Sentencia T-686/08

 

COBERTURA EN SALUD PARA PADRES SIN CAPACIDAD DE PAGO EN REGIMEN DE EXCEPCION DE LAS FUERZAS MILITARES/PROTECCION CONSTITUCIONAL REFORZADA DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD O EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Caso en que Sanidad Militar debe restablecer prestación de servicio médico a padres beneficiarios de empleada que forma parte del personal civil

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público esencial

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Elementos

 

FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Régimen especial en materia de salud

 

REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Funciones del Consejo Superior de Salud

 

DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR-Definición y funciones

 

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen de beneficiarios de servicios de salud/ FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen especial de seguridad social en salud para los docentes

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación sin interrupción/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Obligación de culminar los tratamientos iniciados bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue

 

DERECHO A LA SALUD DE LOS PADRES DE LOS DOCENTES DEL MAGISTERIO-Prohibición de desafiliación del sistema de seguridad social

 

SERVICIO DE SALUD POR PARTE DE LAS FUERZAS MILITARES-Vulneración cuando se aplican normas que omitan la consagración de alternativas de afiliación para los padres dependientes de hijos con núcleo familiar compuesto por sujetos con mejor derecho

 

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Grupo social beneficiario que deja de serlo sin quedar cubiertos por otro sistema

 

SISTEMA DE SALUD-Retroceso en realización

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prohibición de desafiliación

 

REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES-Exclusión de los padres del accionante por existir cónyuge, compañera o compañero permanente e hijos con derecho

 

ACCION DE TUTELA-Renovación de la afiliación al sistema de salud de progenitores de beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares que dependan económicamente de su hijo afiliado cuyo núcleo familiar está compuesto por  su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho

 

 

Referencia: expediente T-1.851.305

 

Acción de tutela instaurada por Procopio Rodríguez Ruíz, María Hilda Ávila de Rodríguez y Carlos Eduardo Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, contra La Nación – Ministerio de Defensa y Ejército Nacional.

 

Magistrado ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2008).

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).

 

I. ANTECEDENTES

 

1.- Los ciudadanos Procopio Rodríguez Ruiz, María Hilda Ávila de Rodríguez y Carlos Eduardo Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra La Nación – Ministerio de Defensa y Ejército Nacional para que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna. Lo anterior, por cuanto la Entidad Accionada se ha negado a suministrar los servicios de salud a los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez.

 

Hechos y pretensiones

 

- El señor Carlos Eduardo Rodríguez, como miembro activo del Ejército Nacional, en el grado de mayor, afilió a sus padres Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez al servicio de salud de las Fuerzas Militares de Colombia, donde fueron atendidos normalmente durante largo tiempo.

 

- Indican los accionantes que cuando fueron a recoger el carné con el cual eran atendidos en el Hospital Militar, le manifestaron que ya no tenían derecho a la atención en salud por dicha entidad, dado que habían sido desplazados por la esposa del señor Carlos Eduardo Rodríguez, a quien le corresponde la asistencia como beneficiaria.

 

- Frente a lo anterior, aducen los demandantes que la esposa del señor Carlos Eduardo Rodríguez no utiliza los servicios de salud del Ejército Nacional por encontrarse afiliada a la EPS COOMEVA, razón por la cual a juicio de los accionante no es procedente su desvinculación de los servicios del salud de las Fuerzas Militares de Colombia

 

- En consecuencia de lo anterior, solicitan los accionantes se ordene al Ejercito Nacional vuelva a vincular a los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez  a la Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares de Colombia y expida nuevamente los respectivos carné de afiliación.

 

 

Respuesta de la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares

 

2.- El Subdirector Técnico de la Dirección General de Sanidad Militar, Capitán de Navío Orlando Seguro Gutiérrez, respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento negar las peticiones realizadas por los accionantes, por cuanto la Entidad demandada considera que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de los señores Procopio Rodríguez Ruiz, María Hilda Ávila de Rodríguez y Carlos Eduardo Rodríguez, toda vez que “no ha hecho cosa diferente a actuar conforme lo establece la Constitución y la Ley”[1]

 

Indicó que el Subsistema de las Fuerzas Militares, al tenor de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es un régimen especial de salud que como tal se rige por las normas especiales dentro de las cuales se encuentra vigente el Decreto Ley 1795 del 14 de septiembre de 2000, el cual en su artículo 24 establece quiénes tienen derecho a ser beneficiarios del mencionado sistema, así:

 

ARTICULO 24.- BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del Artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. (Negritas y Subrayado dentro del texto)

(…)

PARAGRAFO 3.- Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. (Subrayado dentro del texto)

 

Adicionalmente adujo que, el término “a falta de” en la norma trascrita, hace referencia a que no exista cónyuge, compañero o compañera permanente ni hijos con derecho, y no solamente al hecho de que se tenga o no registrada la afiliación.

 

En este orden de ideas, y de conformidad con las norma trascrita, puso de presente que el mayor Carlos Eduardo Rodríguez Ávila, se encuentra casado y es padre de una menor, razón por la cual, no resulta posible la continuidad en la prestación de los servicios médicos para los padres.

 

Aunado a lo anterior, explicó la Entidad accionada que: “Si bien es cierto a los señores accionantes se les venía prestando el servicio de salud, como beneficiarios de su hijo, Señor Mayor del Ejército, también lo es que ello venía haciéndose con la convicción por parte de la Administración, de que el estado civil del mencionado cotizante era soltero, tal como consta en la declaración realizada bajo la gravedad de juramento en el año 2001 y la cual no había sido actualizada por él (Anexo copia simple de la documentación) Una vez puesta en conocimiento a la Dirección General de Sanidad Militar su nuevo estado civil no resulta procedente la renovación de los carné solicitados, en cumplimiento de la normatividad ya trascrita, la cual por lo demás, ha sido declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional”

 

Para finalizar, indicó que no está probado que la vida de los accionantes se encuentre en grave e inminente peligro por la no renovación de los carné de servicios médicos. Adicionalmente, los peticionarios pueden afiliarse a una EPS del Régimen General de Seguridad Social en Salud, contributivo o subsidiado según corresponda.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

3.- Las pruebas documentales que obran en el expediente son:

 

- Copia del Registro Civil de nacimiento de Carlos Eduardo Rodríguez Ávila. (Folio 2 del cuaderno 1)

 

- Copia de los Carné de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez, expedido por la Dirección General de Sanidad Militar (Folios 5 y 6 del cuaderno 1)

 

- Copia de dos declaraciones extrajuicios en virtud de las cuales se pone de presente que los ciudadanos Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez dependen económicamente de su hijo Carlos Eduardo Rodríguez Ávila (Folio 7 del cuaderno 1)

 

- Copia del certificado de semanas cotizadas de la señora Elizabeth Almario Montes en COOMEVA EPS (Folio 8 del cuaderno 1)

 

- Copia del carné de afiliación la señora Elizabeth Almario Montes, expedido por COOMEVA EPS (Folio 9 del cuaderno 1)

 

Actuación surtida ante la Corte Constitucional

 

4.- Mediante auto de 12 de junio de dos mil ocho (2008), la Sala Octava de Revisión ordenó la práctica de pruebas para lograr el pleno esclarecimiento del asunto sometido a examen. Textualmente en la parte resolutiva de las providencias se estableció:

 

ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se solicite a la Dirección General de Sanidad Militar del Comando de las Fuerzas Militares que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto proporcione a esta Sala de Revisión copia de las historias clínicas de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez. De manera específica, dentro del mismo término indicado en este numeral, la entidad deberá contestar las siguientes preguntas: 1.- ¿Antes de la desafiliación a la Dirección General de Sanidad Militar del Comando de las Fuerzas Militares, los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez estaban recibiendo algún tratamiento médico? 2.- ¿Actualmente los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez padecen alguna enfermedad? 3.- ¿Cuáles han sido las prestaciones médicas y asistenciales que han sido ofrecidas a los ciudadanos Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez por parte de la Dirección General de Sanidad? 4.- ¿En la actualidad los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez están recibiendo algún tratamiento médico?

 

Adicionalmente, informe a este Despacho sí, de acuerdo con el fundamento jurídico No. 24 de la sentencia T- 635 de 2007 la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, reglamentó la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Militares afilien a sus padres en calidad de cotizantes dependientes. Así como ocurre en el régimen general, y bajo la premisa de que los regímenes especiales no pueden ser menos favorables para los afiliados que el régimen general.

 

Vencido el término probatorio la Dirección de General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, mediante oficio No. 107362 CGBM – DGSM – ST- CENAF – 1.5 dio respuesta al auto anterior así:

 

“1.- En relación con el requerimiento de las Historias Clínicas y lo solicitado en los numerales 1, 2 y 4 referente a la prestación de los servicios de salud de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez, me permito informar que de manera inmediata se dio traslado de su oficio a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien por competencia, conforme lo establece el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, a través de sus Establecimientos de Sanidad Militar son los responsables de la prestación de servicios a los usuarios de esa Fuerza, a la cual pertenece el hijo de los accionantes.

 

Sobre este aspecto es pertinente precisar que la Dirección General de Sanidad Militar es la Administradora de los recursos del Subsistema de las Fuerzas Militares como lo estipula el artículo 9 de la ley 352 de 1998, pero los prestadores del servicio son los Establecimientos de Sanidad Militar en cabeza de cada una de las Fuerzas (Ejército, Armada y Fuerza Aérea).

 

En tal sentido es en los Establecimientos de sanidad Militar donde reposan las historias clínicas de los usuarios conforme a lo regulado en la Resolución 1995 de 1999 cuya copia anexo y por tanto es en el Establecimiento de Sanidad Militar de Cantón Occidental donde pueden informar a ese Honorable Despacho Judicial si los accionantes estaban recibiendo algún tratamiento médico.

 

Adicionalmente, indicó que los accionantes gozaron de los servicios de salud perdieron la calidad de beneficiarios del Señor Mayor Carlos Eduardo Rodríguez Ávila por las siguientes razones:

 

“Tanto el artículo 20 de la Ley 352 de 1997 como el artículo 24 del decreto 1795 de 2000 establecen que podrán ser beneficiarios de los afiliados, los padres no pensionados, y que dependen económicamente de éste, “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho.  En concordancia con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 24 del Decreto 1795 que a la letra dice: “PARAGRAFO 3.- Los padres del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que haya ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 2111 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiario, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.”

 

“El señor Mayor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ AVILA, con fecha de ingreso posterior a Junio 8 de 1990 contrajo matrimonio, lo cual automáticamente generó la pérdida del derecho a sus padres beneficiarios, al tenor de los dispuesto en las norma citadas”.

 

Para finalizar, señaló que: “Con respecto al párrafo final de su proveído es pertinente precisar con referencia a la Sentencia T-635 de 2007, que la Dirección General de Sanidad Militar no podría reglamentar la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Militares afilien a sus padres, en razón a que conforme lo prevé el Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela sólo producen efecto para el caso particular y concreto y no erga omnes”.

 

5.- Mediante oficio 457785 MD- CD-JEDEH-DISAN-AJ-1.1, enviado por fax a ala Secretaría de General de la Corte Constitucional, el día 20 de junio de 2008, el Director de Sanidad del Ejército, Coronel Jorge Enrique Maldonado Escobar, informó a este Despacho que: “en esta Dirección No reposan Historias Clínicas de los mencionados señores, ni de ningún personal que pertenezca o haya pertenecido al Subsistema de Salud en alguna calidad, motivo por el cual en oportunidad como bien se probará, se a (sic) oficiado tanto al Director del Dispensario Médico Gilberto Echeverri Mejía como a la Directora del Hospital Militar Central, en aras de que se permitan informar lo pertinente a su competencia, al mismo tiempo se ofició al Director nacional del Centro Nacional de Afiliación CENAF, con el fin de que plantea la solución del último ítem trascrito”.

 

6.- De igual forma, el 23 de junio de 2008, fue remitido mediante fax a este Despacho, copia del oficio No. 810, en virtud del cual el Director del Dispensario Médico “Gilberto Echeverri Mejía”, Teniente Coronel Javier Cifuentes Arcila, informó que: “… revisada la base de datos del Call Ceter, se estableció que los señores PROCOPIO RODRÍGUEZ RUIZ CC. No. 5.786.902 y MARÍA HILDA AVILA DE RODRÍGUEZ CC No. 41.698.833, figuraban como beneficiarios (padres) de CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ, sin embargo verificado el archivo de historias clínicas a los mismos no se les ha dado apertura de dicho documento médico”. 

 

7.- Mediante auto de 26 de junio de dos mil ocho (2008), el Magistrado sustanciador ordenó la práctica de pruebas para lograr el pleno esclarecimiento del asunto sometido a examen. Textualmente en la parte resolutiva de las providencias se estableció:

 

ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se solicite al Comandante del Batallón de Sanidad, Teniente Coronel Hugo Mosso Gómez, ubicado en la carrera 50 No. 18 – 06 teléfono 4469503, que de manera inmediata y sin dilación alguna, proporcione a esta Sala de Revisión copia de las historias clínicas de los señores Procopio Rodríguez Ruiz con cédula de ciudadanía 5.786.902 y María Hilda Ávila de Rodríguez con cédula de ciudadanía 41.698.833. 

 

Vencido el término probatorio, se recibió en la Secretaría General de esta Corporación copia de las historias clínicas de los señores Procopio Rodríguez Ruiz con cédula de ciudadanía 5.786.902 y María Hilda Ávila de Rodríguez con cédula de ciudadanía 41.698.833. 

 

8.- De igual forma, por medio de auto de 26 de junio de 2008, el Magistrado sustanciador al observar que dentro del trámite de tutela cumplido en las instancias, no se vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ordenó que por la Secretaría General de esta Corporación, se corriera traslado del expediente de la referencia a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de este auto se prenunciara acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.

 

Vencido el término probatorio se recibió vía fax, en la Secretaría General de esta Corporación, el oficio No. 458630, en virtud del cual el Coronel Jorge Enrique Maldonado, Director de Sanidad del Ejército reiteró su imposibilidad legal de prestar los servicios médicos a los accionantes, razón por la cual concluyó que no existió vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados.

 

9.- Finalmente, por medio de No. 4153, la Coronel Médico Nora Inés Rodríguez Guerrero, Directora General del Hospital Militar Central, informó a este Despacho que, la institución que dirige no tiene conocimiento acerca de la fecha de desafiliación de los accionantes. Además, indicó que ellos sólo reportan una atención de urgencias y una cirugía general ocurrida hace varios años. Para finalizar, manifestó que los señores Rodríguez desde el año de 1999 no reportan ningún tipo de prestación de servicio médico.

 

Decisión Judicial Objeto de Revisión

 

Fallo de única instancia.

 

10.- La Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en única instancia negó el amparo de los derechos invocados.

 

En sus consideraciones manifestó que la conducta asumida por la Entidad demandada es legítima al estar amparadas en normas legales, como lo prevé el artículo 279 de la ley 100 de 1993, Ley 352 de 1997 y el Decreto Ley 1795 de 2000, disposiciones mediante las cuales se establecen las políticas, principios, fundamentos, planes, programas y procesos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, así como los afiliados y beneficiarios del mismo, precisándose en el literal d) del artículo 24 del decreto citado que: “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionado que dependan económicamente del él”.

 

Conforme a lo anterior, estimó el Tribunal de instancia que no existió vulneración a los derechos fundamentales de los accionantes, por cuanto la administración obró conforme a las normas y procedimientos que para tal efecto se han establecido

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Competencia

 

1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

Presentación del caso y problema jurídico a resolver

 

2.- Los señores Procopio Rodríguez Ruiz, María Hilda Ávila de Rodríguez y Carlos Eduardo Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra La Nación – Ministerio de Defensa y Ejército Nacional a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna. Lo anterior, por cuanto la Entidad Accionada se ha negado a suministrar los servicios de salud a los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez, en atención al literal d) del artículo 24 del decreto 1795 de 2000, en virtud del cual la afiliación del cotizante podrá extenderse a sus padres sólo a falta de cónyuge o compañero permanente o de  hijos con derecho.

 

Concretamente, solicitan los accionantes se ordene al Ejercito Nacional vuelva a vincular a los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez a la Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares de Colombia y expida nuevamente los respectivos carné de afiliación.

 

3.- Encuentra la Sala que, en el caso específico debe determinar si la Entidad demandada vulneró el derecho constitucional a la seguridad social en salud de los señores Procopio Rodríguez Ruíz y María Hilda Ávila de Rodríguez, en razón de su negativa a renovar sus afiliaciones como beneficiarios del servicio médico de su hijo, a raíz de la aplicación de la disposición reglamentaria que contempla la exclusión de los padres del cotizante, como beneficiarios, cuando su núcleo familiar está compuesto por su cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho.

 

Adicionalmente, la Sala de Revisión encuentra necesario dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿resulta contrario a los principios de universalidad, eficiencia, progresividad y solidaridad que fundamentan el derecho constitucional a la seguridad social en salud, la aplicación del régimen especial de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que excluye mecanismos eficientes y efectivos de permanencia en el sistema para los padres que dependen económicamente del afiliado que tiene en su núcleo familiar a su cónyuge, compañera (o) permanente e hijos con derechos?

 

4.- Con el fin de decidir los problemas planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia relacionada con la protección Constitucional a la Seguridad Social, (ii) estudiará lo relacionado con el régimen especial de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (iii) se hará referencia al derecho de acceso al sistema de seguridad social en salud, y (iv) finalmente se analizará el caso concreto.

 

Cuestión previa: punto de partida del análisis del caso.

 

5.- Para empezar debe precisarse que, en los casos en que ocurre la desvinculación de los padres del cotizante del régimen especial de salud  de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en aplicación del literal d) del artículo 24 del decreto ley 1795 de 2000, que establece que sólo a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar en salud podrá extenderse a los padres dependientes del afiliado; la Corte Constitucional ha protegido los derechos fundamentales de los accionantes con fundamento principalmente en (i) la garantía de continuidad del servicio de salud y (ii) el amparo a los sujetos de especial protección constitucional como son las personas de la tercera edad o aquellas que se encuentran en especial estado de debilidad manifiesta.

 

6.- En tal sentido puede mencionarse la sentencia T-456 de 2007, en la que recientemente la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la vida y a la salud de dos personas de la tercera edad, una de los cuales se encontraba a la mitad de un tratamiento para el cáncer, no obstante, habían sido desvinculados del sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con base en el artículo 24 del decreto ley 1795 de 2000 (existencia e un beneficiario con mejor derecho).

 

En esta oportunidad, la Corte Constitucional a partir de consideraciones relacionadas con la especial protección que tienen las personas de la tercera edad, y la garantía de la continuidad del servicio de salud, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, reestableciera la prestación del servicio médico asistencial de los accionantes, como beneficiarios de su hija, en las mismas condiciones en que se venía prestando antes de su suspensión y garantizando la continuidad de los tratamientos médicos que se hubieran suspendido.

 

7.- Si bien, los argumentos desarrollados en torno a la protección de los derechos de los padres desvinculados como beneficiarios de sistemas excepcionales de salud por la existencia de personas con mejor derecho se fundan en razones constitucionalmente relevantes como la existencia de sujetos de especial protección o la garantía de continuidad del servicio médico; la Sala considera que en esta oportunidad el caso sometido a revisión debe examinarse a la luz del derecho constitucional a la seguridad social en salud, del cual se predica un carácter universal, integral e incluyente, que en todos los casos debe estar guiado por el principio de progresividad.

 

8.- Esta Sala de Revisión estima que en el caso sub examine, la aplicación de la normatividad que establece la exclusión de los padres del afiliado del sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por la existencia de cónyuge, compañera o compañero permanente e hijos con derecho constituye una vulneración del derecho constitucional a la seguridad social en salud de los accionantes, aún mas cuando puede evidenciarse que el mencionado régimen carece de normas que establezcan mecanismos que permitan la permanencia de los padres en estos supuestos, como ocurre en el régimen general de seguridad social en salud y en el régimen excepcional de los educadores.  Estas consideraciones encuentran fundamento en las razones que se expondrán a continuación.

 

(i)               Protección Constitucional a la Seguridad Social.  Reiteración constitucional.

 

9.- En abundante jurisprudencia esta Corporación se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento[2]. Así, en el texto constitucional se observa que la seguridad social ha sido objeto de una configuración compleja: en primer lugar, según lo establece el inciso 1° del artículo 48 superior, constituye un "servicio público de carácter obligatorio". De acuerdo a esta disposición al Estado le corresponde una importante labor en su realización dado que el texto superior le confía las correspondientes labores de dirección, coordinación y control; actividades que deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia[3]. Adicionalmente, en la dirección sugerida por el artículo 48 superior, el Congreso estableció en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que la seguridad social constituye un “servicio público esencial” en lo relativo a los subsistemas de salud y pensiones, precisando que en este último sólo gozan de tal caracterización aquellas actividades relacionadas con el reconocimiento y pago de mesadas. Dicha consagración supone un considerable incremento en la responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las entidades que participan en el sistema de seguridad social, dado que las exigencias de permanencia y continuidad del servicio se convierten en deberes inexcusables, lo cual coincide con el propósito general que inspira la Ley de seguridad social.

 

10.- Aunado a lo anterior, del inciso segundo de la disposición constitucional en comento surge la faceta complementaria del diseño ideado por el constituyente sobre el tema. Dicho segmento normativo establece que la seguridad social, además de ser esencialmente un servicio público, asume la forma de derecho constitucional, lo cual abre las puertas a la posibilidad de demandar del Estado y, en términos generales, del sistema de seguridad social creado a partir de la Ley 100 de 1993 la satisfacción de prestaciones concretas. Textualmente, el inciso 2° consagra el mencionado derecho en los siguientes términos: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

 

11.- De acuerdo a la regla hermenéutica consignada en el artículo 93.2 constitucional, la interpretación del derecho a la seguridad social deberá ser realizada “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”[4], razón por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinación del aludido derecho. De manera específica, interesa resaltar ahora lo establecido en el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en la materia. De manera textual la disposición prescribe lo siguiente: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".

 

12.- Sobre el particular, de manera reciente[5] el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[6], en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales. A renglón seguido, el Comité llama la atención sobre el carácter "redistributivo" que caracteriza a este derecho; virtud de la cual se siguen las significativas consecuencias de disminución de la pobreza y promoción de la inclusión social que este derecho trae consigo.

 

13.- Con orientación análoga a la propuesta por el CDESC, en sentencia T-468 de 2007, esta Corporación se pronunció sobre el notable papel que desempeña el derecho a la seguridad social dentro de la compleja red de garantías fundamentales consagradas en la Constitución Nacional:

 

En el panorama propio de nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.

 

De acuerdo a la consideración anterior, el diseño y funcionamiento del Sistema general de seguridad social no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida en que su implementación sigue el ineludible compromiso asumido por la organización estatal consistente en la erradicación de todas las formas de marginación social y discriminación que se opongan a la realización plena de la dignidad humana[7].

 

Ahora bien, de acuerdo a la observación bajo estudio, en desarrollo de lo dispuesto en el párrafo 10 del artículo 2° del PIDESC, corresponde a los Estados signatarios -dentro del máximo de recursos de los que dispongan­ adoptar medidas encaminadas a brindar protección adecuada al derecho a la seguridad social. Dichas medidas habrán de ser diseñadas y ejecutadas de manera tal que no permitan restricciones irrazonables o desproporcionadas de acceso y "en todo caso deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho humano". En consecuencia, al margen del amplio espectro de configuración reconocido a las organizaciones estatales; tal como ocurre con el conjunto de derechos inscritos bajo la enseña de los derechos económicos, sociales y culturales, existe un mínimo irreductible que de manera impostergable debe garantizar el Estado. Así las cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que "es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana”[8] es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.

 

De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: "El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo".

 

14.- Aunado a lo anterior, bajo la rúbrica "elementos del derecho a la seguridad social", en la observación en comento el órgano internacional señaló los diferentes elementos que, de acuerdo a lo establecido en el PIDESC, dan al alcance a este derecho:

 

(i) Disponibilidad: En virtud de esta exigencia, el Estado debe asegurar la existencia y el adecuado funcionamiento de un sistema de seguridad social que, con prescindencia del tipo de plan acogido -“contributivo o no contributivo”- ha de garantizar la provisión de las prestaciones en las cuales se materializa el derecho a la seguridad social. Adicionalmente, la organización estatal se encuentra llamada a asumir su administración y supervisión eficaz. Por último, dentro de este principio se incluye un deber específico que demanda del Estado que el diseño del aludido sistema se realice sobre bases económicas que permitan su sostenibilidad.

 

(ii) Riesgos e imprevistos sociales. El sistema de seguridad social se encuentra llamado a garantizar el cubrimiento de las siguientes situaciones, dentro de las cuales se establecen de manera precisa requisitos sustanciales de calidad, idoneidad y prontitud en su provisión: a) atención en salud, b) enfermedad, c) vejez, d) desempleo, e) accidentes laborales, f) prestaciones familiares, g) maternidad, h) discapacidad, i) sobrevivientes y huérfanos.

 

(iii) Nivel suficiente. Las prestaciones ideadas para atender las contingencias anteriormente descritas deben resultar suficientes de cara a la labor de satisfacción del derecho a la seguridad social, lo cual establece una considerable exigencia en términos cualitativos y cuantitativos, razón por la cual el establecimiento de aquellas prestaciones habrá de ceñirse de manera cuidadosa al tipo de necesidades que pretenden ser atendidas. Adicionalmente, en desarrollo de este principio, el Comité señala que las organizaciones estatales están obligadas a considerar, en todo caso, el alcance de los principios rectores que debe acoger el sistema: dignidad humana y proscripción de la discriminación.

 

(iv) Accesibilidad. La creación del sistema de seguridad social, si bien ha de seguir una vocación de universalidad, al mismo tiempo debe realizar especial énfasis en la tarea de promover la inclusión de sectores tradicionalmente marginados de la posibilidad de goce de esta garantía. De acuerdo a tal consideración, el CDESC señaló los siguientes parámetros para efectos de asegurar el acceso al derecho a la seguridad social:

 

a) Cobertura. El sistema de seguridad social debe permitir a "todas las personas" el goce de las prestaciones creadas. Por tal razón, el diseño de planes no contributivos -esto es, aquellos basados en una estructura económica y administrativa en la cual se hace prescindencia de la capacidad de pago de los beneficiarios- adquieren notable importancia para incluir a las personas que no cuentan con los medios económicos para asumir el costo de las prestaciones; pues los anotados motivos económicos no pueden constituir una barrera atendible de acceso.

 

b) Condiciones. Los requisitos que han de ser opuestos para los beneficiarios del sistema deben recoger, en todos los casos, exigencias razonables, proporcionadas y transparentes.

 

c) Asequibilidad. El pago de las cotizaciones que han de asumir los participantes en el sistema debe ser establecido de manera previa y, adicionalmente, su costo debe permitir el acceso de la población.

 

d) Participación e información. Los beneficiarios han de contar con la posibilidad real y efectiva de participar en la administración del sistema, lo cual, a su vez, señala la obligación en cabeza del Estado consistente en garantizar el derecho a "recabar, recibir y distribuir información sobre todos los derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y transparente".

 

e) Acceso físico. Las prestaciones han de ser reconocidas y concedidas oportunamente, pues de otra forma el propósito que anima la fundación del sistema de seguridad social resulta burlado con la consecuente mella del principio de dignidad humana que pretende ser materializado mediante aquel. Aunado a lo anterior, los Estados deben garantizar acceso físico a los servicios de seguridad social, lo cual adquiere gran importancia en el caso particular de los discapacitados, trabajadores migrantes, personas que habitan en zonas distantes, víctimas de conflictos armados, entre otras, etc.

 

15.- Para terminar el examen de la observación general es preciso examinar con algún detenimiento las obligaciones básicas establecidas para los Estados a partir de la suscripción del Pacto en la materia específica del derecho a la seguridad social. Antes de avanzar en dicho estudio, resulta oportuno señalar que la indicación de dichas obligaciones básicas apuntan, a la vez que refuerzan, el mismo propósito constitucional indicado en líneas precedentes a propósito de la naturaleza iusfundamental del derecho a la seguridad social, en la medida en que dan cuenta de la existencia de un conjunto de condiciones sustanciales, de las cuales no sólo depende la posibilidad efectiva de hacer valer el derecho a la dignidad humana, sino que condicionan de manera a priori el desarrollo legislativo o reglamentario que han de ofrecer los Estados. Cabe anotar ahora que la cuestión específica respecto de su exigibilidad por vía de tutela constituye un problema jurídico diferente del cual se ocupará la Sala más adelante.

 

El establecimiento de un conjunto específico de obligaciones básicas en la materia es consecuencia de la consideración que con antelación el Comité había desarrollado en la observación general número 3, a propósito de la naturaleza de las obligaciones de los Estados parte, en la cual señaló que, si bien de acuerdo al artículo 2° del PIDESC el principio de progresividad establece el alcance de tales deberes, la misma ratificación del tratado por parte de las organizaciones estatales indica el acuerdo respecto de la creación de obligaciones específicas relacionadas con la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. En tal sentido, la suscripción del tratado por parte de los Estados indica la existencia de deberes mínimos de protección a su cargo, con independencia de la proscripción de adopción de medidas regresivas.

 

16.- En el caso particular del derecho a la seguridad social, el órgano internacional compila los siguientes deberes básicos: “(i) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial, alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más elementales de educación”. A continuación, el Comité indica que en aquellos eventos en los cuales las organizaciones estatales no cuenten con los medios para asegurar cumplimiento a tal prescripción, es su obligación realizar amplias consultas que le permitan seleccionar un grupo básico de riesgos e imprevistos sociales, que deberán ser atendidos en los términos señalados; "(ii) Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; (iii) Respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes de injerencias injustificadas; (iv)Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de seguridad social; (v) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en particular los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; (vi) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social".

 

(ii)             El Régimen Especial de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

17.- En virtud del artículo 279  de la Ley 100 de 1993 las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad (artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000).

 

18.- De manera concreta, resulta pertinente mencionar lo establecido por el Decreto Ley 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Para empezar debe indicarse que, según esta reglamentación, el objeto del Sistema es “Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios”[9].

 

19.- Así mismo, el artículo 7 de mencionado Decreto establece como autoridades y órganos encargados de la dirección del Sistema al Ministro de Defensa Nacional, quien tendrá a su cargo la función de preparar los proyectos de Ley y de Decreto relacionados con la salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

20.- De igual forma, a partir de la referida reglamentación se establece la existencia de un Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policial Nacional[10], el cual es el organismo rector y coordinador del Sistema de Salud[11].

 

21.- Las funciones del mencionado Consejo están consagrada en el artículo 9 del Decreto sub examine, en virtud del cual se establece que:

 

Son funciones del CSSMP:

a) Definir las políticas, planes, programas y prioridades generales del SSMP.

b) Señalar los lineamientos generales de organización, orientación y funcionamiento del SSMP. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

c) Literal declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003.

d) Aprobar el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y los planes complementarios de salud, con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el SSMP. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

e) Determinar y reglamentar el funcionamiento de los Fondos Cuenta creados por la Ley 352 de 1997.

f) Aprobar los parámetros de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el SSMP, con base en los presupuestos disponibles en forma equitativa. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

g) Literal declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003.

h) Determinar anualmente los parámetros que aseguren la atención preferencial de las necesidades de los afiliados y beneficiarios del Sistema y autorizar a las entidades y a los Establecimientos de Sanidad que conforman el SSMP para la prestación de servicios de salud a terceros.

i) Adoptar los regímenes de referencia y contrarreferencia para el SSMP. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

j) Determinar normas para supervisar, controlar y evaluar el SSMP, en los ámbitos administrativos y técnicos.

 k) Literal declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003.

l) Disponer las políticas, estrategias, planes y programas de salud en apoyo de las operaciones militares y del servicio policial.

m) Aprobar el proyecto del plan de desarrollo del SSMP.

 n) Expedir los actos administrativos para el cumplimiento de sus funciones.

o) Expedir su propio reglamento.

p) Las demás que le señale la Ley y los reglamentos.

 

22.- De igual forma, a fin de solucionar el caso objeto de análisis, conviene mencionar lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000, mediante el cual se define a la  Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de la Fuerzas Militares cuyo objeto es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas que emita el CSSMP y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[12].

 

23.- Las funciones de la Dirección General de Sanidad están consagradas en el artículo 13 del Decreto Ley 1795 de 2000 así:

 

La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares:

a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP.

b) Administrar el Fondo - Cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

c) Coordinar y administrar el recaudo de las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el aporte patronal de que trata el Artículo 36 y los demás ingresos contemplados para el Subsistema en el presente Decreto.

d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el CSSMP y el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socioeconómicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema y expedir el respectivo carné. (Subrayado fuera del texto original) (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema.

f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema.

g) Organizar y coordinar el sistema de costos, facturación, información y garantía de calidad del Subsistema. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el Comité de Salud de las Fuerzas Militares, el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

j) Evaluar y presentar al Comité de Salud de las Fuerzas Militares el informe de gestión y resultados, de los Establecimientos de Sanidad Militar.

k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para los planes que conforman el régimen de beneficios establecidos en el presente Decreto, para concepto del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP. (Aparte tachado declarado inexequible por medio de la sentencia C- 479 de 2003).

l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo - efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP.

n) Coordinar con las Dependencias del Ministerio de Defensa la gestión para la obtención de los recursos adicionales, con el fin de optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares.

o) Coordinar las acciones del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en apoyo logístico a las operaciones Militares.

p) Elaborar en coordinación con las Direcciones de Sanidad el proyecto del plan de desarrollo para ser presentado ante el Comité de Salud de las Fuerzas Militares para su concepto y posterior aprobación del CSSMP.

q) Las demás que le asigne la Ley y los reglamentos.

 

24.- Ahora bien, para el caso que hoy ocupa a esta Sala de Revisión, es necesario señalar que, en virtud de la normatividad que regula la materia, los afiliados cotizantes en este Sistema tienen la posibilidad de inscribir a ciertos miembros de su núcleo familiar en calidad de beneficiarios (artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y 24 del Decreto 1795 de 2000).

 

25.- Importa resaltar en este punto que, este régimen especial establece como beneficiarios del afiliado los siguientes:

 

“a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de él” (artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y 24 del Decreto 1795 de 2000). (Subrayado fuera del texto)

 

Solamente en el caso excepcional del personal militar y de policía activo ingresado al servicio antes de los Decretos 1211 de 1990 y 096 de 1989, se establece la afiliación de los padres como beneficiarios directos, sin ninguna condición distinta a la dependencia económica de sus hijos cotizantes (parágrafo 3º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000).

 

26.- Ahora bien, a partir del anterior recuento normativo puede concluirse, en primer lugar  que el Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como organismo rector y coordinador del Sistema de Salud, es el encargado de definir las políticas, planes, programas y prioridades generales del SSMP.

 

27.- En segundo lugar, con base en un examen general realizado a esta normatividad especial, puede afirmarse que el régimen jurídico del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional carece de una reglamentación legal precisa que contemple una alternativa real de permanencia de los padres dependientes, cuyos hijos afilian a su cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, como ocurre en los el sistema general de salud o en el régimen excepcional de los educadores. 

 

Esta situación ya había sido advertida y censurada por la Corte en las sentencias T-456 de 2007 y T-637 de 2007.  En la primera de ellas la Sala Octava de Revisión manifestó que:

 

“El hecho de que el sistema de excepción de las Fuerzas Militares no tenga establecido expresamente un mecanismo que permita la permanencia de los padres cuando sus hijos contraen matrimonio, forman una sociedad de hecho o deciden tener sus propios hijos, constituye un vacío normativo no trasladable a los padres sin capacidad económica que enfrentan enfermedades catastróficas que ponen en grave riesgo su salud y su vida. Ello atentaría contra las exigencias mínimas de solidaridad y responsabilidad que frente a personas de la tercera edad corresponden al Estado, la sociedad y la familia”. (Subrayado fuera del texto)

 

Así mismo, en sentencia T-637 de 2007 la Sala Séptima de Revisión en la consideración No. 24 exhortó al órgano competente para que reglamentara directamente la materia. A continuación se transcriben apartes de la sentencia, dada su pertinencia para este proceso:

 

“De este modo, la Sala encuentra que el anterior análisis es aplicable al presente caso, y por ello la Corte Constitucional insta a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, o a quien corresponda, para que reglamente la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Militares afilien a sus padres en calidad de cotizantes dependientes. Así como ocurre en el régimen general, y bajo la premisa de que los regímenes especiales no pueden ser menos favorables para los afiliados que el régimen general”.

 

28.- Antes de continuar con el análisis concreto del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional resulta de gran importancia tener claridad sobre: ¿Qué ocurre en el Sistema General de Seguridad Social en Salud?

 

De entrada debe mencionarse que, en el régimen general de seguridad social en salud se garantiza el derecho de los padres dependientes a tener cobertura en salud por medio de sus hijos cotizantes, ya sea como beneficiarios, en los supuestos en que el aportante no tenga cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, o como cotizantes dependientes o afiliados adicionales, cuando exista personas con mejor derecho.

 

29.- En efecto, según el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de salud tiene una cobertura familiar, razón por la cual podrán incluirse como beneficiarios al cónyuge, compañero o compañera permanente de afiliado cuya unión sea superior a 2 años; a los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan de este; a los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. De igual forma, ésta disposición normativa establece que “a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste”.

 

29.- De acuerdo con lo anterior, en principio podrán afiliarse como beneficiarios a los padres dependientes de sus hijos siempre que no existan personas con mejores derechos. Sin embargo, el sistema general de seguridad social en salud establece una alternativa real y efectiva para garantizar la integración de estas personas al mencionado sistema en caso de que el afiliado tenga en su núcleo familiar a su cónyuge, compañera (o) permanente e hijos. Concretamente, el artículo 40 del decreto 806 de 1998 establece:

 

“ARTICULO 40. OTROS MIEMBROS DEPENDIENTES. Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.

 

Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.”[13]

 

30.- La disposición trascrita consagra la figura de los cotizantes dependientes o adicionales, a partir de la cual los hijos cotizantes pueden incluir voluntariamente a sus padres dentro de su grupo familiar -si existe dependencia económica-, mediante el pago de un aporte adicional, con lo cual se permite que el afiliado cotizante pueda seguir cumplir con sus obligaciones respecto de su cónyuge e hijos sin tener que sacrificar la protección debida a sus padres dependientes.

 

En Sentencia C-1032 de 2006, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 163 de la ley 100 de 1993 precisó que, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no existe una desprotección a los padres del afiliado que tiene como beneficiarios directos a su cónyuge, compañero (a) e hijos con derecho, pues en todo caso, los hijos cotizantes pueden incluir a sus padres dependientes mediante el pago de un aporte adicional.

 

31.- En definitiva, el régimen general de seguridad social en salud garantiza el derecho de los padres dependientes a tener cobertura en salud a través de sus hijos cotizantes, (i) como beneficiarios cuando el aportante no tiene cónyuge, compañero o hijos con derechos, (ii) como cotizantes dependientes o afiliados adicionales cuando ocurre lo contrario, caso en cual, mediante el pago de un aporte adicional el interesado podrá afiliar a sus padres y, en general, a quienes tengan un vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad (arts. 40 D.806/98 y 1º D.2400/02). A estas dos alternativas habría que agregar, por supuesto, aquellas establecidas en las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social (art. 157 L.100/93), como regla general para todas las personas en Colombia, (iii) como afiliada al régimen contributivo (art. 26 D.806/98), o (iv) como afiliada al régimen subsidiado (arts. 157 y 211 L.100/93).[14]

 

32.- Por otro lado, conviene mencionar ¿Qué ocurre en el Sistema Especial de Seguridad Social en Salud del Magisterio?

 

A raíz de varios fallos de tutela, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de constatar la presencia de un vacío normativo  respecto de la existencia de alternativas reales y eficientes de permanencia de los padres dependientes, cuyos hijos afilian al sistema a su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos, quedando los primeros sin ningún tipo de protección en salud al ser desplazados por éstos últimos.

 

Varios casos fueron revisados por la Corte Constitucional[15], a propósito de un mismo hecho generador de las vulneraciones y amenazas de los derechos fundamentales de distintas personas, que se encontraban afiliadas como beneficiarias en salud de sus hijos vinculados al Magisterio como docentes.

 

En los casos referenciados, los demandantes eran beneficiarios de los servicios médicos asistenciales ofrecidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, normas que reconocen dicho régimen especial de seguridad social. Este servicio era ofrecido por medio de instituciones prestadoras de salud contratadas por el FNPSM, quienes ofrecían la atención médica dentro de los márgenes de cobertura familiar fijados por el Fondo. El Consejo Directivo del FNPSM, por medio del Acuerdo No. 4 del 22 de julio de 2004, modificó algunos aspectos del sistema de servicios médicos asistenciales a su cargo. Como consecuencia de esta modificación, el FNPSM reformuló las coberturas en los términos de referencia para la contratación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en el sentido de excluir a los padres de los educadores casados o solteros con hijos.

 

33.- En estas tutelas, T-015, T-153, T-228, T-267 y T-594 de 2006, la Corte argumentó que en consideración al derecho a estar afiliado al sistema (en virtud del carácter universal y progresivo de la seguridad social) de Seguridad Social en Salud, no se podía suspender el servicio de salud a los beneficiarios de los aportantes, sin dar alternativas reales y efectivas para continuar incluido en dicho sistema. Esto, por cuanto (i) no se puede suspender la continuidad en la aplicación de tratamientos y/o medicamentos, en tanto existe un derecho en dicho sentido, y (ii) no pueden quedar desamparados de las prestaciones del derecho fundamental a la salud, las personas que por su condición, son sujetos de especial protección constitucional.

 

En aquella oportunidad, esta Corporación concluyó que los padres de los docentes que dependían de sus hijos no podían ser expulsados del sistema sino que debía brindárseles alguna alternativa real y efectiva para mantener el grado de cobertura ya alcanzado en materia de salud. Se señaló que se contrariaban los principios de progresividad y continuidad en materia de seguridad social en salud, al privar a los padres de los docentes de una prerrogativa ya consolidada dentro del régimen especial del magisterio.

 

34.- Así pues, a partir de las anteriores consideraciones la Corte Constitucional, ordenó, de un lado, al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la sentencia, definiera las condiciones con fundamento en de las cuales los padres de los afiliados al Fondo, que no gozaran de una pensión y dependieran económicamente de sus hijos, podrían acceder al servicio de salud del magisterio, como cotizantes dependientes. Y de otro, que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, el Fondo volviera a prestar a los demandantes la atención médica requerida, de la misma manera que se brindaba en el pasado; y llamó la atención sobre que las condiciones de su prestación sólo podrían variar a partir del momento en que el Consejo Directivo del Fondo regulara la figura de los cotizantes dependientes.[16]

 

Sobre la orden que en aquella oportunidad emitió la Corte Constitucional, conviene señalar que en la Sentencia T-442 de 2006, mediante la que se revisaba también el caso de loa padres de un docente del Magisterio, que habían sido desvinculados del servicio de salud al que accedían como beneficiarios de su hijo, esta Corporación consideró que existía un hecho superado, pues ya se había expedido una reglamentación que permitía la afiliación de los padres de los docentes como cotizantes dependientes (similar a la existente en el régimen general de seguridad social). Las sentencias T-515A, T-573, T-602 y T-1028 de 2006, también declararon la existencia de un hecho superado bajo los mismos supuestos antes señalados[17]. (Ver sentencia T-456 de 2007)

 

35.- Ahora bien, en lo que respecta al Régimen Especial de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya se ha dejados claro que existe un vacío normativo relacionado con alternativas de permanencia  para los padres dependientes del afiliado que tiene en su núcleo familiar a su cónyuge, compañera (o) permanente e hijos con derechos.

 

36.-Una vez constatada la anterior situación, la pregunta que surge como consecuencia de ella es: ¿resulta violatorio de los principios de universalidad, eficiencia, progresividad y solidaridad que sustentan el derechos constitucional a la seguridad social en salud, la existencia de un régimen especial que excluye mecanismos eficientes y efectivos de permanencia en el sistema de salud  para los padres que dependen económicamente del afiliado que tiene en su núcleo familiar a su cónyuge, compañera (o) permanente e hijos con derechos?

 

En otras palabras, ¿resulta contrario al derecho constitucional a la seguridad social en salud, y a los principios que lo sustentan, la aplicación de una legislación en la que se excluyan alternativas reales y efectivas de permanencia en el sistema de salud de los padres dependientes de hijos que afilian a su cónyuge, compañera (o) permanente e hijos con derecho?

 

Para esta Sala de Revisión la respuesta a estos interrogantes es positiva, toda vez que el régimen de excepción de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone más favorable para sus afiliados[18],  por mandato constitucional debe brindar una solución eficaz para la inclusión en el sistema de salud de los padres dependientes del afiliado que tiene un núcleo familiar compuesto por su cónyuge, compañera (o) permanente e hijos con derecho. En tal sentido, resulta necesario que dentro de este régimen especial se consagre la posibilidad de permanencia en el sistema de salud para el conjunto de personas que se encuentren en la situación descrita, por medio de la inclusión de la figura de los cotizantes dependientes o afiliados adicionales, a partir de la cual los hijos cotizantes pueden incluir voluntariamente a sus padres dentro de su grupo familiar -si existe dependencia económica-, mediante el pago de un aporte adicional, con lo cual se permite, igualmente, que el afiliado pueda seguir cumpliendo con sus obligaciones respecto de su cónyuge e hijos sin tener que sacrificar la protección debida a sus padres dependientes, tal y como ocurre en el sistema general de salud o en el régimen excepcional de los educadores. 

 

37.- No obstante, conviene precisar que no se trata de un problema de igualdad entre regímenes, sino de un asunto de respeto a los mandatos constitucionales que consagran los principios de universalidad, eficiencia, progresividad y solidaridad que sustentan el derecho constitucional a la seguridad social en salud. Lo anterior, por cuanto esta Corporación a lo largo de la jurisprudencia constitucional ha dejado claro que la existencia de regímenes especiales en materia de seguridad social no viola, per se, el principio de igualdad, pues cuando existan situaciones fácticas diferentes que ameriten tratos diferenciados, el legislador puede razonablemente regularlo de manera diferente[19].

 

Tal argumentación fue puesta de presente en la sentencia T-456 de 2007, que a su vez reitera lo expuesto en la sentencia T-015 de 2006 en los siguientes términos:

 

“Ahora bien, es importante advertir que no se trata de un problema de igualdad o de simple comparación entre el régimen general y los regímenes excepcionales[20], pues como ha dicho la Corte su estructura interna dificulta un balance entre las prestaciones que ofrece cada uno de ellos:

 

“[E]n principio no es posible comparar las prestaciones individuales de los regímenes especiales de seguridad social frente a la regulación establecida por el sistema general de pensiones o de salud. Sin embargo, en algunos casos, y de manera excepcional, es procedente un examen de igualdad. Para tal efecto, se requiere que se trate de una prestación claramente separable del conjunto de beneficios previstos por el régimen, en la medida en que tiene una suficiente autonomía y no se encuentra indisolublemente ligada a las otras prestaciones”[21].

 

38.- De igual forma, esta Sala de Revisión estima que la aplicación de normas que omitan la consagración de alternativas de afiliación para los padres dependientes de hijos con un núcleo familiar compuesto por sujetos con mejor derecho para ser beneficiarios de éste, constituye una vulneración a los principio de universalidad, eficiencia, progresividad y solidaridad que guían el derecho constitucional a la seguridad social en salud, por cuanto ello implica una negación de los elementos básicos del esquema constitucional y legal de la seguridad social, lo cual se traduce de manera clara en un impedimento para que estas personas puedan acceder a las prestaciones básicas en salud.

 

39.- La anterior afirmación encuentra sustento en las normas constitucionales que consagran de manera concreta la progresividad, como un principio que inspira el derecho constitucional a la seguridad social. En efecto el artículo 48 de la Constitución establece:

 

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

 

Así mismo, es menester remitirnos a uno de los fundamentos normativos que consagran este principio como uno de los cánones rectores para determinar el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales. De manera específica, el artículo 2° del PIDESC establece lo siguiente:

 

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos[22]. (Negrilla fuera de texto)

 

De igual forma, conviene señalar que en la medida en que el principio de progresividad proviene, en gran parte, de su consagración en el ordenamiento internacional, éste debe ser leído a la luz del propósito general de la totalidad de las disposiciones que componen el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual se dirige al establecimiento de obligaciones ciertas en cabeza de los Estados para garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos por este tratado. De tal manera, de la lectura sistemática del Pacto se deduce una obligación consistente en el deber de actuar con prontitud para adelantar todas las actuaciones necesarias para alcanzar el objetivo que traza el tratado.

 

Así, a partir de la observación general número 3 del CDESC, se hace hincapié en la existencia de una obligación especifica que brota del principio de progresividad, según la cual los Estados firmantes del tratado no pueden adoptar medidas que impliquen un retroceso en la senda de protección que haya avanzado el Estado para procurar el amparo de estos derechos[23]. De igual forma, en el mencionado documento se indica que, la firma del Pacto supone la aceptación de una "una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos (...) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser".

 

En idéntico sentido al sugerido por el órgano internacional, en sentencia C-038 de 2004 la Sala Plena de esta Corporación señaló que el principio de progresividad se encuentra desprovisto de cualquier contenido meramente retórico, lo cual supone la inconducencia de su empleo como excusa para eludir o dilatar la obligación de realización de los derechos sociales. Al contrario, a juicio de la Corte, este principio supone el compromiso de iniciar de manera inmediata el proceso que conlleve a la realización plena de tales derechos, obligación que se suma al reconocimiento de “unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas”[24]. Así, en virtud del principio de progresividad que gobierna el alcance del derecho a la seguridad social como derecho social, sobre el Estado pesa el deber de ampliar su espectro de protección y de limitar las restricciones eventuales que puedan alterar su contenido.

 

Sobre el particular, En sentencia C-038 de 2004, ya referenciada, la Corte se pronunció sobre el significado de este principio con el objetivo de señalar que una vez ha sido alcanzado un determinado nivel de protección de cierto derecho social -tal como ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993 respecto del derecho a la seguridad social- su ocasional retroceso se revela problemático desde la perspectiva constitucional, puesto que si bien el Congreso de la República goza de un amplio margen de discrecionalidad sobre las materias cuyo desarrollo le corresponde; en cuanto al contenido de los derechos sociales surge una fuerte limitación consistente en que cualquier repliegue que disminuya la órbita de protección debe contar con suficiente apoyo argumentativo.

 

De igual forma, en sentencia C-1489 de 2000 esta Corporación señaló que sobre aquellas leyes que traigan consigo una disminución del ámbito de protección ya concedido a un derecho social pesa una presunción de inconstitucionalidad. Tal consideración sería ampliada más adelante en sentencia C-671 de 2002, providencia en la cual la Sala Plena de la Corte precisó lo siguiente: "el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto". Por tal motivo, la superación del examen de exequibilidad, además de suponer la aprobación de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dan forma al principio de proporcionalidad; debe acreditar la existencia de motivos imperiosos que hagan necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional. Aunado a lo anterior, el juez de constitucionalidad debe considerar los lineamientos postulados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya reseñados, contenidos en su observación general número 3.

 

40.- En lo que respecta al principio de universalidad (artículo 49 superior) conviene señalar que su sentido sirve de guía para el legislador y demás autoridades a fin de garantizar la efectividad del “derecho irrenunciable a la seguridad social” de todas las personas, atendiendo igualmente un mandato de progresividad.[25]  Es por ello que “las normas de seguridad social exigen ser interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente y progresivo (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva <la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su vida>.”[26] [T-456 de 2007]

 

Estos principios estructuran la garantía del acceso a las prestaciones en materia de salud e informan no sólo las disposiciones de la Ley 100 de 1993, sino que son pertinentes también “respecto de todos los regímenes exceptuados y especiales que existen en nuestro país. Ello es así, como quiera que lo que se pretende es permitir que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud en condiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”[27]. (Subrayado fuera del texto)

 

41.- La Corte se ha pronunciado sobre la realización de los principios de universalidad y progresividad en materia seguridad social en salud. Concretamente ha sostenido que:

 

“…para la búsqueda de esa cobertura universal, en la que el mayor número posible de personas alcance un grado cierto y real de protección de su seguridad social, el legislador ha establecido en el caso de la salud, la afiliación obligatoria de todas las personas con capacidad de pago (trabajadores o independientes) y en el caso de las personas sin recursos económicos, la prestación de un servicio de salud subsidiado (basado en la solidaridad), en el que, por limitaciones de orden financiero, se opta por dar prioridad a grupos poblacionales en especial estado de debilidad.[28]

 

Puede quedar entonces un grupo importante de personas sin garantía de seguridad social en salud, bien por no tener capacidad de pago para integrarse al régimen contributivo, bien por no alcanzar los beneficios estatales del régimen subsidiado[29]. Esta zona de desprotección es constitucionalmente indeseable y en esa medida, tanto la ley como las autoridades administrativas y los prestadores del servicio, deben facilitar antes que restringir la integración efectiva de las personas al sistema de seguridad social en salud.

 

Por tanto, el envío a este último sector de grupos poblacionales que antes tenían cobertura del régimen de salud constituye en principio un retroceso que atenta contra la progresividad del sistema y el mandato constitucional de la seguridad social como derecho efectivo de todas las personas (art.48)[30].

 

Así mismo, constituye una regresión del derecho a la salud la expulsión de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad social, cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de protección constitucional reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad manifiesta, grave riesgo a la vida, garantía de una vida digna), se acude a una interpretación restrictiva (no incluyente o positiva) de los criterios que permiten la vinculación y permanencia de las personas en el sistema de salud[31].” [T-456 de 2007] 

 

42.- De acuerdo con lo anteriormente trascrito, el carácter universal, progresivo e incluyente del derecho constitucional a la seguridad social en salud busca que cada vez mas un grupo mayor de la población colombiana puedan alcanzar cubrimiento en salud, con lo cual no es posible excluir, sin justificación razonable a las personas que han alcanzado su vinculación ya sea en la condición de cotizante o beneficiario, permitir tal situación constituye una regresión que atenta de manera flagrante contra los principio que irradian el sistema, y en especial contra el mandato constitucional de la seguridad social como derecho efectivo de todas las personas (art.48)[32].

 

En circunstancias parecidas la Corte ha llegado a esta misma conclusión, por ejemplo en sentencia C-671 de 2002 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la situación de los padres de los policías y militares vinculados a la institución castrense con anterioridad a 1989 y 1990, respectivamente, quienes por excepción (no es la regla general) tienen acceso directo al sistema de salud si dependen económicamente de sus hijos, pero únicamente mientras estos últimos se encuentren en situación de servicio activo (parágrafo 3º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000[33]). Ello significaría que cuando esta calidad desaparece (la del servicio activo) los padres perderían la cobertura en salud que tenían hasta ese momento y podrían ser desvinculados del sistema.

 

Respecto de esta situación concreta, la Corte señaló: “(…) si bien no todo cambio en la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso es evidente que la exclusión del sistema de salud de un grupo poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya había alcanzado unos niveles de protección determinados, implica un retroceso en la realización del derecho a la salud (…).” (Subrayado fuera del texto). 

 

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte declaró exequible el parágrafo 3º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en el entendido que “sus padres [del personal militar y de policía que dejan el servicio activo] podrán continuar siendo beneficiarios del SSMP, siempre y cuando no tengan la posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en salud”. (subraya fuera del texto.)

 

(iii)          El Derecho de Acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud y su consecuente prohibición de desafiliación.

 

43.- A partir del conjunto de principios que inspiran el sistema de seguridad social en salud, se desprende de manera clara el derecho de acceso a este sistema, el cual lleva implícito la prohibición de desafiliación, que encuentran sustento principalmente en las normas constitucionales que consagran los principio de progresividad y universalidad. En consecuencia, el Estado debe proporcionar e implementar políticas encaminadas a ofrecer un nivel mínimo de protección a aquellas personas que han podido acceder al sistema, a fin de impedir que las mismas resulten desvinculadas del mismo sin justificación alguna. Lo anterior significa que una vez que un grupo de la población ha entrado y ha hecho parte del referido sistema, éstos no pueden salir de él a menos que medie una razón constitucionalmente relevante, pues entender lo contrario vulnera  los principios que guían el derecho constitucional a la seguridad social en salud.

 

Estos argumentos encuentran sustento en la sentencia C- 1032 de 2006, mencionada anteriormente, por medio de la cual se revisó la constitucionalidad de la norma contenida en la ley 100 de 1993, en virtud de la cual la afiliación de los padres dependientes en calidad de beneficiarios sólo es posible a falta de otros afiliados con mejor derecho (cónyuge o compañera (o) permanente e hijos). En aquella oportunidad la Sala Plena de la Corte señaló que tal disposición es constitucional, en la medida que el sistema general de seguridad social en salud, establece una alternativa real y efectiva para garantizar la permanencia de los padres dependientes de hijos cotizantes que tienen cónyuge o compañera  (o) permanente e hijos con derecho, por medio de la figura de afiliados adicionales o cotizantes dependientes. Este tipo de consideraciones conllevan ineludiblemente a concluir que la reglamentación bajo estudio resulta constitucional siempre que se ofrezcan alternativas reales que posibiliten la permanencia de las personas que una vez han alcanzado su inclusión dentro del sistema no pueden ni deben salir de él, pues ello implicaría un retroceso en materia de seguridad social.

 

44.- Como consecuencia de estas reflexiones es posible afirmar que, los regímenes excepcionales en los que se establezca la exclusión de los padres de los afiliados, por estar su núcleo familiar integrado por sujetos con mejor derecho, deben necesariamente contemplar mecanismo reales y efectivos que permitan la permanencia de este grupo de personas, pues, de lo contrario se configura un vacío normativo que, en últimas, va en contra de los principios de universalidad, eficiencia, progresividad y solidaridad que sustentan el derechos constitucional a la seguridad social en salud, con lo cual en estos supuestos puede apelarse a la excepción de inconstitucionalidad a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas.

 

45.- De esta manera, la sala estima que el derecho de acceso a la seguridad social en salud adquiere tal relevancia en un Estado Social de Derecho, pues a partir de él es posible lograr la obtención efectiva de prestaciones que el derecho a la salud garantiza.  Lo anterior, por cuanto un presupuesto esencial para que sea viable la garantía del derecho fundamental a la salud y sus derechos conexos, consiste en la posibilidad de acceso y permanencia en el sistema de seguridad social, condición que se torna absolutamente necesaria para procurar la disponibilidad de las prestaciones médico asistenciales que de el se derivan.  De ahí que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos que permitan alcanzar la inclusión de las personas en dicho sistema.

 

De lo anterior se desprende que, la situación de las personas que se encuentran excluidas del sistema se torna urgente, en la medida que su inclusión y permanencia es condición sine qua non para lograr la protección efectiva de otros derechos como la salud, la vida, la integridad personal, la dignidad humana, entre otros. En tal sentido, es posible afirmar que, mientras quienes hacen parte del sistema deben agotar simplemente procedimientos encaminados a obtener la garantía de alguna prestación en materia de salud; quienes están excluidos de él, tiene una carga mayor puesto que, deben primero lograr la satisfacción de los requerimientos para ingresar, y luego si, aspirar a que se tomen medidas tendientes a obtener la protección de su salud. Por ello, resulta palmario que, el estar incluido en el sistema es un derecho, que obra como condición para garantizar el cumplimiento de las prestaciones que conforman el servicio de salud. En otras palabras, sin la garantía efectiva del derecho de acceso al sistema de seguridad social, no es posible asegurar la protección del contenido específico del derecho fundamental a la salud.

 

A la luz de los criterios jurisprudenciales reconstruidos anteriormente, esta Sala de Revisión analizará el caso concreto objeto de la presente sentencia.

 

Análisis del caso concreto: constatación de la existencia de la vulneración del derecho constitucional a la seguridad social en salud, así como de los principios que lo inspiran.

 

46.- En el caso que hoy ocupa a esta Sala de Revisión, se encuentra probado que el señor Procopio Rodríguez Ruiz, de 64 años de edad, y la señora  María Hilda Ávila de Rodríguez de 56 años de edad, estaban afiliados al Subsistema de Salud de Las Fuerzas Militares de Colombia, en calidad de beneficiarios de su hijo Carlos Eduardo Rodríguez, quien es miembro activo del Ejército Nacional. 

 

Los accionantes fueron desvinculados del mencionado servicio de salud, en razón a que el núcleo familiar del señor Carlos Eduardo Rodríguez está compuesto por su cónyuge e hijo. Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el régimen de excepción de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que establece la afiliación del cotizante podrá extenderse a sus padres sólo a falta de cónyuge o compañero permanente o de hijos con derecho.

 

Así mismo, conviene precisar que a partir de material probatorio que obra en el expediente, se demostró que los accionantes dependen económicamente de su hijo, quien le provee todo lo necesario para su subsistencia. Así mismo, importa señalar que, si bien, dentro del proceso no quedó plenamente demostrado la existencia de tratamientos médicos iniciados antes de la desvinculación del sistema especial de salud de las Fuerzas Militares de los accionantes, tal circunstancia no constituye razón suficiente para negar este amparo, pues como se mencionó al inicio de las consideraciones de esta sentencia, este asunto debe resolverse a la luz de las consideraciones desarrolladas en torno al derecho constitucional a la seguridad social en salud, del cual se predica un carácter universal, integral e incluyente, que en todos los casos debe estar guiado por el principio de progresividad.

 

47.- En consecuencia, la Sala estima que en este caso particular, la aplicación de la normatividad que establece la exclusión de los padres del afiliado del sistema de salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por la existencia de cónyuge, compañera o compañero permanente e hijos con derecho constituye una vulneración del derecho constitucional a la seguridad social en salud de los accionantes, aún mas cuando puede evidenciarse que el mencionado régimen carece de normas que establezcan mecanismos que permitan la permanencia de los padres en estos supuestos, como ocurre en el régimen general de seguridad social en salud y en el régimen excepcional de los educadores. 

 

48.- La anterior situación, implica a su vez una violación del derecho de acceso a la seguridad social en salud de los padres de los miembros de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional, dado que del conjunto de principios que inspiran el sistema de seguridad social en salud se desprende de manera clara el derecho a estar afiliado, a partir del cual es posible lograr un acceso efectivo a las prestaciones que el derecho a la salud garantiza. Lo anterior, por cuanto un presupuesto esencial para que sea viable la garantía del derecho fundamental a la salud y sus derechos conexos, consiste en la posibilidad de acceso y permanencia en el sistema de seguridad social, condición que se torna absolutamente necesaria para procurar la disponibilidad de las prestaciones médico asistenciales que de el se derivan. De ahí que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos que permitan alcanzar la inclusión de las personas en dicho sistema.

 

49.- Es así como, de acuerdo con los diversos argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia, considera esta Sala de Revisión que aplicar la reglamentación contenida en el literal d) del articulo 24 del decreto 1795 de 2000 al caso concreto es inconstitucional, toda vez que viola el derecho a la seguridad social en salud de los accionantes, quienes han estado afiliados al sistema especial de seguridad social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional desde hace varios años, fueron desvinculados al ingresar la esposa de su hijo como beneficiaria de mejor derecho, sin que se le diera la posibilidad de permanecer en el sistema pues en él no existen figuras como la del cotizante dependiente o afiliados adicional. 

 

50.- De igual forma, a partir de las consideraciones desarrolladas en esta providencia pudo concluirse que la existencia del régimen excepcional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no puede suponer en ninguna medida la negación de derechos fundamentales, razón por la cual la reglamentación que se expida con ocasión de este asunto debe necesariamente atender a las normas superiores que consagran principios que configuran la base del derecho constitucional a la seguridad social en salud.

 

La Sala de Revisión, en esta ocasión verifica de manera clara la presencia de un vacío normativo relacionado con la existencia de alternativas reales y eficientes de permanencia de los padres dependientes, cuyos hijos afilian al sistema a su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos, quedando los primeros sin ningún tipo de protección en salud al ser desplazados por éstos últimos. Situación que en su momento, fue igualmente cuestionada por esta Corporación respeto de la normatividad en materia de seguridad social aplicable a los educadores.

 

En aquella oportunidad, al igual que ahora, esta Corporación indicó que una legislación estructurada de esa manera, va en contravía de los principios de progresividad y continuidad en materia de seguridad social en salud, al privar a los padres de los docentes de una prerrogativa ya consolidada dentro del régimen especial del magisterio. Razón por la cual, ordenó, al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la sentencia, definiera las condiciones con fundamento en de las cuales los padres de los afiliados al Fondo, que no gozaran de una pensión y dependieran económicamente de sus hijos, podrían acceder al servicio de salud del magisterio, como cotizantes dependientes.

 

51.- Los anteriores argumentos conducen a que esta Sala de Revisión conceda el amparo de los derecho invocados en la presente tutela y ordene al Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP) que, dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta sentencia,  reglamente y defina las condiciones y mecanismos a partir de las cuales los padres que dependan económicamente de de su hijo, afiliado al régimen especial de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo núcleo familiar esta compuesto por su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, puedan acceder o permanecer en dicho sistema en calidad de cotizantes dependientes o afiliados adicionales. El Consejo decidirá bajo qué condiciones se ofrecerá esta modalidad de afiliación, de acuerdo con los estudios financieros que realice y los demás criterios que considere pertinentes, y valorando debidamente los vínculos familiares.

 

51.- En consecuencia, revocará el fallo de única instancia dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008), y en su lugar, concederá el amparo del derecho a la seguridad social en salud de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez.  Así mismo, ordenará a la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares (o a quien corresponda) que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reestablezca la prestación del servicio médico asistencial y expida los respectivos carné de afiliación de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez, como beneficiarios de su hijo Carlos Eduardo Rodríguez, en las mismas condiciones en que se venía prestando antes de su suspensión y garantizando la continuidad de los tratamientos médicos que se hubieran suspendido.

 

III. DECISION

 

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008). En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la seguridad social en salud de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez.

 

Segundo.- ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares (o a quien corresponda) que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reestablezca la prestación del servicio médico asistencial y expida los respectivos carné de afiliación de los señores Procopio Rodríguez Ruiz y María Hilda Ávila de Rodríguez, como beneficiarios de su hijo Carlos Eduardo Rodríguez, en las mismas condiciones en que se venía prestando antes de su suspensión y garantizando la continuidad de los tratamientos médicos que se hubieran suspendido.

 

Tercero.- ORDENAR al Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP) que, dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta sentencia,  reglamente y defina las condiciones y mecanismos a partir de las cuales los padres que dependan económicamente de de su hijo, afiliado al régimen especial de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo núcleo familiar esta compuesto por su cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, puedan acceder o permanecer en dicho sistema en calidad de cotizantes dependientes o afiliados adicionales. El Consejo decidirá bajo qué condiciones se ofrecerá esta modalidad de afiliación, de acuerdo con los estudios financieros que realice y los demás criterios que considere pertinentes, y valorando debidamente los vínculos familiares.

 

Cuarto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

 

 

 

 

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General