Sentencia T-130/08

 

INDEMNIZACION POR SER MIEMBRO DE LA COMUNIDAD EMBERA KATIO-Caso en que la empresa Urrá se ha negado a registrar a menor

 

La Sala no encuentra que la diferenciación entre la menor a cuyo nombre es elevada la acción presente y niños de la misma comunidad nacidos en el 2006, tenga idoneidad constitucional, en la medida en que, por el contrario, la distinción hecha a través de la suspensión de las inscripciones, arguyendo hipotéticas irregularidades comunitarias, que es una eventualidad general e impersonal, conduzca a la desvinculación absoluta del beneficio a que tiene derecho, por ser una descendiente de la comunidad Embera-Katío. Así mismo considera la Sala que el trato diferente no guarda el carácter de “indispensable”, en tanto que el fin constitucional de la indemnización es preservar y facilitar la integridad de la comunidad a través de sus integrantes, como lo demuestra la atención de la Empresa Urrá S.A. ESP hacia los niños a quienes concedió la inscripción. También se observa, finalmente, que la medida diferenciadora sacrifica el valor constitucional de la protección a todos los miembros Embera-Katío y sus descendientes. No encuentra entonces la Sala un argumento razonable y proporcional para que la Empresa Urrá S.A. EPS no se haya pronunciado respecto de la afiliación de la niña, ni ofrezca una posible solución, a pesar de la semejanza de su situación con la de otros menores, al menos los nacidos en el 2006, que ya fueron registrados. De lo anterior se desprende una doble vulneración de los reclamados derechos fundamentales de la menor a la igualdad y al debido proceso, situación que debe superarse constitucionalmente a la luz del análisis realizado hasta el momento, máxime frente a la reiterada observación de que la misma entidad fue la que afirmó que ya se le están “pagando las mesadas a los niños nacidos a partir del mes de enero del año 2006”, sin especificar porqué no realiza lo mismo frente a la niña.

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Reiteración de jurisprudencia

 

 

 

Referencia: expediente T-1718074.

 

Acción de tutela instaurada por Yolbary Domico Bailarín, en representación de su hija Lilis María Domico Domico, contra la Empresa Urrá S.A., ESP.

 

Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia Laboral.

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

 

 

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo adoptado en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monteria, Sala Civil Familia Laboral, dentro de la acción de tutela promovida por Yolbary Domico Bailarín, en representación de su hija Lilis María Domico Domico.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del mencionado despacho, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 10 de la Corte, el 4 de octubre de 2007 eligió, para su revisión, el asunto de la referencia.

 

 

I. ANTECEDENTES.

 

Por intermedio de apoderado, Yolbary Domico Bailarín en representación de su menor hija Lilis María Domico Domico, presentó acción de tutela el 26 de abril de 2007, ante el reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Montería, correspondiéndole al Tercero, contra la Empresa Urrá S.A., ESP, por los hechos que a continuación son resumidos.

 

A. Hechos y relato contenido en la demanda.

 

Señala el apoderado que mediante las Resoluciones 027 de febrero 20 de 1989 y 167 de diciembre 14 de 1992, el Gobierno Nacional declaró de utilidad pública e interés social el territorio necesario para la construcción del proyecto Hidroeléctrico Urrá I, bajo la administración de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (CORELCA), el cual se desarrolló sobre el río Sinú en el departamento de Córdoba, generando impactos ambientales por la desviación del mencionado río y la inundación de secciones de los territorios de la comunidad Embera-Katío, que con anterioridad había sido declarada como resguardo indígena, según las Resoluciones 002 de 1993 y 064 de 1996, expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA).

 

El 13 de abril de 1993, sin haberse adelantado el proceso de consulta al pueblo Embera-Katío, como lo requerían la Ley 21 de 1991 y el artículo 330 de la Carta Política, el INDERENA le concedió a CORELCA según la Resolución 0243 de 1993 “una licencia ambiental, para la construcción de las obras civiles y la desviación del río Sinú”, quedando pendiente la segunda etapa de “llenado y operación del proyecto”.

 

Indica que el 22 de noviembre de 1994, se suscribió un Acta de Compromiso entre la Empresa Urrá S.A., la comunidad indígena y la ONIC[1], en la cual se establecieron las bases para el proceso de consulta, previo a la licencia, de la segunda etapa de la obra; y acordaron que la compensación por el impacto consistiría en la elaboración y ejecución de un “Plan de Etnodesarrollo”.

 

El 23 de octubre de 1996, se suscribió un convenio entre la Empresa Urrá S.A., el INCORA, el pueblo Embera-Katio del Alto Sinú y los Ministerios del Medio Ambiente y de Minas y Energía. El 15 de septiembre de 1997, la entidad accionada solicitó la ampliación de la licencia ambiental para el llenado y funcionamiento del embalse; el Ministerio del Medio Ambiente, según auto 828 de noviembre 11 de 1997, negó la licencia con base en el incumplimiento de varios requisitos previos, entre ellos el proceso de consulta y concertación con la comunidad indígena.

 

La Corte Constitucional profirió la sentencia T- 652 de noviembre 10 de 1998, en la cual ordenó a la Empresa Urrá S.A. indemnizar “al pueblo Embera- Katío del Alto Sinú al menos en la cuantía que garantice su supervivencia fisica… durante los próximos quince (15) años”, mientras adecua sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica. En junio de 1999, la empresa dio cumplimiento al fallo, consignando la suma de $45.463 (monto que será indexado anualmente según el IPC) para cada uno de los miembros que se encuentran inscritos en el censo (Registro Poblacional del Resguardo Embera- Katío del Alto Sinú), previamente elaborado por el DANE.

 

Esta indemnización es trasmitida por vía directa a los descendientes de los beneficiarios originales, pues está proyectado a “proteger a una población actual y futura por el término de 20 años (no susceptible de ser heredada por causa de muerte)”, siendo el documento base para realizar los pagos indemnizatorios.

 

El Ministerio del Medio Ambiente, en su Resolución 0838 de 2000, profiere la “licencia ambiental de llenado y funcionamiento de la Hidroeléctrica Urrá I”; aspecto fundamental para el cabal cumplimiento de los compromisos adquiridos con los Embera-Katío es “el numeral 3.3. Indemnización. Se plasma parte de los acuerdos alcanzados donde se manifiesta de manera clara que los recursos se destinarán y cancelarán por intermedio de la fiduciaria a las personas que estén en el censo que se efectúe y a sus descendientes” (está en negrilla en el texto original, f. 5 cd. inicial).

 

El 4 de octubre de 2005 fue registrada e identificada mediante el NUIP 1073975309, la niña Lilis María Domico Domico, hija de Yolbary Domico Bailarín (C.C. 50.640.963) y Marco Domico Domico (C.C. 78.768.216) del municipio de Tierra Alta Córdoba, registrados en los listados poblacionales desde 1999 y en los documentos del DANE desde 2000. Posteriormente acudieron a la empresa con el Registro Civil de Nacimiento, para que la menor fuera incluida como beneficiaria de la comunidad y que así empezara a recibir el pago trimestral a que tiene derecho, desde el momento de su nacimiento (mayo 1° de 2005) pero, según la demanda, en noviembre del mismo año la entidad manifestó no “reconocer este nacimiento debido a que tiene en su poder un documento expedido por el DANE, en el que se manifiesta que los indígenas Embera-Katío (de manera global e indeterminada no individualizada) presentan un crecimiento desmesurado y que por tanto no desembolsaría más a los beneficiarios tales recursos indemnizatorios y no incluiría a nuevas personas” (f. 5 ib.).

 

Agrega que “durante el 2006, se presentaron nacimientos de indígenas, hijos de padres beneficiarios de indemnización los cuales se reportaron de forma oportuna a la empresa para lo de tramite; y a quienes la empresa URRÁ S.A SI les empezó a cancelar los valores trimestrales correspondientes al año 2006 sin ningún tipo de descuento o retención”. Con lo anterior considera que se está “contradiciendo su postura inicial y violentando el derecho constitucional a la igualdad entre iguales, de los demás miembros de la etnia a quienes se les negó su inclusión en los listados de beneficiarios de la indemnización ordenada por la Corte Constitucional”. Lo anterior lo afirma citando unos casos concretos, indicando el nombre de la menor y el número de la orden de pago del auxilio (f. 6 ib.).

 

Por lo anterior, solicita protección a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la niña Lilis María, y así lograr el pago de la indemnización que fue ordenada por la Corte Constitucional, a la cual tiene derecho por ser miembro de la comunidad Embera-Katío.

 

B. Documentación relevante cuya copia obra dentro del expediente.

 

1. Registro Civil de Nacimiento, en el cual se puede verificar que Lilis María Domico Domico nació el 1° de mayo de 2005 en Tierralta y sus padres son Marcos Domico Domico y Yolbary Domico Bailarín (f. 14 cd. inicial).

 

2. Certificado de Supervivencia de Lilis María Domico Domico, expedido el 3 de abril de 2007 por el Notario Único del Círculo de Tierralta (f. 15 ib.).

 

3. Acta de Acuerdo del Proceso de Consulta Previa, de fecha mayo 29 de 1999 (fs. 46 a 50 ib.).

 

4. Aceptación de la propuesta presentada por la Empresa Urrá S.A. ESP a la comunidad Embera-Katío, especificando esta última cada uno de los miembros (fs. 67 al 70 ib.).

 

C. Respuesta de la Empresa Urrá S.A., ESP.

 

Efectuada la vinculación al proceso, el Presidente de la empresa accionada, en mayo 4 de 2007 informó (fs. 22 a 42 ib.) que el “Dane detectó irregularidades en cuanto a la dinámica de esta población, razón por la cual la empresa decidió contratar un Estudio de los parámetros Poblacionales de esta Comunidad, cuyos resultados ratificaron las irregularidades iniciales detectadas, razón por la cual se suspendieron los pagos en el mes de abril de 2005”. Agregó que el reclamante tiene otro medio de defensa judicial, como el desacato o la acción ordinaria, para reclamar el derecho que dice tener.

 

Indicó también que la Corte Constitucional ya reconoció estos derechos y “no pueden ser objeto de doble concesión, más cuando el fallo hizo tránsito a cosa juzgada, de ahí su impertinencia e improcedencia, pues como dije, nuestro ordenamiento procesal nos indica que para el caso en cuestión efectivamente existen otras vías a las cuales debe acudir”.

 

Aclaró que la empresa jamás se ha negado a reconocer el nacimiento de la niña Lilis María Domico Domico, ni a incluir nuevas personas en los pagos de las mesadas, “si así fuera no se estuviese pagando las mesadas a los niños nacidos a partir del mes de enero del año 2006” (f. 25 ib.).

 

D. Sentencia de primera instancia.

 

El Juzgado 3° Civil del Circuito de Montería, el 10 de mayo de 2007, negó la tutela solicitada, al considerar que “entre la comunidad indígena y la empresa demandada existieron una serie de reuniones tendientes a hacer ajustes a las listas de beneficiarios de la indemnización y, uno de los puntos acordados es que: la población beneficiaria de la indemnización sea definida entre Cabildos Mayores y la empresa URRÁ” (f. 57 cd. inicial).

 

Indicó que en el Acta de noviembre 29, de la reunión del proceso de negociación de las mesadas de indemnización, en la cual participaron varios representantes de los cabildos indígenas, Urrá S.A. y otras autoridades, se llegó a varios acuerdos, entre ellos que “las autoridades indígenas se comprometen a seguir revisando los censos de beneficiarios con el fin de realizar los ajustes finales” (f. 57 ib). Aclaró que “el conducto regular para solicitar que un recién nacido sea incluido como beneficiario de la indemnización es la autoridad indígena, que en este caso podría ser el Gobernador, el que reporte a la empresa el nuevo beneficiario, porque de esa manera es que se logran los ajustes finales en lo concerniente al numero de personas que a finales del 2005 deben cancelarle el subsidio entre ellas debe quedar cobijada la hija de la accionante porque su nacimiento ocurrió en mayo de 1° del 2005”.

 

Concluyó que “la petición de incluir o definir quienes son nuevos beneficiarios de la indemnización que debe cancelar URRÁ a la comunidad indígena del resguardo Embera Katío del Alto Sinú radica en cabeza del Gobernador de esa comunidad… porque esta es la persona encargada de reportar las novedades (nacimiento o muerte) a fin de mantener un dato exacto de los beneficiarios; además es la autoridad de cada comunidad la que recibe los dineros y la responsable de cancelar a cada beneficiario lo que le corresponde” (f. 58 ib). Por lo anterior estimó que esta tutela no prospera.

 

E. Impugnación.

 

El apoderado de la parte actora impugnó esa decisión, al considerar que la negativa del amparo a la igualdad y al debido proceso vulnera los derechos referidos, estimando que ante la ausencia de análisis de las observaciones y fundamentos legales presentados por el despacho, hay que aclarar que en el “acta quedó, que para el pago de indemnización este se efectuaría tras un proceso de identificación de los beneficiarios individualmente y a los cuales se les diligenciaría su documentación (registro civil, tarjeta de identidad y/o cedula de ciudadanía); y además se les carnetizaría, proceso este que nunca llevó a cabo la empresa” y ahora mal puede excusarse de la situación de desconocimiento de quienes son beneficiarios (fs. 81 y 82 ib).

 

Indicó que el fallo también omite informar “que esas reclamaciones en muchos casos se adelantaron, efectivamente con la remisión de documentación original, para que fueran nuevamente aclarados e incluidos definitivamente dentro de los listados una vez comprobado su derecho y estatus, mediante registros civiles auténticos donde aparecían como hijos de indígenas que están en los listados de los distintos censos, certificados de supervivencia pues ciertos casos la empresa dio por muerto a mas de un indígena sin estarlo y por eso los excluyó sin fórmula de juicio”, pero ninguna de estas reclamaciones ha sido contestada por Urrá S.A. (fs 83 y 84 ib).

 

Por lo anterior, refiere que la vulneración es presente y continua, el daño inminente e irreparable dado los bajos niveles nutricionales de los niños Embera Katío y no se cuenta con un mecanismo que pueda impedir este accionar violatorio de derechos; así, solicita “REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar conceder el amparo solicitado”.

 

F. Fallo de segunda instancia.

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia Laboral, el 22 de junio de 2007 modificó la decisión impugnada, al considerar que “la indemnización que debe pagar la empresa y recibir la población indígena, anteriormente fue objeto de debate y decisión por vía constitucional mediante acción de tutela definida por la Honorable Corte Constitucional, y que por tanto, si uno cualquiera de los miembros que componen la comunidad Embera-Katío considera que no se le está dando cabal cumplimiento al fallo producido en tal sentido, necesariamente tiene que acudir al trámite del incidente de desacato contemplado en el articulo 52 del Decreto 2591 de 1991, mecanismo legalmente establecido para los casos en que no se cumpla cabalmente un fallo en esa clase de acciones excepcionales, y que además, es tan efectivo, como la propia acción de tutela” (f. 16 cd. Trib.).

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de análisis.

 

Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se le han vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al negarle la Empresa Urrá S.A. ESP, el registro de su menor hija Lilis María Domico Domico como beneficiaria de la indemnización a que tiene derecho por ser miembro de la comunidad Embera-Katío.

 

Tercera. La protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas.

 

La Constitución Política reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana (art. 7), principio fundamental proyectado desde el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas, definidas como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D. 2001 de 1988, art. 2º), gozan de un rango constitucional especial.

 

Forman una circunscripción especial para la elección de congresistas (arts. 171 y 176 Const.); ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o a las leyes (art. 246 ib.); se gobiernan por consejos indígenas según sus usos y costumbres, de conformidad con la Constitución y la ley (art. 330 ib.) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y 329 ib.)[2].

 

El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios que ellos habitan reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales, que es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso[3], donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no solo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.

 

Teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a su integridad social, cultural y económica, con la integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura, esta corporación ha custodiado la protección que debe el Estado a tales pueblos y de manera muy especial consideró que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter fundamental.[4]

 

Además, la Corte ha reconocido que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos; esta comunidad es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados.

 

Como ha expuesto este órgano judicial, en el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes.[5]

 

Cuarta. Principio de la confianza legitima. Reiteración de jurisprudencia.

 

El desconocimiento unilateral de los términos acordados entre la Empresa Urrá S.A. y la comunidad Embera-Katío, para cancelar la indemnización originada por el proyecto de la hidroeléctrica, desconoce el principio de buena fe y de confianza legítima, que ha sido mirado por la jurisprudencia[6] “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico”.

 

Esta Corte ha sostenido que “Cuando la confianza legítima en que un procedimiento administrativo será adelantado y culminado de conformidad con las reglas que lo rigen es vulnerada, se presenta una violación del debido proceso en la medida en que este derecho comprende la garantía de que las decisiones adoptadas por la administración lo serán de tal manera que se respeten las reglas de juego establecidas en el marco legal así como las expectativas que la propia administración en virtud de sus actos generó en un particular que obra de buena fe. En efecto, la Constitución misma dispuso que una de las reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las autoridades es la de que ambos, en sus actuaciones, ‘deberán ceñirse a los postulados de la buena fe’.”[7]

 

También ha indicado la Corte que “la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas.”[8]

 

Quinta. Caso concreto.

 

Por intermedio de apoderado, la señora Yolbary Domico Bailarín interpuso acción de tutela en representación de su hija Lilis María Domico Domico, nacida el 1° de mayo de 2005, quien según ella “tiene derecho a la indemnización por ser miembro de la comunidad Embera-Katio”, pero a la fecha la Empresa Urrá S.A. ESP no ha realizado la respectiva inscripción, por cuestionamientos al censo y al cobro de la indemnización por los beneficiarios.

 

En segunda instancia fue modificada la sentencia que negó la solicitud, al considerar que, como no se le está dando cabal cumplimiento al fallo producido en tal sentido, “necesariamente tiene que acudir al trámite del incidente de desacato contemplado en el articulo 52 del Decreto 2591 de 1991, mecanismo legalmente establecido para los casos en que no se cumpla cabalmente un fallo en esa clase de acciones excepcionales, y que además, es tan efectivo, como la propia acción de tutela” (f. 16 cd. Trib.).

 

A diferencia de lo que interpretó ese despacho, el asunto bajo estudio gira sobre un hecho nuevo, -el nacimiento de Lilis María-, que hace procedente la acción de tutela. Además es de vital importancia estudiar cómo se le ha dado aplicación al derecho a la igualdad de la niña, frente a otros menores de su misma comunidad.

 

Así, procede la acción de tutela para proteger el amparo solicitado, pues del expediente se infiere que el acuerdo pactado entre la Empresa Urrá S.A. y la comunidad estaba avalado desde un principio por las partes, pero frente a la afiliación de la niña Lilis María Domico Domico no se actuó de conformidad, actitud que conlleva desconocimiento del principio de confianza legítima, que debe informar las actuaciones de la administración frente a los particulares, en este caso los miembros de la comunidad Embera-Katío.

 

Hay que tener en cuenta que la entidad accionada es una sociedad de economía mixta del orden nacional, empresa prestadora de servicios públicos constituida como sociedad anónima de carácter comercial, sometida al régimen jurídico establecido en las leyes 142 y 143 de 1994, de la cual la Nación es el mayor accionista, a través del Ministerio de Minas y Energía, con el 97.32% del capital suscrito y pagado; el restante 2.68% corresponde a departamentos de la Costa Atlántica, la Alcaldía de Tierralta, Cámaras de Comercio de la misma región “e inversionista privado”[9].

 

A continuación debe verificarse si la niña Lilis María Domico Domico cumple los requisitos estipulados en el acuerdo realizado entre el Ministerio del Medio Ambiente y la Empresa Urrá S.A. ESP, según la Resolución 0838 de 2000, que consagró que “los recursos se destinarán y cancelarán por intermedio de la fiduciaria a las personas que estén en el censo que se efectúe y a sus descendientes”, como garantía de supervivencia del pueblo Embera-Katío.

 

Con los documentos obrantes en el expediente se puede afirmar que el 4 de octubre de 2005 fue registrada e identificada mediante el NUIP 1073975309, la niña Lilis María Domico Domico, hija de Yolbary Domico Bailarín y Marco Domico Domico, del municipio de Tierra Alta, Córdoba, registrados en los listados poblacionales desde 1999 y en los documentos del DANE desde 2000, lo que la acredita como descendiente legitima del pueblo Embera Katío (anexo 5, fs. 52 y 54).

 

La Sala no encuentra justificación acerca de la no inclusión de una niña claramente perteneciente al pueblo Embera Katío, que nació en mayo de 2005, año en el cual se suscitaron algunas inquietudes hacia la comunidad, de parte de la Empresa Urrá S.A., que manifestó que el DANE detectó irregularidades, “por lo cual la empresa decidió contratar un estudio de los parámetros poblacionales de esta comunidad, cuyos resultados ratificaron las irregularidades iníciales detectadas, razón por la cual se suspendieron los pagos en el mes de abril de 2005… la empresa jamás se ha negado a reconocer el nacimiento de la niña Lilis María Domico Domico ni se ha negado a incluir nuevas personas en los pagos de las mesadas. Si así fuera no se estuviese pagando las mesadas a los niños nacidos a partir del mes de enero del año 2006” (fs. 24 y 25 cd. inicial), pero no se aprecia, entonces, por qué a la fecha de la interposición de esta acción (abril 26 de 2007), no ha sido inscrita la niña en el censo, si cumple con los requisitos.

 

En este punto procede la Sala a estudiar, aplicando al test de igualdad, si la diferenciación efectuada sobre Lilis María frente a niños nacidos en el 2006, para quienes sí se efectuó la inscripción y el pago, es constitucionalmente aceptable.

 

Así, la Sala no encuentra que la diferenciación entre la menor a cuyo nombre es elevada la acción presente y niños de la misma comunidad nacidos en el 2006, tenga idoneidad constitucional, en la medida en que, por el contrario, la distinción hecha a través de la suspensión de las inscripciones, arguyendo hipotéticas irregularidades comunitarias, que es una eventualidad general e impersonal, conduzca a la desvinculación absoluta del beneficio a que tiene derecho, por ser una descendiente de la comunidad Embera-Katío.

 

Así mismo considera la Sala que el trato diferente no guarda el carácter de “indispensable”, en tanto que el fin constitucional de la indemnización es preservar y facilitar la integridad de la comunidad a través de sus integrantes, como lo demuestra la atención de la Empresa Urrá S.A. ESP hacia los niños a quienes concedió la inscripción.

 

También se observa, finalmente, que la medida diferenciadora sacrifica el valor constitucional de la protección a todos los miembros Embera-Katío y sus descendientes.

 

No encuentra entonces la Sala un argumento razonable y proporcional para que la Empresa Urrá S.A. EPS no se haya pronunciado respecto de la afiliación de la niña Lilis María Domico Domico, ni ofrezca una posible solución, a pesar de la semejanza de su situación con la de otros menores, al menos los nacidos en el 2006, que ya fueron registrados.

 

De lo anterior se desprende una doble vulneración de los reclamados derechos fundamentales de Lilis María Domico Domico a la igualdad y al debido proceso, situación que debe superarse constitucionalmente a la luz del análisis realizado hasta el momento, máxime frente a la reiterada observación de que la misma entidad fue la que afirmó que ya se le están “pagando las mesadas a los niños nacidos a partir del mes de enero del año 2006” (f. 25 ib.), sin especificar porqué no realiza lo mismo frente a Lilis María.

 

Por lo tanto, previa revocatoria de lo decidido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Montería, que es objeto de revisión, se atenderá lo determinado en la citada sentencia T-652 de noviembre 10 de 1998 y se protegerán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la referida menor y se ordenará al Presidente de la Empresa Urrá S.A. ESP, o quien haga sus veces, que si no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, disponga que la niña Lilis María Domico Domico sea inscrita en el censo y se le cancelen, por conducto de quien ejerza su representación legal, las sumas a que, según lo establecido y por el tiempo previsto, tiene derecho a partir de su nacimiento, pues desde entonces ha padecido las alteraciones en el hábitat de los Embera - Katíos, residentes en el contorno de la que ahora es la Hidroeléctrica de Urrá.

 

 

III.- DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 22 de junio de 2007 por el Tribunal Superior de Montería, Sala Civil Familia Laboral, que modificó el dictado el 10 de mayo del mismo año por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad, negando el amparo solicitado. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la igualdad y al debido proceso de la niña Lilis María Domico Domico, reclamados a través de apoderado por su mamá Yolbary Domico Bailarín.

 

Segundo.- En consecuencia, ORDÉNASE al Presidente de la Empresa Urrá S.A. EPS o quien haga sus veces, que si no lo ha realizado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, disponga que la niña Lilis María Domico Domico sea inscrita en el respectivo censo y proceda a cancelarle, por conducto de quien ejerza su representación legal, la indemnización a que tiene derecho, desde el día de su nacimiento.

 

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General