alto costo, que requiere un tratamiento médico integral, oportuno y continuo.

 

En este orden de ideas, el accionante solicita que se le ordene a la EPS Colmédica, autorizar y hacer entrega de las tirillas para glucometría ACCU- CHECK ACTIVE, correspondientes a los días 25 de enero, febrero y marzo de 2008. Que otro tanto se haga con el Ibuprofeno cápsulas de gelatina blandas x 400 mgs. Igualmente, para el control de los dolores musculares, articulares y de cabeza, se ordene el suministro de “CIANOCOBALAMINA en ampollas, FEROGLOBIN en cápsulas, toda vez que está padeciendo anemia por una hemorragia interna”.

 

2. Respuesta de la entidad accionada.

 

La EPS Colmédica se opuso a las pretensiones del accionante, alegando la ausencia de violación a derechos fundamentales.

 

Reconoce que la señora Rosalía Jaimes de Bautista se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria al régimen contributivo en salud. Que igualmente, se le han venido suministrando todos los exámenes y tratamientos comprendidos en el POS. Reconoce que por un fallo anterior de tutela se le había ordenado el suministro de un tratamiento integral. En relación con cada uno de los medicamentos demandados, precisa lo siguiente.

 

En cuanto a las “tirillas reactivas para glucometría accue check active y otros insumos para el control de diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas)”, todos ellos se encuentran excluidos del POS, razón por la cual no son suministrados.

 

Respecto al medicamento “IBUPROFENO CÁPSULAS BLANDAS DE 400 MG”, indica que aquél le fue reemplazado por orden del especialista de la Clínica Shaio por “MELOXICAM”, el cual fue autorizado por el respectivo Comité Técnico Científico.

 

En lo que atañe a la “CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12)”, aclara que, una vez revisados los sistemas de información, no se encontró negación alguna, “Por consiguiente, el accionante puede acercarse a las oficinas de COLEMEDICA EPS con la orden médica vigente a fin de efectuar la correspondiente autorización”.  

 

Por último, respecto al medicamento “FEROGLOBIN”, indica que, revisadas sus bases de datos, no se encontró solicitud alguna mediante el Comité Técnico Científico.

 

3. Decisiones judiciales.

 

1.                Primera instancia.

 

El Juzgado 1º Penal Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 19 de mayo de 2008 decidió negar el amparo solicitado, con base en las siguientes razones:

 

Estima que la agencia oficiosa no ofrece reparo alguno, por cuanto se trata de una persona de la tercera edad, aquejada por una severa discapacidad física y mental, la cual la imposibilita para acudir ante la justicia.

 

Considera que no se cumple con el requisito de ausencia de medios económicos para asumir los costos de los medicamentos, por cuanto el accionante cuenta con un patrimonio “muy por encima de los $300.000.000=, tiene la suficiente fortuna y la capacidad económica para asumir el costo de los suministros requeridos por la señora ROSALBA JAIMES DE BAUTISTA”, máxime cuando se determina que el costo de los mismos puede ser pagado por el actor y su núcleo familiar y que no se (sic) representa un menoscabo a su mínimo vital, pues nótese que no sólo cuentan con la ayuda económica de sus hijos, sino que también han estado en posibilidad de sufragar los costos de los impuestos…”.

 

 

2.                Impugnación.

 

En su escrito impugnatorio, el accionante insiste en los argumentos expuestos en su petición original.

 

3.                Segunda instancia.

 

El Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 2 de julio de 2008, confirmó el fallo del a quo, por los siguientes motivos.

 

Se encuentra probado en el expediente que el señor José Armando Bautista percibe ayuda económica de sus hijos y cancela impuestos elevados “pese a que refiera que no cuenta con recursos económicos para aportar al tratamiento de su esposa, y en especial para la compra de los medicamentos TIRILLAS DE GLUCOMETRÍA ACU- CHECK ACTIVE, insumos, y el FEROGLOBIN; que motivaron esta acción, más aun cuando el actor cuenta ya con el amparo integral de una de las patologías diagnosticadas – accidente cerebro-vascular- ; luego si bien el actor, argumenta no tener liquidez, y que se sostiene de lo que le brinde (sic) sus hijos, se conoce que se encuentra en una situación económica muy superior a la que goza la mayoría del pueblo colombiano, que carece de un ingreso…”.

 

 

II. PRUEBAS.

 

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

 

- Petición de amparo.

- Fallos de instancia.

- Respuesta de la entidad de salud accionada.

- Fórmulas médicas.

- Certificado de pago de impuestos.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia

 

Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.

 

2. Problema jurídico

 

El presente caso se trata de un adulto mayor, quien instaura acción de tutela a favor de su esposa de 79 años de edad, quien padece diabetes mellitus y anemia. Alega que la EPS Colmédica se ha negado a suministrarle a la paciente los siguientes insumos y medicamentos: (i) tirillas reactivas para glucometría accue-check active y otros insumos para el control de la diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas); (ii) ibuprofeno cápsulas blandas de 400 mgs; (iii) cianocobalamina (vitamina B 12) en ampollas; y (iv) feroglobin.

 

La entidad accionada, por su cuenta, justifica su comportamiento con base en los siguientes argumentos.

 

En cuanto al suministro de las tirillas reactivas para glucometría accue-check active y otros insumos para el control de la diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas), sencillamente alega que éstos se encuentran por fuera del POS.

 

Respecto al ibuprofeno cápsulas blandas de 400 mgs, indica que aquél le fue reemplazado por orden del especialista de la Clínica Shaio por “MELOXICAM”, el cual fue autorizado por el respectivo Comité Técnico Científico.

 

En lo que atañe a la “CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12)”, aclara que, una vez revisados los sistemas de información, no se encontró negación alguna, “Por consiguiente, el accionante puede acercarse a las oficinas de COLMEDICA EPS con la orden médica vigente a fin de efectuar la correspondiente autorización”. 

 

Por último, respecto al medicamento “FEROGLOBIN”, señala que, revisadas sus bases de datos, no se encontró solicitud alguna mediante el Comité Técnico Científico

 

Así las cosas, en la práctica, la EPS sólo se ha negado al suministro de (i) tirillas reactivas para glucometría accue-check active y otros insumos para el control de la diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas); y (ii) FEROGLOBIN, todos ellos excluidos del POS. En efecto, el meloxicam es un medicamento que reemplaza al Ibuprofeno, en tanto que la “CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12)”, la cual se encuentra en el POS, le fue recetada por su médico tratante y la misma EPS acepta que le debe ser entregada y que jamás se le ha negado su suministro.

 

Los jueces de instancia, por su parte, negaron el amparo solicitado por considerar que el accionante cuenta con los medios económicos para asumir el costo de los medicamentos excluidos del POS.

 

Para dar solución al problema jurídico es preciso reiterar (i) sus principales pronunciamientos acerca de la protección del derecho constitucional fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, (ii) sus pronunciamientos en relación con la atención a las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección; (iii) sus fallos en relación con el requisito de la falta de capacidad económica para el caso de los medicamentos y tratamientos excluidos del POS; y (iv) resolverá el caso concreto.

 

3. Protección del derecho constitucional fundamental a la salud por acción de tutela. Reiteración Jurisprudencial.

 

Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público[1]-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[2].

 

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:

 

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

 

En relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.

 

De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio - mandato de optimización - y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.

 

Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

 

A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.

 

4. Los adultos mayores como sujetos de especial protección. Reiteración jurisprudencial.

 

La categoría de sujetos de especial protección constitucional surge como emanación directa de la cláusula de Estado social de derecho consagrada por nuestra Carta Política en su artículo 1º, de la inclusión de la igualdad como principio rector de nuestro sistema jurídico y particularmente del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 13 superior, al tenor del cual:

 

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

 

Se trata entonces, de grupos poblacionales identificados en algunos casos por el constituyente (mujeres en estado de embarazo, madres cabeza de familia, adultos mayores, niños, adolescentes y discapacitados) y en otros por el juez constitucional (grupos étnicos, personas privadas de la libertad, desplazados, defensores de derechos humanos, reinsertados, etc.) que, en atención a sus especiales circunstancias, reclaman a la luz del texto constitucional una protección particularmente vigorosa de sus derechos fundamentales.

 

Esta Corporación se ha referido en diversas oportunidades a la calificación de las personas que han llegado a la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, ha considerado que, aunada a la experiencia y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo, sus facultades físicas pueden verse disminuidas y en tal sentido llevar a estas personas a enfrentar circunstancias de especial vulnerabilidad. Así mismo, las necesidades vitales del sujeto varían en esta etapa de la vida, todo lo cual torna imperante un especial amparo dirigido a garantizar el desarrollo en condiciones dignas de los adultos mayores y que tiene por sustento particular lo dispuesto por el artículos 46 de la Carta Política:

 

“El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.

 

El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. “

 

Adicionalmente, la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por el Estado, la sociedad y la familia –como principales obligados a la luz del mandato constitucional- con el fin de brindar una protección integral. En tal sentido, se ha afirmado que en las hipótesis de vulneración del derecho constitucional fundamental a la salud de los adultos mayores, la acción de tutela aparece como el mecanismo diseñado por el ordenamiento para atender con la celeridad, informalidad y eficiencia necesarias tan importante bien constitucional. Al respecto es importante resaltar que no se trata de una excepción al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, sino que, en relación con esta categoría de sujetos, es menor la carga probatoria requerida para que el juez constitucional entienda acreditado el perjuicio irremediable que al tenor del decreto 2591 de 1991 torna procedente la acción de tutela aún en presencia de otros medios de defensa judicial.

 

La importancia de la protección que el Estado está obligado a brindar en relación con el derecho a la salud de las personas de la tercera edad ha sido asimismo reconocida por los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y particularmente por los órganos encargados de velar por el efectivo cumplimiento de los mismos. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, recomendó a los países que han suscrito el PIDESC, lo siguiente:

 

“En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general Nº 6 (1995), reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad.”

 

En estos términos, puede afirmarse que, corresponde a la sociedad, la familia y el Estado -por intermedio de las entidades prestadoras de salud o de quienes hagan sus veces- brindar la atención médica integral que, en su calidad de sujetos de especial protección constitucional, requieran los adultos mayores, de conformidad con el diagnóstico del médico tratante, atendiendo a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad.

 

La anterior consideración debe así mismo extenderse a aquellos exámenes y procedimientos que de acuerdo con el criterio médico son necesarios para establecer o confirmar un diagnóstico que permita establecer el tratamiento que resulte más conveniente para la atención de una determinada patología como a continuación pasa a exponerse.

 

5. Prueba de la incapacidad económica para asumir el costo de los procedimientos o medicamentos excluidos del POS.  Reiteración de jurisprudencia.

 

Para efectos de determinar la capacidad del afectado por la no prestación del servicio de salud, al negarse a prestar un servicio no POS, la jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba.

 

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que: (i) no existe una tarifa legal para su prueba, pues, para la Corporación, esta puede verificarse a través de cualquier medio probatorio, incluyendo la presunción legal de la incapacidad, y (ii) Se aplica la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política.

 

En sentencia T-683 de 2003, reiterada en las sentencias T-744 de 2004, T-499 de 2005 y T-514 de 2005, se consideró que las reglas probatorias en materia de incapacidad económica son las siguientes:

 

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

 

Las anteriores reglas probatorias han sido acogidas por la jurisprudencia constitucional en forma reiterada. Así mismo, y de manera correlativa, le corresponde a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del actor se tenga por acreditada dicha incapacidad.

 

6. Resolución del caso concreto.

 

Como se ha explicado, el accionante invoca el amparo del derecho a la salud de su señora esposa, quien cuenta con 79 años de edad y padece diabetes mellitus y anemia. Alega que la EPS Colmédica se ha negado a suministrarle los siguientes insumos y medicamentos: (i) tirillas reactivas para glucometría accue-check active y otros insumos para el control de la diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas); (ii) ibuprofeno cápsulas blandas de 400 mgs; (iii) cianocobalamina (vitamina B 12) en ampollas; y (iv) feroglobin.

 

La EPS sostiene que, (i) el suministro de las tirillas reactivas para glucometría accue-check active y otros insumos para el control de la diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas) se encuentra por fuera del POS; (ii) el ibuprofeno cápsulas blandas de 400 mgs. le fue reemplazado a la paciente por orden del especialista de la Clínica Shaio por “MELOXICAM”, el cual fue autorizado por el respectivo Comité Técnico Científico; (iii) la “CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12)”, nunca le ha sido negada; y (iv) el “FEROGLOBIN” no ha sido solicitado al Comité Técnico Científico

 

Así las cosas, dado que la “CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12)”, se encuentra en el POS y ha sido ordenada por el médico tratante, la Sala de Revisión ordenará a la EPS Colmédica el suministro del medicamento a la paciente, de conformidad con la respectiva prescripción médica. Lo anterior, por cuanto, si bien la entidad accionada manifiesta su voluntad de entregar el medicamento, también lo es que el accionante sostiene que, hasta la fecha, aquello no ha sucedido.

 

Respecto al suministro del ibuprofeno cápsulas blandas de 400 mgs., la Corte considera que, al no existir pruebas en el expediente que demuestren que su reemplazo por el “MELOXICAM”, afecte la salud de la paciente, el juez constitucional no puede sustituir o cuestionar científicamente la decisión adoptada por el médico tratante.

 

En este orden de ideas, el debate jurídico se limita a determinar si la EPS Colmédica se encuentra obligada a suministrarle a la esposa del accionante (i) las tirillas reactivas para glucometría accue-check active y otros insumos para el control de la diabetes (jeringas, glucómetro y lancetas); y (ii) FEROGLOBIN cápsulas.

 

En cuanto al costo de los mencionados medicamentos, la EPS Colmédica suministra la siguiente información:

 

“Tirillas de glucometría o tiras de glucometría ACU- Check Active # 100: aproximadamente $ 60.000 caja por 25, luego si el usuario requiere 3 glucometrías diarias, debemos suministrar 4 frascos para un total de $ 240.000.

 

(…)

 

Piroxicam gel 0.05% Tubo x 30 gr. No. 20 aproximadamente $ 2.468 cada tubo”.

 

Ahora bien, según la fórmula médica el Piroxicam debe ser aplicado 3 veces al día, con lo cual, se estima que el paciente pueda requerir unos 6 tubos por mes. De tal suerte que, el accionante debe cancelar en medicamentos excluidos del POS, aproximadamente, un total de $260.000 pesos.

 

El problema entonces consiste en determinar si el pago de esa cantidad afecta su derecho al mínimo vital, al igual que aquel de su familia.

 

Para tales efectos, se deben tomar en cuenta las siguientes variables:

 

a.     Ni el accionante ni su esposa trabajan dada su avanzada edad y estado de salud precario, es decir, no reciben ninguna clase de renta laboral.

 

b.     Habitan en un apartamento propio.

 

c.      Aseguran tener gastos básicos de manutención (alimentación, servicios públicos, transporte en taxi dada su estado de salud, vestuario e impuestos) por 2.000.000 pesos mensuales.

 

d.     No realizan ningún tipo de actividad comercial. Tampoco son pensionados.

 

e.       Explica que viven del dinero que le aportan sus hijos.

 

f.       Son propietarios de un inmueble, dividido en locales, cuyo precio oscila entre los 300.000.000 y los 400.000.000 millones de pesos. No obstante, sostienen que hace 7 años no está arrendado y que todavía deben parte del impuesto predial a la administración municipal.

 

Los jueces de instancia negaron el amparo solicitado por cuanto consideraron que el patrimonio de la pareja era suficiente para sufragar los gastos de los insumos y medicamentos excluidos del POS. La Sala comparte tal postura, por las siguientes razones.

 

Se encuentra demostrado en el proceso que la pareja es propietaria de un inmueble, de extensión considerable, conformado por diversos locales comerciales, cuyo valor oscila entre 300.000.000 y los 400.000.000 millones de pesos. Lo anterior significa que, no se trata de personas de escasos recursos económicos, y que en consecuencia, el pago de cerca de $260.000 pesos mensuales en medicamentos excluidos del POS afecte su derecho al mínimo vital. En efecto, en este caso la Corte debe propender por la sostenibilidad económica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuyo equilibrio se alteraría de llegar a ordenarse unos medicamentos que los accionantes pueden asumir económicamente.

 

Así las cosas, la Corte revocará parcialmente los fallos proferidos el 19 de mayo y el 2 de julio de 2008 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad, respectivamente, en el proceso adelantado por el señor José Armando Bautista en representación de Rosalía Jaimes de Bautista contra EPS Colmédica, pero únicamente en lo atinente al suministro del medicamento incluido en el POS, es decir, la “CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12)”,

 

 

IV. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos el 19 de mayo y el 2 de julio de 2008 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad. En su lugar, decide CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud de la señora Rosalba Jaimes de Bautista.

 

Segundo. ORDENAR a la EPS Colmédica que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo suministre a la señora Rosalba Jaimes de Bautista, de manera continua y según las respectivas prescripciones médicas, el medicamento denominado CIANOCOBALAMINA (VITAMINA B12).

 

Tercero. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado Ponente

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO

Secretaria General