Sentencia T-288/08

 

SERVICIO MILITAR-Obligación

 

SERVICIO MILITAR-Etapas

 

SERVICIO MILITAR-Infractores

 

LIBRETA MILITAR-Improcedencia de tutela para solicitar la entrega por negligencia en el diligenciamiento de los trámites necesarios para cumplir con el deber de prestar el servicio militar

 

 

 

Referencia: expediente T-1768004

 

Acción de tutela interpuesta por Carlos René Botina López contra la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional –décima tercera zona de reclutamiento-.

 

Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

 

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008).

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos

 

Carlos René Botina López interpuso acción de tutela contra la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, por considerar que la renuencia a definirle su situación militar atenta contra su derecho al trabajo.

 

El actor terminó sus estudios de educación superior en 2001, fecha en la cual se presentó a las dependencias del Ejército Nacional, le fueron practicados en ese lugar algunos exámenes médicos y le aplazaron la incorporación para el año 2002. Se presentó en esa anualidad, pero no le resolvieron su situación militar. Tomó la decisión de iniciar ciclos complementarios de educación.

 

En 2004, cuando Carlos René Botina habitaba en Soacha, fue abordado por algunos miembros del Ejército Nacional, le fue solicitada la exhibición de su libreta militar, y como carecía de ella fue conducido al Distrito Militar N° 59 de Soacha. En ese distrito se le entregó un boleto de citación para que se presentara nuevamente ante esa dependencia el 13 de abril de 2004.

 

Se presentó, en la calenda fijada, al Distrito Militar. Le fueron practicados los exámenes psicofísicos y fue declarado APTO para prestar el servicio. Se le asignó como sitio de prestación el batallón de selva N° 50 de Leticia, Amazonas. Para transportarse hasta allí, se lo condujo hasta un aeropuerto, donde se le ordenó que trasladara unas cajas pesadas hasta el avión. Después de esta actividad, el actor sintió fuertes dolores en su ingle.

 

Llegó al batallón de selva N° 50 de Leticia y expresó que padecía unos dolores en la ingle después de haber cargado las cajas en el aeropuerto. Fue revisado por una profesional de medicina de la entidad y le diagnosticó una hernia. Se lo comunicó al Coronel del batallón, quien le informó que al día siguiente sería trasladado a Bogotá, lugar donde el actor debía presentarse –según el Coronel- ante ‘el Capitán Santa María’.

 

Una vez en el Distrito Militar de Bogotá, el tutelante se presentó ante el Capitán Santa María, le puso de presente su enfermedad, y el militar le informó verbalmente que debía presentarse para una próxima incorporación; el peticionario le solicitó una constancia escrita, pero el Capitán no se la dio.

 

Retornó a Soacha a recuperar su trabajo como docente, pero ya había sido reemplazado. Se dirigió a la ciudad de La Cruz, en Nariño, y quiso obtener su libreta militar, pero le fue informado que debía dirigirse a Bogota, por ser el Distrito de reclutamiento. Fue a Bogotá y, en el Distrito Militar N° 59 le comunicaron que debía presentarse para otra incorporación.

 

El actor obtuvo trabajo en el Putumayo, y gracias a su afiliación a la seguridad social en salud, pudo efectuarse la operación de su hernia.

 

Para conservar su trabajo, se le exigió la definición de su situación militar. Por ello se dirigió al Distrito 23 de Boyacá, donde le informaron que aparece como REMISO desde el 17 de agosto de 2004 y que debe pagar una multa por dos salarios mínimos. Según él, ha formulado dos derechos de petición “solicitando historial clínico o constancias de incorporación del suscrito pero el Ejército orondamente me desconoce”.

 

Carlos René Botina López solicita que le sea expedida la libreta militar y se le resarzan “los daños ocasionados” por las enfermedades y los gastos que tuvo que hacer en tantos recorridos por el país en busca de definición de su situación militar. Dice ser padre de un menor y tener una familia por la cual responder.

 

2. Respuesta de la entidad accionada

 

La Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, en informe enviado a la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito de Pasto, hace saber que el accionante aparece como inscrito en el Distrito Militar N° 59, y no en el 23. Que fue en aquél donde se le practicaron los exámenes de aptitud sicofísica.

 

Además, el Ejército afirma que de acuerdo con la información que reposa en su base de datos, el accionante “no aparece con proceso adelantado para fines de incorporación”, razón por la cual es imposible que hubiere sufrido la lesión a que se refiere en la tutela durante el desplazamiento a una unidad militar. Y, si fuera cierto que se lo devolvió a Bogotá, la doctora que practicó la evaluación lo hubiera declarado inhábil y lo hubiera excluido de la prestación del servicio militar.

 

Asimismo, la fuerza armada estima dudoso que el Capitán que le dio la información no le informara cuándo sería la próxima incorporación, pues de inmediato se registra en el sistema cuándo es la próxima citación que le permite definir su situación militar; en este caso, el 17 de agosto de 2004.

 

Finalmente, refiere que al accionante le fue levantada la condición de remiso mediante acta 0002 de 2005, por haber pagado la multa correspondiente a dos salarios mínimos, y que –contra lo dicho por el accionante- los derechos de petición formulados por él fueron resueltos oportunamente (de lo cual anexa constancias, que obran en los folios 65 y 66 del expediente).[1]

 

3. Decisiones que se revisan

 

Conoció de la acción de tutela la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito de Pasto, instancia en la cual se denegó la tutela. En el sentir del a quo, lo que se produjo en el caso presente fue un aplazamiento de la prestación del servicio, quedando en cabeza del accionante presentarse para una próxima incorporación (artículo 29, lit. c) de la Ley 48 de 1993). Pero el actor no cumplió con su carga, y sólo a principios del año anterior retomó el trámite. Ahora debe inscribirse nuevamente, pues su anterior inscripción ya prescribió. En suma, el tutelante no ha agotado el procedimiento para resolver su situación militar y por ello no le es posible conseguir trabajo.

 

El actor apeló de la sentencia y en segunda instancia la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la confirmó. De acuerdo con el ad quem, el peticionario no satisfizo las cargas radicadas en él. Esa Corporación ha establecido que la acción de tutela procede para solicitar la expedición de la libreta militar, siempre y cuando ella se entrabe injustificadamente, pero en este caso la autoridad accionada ha señalado el procedimiento correspondiente para alcanzar tal propósito.

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema jurídico

 

En este caso le corresponde a la Sala solucionar el siguiente problema jurídico: ¿vulnera el derecho al trabajo del actor que el Ejército Nacional no defina su situación militar, a pesar de que el interesado no se presentó oportunamente para ser incorporado, alegando compromisos laborales y familiares?

 

3. Deber constitucional de prestar el servicio militar. Trámite para la incorporación

 

De acuerdo con la Constitución Política, entre los fines esenciales del Estado se encuentra “defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (artículo 2). Ese cometido se pretende implementar con la configuración de la fuerza pública, que está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional (artículo 216, C.P.). La función primordial de las fuerzas militares es “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (artículo 217, C.P.); la de la Policía nacional es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (artículo 218, C.P.).

 

La Carta, en ese orden, radica en todo ciudadano el deber de “[r]espetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales” (artículo 95, numeral 3, C.P.), y en ese sentido establece que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas” y confiere al legislador la facultad de determinar “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo” (artículo 216, C.P).[2]

 

En tal virtud fue expedida la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, contentiva del trámite que debe seguirse para cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio[3]. El artículo 10 de la ley contempla que “Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller”, obligación que acaba una vez cumplidos los 50 años de edad, de acuerdo al inciso segundo de dicho artículo.

 

La prestación del servicio está antecedida por las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, (artículo 14, Ley 48 de 1993); (ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito (artículos 16 a 18, ídem); (iii) el sorteo, que se efectúa entre todos los ‘conscriptos’ aptos, salvo que el número de ellos no sea suficiente (artículo 19, ídem); (iv) la concentración e incorporación, que tienen lugar tras haber sido citados los conscriptos aptos elegidos, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar” (artículo 20, ídem); (v) la clasificación por falta de cupo, haber presentado una causal de exención o de inhabilidad, lo que significa eximir a la persona de prestar el servicio militar bajo banderas (artículo 21, ídem).

 

Con todo, existen algunas causales de aplazamiento del servicio militar obligatorio. Una de ellas consiste en “Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de compensación militar” (artículo 29, literal c, ídem). Vale decir, que en caso de tener una inhabilidad relativa temporal, el inscrito debe presentarse para la siguiente incorporación; de persistir la inhabilidad, será clasificado.

 

Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre si el inscrito no se presenta para la siguiente incorporación. De ello no hay una consecuencia expresamente fijada por la Ley 48 de 1993, pero lo que sí contempla dicha ley es la consecuencia de presentarse a la incorporación después de pasado un año desde la inscripción: “La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente” (parágrafo 2, artículo 14, ídem). Así, quien deja pasar ese término debe iniciar nuevamente los trámites para el cumplimiento de su obligación constitucional.

 

En todo caso, quien no se presente en la fecha y el lugar fijado para la concentración e incorporación, puede ser declarado ‘remiso’. Según el artículo 41 de la Ley 48 de 1993, “Son infractores los siguientes: g. Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos”. Y el artículo 42 ídem consagra como sanción imponible por haber incurrido en esa infracción, la siguiente: “e. Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios”.

 

4. Caso concreto

 

De acuerdo con los enunciados y las pruebas obrantes en el expediente, se tiene como probado que Carlos René Botina López fue compelido a inscribirse para la prestación del servicio militar, por miembros del Ejército Nacional. Se le citó para una fecha ulterior, en la cual compareció y le fueron practicados los exámenes de aptitud sicofísica, que lo diagnosticaron apto para prestar el servicio militar. Todos los demás hechos referidos a su concentración e incorporación a las filas del Ejército nacional están en duda, pues de acuerdo con la Dirección de Reclutamiento, en su base de datos el accionante “no aparece con proceso adelantado para fines de incorporación por lo tanto no es de recibo para este despacho aceptar que haya sufrido una lesión física en posible desplazamiento a una Unidad”. Por tanto, también existe duda acerca de la veracidad de los hechos afirmados por el demandante en cuanto a: la lesión sufrida en la prestación del servicio, su traslado hacia Leticia, la revisión médica que allí se le brindó, su vuelta hacia Bogotá y su comparecencia ante el oficial del Distrito militar para establecer la fecha de la próxima incorporación.

 

En otra ocasión, a la Corte le correspondió decidir un caso en cual se solicitaba la definición de la situación militar del hijo de quien era accionante, por estimar que no tenía la obligación de prestar el servicio militar debido a sus condiciones familiares y de salud. No obstante, la Corte advirtió que no existía certeza de que hubiera una acción u omisión vulneratoria de los derechos fundamentales de él o de su hijo. Y estableció:

 

 

“Es necesario observar que más allá de la simple afirmación hecha por el demandante en el sentido de que su hijo fue reclutado por el ejército, no existe elemento de juicio adicional que permita corroborar lo dicho y, menos aún, que desvirtúe lo que las autoridades militares demandadas aseveran: que el joven Jhon Jairo Sarmiento Martínez no se encuentra incorporado a sus filas.

(…)

Debe recordarse que la acción de tutela, consagrada, como es bien sabido, en el artículo 86 de la Carta Política, es un procedimiento preferente y sumario, confiado al juez, que se encuentra al alcance de toda persona, ya sea natural o jurídica y que está destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa judicial o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede la tutela como mecanismo transitorio.[4] Es menester señalar entonces que la amenaza o vulneración, siquiera presuntas (pues la realidad de éstas será lo que concluirá el juez luego de estudiar el caso concreto) son aspectos sobre los que en grado siquiera mínimo debe establecerse la veracidad. El mismo razonamiento debe existir en relación con otro de los elementos que el mismo artículo 86 de la Carta señala como consustanciales a la acción; eso es, que exista una omisión o una actuación por parte de la autoridad demandada. Así pues, puede afirmarse que la demostración, aunque sea parcial, de 1) la acción o la omisión de la autoridad demandada y 2) la existencia de una amenaza o violación de un derecho que sea atribuible a dicha autoridad, son presupuestos lógicos para el estudio que haga el juez de una demanda de tutela”.[5]

 

 

Tampoco en este caso existe elemento de juicio adicional que permita concluir que la persona fue incorporada a filas después de la correspondiente inscripción. De ese modo, los hechos afirmados por el accionante, que acreditarían una acción u omisión supuestamente violatorias de sus derechos fundamentales, quedan sin sustento probatorio. Antes bien, son cuestionados de manera específica. Ello impide aplicar la presunción de veracidad que opera a favor del tutelante cuando el accionado guarda silencio sobre los hechos o se refiere a ellos de manera vaga.

 

Con todo, aún en el evento de que fuera cierta la narración de los hechos efectuada por el accionante, se advierte negligencia de su parte en el diligenciamiento de los trámites necesarios para cumplir con su obligación. Porque si una vez de vuelta en Bogotá le fue dicho por el oficial Santa María que debía presentarse para la próxima incorporación, no es suficiente excusa decir que le solicitó a él -y sólo a él- una constancia por escrito de la fecha, como si fuera el único funcionario disponible con competencia para suministrar dicha información. Y, más aún, a pesar de haber hecho un intenso itinerario por todo el país -al parecer en poco tiempo- no se advierte en ninguno de sus enunciados que preguntara a algún funcionario, a cualquiera de ellos, cuál era la fecha de la próxima incorporación. Ese era el trámite pertinente para expedir la libreta militar, ya que según el artículo 29 de la Ley 48 de 1993, “Son causales de aplazamiento para la prestación del servicio militar por el tiempo que subsistan, las siguientes: (…) c. Resultar inhábil relativo temporal, en cuyo caso queda pendiente de un nuevo reconocimiento hasta la próxima incorporación. Si subsistiere la inhabilidad, se clasificará para el pago de la cuota de compensación militar”. De modo que, si su inhabilidad hubiere persistido en la incorporación siguiente al momento del aplazamiento, se lo hubiera clasificado para el pago de la cuota de compensación militar. Ahora, su inscripción prescribió y debe iniciar de nuevo los trámites que había efectuado. Es en esas instancias donde debe alegar que tiene una inhabilidad para prestar el servicio o que está incurso en una causal de exención. Lo anterior, invocando hechos nuevos, si lo desea y lo estima pertinente.

 

Finalmente, la afirmación del actor de haber presentado dos derechos de petición que no fueron resueltos, la Dirección de Reclutamiento la refuta anexando sendas respuestas, en las cuales responde de fondo las peticiones formuladas por aquél (folios 19, 20, 65 y 66, del expediente).

 

En tal sentido, esta Sala de Revisión procederá a confirmar las decisiones de instancia, denegando la solicitud del accionante de que le sea expedida su libreta militar.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el catorce (14) de septiembre de 2007 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó el expedido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto el dos (2) de agosto de 2007.

 

Segundo.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado Ponente

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

 

 

 

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General