Sentencia T-760/08

 

DERECHO A LA SALUD-Es un derecho fundamental

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad

 

DERECHO A LA SALUD-Debe ser respetado por las entidades responsables de asegurar y prestar servicios de salud - IPS y EPS –

 

DERECHO A LA SALUD-Circunstancias en que es tutelable

 

DERECHO A LA SALUD-Órganos de regulación y vigilancia del Sistema,  tienen el deber de adoptar las medidas para proteger el derecho a la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Fallas en la regulación por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Comisión de Regulación de la Salud y El Ministerio de Protección Social

 

DERECHO A LA SALUD-Ordenes de la Corte Constitucional encaminadas a asegurar que se proteja de manera efectiva el derecho a la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Omisiones por parte de los entes de vigilancia del sistema - Superintendencia de Salud

 

DERECHO A LA SALUD-Servicios de salud que se requieren, de acuerdo con el concepto del médico tratante, en especial si el servicio ha sido ordenado en beneficio de un niño o una niña

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando el acceso al servicio ha sido obstaculizado mediante la exigencia previa de que se paguen sumas de dinero, si se carece de capacidad económica

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando el servicio requerido es un examen o prueba diagnóstica

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando la persona incumplió el pago de las cotizaciones a la salud, y la EPS se allanó a la mora

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando el servicio se requiere para enfrentar enfermedades catastróficas y de alto costo

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando el servicio ha sido interrumpido súbitamente

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando la EPS, o la entidad del sector de salud encargada, no brinda la información, acompañamiento y seguimiento necesario para poder asegurar a la persona el acceso a un servicio de salud que requiere

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando se obstaculiza el acceso al servicio, al trasladarle al usuario cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a la EPS

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando el servicio solicitado hace parte integral de un tratamiento que se está recibiendo o que se tiene derecho a recibir

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando se obstaculiza a la persona la libertad de elegir la entidad a la cual se puede afiliar

 

DERECHO A LA SALUD Y PLANES DE BENEFICIOS-Reforma, actualización periódica y adecuación para que el POS y el POSS respondan a las necesidades de salud de la población

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y lograr la actualización periódica de los mismos

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para unificar los planes de beneficios (POS y POSS), primero en el caso de los niños y, luego, progresivamente en el caso de los adultos teniendo en cuenta su adecuada financiación

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para ampliar las competencias del Comité Técnico Científico de cada EPS

 

DERECHO A LA SALUD-Comité Técnico Científico de cada EPS también debe pronunciarse respecto a si se aprueban o niegan solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS

 

DERECHO A LA SALUD-Flujo de recursos al Sistema de salud

 

DERECHO A LA SALUD-Goce efectivo del derecho

 

DERECHO A LA SALUD-Financiación sostenible y oportuna

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena agilizar la ejecución de las sentencias de tutela

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar un plan de contingencia para asegurar los pagos de los recobros atrasados en el FOSYGA

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena corregir las trabas en el sistema de recobros, como la definición del momento de ejecutoria de las sentencias de tutela y las llamadas “glosas”

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena proteger el derecho a la información, mediante la distribución a las personas afiliadas de una carta de derechos de los usuarios y una carta de desempeño de las entidades del sector de la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Carta de derechos de los usuarios

 

DERECHO A LA SALUD-Carta de desempeño de las entidades del sector de la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena adoptar medidas para que progresivamente se alcance la cobertura universal del Sistema antes de enero de 2010

 

DERECHO A LA SALUD-Indicadores de gestión y de resultados en el ámbito de la salud deben incorporar la medición del goce efectivo del derecho a la salud por parte de las personas

 

DERECHO A LA SALUD-Corte Constitucional ordena que antes del 1 de Febrero de 2009 se presente el primer informe sobre disminución de acciones de tutela

 

DERECHO A LA SALUD-Informe sobre disminución de acciones de tutela deben indicar cómo las personas pueden acceder de manera oportuna a los servicios de salud ordenados por el médico tratante sin tener que esperar a que se resuelva en su favor la tutela

 

DERECHO A LA SALUD-Regulación en materia de recobros al Fosyga

 

DERECHO A LA SALUD-Noción de salud

 

DERECHO A LA SALUD-Facetas positivas y negativas derivadas del derecho a la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Jurisprudencia sobre la protección de los derechos fundamentales, a propósito de las obligaciones de contenido prestacional

 

DERECHO A LA SALUD-Caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad

 

DERECHO A LA SALUD-clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud: respetar, proteger y garantizar

 

DERECHO A LA SALUD-Los límites del derecho a la salud y ejemplos de limitaciones en el acceso a servicios.  

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende la garantía de acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz

 

DERECHO A LA SALUD-Existencia de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de salud

 

DERECHO A LA SALUD-Pertenencia al Sistema y garantía de la prestación de servicios de salud

 

DERECHO A LA SALUD-Conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía

 

DERECHO A LA SALUD-Derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad

 

DERECHO A LA SALUD-El derecho a acceder a los servicios que se ‘requieran’

 

DERECHO A LA SALUD-El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de salud, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios

 

DERECHO A LA SALUD-Regla para solucionar conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico

 

DERECHO A LA SALUD-Los pagos, además de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos

 

DERECHO A LA SALUD-Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud

 

DERECHO A LA SALUD-La financiación de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto

 

DERECHO A LA SALUD-Determinación de la capacidad económica, en cada caso concreto y concepto de carga soportable

 

DERECHO A LA SALUD-La falta de capacidad económica puede ser temporal o permanente

 

DERECHO A LA SALUD-Reglas probatorias para establecer la capacidad económica

 

DERECHO A LA SALUD-No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas            

 

DERECHO A LA SALUD-Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago del servicio

 

DERECHO A LA SALUD-No se puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir el pago de algunas cotizaciones, cuando la entidad se allanó a la mora al recibir nuevos pagos

 

DERECHO A LA SALUD-El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.  

 

DERECHO A LA SALUD-El principio de integralidad y la obligación de que la prestación de los servicios sea oportuna, eficiente y de calidad

 

DERECHO A LA SALUD-Las entidades deben garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos

 

DERECHO A LA SALUD-El transporte y la estadía como medio para acceder a un servicio

 

DERECHO A LA SALUD-Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios

 

DERECHO A LA SALUD-Por el principio de continuidad, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de especial protección constitucional, como las niñas y los niños

 

DERECHO A LA SALUD-El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad

 

DERECHO A LA SALUD-acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS y caso de implante coclear

 

DERECHO A LA SALUD-Caso de mamoplastia y acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad económica para costearlo

 

DERECHO A LA SALUD-Medicamentos para diabetes y acceso a servicios de salud no incluidos en el POS

 

DERECHO A LA SALUD-Exámenes diag­nósticos y acceso a servicios de salud de persona vinculada al Sistema de salud

 

DERECHO A LA SALUD-Resonan­cia magnética de la columna y acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS

 

DERECHO A LA SALUD-Trasplante de tráquea y medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud en lugar distinto a su domicilio

 

DERECHO A LA SALUD-Ausencia de reglamentación para autorizar oportuna y prontamente los servicios médicos distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no estén incluidos en el plan obligatorio de salud aplicable

 

DERECHO A LA SALUD-Los pagos moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud que se requieran

 

DERECHO A LA SALUD-Protección especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las niñas y los niños

 

DERECHO A LA SALUD-Entidad encargada de garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico reconocido que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso

 

DERECHO A LA SALUD-El derecho de acceder a los servicios incluidos en el plan obligatorio, no puede ser obstaculizado alegándose incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se allana a la mora, al recibir nuevos pagos

 

DERECHO A LA SALUD-El acceso a los servicios de salud que se requieran, está especialmente garantizado a las personas que padecen enfermedades catastróficas o de alto costo

 

DERECHO A LA SALUD-La limitación a la libertad de afiliación de las personas que padecen enfermedades catastróficas no debe impedir que la persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con calidad, oportuna e idóneamente

 

DERECHO A LA SALUD-Un órgano del Estado viola el derecho de petición cuando no responde con congruencia y de fondo la solicitud de una entidad o institución del sector

 

DERECHO A LA SALUD-Obligación de responder con congruencia y de fondo, en especial si la petición va orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de afiliados y beneficiarios del sistema

 

DERECHO A LA SALUD-Las dudas acerca de lo que se encuentra incluido o no en el POS deben ser interpretadas conforme al principio de integralidad, mientras no exista un mecanismo institucional para resolverlas

 

DERECHO A LA SALUD-Problemas recurrentes constatados dentro de un patrón de violaciones al derecho a la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Órdenes a los órganos de regulación para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud

 

DERECHO A LA SALUD-Ordenes relacionadas con los planes de beneficios

 

DERECHO A LA SALUD-Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualización periódica de los mismos

 

DERECHO A LA SALUD-Unificación del Plan de Beneficios

 

DERECHO A LA SALUD-Unificación inmediata del Plan de Beneficios en el caso de niños y Diseño de un programa y cronograma en el caso de adultos

 

DERECHO A LA SALUD-Ampliación de las competencias del Comité Técnico Científico para que también se pronuncie sobre solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes

 

DERECHO A LA SALUD-Medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS

 

DERECHO A LA SALUD-Ordenes relacionadas con el derecho al recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga o las entidades territoriales

 

DERECHO A LA SALUD-Orden para agilizar la ejecución de las sentencias de tutela

 

DERECHO A LA SALUD-Orden relativa a la adopción de un plan de contingencia

 

DERECHO A LA SALUD-Orden de corregir las trabas en el sistema de recobros

 

DERECHO A LA SALUD-Carta de derechos, carta de desempeño y órdenes de la Corte Constitucional para proteger el derecho a la información en salud

 

DERECHO A LA SALUD-Órdenes de la Corte Constitucional sobre cobertura universal

 

DERECHO A LA SALUD-Temas relacionados con la protección del derecho a la salud en los cuales no se profieren órdenes atinentes a la regulación

 

DERECHO A LA SALUD-Reducción de la presentación de acciones de tutela para acceder a los servicios de salud como indicador del cumplimiento de esta sentencia

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores y caso de coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía

 

DERECHO A LA SALUD-Reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extemporáneos y a la vez aceptados por la EPS

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores y caso de  carga viral

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso de niña vinculada al sistema a un servicio de salud y caso de mamoplastia

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud no incluidos en el POS, solicitud ante el Comité Técnico Científico y caso de medicamentos para diabetes

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicios de salud de persona vinculada al Sistema de salud y caso de exámenes diagnósticos

 

DERECHO A LA SALUD-Acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS y caso de resonan­cia magnética de la columna

 

DERECHO A LA SALUD-Medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud en lugar distinto a su domicilio

 

DERECHO A LA SALUD-Libertad de elección y de traslado entre las entidades del Sistema de Salud

 

DERECHO A LA SALUD-Reglas de recobro

 

DERECHO A LA SALUD-Suministro del lente intraocular está incluido en el POS y debe ser provisto por parte de las EPS sin derecho a solicitar reembolso al Fosyga

 

DERECHO A LA SALUD-Pactos Internacionales de derechos Humanos y desarrollo de los instrumentos de protección de derechos, regionales e internacionales para sujetos de protección especial

 

DERECHO A LA SALUD-La defensa del derecho fundamental a la salud y desarrollo interpre­tativo de los textos que consagran la Carta Internacional de Derechos Humanos

 

DERECHO A LA SALUD-Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares

 

DERECHO A LA SALUD-Principios para la protección de los enfermos men­tales y el mejoramiento de la atención de la salud mental

 

DERECHO A LA SALUD-Declaración y Programa de acción de Viena de 1993, de  la Conferencia Mundial de Derechos Humanos y énfasis en que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí

 

DERECHO A LA SALUD-Recomendación general N° 24 de 1999 sobre ‘la mujer y la salud, adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas

 

 

 

Referencia: expedientes T-1281247, T-1289660, T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845, T-1338650, T-1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038,  T-1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326

 

Acciones de tutela instauradas por Luz Mary Osorio Palacio contra Colpatria EPS; Marlene Betancourt Mosquera contra SaludCoop EPS; Máximo Daniel Cuello Urzola contra el Seguro Social EPS, Seccional Cesar; Angélica María Rojas Castrillón contra Famisanar EPS; Cristina Lopera Grajales contra Comfenalco EPS; Mariela del Socorro Castilla Fernández contra la Clínica Cardiovascular Jesús de Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS; María Diva Almonacid de Martínez contra Colmédica EPS; Nasly Sánchez Zapatero, Personera Distrital Delegada en Derechos Humanos en Cartagena, contra el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS; Olga Patricia Palacio Villa contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de Salud; Mario Reyes Acevedo contra la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar; Jairo Eduardo Yepes Pérez contra el Seguro Social EPS y Coomeva EPS; y Sanitas EPS contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y contra el Ministerio de la Protección Social; Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS; Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS; Elvia Sánchez de Alonso contra Sanitas EPS; Enrieta Dolores Rodríguez Martes contra Saludcoop EPS; Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop EPS; Alfonso Carmelo Villamil Fernández contra Salud total EPS; Enrique del Carmen Martínez Muñoz contra Saludcoop EPS; Mery Restrepo de Zuluaga contra Cafesalud EPS; Rosario Hincapié Salazar contra Saludvida EPS.

 

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

 

Bogotá, DC, treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en el proceso de revisión de las sentencias adoptadas por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali (T-1281247), el Juzgado 5° Penal Municipal de Cali (T-1289660), la Sala Civil, Familia, Laboral, del Tribunal Superior de Valledupar (T-1308199), el Juzgado 10° Penal Municipal de Barranquilla (T-1310408); el Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín (T-1315769); el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena (T-1320406); el Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá (T-1328235); el Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena (T-1335279); el Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro (T-1337845); la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior de Medellín (T-1338650); la Sala Octava de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín (T-1350500); la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (T-1645295 y T-1646086); el Juzgado Primero Penal Municipal de Tulúa, Valle (T-1855547); el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1862046); el Juzgado Primero Municipal de Ibagué, Tolima (T- 1866944); el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1867317); el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, Valle (T-1862038); el Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1858999); el Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1858995); el Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1859088); el Juzgado Segundo de Familia de Medellín, Antioquia (T-1867326) dentro de los respectivos procesos de acción de tutela.

 

La presente sentencia consta de cuatro partes principales, a saber (I) la exposición de los antecedentes de cada uno de los casos acumulados al presente proceso, (II) la relación de las pruebas decretadas por la Sala de Revisión. Estos dos apartados figuran en el anexo, el cual constituye parte integral de la presente sentencia. Las otras dos partes son (III) las consideraciones y fundamentos de ésta, a propósito de los casos, apreciados individual y conjuntamente; y (IV) las decisiones adoptadas. En la primera parte se presenta de forma detallada y pormenorizada cada uno de los procesos de acción de tutela acumulados, y en la segunda, un listado de las pruebas decretadas por la Sala y aportadas por las partes. No obstante, en la tercera parte, dedicada a las consideraciones y fundamentos de la Sala de Revisión, también se hace una presentación de cada uno de los casos, incluyendo la información de los antecedentes y de las pruebas decretadas que sea relevante para decidir. Por tanto, las dos primeras partes de la sentencia (antecedentes y relación de pruebas) proveen información detallada sobre las descripciones fácticas plasmadas en la tercera y la cuarta parte (consideraciones y fundamentos, y decisión), cuyo sentido puede ser comprendido autónomamente.

 

I. ANTECEDENTES

 

Los antecedentes y las pruebas correspondientes a los procesos de acción de tutela revisados, así como las decretadas por la Sala de Revisión, son recogidos en el primer anexo a la presente sentencia, el cual forma parte integral de la misma.

 

II. Consideraciones y fundamentos

 

1. Competencia

 

La Sala se considera competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política y los artículos 1° a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 25 de abril de 2007, proferido por la Sala de Selección de Tutelas número cuatro de la Corte Constitucional.

 

2. Planteamiento de los problemas jurídicos y resumen de las decisiones

 

En la presente sentencia, la Corte Constitucional aborda varios casos en los que se invoca la protección del derecho a la salud –concretamente, el acceso a servicios de salud que se requieren–, cuya solución ha sido clara y reiterada en la jurispru­dencia de esta Corporación. Estos casos se refieren a diversas situaciones en las cuales el acceso a los servicios de salud requerido fue negado. Estas situaciones son las siguientes: acceso a servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud, POS, sometidos a pagos moderadores; acceso a servicios de salud no incluidos dentro del POS; acceso a los servicios de salud que requiere un menor para su adecuado desarrollo; reconocimiento de incapacidades laborales cuando no se cumplen los requisitos de pago oportuno; acceso a los servicios de salud en condiciones de integralidad; acceso a los servicios de salud de alto costo y para tratar enfermedades catastróficas, así como a los exámenes diagnósticos; acceso a los servicios de salud requeridos por personas vinculadas al Sistema de Salud, en especial si se trata de menores; acceso a los servicios de salud cuando se requiere desplazarse a vivir en lugar distinto a aquel en que reside la persona; libertad de elección de la ‘entidad encargada de garantizarle el acceso a la prestación de los servicios de salud’[1] y duda acerca de la inclusión del lente intraocular en el POS y procedencia del recobro. También fueron repartidos a esta Sala casos en los cuales alguna EPS pedía el reembolso oportuno de los gastos de un servicio médico no cubierto por el POS.

 

A medida que estos fueron llegando a la Corte, fueron solucionados mediante autos en los que se adoptaron como medidas cautelares las órdenes adecuadas y necesarias para garantizar los derechos de las personas, de acuerdo a las reglas jurisprudenciales aplicables. Los casos en cuestión fueron acumulados entre sí para ser fallados en conjunto, teniendo en cuenta la unidad temática entre éstos. La Sala resolverá confirmar las medidas cautelares adoptadas en cada uno de los casos, reiterando además, en la parte resolutiva, la jurisprudencia aplicable.

 

El propósito de acumular estos procesos es doble. Por un lado, tener una muestra lo más comprensiva posible del tipo de problemas que han llevado a los tutelantes a acudir a la justicia constitucional para obtener la satisfacción de sus derechos (ver capítulo 5). Así, los problemas van desde el acceso efectivo al sistema de salud hasta la financiación de los servicios médicos no POS, pasando por la dificultad en resolver los desacuerdos entre los interesados sin acudir a la acción de tutela. Estos problemas han llevado a que la mayor proporción de acciones de tutela que se presentan en el país versen sobre el derecho a la salud, sin que las órdenes que ha impartido la Corte, caso por caso, así como todos los jueces del país, hayan conducido a la superación de tales problemas. En realidad, los órganos responsables de lo que podría denominarse genéricamente la regulación del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin tener que acudir a la acción de tutela. No obstante, en los últimos años se han adoptado medidas importantes cuya trascendencia e impacto aún no es apreciable, como se resalta más adelante en esta sentencia (ver capítulo 6).

 

De otro lado, la acumulación de procesos permite a la Corte analizar diferentes facetas del derecho a la salud y valorar sus implicaciones siempre con la finalidad de garantizar el goce universal, equitativo y efectivo de este derecho. Esto se refleja en los apartes de esta sentencia sobre las características constitucionales del derecho a la salud donde se hace una recopilación de algunas de las reglas constitucionales pertinentes que sobre el derecho a la salud, en especial, el derecho de acceso a los servicios de salud (ver capítulos 3 y 4).

 

Como resultado de esta visión de conjunto, tanto de los problemas de regulación como de las facetas pertinentes del derecho a la salud, la Corte ha identificado dos tipos de problemas jurídicos a resolver en el presente caso, de carácter concreto o de carácter general.

 

2.1. Problemas jurídicos concretos

 

El primer tipo de problemas, los concretos, se plantean a partir de los hechos de un caso específico. A continuación se formula cada uno de los problemas, indicando la respuesta de la Sala a cada uno, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional aplicable, y señalando cuales son los procesos acumulados en los que se suscita dicho problema.

 

2.1.1. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud? La Sala, reiterando jurisprudencia constitucional aplicable, señalará que una entidad encargada de garantizar la prestación de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente invocando como razón para la negativa el hecho de que no esté incluido en el plan obligatorio de servicios (ver apartado 4.4.3.). Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo y que el interesado no tiene para costearlo por sí mismo la capacidad económica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de ingreso o le impone una carga desproporcionada para él). Esta decisión se aplicará en los procesos de los expedientes T-1281247, T-1310408, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845 y T-1338650. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico; ‘Las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’ (ver apartado 4.4.4). Con esta variante específica, se aplicará el precedente judicial en el caso del expediente T-1328235.

 

2.1.2. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad económica para hacerlo? Frente a este problema, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Sala reitera que una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele un pago moderador el interesado que no tiene la capacidad económica de asumir (ver apartado 4.4.5.). Esta decisión se aplicará en el expediente T-1289660.

 

2.1.3. ¿Desconoce el derecho a la salud, especialmente, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio? La respuesta a este problema es afirmativa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (ver sección 4.5.), el derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial protección constitucional Esta decisión se reiterará en los expedientes T-1281247 y T-1320406.

 

2.1.4. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio requerido cuando fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia y trataba a la persona? Ahora bien, el expediente en el que esta cuestión se plantea, contempla un segundo problema relacionado con aquel (expediente T-1281247):^[2] ¿puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona, únicamente por el hecho de que fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad acusada nunca lo negó por esa razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido? Con base en su jurisprudencia, la Sala reiterará que cuando (i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) que la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión y, si no se desvirtúa el concepto del médico externo, atender y cumplir entonces lo que éste manda. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva (ver apartado 4.4.2.). Esta decisión se aplicará en los expedientes T-1281247 y T-1310408.

 

2.1.5. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestación social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello? Con base en la jurisprudencia constitucional, la Sala reiterará que la acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas pres­taciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana (ver apartado 4.4.5.8.). Específicamente, se ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones. Esta decisión será reiterada en el presente proceso dentro del expediente T-1308199.

 

2.1.6. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente; viola el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento médico que se requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). En especial, si se trata de un sujeto de especial protección en salud, por padecer una enfermedad catastrófica o de alto costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobrársele copagos (ver sección 4.5.). Esta jurisprudencia será reiterada en el proceso del expediente T-1315769.

 

2.1.7. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse? La Sala, teniendo en cuenta la regulación y la jurisprudencia constitucional pertinentes, considera que la respuesta a ésta cuestión es afirmativa, en razón a que la entidad acusada está desconociendo una libertad asociada al derecho a la salud a una persona, con base en una norma de la regulación que no es aplicable (ver apartados 4.2.6. y 5.7.). Esta decisión es adoptada en el proceso del expediente T-1350500.

 

2.1.8. ¿Viola un órgano del Estado el derecho de petición de una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud así como el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de protección, al negarse a responder de fondo una petición para remover un obstáculo en uno de los trámites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, sostener las condiciones indispensables para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en razón a que el órgano estatal respectivo se considera incompetente? Fundándose en la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de petición, se responde afirmativamente a esta pregunta. Este problema jurídico se plantea en los expedientes T-1645295 y T-1646086.

 

2.1.9. ¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela? Con base en los criterios de interpretación elaborados por la Corte Constitucional para resolver las dudas acerca de la inclusión o no de un servicio médico en el POS, se responde afirmativamente la anterior pregunta. Este problema jurídico se plantea en los expedientes T-1855574, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, y T-1862046, T-1866944, T-1867317, T-1867326.

 

Estos casos revelan la existencia de problemas generales, graves y recurrentes en el sistema de protección del derecho a la salud.

 

2.2. Problemas jurídicos generales

 

Los problemas jurídicos de carácter general, hacen referencia a cuestiones de orden constitucional que tienen que ver con la regulación del sistema de protección del derecho a la salud, que afectan la posibilidad de que éste sea gozado efectivamente por las personas en situaciones concretas y específicas, tal como se evidencia en los casos acumulados en el presente proceso. Todos los problemas generales se pueden reunir en uno sólo, a saber: ¿Las fallas de regulación constatadas en la presente sentencia a partir de los casos acumulados y de las pruebas practicadas por esta Sala, representan una violación de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo? A esta pregunta se responde afirmativamente y se imparten las órdenes necesarias para que se superen las fallas de regulación detectadas. Las órdenes que se impartirán se enmarcan dentro del sistema concebido por la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y normas posteriores, puesto que excedería la competencia de la Corte ordenar el diseño de un sistema distinto, puesto que dicha decisión compete al legislador. Las órdenes se impartirán a los órganos legalmente competentes para adoptar las determinaciones que podrían superar las fallas de la regulación que se han traducido en una desprotección del derecho a la salud evidente en las acciones de tutela que se han presentado cada vez con mayor frecuencia desde hace varios años, como se analizará posteriormente (ver capítulo 6). Concre­ta­mente, la Sala identificó en los expedientes acumulados los siguientes problemas generales:

 

2.2.1. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud? En virtud de lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional con relación al derecho a la salud, se concluye que el Estado desprotege el derecho a la salud de las personas al mantener las incertidumbres en torno a la cobertura asegurada por el plan obligatorio de salud, pues así impone cargas elevadas y barreras al acceso a los servicios de salud, en razón a los debates y discusiones administrativas y judiciales previas que generan desgastes considerables e innecesarios de recursos de casi todos los actores del sector; además, tales incertidumbres impiden adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de los servicios de salud de tal forma que todos los colombianos pueden acceder de manera oportuna y efectiva a servicios de salud de buena calidad (ver apartado 6.1.1.1.). En consecuencia, se ordenará a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la revisión integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS), garantizando la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud. Como una medida complementaria, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud la revisión de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios establecidos en la ley (de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema –artículo 162, parágrafo 2, Ley 100 de 1993). La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, durante el respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, (iv) la justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas y de sostenibilidad financiera. En el evento de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada, el cumplimiento de estas órdenes corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (ver apartado 6.1.1.2.).

 

2.2.2. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que tutelan el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados? Aunque la Corte reconoce los esfuerzos realizados por el Estado en esta materia, considera que deja de proteger el derecho a la salud cuando permite que la mayoría de violaciones a éste se presenten en situaciones recurrentes en las cuales se obstaculiza a las personas el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, es decir, servicios ya financiados por estar incluidos dentro del POS (ver apartado 6.1.4.1). Por esta razón, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al Ministerio de la Protección Social que adopte medidas para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud envíen a la Comisión de Regulación en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios de salud ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud sin ser tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité Técnico Científico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa. El primer informe deberá ser enviado en la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia y copia del mismo deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes de la misma fecha (ver apartado 6.1.4.2.). También se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS [o que se requieran con necesidad].

 

2.2.3. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo? ¿Habida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para los niños y niñas del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de cobertura respecto de los adultos? La Corte estima que después de 15 años de haber sido expedida la Ley 100 de 1993, es constitucionalmente inadmisible que no se haya previsto superar la desigualdad entre el plan subsidiado y el contributivo y que esta diferencia es más gravosa para los menores de edad. El Estado ha desconocido el derecho a la salud de las personas beneficiarias del régimen subsidiado, por cuanto no existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en ese sentido. En consecuencia, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado (ver apartado 6.1.2.1.). También se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente (ver apartado 6.1.2.2.). Dicho cronograma deberá contemplar la unificación para la fecha en la que indique el mismo regulador, salvo razones imperiosas e insuperables específica y cuidadosamente sustentadas. Periódicamente deberá presentar un informe a la Defensoría del Pueblo con la periodicidad que allí mismo se señale que deberá incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificación de por qué se presentaron regresiones o estancamientos  en la ampliación progresiva de la protección del derecho a la salud.

 

2.2.4. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio garantice el acceso efectivo al mismo? Para la Sala, la ausencia de regulación clara que permita hacer efectivos los derechos de los usuarios cuando requieren un servicio de salud, diferente a un medicamento, no incluido en el POS, es una de las razones por las cuales la tutela se ha convertido en el mecanismo generalizado para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS ordenados por el médico tratante, e incluso muchas veces a medicamentos cuando el médico tratante no presenta la solicitud ante el Comité Técnico Científico. Esta omisión del regulador representa una gran barrera al acceso a los servicios de salud que requieren las personas, lo cual constituye un claro déficit de protección del derecho fundamental a la salud (ver apartado 6.1.3.1.).

 

En consecuencia, se ordenará a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice directamente (a) los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferentes al suministro de un medicamento y (b) como los medicamentos y demás insumos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, de tal forma que se respete el principio de integralidad. No obstante, hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se ordenará que se adopten las medidas necesarias para garantizar que las entidades promotoras de salud, EPS, apliquen las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de medicamentos u otro servicios médicos no incluido en el POS, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional, en especial lo decidido en la sentencia C-463 de 2008^[3] (ver apartado 6.1.3.2.). El Ministerio de la Protección Social deberá presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Defensoría del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional.

 

2.2.5. Adicionalmente, se impartirán órdenes relacionadas con otros problemas generales que han llevado a la presentación de acciones de tutela y son causas de las fallas en el sistema de protección del derecho a la salud.

 

2.2.5.1. Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado (ver secciones 4.4. y 6.2.), a través del Fosyga. El adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS depende entonces, del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las entidades que garantizan la prestación del servicio. En la medida en que tales costos no están presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la entidad aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada uno de sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitación), su falta de pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso a la prestación de los servicios de salud que se requieran con necesidad. Al ser las entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio (EPS), o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que suelen asumir los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera además, una presión sobre éstas para dejar de autorizar la prestación de servicios de servicios no contemplados en el POS. Así pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del Sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios. Con relación al cumplimiento oportuno de los fallos de tutela y al derecho al recobro de servicios médicos no cubiertos por el plan de beneficios ante el Fosyga, se plantean, a su vez, tres conjuntos de órdenes.

 

En primer lugar, órdenes para no supeditar a la decisión sobre eventual revisión por parte de la Corte la fecha de ejecutoria de la sentencia que amparó el derecho a la salud. En este caso se ordenará al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos necesario para proteger efectivamente el derecho en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud deberá cumplir inmediatamente la orden de protección del derecho a la salud y podrá iniciar el proceso de recobro una vez el fallo se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que la autorización del servicio de salud y el procedimiento de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del proceso de revisión que se surte ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC; (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado 6.2.1 de esta providencia.

 

En segundo lugar, órdenes encaminadas a que se adopte un Plan de Contingencia que permita el pago de los recobros atrasados para asegurar el flujo de recursos en las EPS como una medida para garantizar la prestación de los servicios de salud a los usuarios de manera oportuna y el goce efectivo de su derecho a la salud. En este sentido se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a Fidufosyga 2005, que si aún no lo han hecho, diseñen un Plan de Contingencia para (i) adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están en mora y (ii) efectuar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes que están en mora. Este plan deberá señalar: (i) metas específicas para el cumplimiento de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las órdenes y (iii) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento. El Plan deberá ser presentado antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia ante el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deberá ser ejecutado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que no se efectúe el reembolso oportunamente de a lo menos el 50% de las solicitudes de recobro, operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%. El resto del monto (50%) deberá haber sido cancelado en su totalidad antes de la fecha indicada en la parte resolutiva de esta providencia. En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar determinado reembolso, se deberán adoptar las medidas para compensar esos recursos a cargo de la respectiva EPS. Sobre el cumplimiento del Plan de Contingencia el Ministerio de Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán un informe cada dos meses al Comité mencionado de Verificación mencionado.

 

En tercer lugar, órdenes para corregir las fallas en el sistema de financiación de servicios médicos que se requieran con necesidad y no estén cubiertos por el POS. Con esta medida se busca estabilizar el flujo de recursos hacia el cubrimiento de los servicios de salud con miras a garantizar la satisfacción del derecho a la salud de los usuarios y la asignación oportuna de  recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. Se ordenará al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. Éstas podrán consistir, por ejemplo, en cambios de tipo gerencial, tales como la contratación de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual, o en el rediseño del sistema de recobro.

 

2.2.5.2. Con relación a la información en salud, en especial sobre cuáles son los derechos de los pacientes y cuáles son los resultados obtenidos por las distintas entidades del sector, la Sala ordenará al Ministerio de la Protección Social que si aún no lo ha hecho, dentro de los seis meses siguientes, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y comprensibles, la siguiente información: (i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981)[4] y los contemplados en la parte motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos 4 y 8.  Esta Carta deberá estar acompañada de las indicaciones acerca de cuáles son las instituciones que prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda. (ii) Una carta de desempeño. Este documento deberá contener información básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de las IPS indicando cuáles trabajan con cuáles. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de escogencia y acceder oportuna y efectivamente a los servicios de salud. Este documento deberá ser elaborado por el Ministerio de la Protección Social, ponderando entre, de una parte, la accesibilidad del mencionado documento a personas que no cuentan con conocimientos técnicos acerca del sistema de salud, y de otra, la presentación de una información que refleje de manera suficiente la realidad del desempeño de las EPS e IPS. Además se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud que adopten las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a quienes se les irrespete el derecho de acceder a la información adecuada y suficiente que les permita ejercer su libertad de elección de la entidad encargada de garantizarles el acceso a los servicios de salud. Dentro de las reglas que se establezcan para el efecto, podrá contemplarse que en aquellos casos en los cuales la información no sea suministrada previamente a éstas, no tendrán limitación de tiempo para poder ejercer su libertad de cambiarse de entidad promotora de salud.

 

2.2.5.3. Por último, con relación a la cobertura universal, la Sala reconoce que el gobierno, con base en la decisión del Consejo de Estado proferida el 16 de mayo de 2007 y el mandato del Congreso de la República, es el que ha definido las políticas públicas orientadas a cumplir la meta de la cobertura universal en salud. Por esta razón, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará al Ministerio de Protección Social que adopte las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la fecha fijada por el legislador (enero, 2010).[5] En caso de que alcanzar esta meta sea imposible, deberá explicarse las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.

 

2.3. Estructura de la decisión

 

Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la presente sentencia los aborda de la siguiente forma. Primero, se señala que el derecho a la salud es un derecho fundamental, así sea considerado usualmente por la doctrina como un derecho social y, además, tenga una importante dimensión prestacional. Segundo, se analizan las características de este derecho fundamental y las reglas pertinentes que ha trazado la jurisprudencia para asegurar un ámbito específico de protección, a saber, el acceso a los servicios de salud. Dichas reglas son luego aplicadas a los casos concretos. Tercero, se derivan las implicaciones que tiene la fundamentalidad del derecho a la salud frente a las fallas de regulación constatadas por la Corte y se imparten las órdenes correspondientes para que las autoridades competentes adopten las medidas necesarias para superar el déficit de protección.

 

3. El derecho a la salud como derecho fundamental

 

El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia.

 

3.1. Noción de salud

 

La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.”^[6] La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.^[7] En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.[8] 

 

3.2. El derecho fundamental a la salud

 

3.2.1. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud. En la presente sentencia, la Sala de Revisión no entra a analizar el concepto de ‘derecho fundamental’. Esta categoría es objeto de sinnúmero de debates doctrinarios y judiciales que no se pretenden zanjar en el presente proceso. Por ello, no entra a definir qué es un derecho fundamental, en general, ni cuáles son los criterios para su identificación o delimitación, entre otras cuestiones. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha ido delimitando algunos aspectos del concepto, que serán retomados a continuación. En un primer momento, la Corte delimitó el concepto de forma negativa, indicando cómo no debe ser entendido. Posteriormente, aportó un elemento definitorio de carácter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterización mínima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuestión en términos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental.

 

3.2.1.1. Como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, su postura respecto a qué es un derecho fundamental “(…) ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata^[9] y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona^[10].”^[11] Aunque la Corte ha coincidido en señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo, no existe en su jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho fundamental.^[12] Esta diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.

 

3.2.1.2. La Corte Constitu­cional ha reiterado que uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’ es el concepto de ‘dignidad humana’, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como lo dijo el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto dijo la Corte en la sentencia T-227 de 2003,

 

“En sentencia T-801 de 1998, la Corte indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana.”^[13]

 

Este concepto, ha señalado la Corte, guarda relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”.^[14] Por tanto, a propósito de la relación entre derecho fundamental y dignidad humana, la jurisprudencia, en la sentencia T-227 de 2003, concluyó lo siguiente,

 

“(…) el concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias.

 

En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. (…)”^[15]

 

En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal.

 

3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.^[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.^[17] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.^[18]

 

El legislador también se ha pronunciado al respecto, al expedir la ley para ‘mejorar la atención’ de las personas que sufren enfermedades ruinosas o catastróficas, en la cual se advierte que el contenido de la ley, y de las disposiciones que las complementen o adicionen, ‘se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona.’ (art. 2, Ley 972 de 2005).

 

3.2.1.4. Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. Por ejemplo, la Corte decidió que representaba una violación al derecho a la dignidad humana excluir del régimen de salud a la pareja de una persona homosexual,^[19] extendiendo así el alcance de la primera sentencia de constitucionalidad relativa al déficit de protección en que se encuentran las parejas homosexuales.^[20] En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”^[21] Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del estado social de derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana condición.”^[22]

 

3.2.1.5. El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la  evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía.  En cuanto a la Observación General N° 14, referida específicamente al derecho a la salud, se hará referencia posteriormente a ella en el presente capítulo de esta sentencia (ver apartado 3.4.2.).

 

3.2.1.6. Finalmente, se insiste en que en la presente sentencia la Sala de Revisión no entra a establecer en detalle el alcance y contenido del concepto de derecho fundamental, en general, ni con relación al caso concreto de la salud. Partirá de la decisión de varias Salas de Revisión de la Corte Constitucional, así como de la Sala Plena, de reconocer el derecho a la Salud como un derecho fundamental. En esta sentencia la Sala se detendrá en las implicaciones que se derivan de reconocer la fundamentalidad del derecho a la salud, en especial en lo que respecta a las fallas en la regulación de su sistema de protección.

 

3.2.2. Ahora bien, uno de los aspectos en los que la jurisprudencia constitucional ha avanzado, es en el de señalar que reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.^[23]

 

La jurisprudencia constitucional señaló tempranamente que la acción de tutela es el medio judicial idóneo para defender el derecho a la salud.[24]    Recientemente, el legislador concedió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos suscitados con ocasión de la prestación de los servicios de salud (Ley 1122, art. 41). Esta decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió declarar constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, “en el entendido de que ningún funcionario de la Superin­tendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdic­cionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.”[25] En la segunda ocasión, también se declaró constitucional la norma por los cargos analizados en la sentencia,[26] pues se consideró que adjudicar funciones judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la acción de tutela deje de ser un medio judicial idóneo para reclamar la protección del derecho a la salud.[27] La Corte también advirtió que los funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio de sus funciones judiciales, están obligados a usar la excepción de inconstitucionalidad, al igual que cualquier otro juez de la República, por lo que no pueden dejar de aplicar la Constitución o de garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental a una persona, so pretexto de aplicar de manera preferente normas regulatorias contrarias a la Constitución, de rango inferior, bien sean legislativas o administra­tivas (decretos, resoluciones, acuerdos, etc.).[28]

 

3.2.3. El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institu­cionales disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la reali­zación de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.”^[29]

 

3.2.4. En un primer momento, la Corte Constitucional consideró que la acción de tutela era una herramienta orientada a garantizar el goce efectivo de los derechos de libertad clásicos y otros como la vida. No obstante, también desde su inicio, la jurisprudencia entendió que algunas de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, por más que tuvieran un carácter prestacional y en principio fuera progresivo su cumplimiento, eran tutelables directamente, en tanto eran obligaciones de las que dependían derechos como la vida o la integridad personal, por ejemplo. Esto ha sido denominado la tesis de la conexidad: la obligación que se deriva de un derecho constitucional es exigible por vía de tutela si esta se encuentra en conexidad con el goce efectivo de un derecho fundamental.[30] La Corte Constitucional ha señalado pues, que hay órbitas de la protección del derecho a la salud que deben ser garantizadas por vía de tutela, por la grave afección que implicarían para la salud de la persona y para otros derechos, expresamente reconocidos por la Constitución como ‘derechos de aplicación inmediata’, tales como la vida o la igualdad.^[31]

 

Sin embargo, también desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que la salud no solamente tiene el carácter de fundamental en los casos en los que “se relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida”, “sino también en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en condiciones normales”.^[32] Siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, por ejemplo, la Corte ha resaltado que el derecho a la salud también se encuentra respaldado en el ‘principio de igualdad en una sociedad’. ^[33] Es decir, el grado de salud que puede ser reclamado por toda persona de forma inmediata al Estado, es la protección de ‘un mínimo vital, por fuera del cual, el deterioro orgánico impide una vida normal.’ ^[34]

 

3.2.5. La jurisprudencia constitucional reconoció a través de la figura de la ‘conexidad’, casos en que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos son manifiestas, a tal punto, que el incumplimiento de una obligación derivada de un derecho que no sea considerado una libertad clásica (como la salud), implica, necesariamente, el incumplimiento de la obligación derivada de un derecho que sí es clasificado como esencial (como la vida).

 

Pero la utilidad práctica de tal argumentación, ha sido cuestionada por la propia jurisprudencia. De hecho, recientemente la Corte consideró ‘artificioso’ tener que recurrir a la ‘estrategia de la conexidad’ para poder proteger el derecho constitucional invocado. Dijo al respecto,

 

“Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional^[35] y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.

 

Lo anterior, justamente por cuanto el Estado - bajo aplicación de los principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de racionalizar la prestación satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a cargo de los particulares que obran en calidad de autoridades públicas, atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias mencionadas con antelación. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo estas circunstancias, aún tratándose de prestaciones excluidas del POS, del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la Observación General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud.”^[36]

 

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’.^[37] Para la jurisprudencia constitucional “(…) no brindar los medica­men­tos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”^[38] La Corte también había considerado explícitamente que el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad.^[39]

 

Sin embargo, esta variante jurisprudencial deja de ser relevante en punto a la cuestión de la fundamentalidad del derecho a la salud.

 

3.3. Facetas positivas y negativas derivadas del derecho a la salud; jurisprudencia sobre la protección de los derechos fundamentales, a propósito de las obligaciones de contenido prestacional

 

3.3.1. El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La jurispru­dencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona.^[40] En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada.

 

3.3.2. La Corte no considera que las facetas positivas de un derecho siempre estén sometidas a una protección gradual y progresiva. ‘Cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado’, éste puede reclamar la protección judicial inmediata del derecho. El criterio propuesto por la jurisprudencia para determinar cuándo se está ante tal situación es el de urgencia, el cual es expuesto en la sentencia T-595 de 2002 en los siguientes términos,

 

“(…) La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable. El criterio de la urgencia torna objetiva y judicialmente reconocible la necesidad de ejecutar de forma inmediata la prestación que, de otra forma, permanece dentro de la esfera decisoria del obligado (…).^[41]”^[42]

 

3.3.3. Para la jurisprudencia constitucional, la clasificación de los derechos fundamentales constitucionales agrupándolos por generaciones debe tener una relevancia académica, más no jurídica o conceptual. Según la Corte, “[l]a creencia de que los derechos de libertad no suponen gasto y que en cambio los derechos sociales, económicos y culturales sí, ha llevado a salvaguardar decidi­damente la protección inmediata de los primeros, mientras que la de los segundos no”.^[43] Desde su inicio, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien el carácter prestacional de los derechos constitu­cio­na­les está ‘estrechamente’ rela­cio­nado con los derechos económicos, sociales y culturales, no se trata de dos cate­gorías idénticas, que coincidan.^[44]

 

3.3.4. No es cierto pues, que la categoría derechos de libertad coincida con la categoría ‘derechos no prestacionales’ o ‘derechos negativos’. Existen múltiples facetas de los derechos sociales, económicos y culturales, concretamente del derecho a la salud, que son de carácter negativo y su cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los particulares sino su abstención.

 

3.3.5. La jurisprudencia constitucional considera entonces, que la condición de ‘prestacio­nal’ no se predica de la categoría ‘derecho’, sino de la ‘faceta de un dere­cho’.^[45] Es un error categorial hablar de ‘derechos presta­cionales’, pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales.

 

3.3.6. Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),^[46] o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–). Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.

 

3.3.7. Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante.^[47] Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.^[48]

 

3.3.8. La progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir, progresivamente. Para la jurisprudencia “el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse.^[49]

 

3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos^[50]. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’.^[51]

 

En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de carácter prestacional y programático, derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una política pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas. En la sentencia T-595 de 2002 se indicó al respecto lo siguiente,

 

“No poder garantizar de manera instantánea el contenido prestacional del derecho es entendible por las razones expuestas; pero carecer de un programa que de forma razonable y adecuada conduzca a garantizar los derechos en cuestión es inadmisible constitucionalmente. El carácter progresivo de la prestación no puede ser invocado para justificar la inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado. Precisamente por el hecho de tratarse de garantías que suponen el diseño e implementación de una política pública, el no haber comenzado siquiera a elaborar un plan es una violación de la Carta Política que exige al Estado no sólo discutir o diseñar una política de integración social [para discapacitados], sino adelantarla.”^[52]

 

3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional.

 

3.3.11. La primera condición es que la política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.^[53] Así pues, en la sentencia T-595 de 2002, por ejemplo, - en lo que respecta a las dimensiones positivas de la libertad de locomoción de los discapacitados - al constatar que la entidad acusada violaba el derecho fundamental exigido, por no contar con un plan,^[54] la Corte resolvió, entre otras cosas, tutelar los derechos a la libertad de locomoción y a la igualdad del accionante, en razón a su discapacidad especialmente protegida.

 

3.3.12. La segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas.^[55] Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazo­nable”.^[56]

 

3.3.13. La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la partici­pación democrática.^[57] En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.’^[58] Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas, depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a tomar. Por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, a propósito de la protección de la libertad de locomoción en el contexto del transporte público, la Corte indicó, con base en el pronunciamiento expreso del legislador, que el alcance mínimo que se debía dar a la participación ciudadana en esta área, debía contemplar “por lo menos, a la ejecución y al sistema de evaluación del plan que se haya elegido.”^[59] La Corte resolvió proteger el derecho a la participación del accionante, en su condición de miembro de organizaciones para la defensa de las personas con discapacidad.^[60]

 

3.3.14. En conclusión, la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados.^[61]

 

3.3.15. En el caso en que el juez de tutela constata la violación de una faceta prestacional de un derecho fundamental, debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto, no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana. Así por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, la Corte resolvió ordenar a la entidad acusada que en el término máximo de dos años, diseñara un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas,^[62] y que una vez diseñado el plan, iniciara inmediatamente el proceso de ejecución, de conformidad con el cronograma incluido en él. Se impartieron pues las órdenes necesarias para que el derecho sea protegido, sin indicar concretamente cuál es el diseño de política pública que se ha de adoptar para garantizar el goce efectivo del derecho.^[63]

 

3.4. Caracterización del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud (respetar, proteger y garantizar)

 

La Sala de Revisión incluye en la presente sentencia un anexo sobre la génesis y evaluación del derecho a la salud en el ámbito internacional (ver el Segundo Anexo). No obstante, en esta sección es pertinente recordar las categorías analíticas mediante las cuales han sido caracterizadas las obligaciones derivadas de este derecho.

 

3.4.1. Las Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)^[64] A partir de 1989, el Comité adopta ‘observaciones generales’ acerca del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su función primordial, vigilar la aplicación del Pacto por los Estados Partes.^[65] Para el Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar, obligaciones de proteger y obliga­ciones de garantizar.^[66]

 

3.4.2. El más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N°14 (2000) acerca ‘el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’.

 

3.4.2.1. De manera clara y categórica, la Observación General N°14 (2000) establece que ‘la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos’. Al respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’.^[67]

 

3.4.2.2. El Comité advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,^[68] y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.^[69] Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de salud.^[70] En tal sentido, considera que ‘el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud’; entre ellos ‘la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.’^[71]

 

3.4.2.3. ‘El derecho a la salud entraña libertades y derechos’, señala el Comité, indicando como ejemplo de las libertades ‘el derecho a controlar su salud y su cuerpo’ o ‘el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales’. Entre los derechos, se presenta como ejemplo ‘el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud’.

 

3.4.2.4. El Comité advierte que desde la adopción de los dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas en 1966, ‘la situación mundial de la salud se ha modificado de manera espectacular’, al paso que el concepto de la salud ha experimentado cambios importantes en cuanto a su contenido y alcance. En tal sentido, el Comité considera que al interpretar el artículo 12 del PIDESC, se debe tener en cuenta que enfermedades anteriormente desconocidas, “como el virus de la inmunodeficiencia humana y el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA), y otras enfermedades, como el cáncer, han adquirido mayor difusión, así como el rápido crecimiento de la población mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del derecho a la salud”. El Comité advierte que para millones de personas, en especial las más pobres, ‘el pleno disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo remoto’.

 

3.4.2.5. El artículo 12, PIDESC, contempla ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales son precisados por el Comité en su Observación General N°14 (2000). Así, se pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud infantil, materna y reproductiva’,^[72] (2) el deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’;^[73] (3) la ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole;^[74] y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.^[75]

 

3.4.2.6. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, considera que el derecho a la salud “en todas sus formas y a todos los niveles” abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. (i) Cada estado debe tener disponibles “un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas.”^[76] (ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no discriminación’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad física’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados;^[77] (c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos;^[78] y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.” (iv) Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también de buena calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico.^[79]

 

3.4.2.7. Con relación al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho a la salud, el Comité resalta que el derecho a la salud impone a los Estados obligaciones inmediatas como (i) la garantía de que será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12 (PIDESC), indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser ‘la plena realización del derecho a la salud’. Reitera también, que la ‘realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período’ implica la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud.

 

3.4.2.8. La Observación General N°14 (2000) resalta de forma especial, la obligación de no adoptar medidas ‘deliberadamente regresivas’ en cuanto a la plena realización del derecho a la salud, salvo que se demuestre que se optó por ellas “tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.

 

3.4.2.9. Para el Comité, al igual de lo que ocurre con los demás derechos, el derecho a la salud supone obligaciones de tres tipos, obligaciones de (i) respeto, obligaciones de (ii) protección y obligaciones de (iii) cumplimiento (denominadas también de garantizar).

 

La Sala de Revisión advierte que actualmente existe una discusión abierta en la jurisprudencia y la doctrina con relación a cuáles son las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que se refiere al tipo de obligaciones que estarían comprendidas en las dos clasificaciones iniciales, las obligaciones de respetar y de proteger, pero no así con la última. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores como de garantía, de asegurar o de satisfacer, no se han caracterizado de forma pacífica. Así, por ejemplo, mientras que para la Observación General N° 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su vez en obligaciones de ‘facilitar’, ‘proporcionar’ y ‘promover’, para algunos autores, además de las obligaciones de respetar y proteger, hay dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.[80]

 

3.4.2.9.1. El Comité indica que la obligación de respetar “exige que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud”. De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), la obligación de respetar el derecho a la salud, supone, en particular

 

“[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.

 

 […] Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional humanitario.”

 

3.4.2.9.2. La obligación de proteger “requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12” (PIDESC, 1966). De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), las obligaciones de proteger

 

“(…) incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud.”

 

3.4.2.9.3. La obligación de cumplir “requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.”[81] (i) Para el Comité la obligación de cumplir (facilitar) “requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud”.[82] (ii) La obligación de cumplir (proporcionar) un derecho específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (iii) La obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud “requiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la población.”^[83]

 

3.4.2.9.4. Esta clasificación de las obligaciones derivadas de un derecho tiene varias utilidades. Permite, entre otras cosas, caracterizar el tipo de violaciones a un derecho, distinguiendo las implicaciones jurídicas en cada caso. Así, por ejemplo, puede afirmarse que el hecho de que algunas de las obligaciones de protección que sean costosas y, además, de carácter progresivo, no impide, en forma alguna, la intervención del juez constitucional en casos en los que su deber consiste en evitar que se irrespete el derecho, removiendo las barreras que obstaculizan su goce efectivo. En otras palabras, la deferencia que el juez constitucional debe al debate democrático y a las normas de rango legal como parámetro para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones de carácter progresivo de un derecho fundamental, no justifica que dicho juez desconozca su deber de garantizar el goce efectivo de un derecho en casos concretos, dentro del respeto a las normas de rango legal, dando aplicación a la Constitución y adoptando decisiones que usualmente se inscriben dentro de los vacíos dejados por normas infralegales o ineficiencias o mala prácticas de los actores.

 

Esta clasificación resalta el hecho de que todo derecho fundamental tiene facetas de carácter positivo y facetas de carácter negativo. En efecto, dentro de las obligaciones de respeto, de protección y de garantía, derivadas de un derecho fundamental como la salud, se entremezclan los dos tipos de facetas, obligaciones en las que se demanda ‘hacer’ algo al Estado o a ciertas entidades privadas responsables (positivas), y obligaciones en las que se les demanda ‘dejar de hacer’ algo (negativas). Así, por ejemplo, respetar el derecho a la salud puede implicar no realizar un experimento en contra de la voluntad de una persona, pero también puede implicar tomar las medidas adecuadas y necesarias para deshacerse de los residuos hospitalarios. De forma similar, la obligación de protección puede implicar la elaboración de una compleja política pública, por ejemplo en vacunación, pero también puede implicar dejar sin efecto una decisión administrativa o una determinada regulación.

 

3.4.2.10. La Observación General N°14 (2000), también fijó cuáles son algunas de las ‘obligaciones básicas’,^[84] que se entenderían incluidas dentro de los niveles esenciales del derecho, cuyo cumplimiento no puede ser diferido, así como algunas de las ‘obligaciones prioritarias’.^[85]

3.4.2.11. En cuanto a las violaciones de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, el Comité advierte en la Observación, que se debe distinguir claramente entre la ‘incapacidad’ del Estado para cumplir con alguna de las obligaciones y la ‘renuencia’ para cumplir. Un Estado viola las obligaciones derivadas del derecho a la salud, en la medida en que “no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para [darle] efectividad al derecho.”^[86] En el caso de que el estado tenga una limitación de recursos para cumplir plenamente sus obligaciones, “tendrá que justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones” derivadas del derecho a la salud. No obstante, el Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas” antes mencionadas, las cuales, se señala, “son inderogables”.^[87] El Comité resalta que dentro de las “violaciones resultantes de actos de comisión figura la revocación o suspensión formal de la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgación de legislación o adopción de políticas que sean manifiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o internacionales relativas al derecho a la salud.”; dentro de las violaciones resultado de no adoptar las medidas necesarias dimanantes de las obligaciones legales (‘actos de omisión’), “figuran el no adoptar medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, el no contar con una política nacional sobre la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el no hacer cumplir las leyes pertinentes.” La Observación advierte también algunos de los casos en los que los Estados violan las obligaciones derivadas del Pacto, distinguiendo entre los diferentes tipos de obligaciones (respetar, proteger y cumplir).^[88]

 

3.4.2.12. Finalmente, el Comité resalta que para lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, “es necesario adoptar una estrategia nacional”, “basada en los principios de derechos humanos” y que tenga en cuenta “los recursos disponibles”, con base en la cual se formulen políticas y se establezcan los indicadores y las bases de referencia correspondientes del derecho a la salud.^[89] La formulación de la política que se implemente, debe contar con la participación de las personas, en especial de aquellas que se verían afectadas por la decisión. El Estado debe garantizar la participación de las personas en (i) la fijación de prioridades, (ii) la adopción de decisiones, (iii) la planificación, (iv) la aplicación y (v) la evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud.’

 

3.5. Los límites del derecho a la salud. Ejemplos de limitaciones en el acceso a servicios.

 

3.5.1. Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto,  el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela. Por ejemplo, la Corte ha negado los servicios estéticos. Si bien la obesidad puede en el largo plazo tener consecuencias para la salud de una persona, cada individuo también tiene el deber de cuidar de su salud y por lo tanto, de velar por prevenir las enfermedades que se derivan del sobrepeso. Sólo cuando la obesidad llega a un grado tal que los peligros para la vida y la integridad de una persona se vuelven ciertos y difícilmente reversibles mediante una dieta, la cirugía prescrita por el médico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha conducido a conceder la tutela. Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos odontológicos, en la medida en que una buena dentadura o una dentadura completa son deseables, pero distan de ser necesarias para preservar la vida o la integridad personal o de ser indispensables para que se pueda vivir dignamente.  Inclusive la Corte ha admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de servicios de salud que la Corte ha admitido que sean excluidos del POS - y no autorizados, así el médico tratante los haya prescrito - podría continuar; pero no es necesario describir exhaustivamente todos los tipos de casos en los cuales se ha admitido que el derecho a la salud tiene límites, razonables y justificados constitucionalmente.

 

3.5.2. A continuación se recuerdan algunos de estos ejemplos en los cuales la Corte ha negado la acción de tutela admitiendo que el servicio de salud prescrito por el médico no está en el POS y la Constitución no ordena que sea autorizado porque su exclusión no desconoce aspectos importantes de la salud o de la vida del interesado:

 

(i) Servicios de salud estéticos: En sentencia T-749 de 2001,[90] se negó una cirugía reconstructiva mamaria a una mujer que quería mejorar la apariencia física de sus senos. En sentencia T-490 de 2006,[91] se negó una depilación por láser a un hombre que padecía de Pseudofoloculitis de la Barba, enfermedad que consiste en que los vellos de la barba se le incrustan en la piel, por lo cual el actor se veía forzado a sacárselos con un alfiler. En sentencia T-198 de 2004,[92] se negó una cirugía plástica a una mujer que tras haber recibido tratamiento por un herpes infeccioso se le diagnosticó cicatriz irregular antiestética sobre el ala nasal izquierda. Esta Corporación adujo que de acuerdo a lo indicado por el médico tratante, se trata de una operación que no está dirigida a lograr la recuperación funcional de la demandante, sino que persigue exclusivamente fines estéticos. En sentencia T-676 de 2002,[93] la Corte negó tratamientos originados como consecuencia de complicaciones de cirugía estética. En sentencia T-073 de 2007,[94] se concluyó que los derechos a la salud y a la integridad personal del hijo de la accionante, no fueron vulnerados por la entidad demandada al negar el medicamento para el acné ordenado por su médico tratante, no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud. La Juez de Instancia concluyó que la afección a la salud que padece el menor no vulnera ni pone en riesgo su salud, su vida o su integridad personal. Se trata de una enfermedad común de la adolescencia y no hay indicio en el expediente de que la situación del menor sea especialmente grave, además la demandante no probó que no pueda pagarlo, ni impugnó el fallo, ni aportó las pruebas solicitadas. En sentencia T-476 de 2000,[95] la Corte negó una mamoplastia reductora porque no tiene fines terapéuticos ni se afecta la salud de la demandante. En sentencia T-539 de 2007,[96] negó una mamoplastia reductora porque no existe un riesgo inminente y grave, además, no se afecta la salud de la actora. En sentencia T-757 de 1998,[97] la Corte negó una cirugía de quiste sobre ceja derecha que no afecta su vida e integridad personal ni implica limitación funcional. Usualmente la Corte ha considerado que los tratamientos estéticos deben ser costeados por el interesado, así ello represente una carga económica elevada.[98]

 

(ii) Gafas y cirugía ojos: En sentencia T-1036 de 2000,[99] la Corte negó el cambio de gafas a una paciente que sólo había cumplido 3 años con los lentes, y el cambio sólo puede hacerse cada 5 años. Esta Corporación argumentó que la no entrega de los nuevos lentes recetados, no es una circunstancia que ponga en peligro la vida de la accionante o lesione sus derechos fundamentales. En sentencia T-1008 de 2006,[100] negó el cambio de unas gafas a una paciente que llevaba un año con los lentes pero según el concepto de un médico de la EPS, éstos fueron mal formulados porque no deberían ser bifocales. La Corte señaló que la actora no acreditó que las gafas que se le formularon y  suministraron el año inmediatamente anterior por parte del Seguro Social fueron mal recetadas y que por ello requiera de unas nuevas, pues solo aportó una formula expedida por una optómetra en un formato de solicitud de examen de laboratorio. En sentencia T-409 de 1995,[101] negó una cirugía refractaria para corregir problemas visuales a un hombre que padecía de miopía y astigmatismo y se negaba a usar gafas por la incomodidad y mal aspecto físico que le producía su uso. Esta Corporación precisó que no es la tutela el mecanismo idóneo para hacer efectivo el derecho pretendido por el actor, pues en la protección del derecho a la salud existe una esfera o ámbito que se vincula con el derecho a la vida y, por lo tanto, bajo este aspecto se le reconoce como un derecho fundamental.

 

(iii) Tratamientos de fertilidad: En sentencia T-698 de 2001,[102] negó una laparoscopia operatoria a una mujer que padecía una enfermedad de su aparato reproductor caracterizada por la inflamación de los ovarios y dolor pélvico persistente, igualmente se le diagnosticó un hidrosalpinx en el lado derecho. Esta Corporación argumentó que no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él. En sentencia T-946 de 2002,[103] negó el tratamiento de fertilidad consistente en inseminación y fecundación in-vitro a una mujer que sufría de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La Corte reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud. En sentencia T-752 de 2007,[104] negó una fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen subsidiado que tenía problemas para quedar embarazada. Esta Corporación argumentó que no existe violación de derechos fundamentales por la negación del tratamiento solicitado porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional.

 

(iv) Tratamiento de desintoxicación: En sentencia T-1060 de 2002,[105] la Corte negó un tratamiento de desintoxicación alcohólica.

 

(v) Prótesis: En sentencia T-1123 de 2000,[106] la Corte negó el suministro del medicamento Rinocort y prótesis para la pierna derecha del accionante. La Corte concluye que no hay elementos de juicio que permitan sustentar una orden de tutela que determinen dar una droga y una prótesis que no figuran en el POS. En sentencia T-820 de 2001,[107] negó el mantenimiento de prótesis del pie solicitado por el demandante, por cuanto la salud del actor no se encuentra afectada de tal manera que sus derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal se encuentren vulnerados.

 

(vi) By pass gástrico: En sentencia T-1078 de 2007,[108] negó una cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia a persona con obesidad mórbida, porque la actora no ha explorado otros tratamientos y se niega a seguir dietas y ejercicios. En sentencia T-867 de 2006,[109] la Corte no ordenó una cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia por cuanto no se afectaba la vida de la accionante.

 

(vii) Servicios de odontología: En sentencia T-343 de 2003,[110] la Corte negó una cirugía periapical (tratamiento bucal) por cuanto no amenazan la vida e integridad personal del actor ni ha sido ordenada por el médico tratante. En sentencia T-1276 de 2001,[111] negó un tratamiento odontológico a un hombre que sufrió un accidente y perdió 11 dientes del maxilar inferior. Esta Corporación adujo como el actor  no aportó ninguna prueba que demostrara su incapacidad económica para costear el suministro solicitado, se considera que en el presente caso no se cumplen con los presupuestos fijados por esta Corporación para hacer viable la procedencia de la acción de tutela.

 

(viii) Alergias: En la sentencia T-1289 de 2005,[112] negó la acción de tutela porque resulta improcedente para lograr el suministro de vacunas antialérgicas. Incluso otras vacunas han sido negadas.[113]

 

Los casos aquí presentados versan sobre limitaciones a uno de los ámbitos de protección del derecho a la salud más importante, a saber, el acceso a los servicios de salud. En la medida que los casos acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia versan sobre diversos aspectos del derecho a acceder a los servicios de salud (ver el capítulo 2), pasa la Corte a continuación a señalar las reglas jurisprudenciales establecidas al respecto.

 

4. El acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz, garantizado por el derecho fundamental a la salud

 

El derecho fundamental a la salud, comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, el cual ha sido objeto de la mayoría de acciones de tutela. A continuación pasa la Sala a indicar el alcance y contenido de este derecho de acceso a la salud a la luz de la jurisprudencia constitucional, resaltando las reglas aplicables a los casos que forman parte del presente proceso. También se resaltarán aquellos casos en los que el juez constitucional haya tenido que enfrentar algunos de los mayores obs­táculos y barreras existentes y persistentes en el Sistema, para acceder a los servicios de salud, relacionados con los mismos.

 

4.1. Existencia de un Sistema de Salud que garantice el acceso a los servicios de salud

 

4.1.1. La primera condición para poder garantizar el derecho de toda persona al acceso a los servicios de salud en los términos constitucionales (art. 49, CP) es, precisamente, que existan un conjunto de personas e instituciones que presten tales servicios. Este Sistema puede ser del tipo que democrá­ticamente decida el legislador, siempre y cuando tenga como prioridad, garantizar en condiciones de universalidad el goce efectivo del derecho a la salud dentro de los parámetros constitucionales.

 

4.1.2. La jurisprudencia constitucional ha señalado que en el Sistema de Seguridad Social ‘la persona se afilia al sistema, no a una de las entidades integrantes del mismo’.^[114] Por tanto, en los casos en que de forma extraordinaria, la regulación permita tener en cuenta la antigüedad o el número de semanas cotizadas para efectos de determinar si determinada prestación está o no cubierta, “debe contarse el tiempo de vinculación al sistema y no el de cotización a la empresa de salud específicamente considerada.”^[115] Tampoco existe distinción al respecto, entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado. Recientemente, el Legislador señaló que ‘a los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los cálculos de los períodos de carencia’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007). En todo caso, como se señalará posteriormente, la exigencia de semanas cotizadas no puede ser, en ningún caso, un obstáculo que impida el acceso a los servicios de salud que una persona requiera con necesidad. [ver apartados 4.4.3. y 4.4.5.].

 

4.1.3. Como se indicó, para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.

 

4.1.4. La legislación y la jurisprudencia constitucional han precisado, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, las obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud, para garantizar la existencia de un sistema de salud que preste efectivamente, en condiciones de universalidad, eficiencia y solidaridad, los servicios de salud que requieran las personas para alcanzar el nivel más alto de salud posible dadas las condiciones y capacidades existentes.

 

4.1.5. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la función de regulación de las actividades de un sector es variada y de muchos tipos, pero que depende, básicamente, de cuáles sean las condiciones específicas del sector, y los cometidos especiales o fines que haya fijado el Constituyente o el legislador a dicho sector.^[116] El Estado tiene entonces, la obligación de regular el sector de la salud, orientándolo a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. En tal sentido, por ejemplo, se viola el derecho a la salud cuando la regulación desconoce un ámbito de protección constitucional. Así, la Corte ha considerado que un sistema de tarifas para la prestación de todos los servicios de salud en el cual se contemplen tarifas incluso para la atención básica, por mínimas que éstas sean, es inconstitucional, en la medida en que la Constitución Política obliga al legislador a reconocer ‘una atención básica gratuita’ del servicio de salud (art. 49, CP).^[117] Esta decisión fue reiterada posterior­mente por la Corte, al evaluar la constitucionalidad del sistema tarifario contemplado por la Ley 1122 de 2007, el cual se consideró ajustado a la Constitución, en la medida que no excluye la definición de servicios ‘gratuitos’ en atención básica.^[118]

 

4.1.6. El Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su conjunto, es un servicio público esencial.[119] Es además un ‘servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado’ (art. 4°, Ley 100 de 1993). En tal sentido el Estado tiene la obligación de crear las reglas necesarias para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud puedan garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud. El Estado desprotege el derecho a la salud cuando permite que existan vacíos o lagunas en la regulación, que se constituyan en barreras de acceso a los servicios de salud.  Por ejemplo, la Corte consideró que se viola el derecho a la salud de una persona cuando existe una ‘laguna’ normativa en la regulación, por no definir los mecanismos de solución de controversias para los eventos en los que se presenten conflictos entre los actores que deciden autorizar la prestación del servicio.  Tal situación ocurría, por ejemplo, con los conflictos que se dan entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a la definición de si una persona requería o no un determinado medicamento (ver apartado 4.4.4.).[120]  Es pues imprescindible para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas, que el Estado cumpla con su obligación de crear la reglamentación adecuada para posibilitar la implementación de las políticas públicas en salud. El incumplimiento de esta obligación supone pues, una desprotección del derecho a la salud por parte del Estado.

 

Ahora bien, no se desprotege el derecho a la salud, sino que se irrespeta, cuando sí existe una regulación aplicable, pero ésta se constituye en un obstáculo al acceso a los servicios de salud. Tal situación ocurría, por ejemplo, con la reglamentación de ‘los procedimientos de recobro ante las entidades del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud’ (Resolución 3797 de 2004), que imponía una carga a las entidades de garantizaban el goce efectivo del derecho a la salud a las persona de manera oportuna y eficiente, a la vez que premiaba a las entidades que desconocían flagrantemente el derecho a la salud de las personas, dándoles ventajas. En efecto el artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 establecía el monto que el Fosyga debía reconocer por el recobro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,[121] con y sin homólogo dentro del Plan, que hubiesen sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la entidad u ordenados por una sentencia de tutela. Para el primer caso –literal a de la norma, los medicamentos con homólogo–, se establecía que el Fosyga reconocería ‘el resultante de restar al valor de la cantidad del medicamento autorizado (…) u ordenado (…), según la factura del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo’, listado dentro del Plan Obligatorio.[122] Para el segundo caso –literal b de la norma, los medicamentos sin homólogo dentro del Plan–, la regla de recobro era que el Fosyga reconocería ‘el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado (…) u ordenado (…), según la factura de venta’.[123]  Ahora bien, luego de haber establecido un tratamiento igual a los recobros de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, bien sea que hubiesen sido autorizados por el Comité Técnico Científico de la entidad u ordenados por un juez de tutela, la regulación introduce un incentivo económico a las entidades cuyos Comités nieguen la autorización del servicio solicitado y se dejen demandar mediante acción de tutela. Así, el inciso final del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 establecía lo siguiente,

 

‘En el evento de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, el monto a reconocer y pagar por los medicamentos de que tratan los literales (a) y (b) del presente artículo, será el total del valor fracturado por el proveedor. Por estos efectos, se deberá anexar el acta del CTC como soporte del recobro.’

 

En otras palabras, la entidad que negaba las autorizaciones de los medicamentos autorizados por una persona y luego era condenada a garantizar su suministro mediante una acción de tutela, podía recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro de un medicamento a un persona, sólo podían recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre éste y el valor de un medicamento homólogo contemplado dentro del Plan Obligatorio, según fuera el caso. Esta regulación era pues, un claro incentivo a que las entidades encargadas de garantizar la prestación de servicios de salud negaran los medicamentos requeridos, propiciaran la interposición de acciones de tutela en su contra y pudieran así, recobrar la totalidad del valor autorizado y no sólo una parte del mismo. Esta situación fue reconocida por el Ministerio de la Protección Social en una de las participaciones dentro del presente proceso. El Ministerio dijo al respecto,

 

“Parte del incremento inusitado de tutelas no-POS se podría explicar por los incentivos implícitos que había para las EPS en el procedimiento de recobro, que fueron corregidos a partir de noviembre de 2006, (…). Hay razones para anticipar una disminución en el caudal de tutelas no-POS a raíz de los cambios recientemente introducidos en el procedimiento de recobro.”[124]

 

Actualmente el monto de los recobros se encuentra regulado en el artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006, que no contempla la regla que incentivaba la interposición de acciones de tutela.

 

En conclusión, cuando el Estado omite expedir la regulación que se requiere para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, lo desprotege. Pero cuando la regulación sí existe, pero ésta incentiva que se obstaculice el acceso a los servicios requeridos, la regulación contribuye al irrespeto del derecho a la salud.

 

4.1.7. La regulación que sea creada por el Estado para garantizar la prestación de los servicios de salud debe estar orientada de forma prioritaria a garantizar el goce efectivo de todas las personas al derecho a la salud, en condiciones de universalidad, eficiencia, solidaridad y equidad. Al respecto ha dicho la Corte,

 

“Los derechos a la vida, la salud y la integridad de las personas residentes en Colombia depende, en gran medida, de la adecuada prestación del servicio por parte de las E.P.S., las A.R.S. y demás entidades. Sin embargo, para que estas entidades puedan cumplir con la misión que se les ha encomendado, es preciso que exista un marco regulatorio claro, que se adecue a los postulados constitucionales y legales sobre la materia. Sin éste, se pueden presentar infinidad de vacíos y dificultades de orden legal, de carácter administrativo, que impliquen demoras o retrasos en la prestación del servicio. Es decir, una mala regulación, bien sea por confusa, incompleta o contraria a postulados constitucionales, puede ser la causa de violaciones a los derechos fundamentales de los pacientes.”^[125]

 

Expresamente, mediante la Ley 1122 de 2007 que reformó el Sistema de Salud, el Congreso ordenó que la evaluación de los actores del sector se haga ‘a través de indicadores de gestión y resultados en salud y bienestar de todos los actores que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud’.^[126] El Legislador fijó un plazo de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, al Ministerio de la Protección Social, órgano rector del Sistema, para establecer los mecanismos que permitan realizar esta evaluación. Dispuso también que ‘como resultado de esta evaluación, podrá definir estímulos o exigir, entre otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitará a la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la administración de los recursos públicos, hasta por un año de la respectiva entidad (…)’.^[127] Este parámetro que debe observar la regulación, lo reconoció la Corte al estudiar una demanda de inconstitucionalidad en contra de la competencia que otorga la Ley a la Comisión de Regulación en Salud para fijar tarifas para los servicios de salud, ligando el monto de la misma al lugar en el que la entidad haya sido clasificada en razón a su evaluación y a su desempeño.^[128]

 

4.1.8. A partir de la expedición de la Ley 1122 de 2007, se crea una nueva institución para regular el sistema de salud: la Comisión de Regulación en Salud –CRES–, que ejerce la facultad estatal de regulación en el ámbito de la salud.^[129] El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud permanece, pero como ente consultor.^[130] Entre otras funciones, corresponde a la CRES (art. 7, Ley 1122 de 2007), (1) definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado; (2) definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios; (3) definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen.^[131]

 

4.2. Pertenencia al Sistema y garantía de la prestación de servicios de salud

 

4.2.1. Toda persona tiene el derecho de pertenecer al Sistema de Salud, por sus características de universalidad. La Ley 100 de 1993 contempla dos formas posibles; la de ‘afiliado’ dentro de alguno de los dos regímenes, contributivo o subsidiado, o, por defecto y temporalmente, como ‘participante vinculado’.^[132] Ahora bien, los afiliados en el régimen contributivo pueden ser de dos tipos, los afiliados propiamente dichos, que son aquellas personas que cotizan al sistema, y los beneficiarios, que son aquellas personas que hacen parte del Sistema a través de un afiliado.

 

Aunque la persona que se encuentra tan sólo vinculada al sistema, tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, su condición implica, en sí misma, sinnúmero de obstáculos a la prestación de aquellos. El Congreso, mediante la Ley 715 de 2001, artículo 13, derogó el segundo inciso del literal B, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el cual señalaba lo siguiente: ‘A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.’ Recientemente, el Congreso fijó un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación de garantizar una cobertura universal del sistema de salud, en los siguientes términos: ‘El Sistema General de Seguridad Social en Salud alcanzará en los próximos tres años, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y III del Sisbén de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliación al Sistema’. (art. 9, Ley 1122).

 

4.2.2. La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho constitucional de toda persona a que su empleador la afilie al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con la Constitución (art. 48, 49 y 53) y la ley (art. 152, num. 2, y art. 161, Ley 100 de 1993).^[133] En los casos en los que empleadores incumplen su obligación de respetar el derecho a la salud de sus empleados, al no afiliarlos al Sistema de Salud, la jurisprudencia ha tutelado sus derechos, reconociendo la responsabilidad del empleador de acuerdo con la ley.^[134] La jurisprudencia ha subrayado la importancia de la obligación de afiliar al empleado, incluso cuando la condición laboral ya no existe, si el incumplimiento de esta obligación representa una amenaza grave e injustificada a su dignidad y a su vida; tal situación ocurre, por ejemplo, al afectar el mínimo vital y poner en riesgo la subsistencia de una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional.^[135] Así pues, una entidad irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se niega a garantizarle el acceso a los servicios de salud que requiera, en virtud del incumplimiento del empleador de dicha persona.

 

4.2.3. El Estado tiene la obligación de respetar el derecho a la salud de toda persona, permitiendo que acceda sin discriminación alguna al Sistema de Salud (art. 49, CP). En esa medida, no se puede irrespetar el derecho a la salud estableciendo obstáculos irrazonables y desproporcionados, que impidan a una parte de la población acceder al Sistema y a la prestación de servicios de salud, en condiciones de igualdad. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado, por ejemplo, que el legislador irrespeta el derecho a la salud por discriminar, al exigir a las familias conformadas mediante uniones maritales de hecho un requisito irrazonable –que transcurran dos años de relación– para acceder al Sistema de Salud, que no se exigía a las familias conformadas mediante matrimonio.^[136]

 

4.2.4. Para la jurisprudencia constitucional, toda persona tiene el derecho a que las entidades encargadas de garantizarle el acceso a los servicios de salud –EPS–,[137] actúen con base en la información oficial que de ellos se cuente en el Sistema de Salud, la cual ha de ser ‘veraz y actual’. Por tal razón, en aquellos casos en los que la información registrada oficialmente no es adecuada, el juez de tutela debe identificar el remedio constitucional adecuado en cada situación particular.^[138] Tal es el caso del SISBEN, que se ha revelado en algunos casos como un método no adecuado para valorar la condición socio-económica real de algunas personas en casos específicos.^[139]

 

4.2.5. Cuando se constata que no existe claridad en la información que se tiene con relación a una persona en el SISBEN, o cuando la información que se tiene no refleja la condición socio-económica real de una persona la jurisprudencia constitucional ha ordenado a las autoridades respectivas que implementen nuevamente el mecanismo de clasificación.^[140] En varias ocasiones se ha ordenado a las EPS, IPS o entidades territoriales que actualicen su información acerca de la situación socio-económica de las personas, de acuerdo a los registros oficiales adecuados, para que no les cobren pagos que no les corresponde asumir.^[141]

 

La protección del derecho a la salud y al habeas data, concretamente, el derecho de toda persona a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, y a que ‘en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución’ (art. 15, CP), puede llevar al juez constitucional a impartir las órdenes a las entidades encargadas de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que una falla en la información obstaculice a una persona el acceso a los servicios de salud.

 

Así, por ejemplo, en la sentencia T-307 de 1999 la Corte consideró que una persona tiene derecho a que su información sea adecuadamente obtenida y usada en las bases de datos de las cuales depende el acceso a los programas de la seguridad social, en especial, de salud. Además de establecer que se había desconocido el derecho de petición y de habeas data al no haber tramitado adecuadamente su solicitud de ser encuestada y ‘beneficiaria del SISBEN’,[142] la Corte señaló que también se le desconocía la posibilidad de participar en condiciones de igualdad en el proceso establecido para definir si tiene derecho o no a una determinada ayuda social. Dijo la Corte al respecto “(…) como consecuencia de las actuaciones omisivas y dilatorias de las autoridades demandadas, la demandante no ha podido acceder al SISBEN y, en consecuencia, ha quedado el margen de aquellos programas sociales (v. supra) en los que, eventualmente, hubiera podido ser considerada como potencial beneficiaria, de haber sido adecuadamente atendida por los funcionarios responsables de la administración del mencionado sistema. || (…) la vigencia del principio de igualdad en los procesos de distribución de bienes escasos, consiste en garantizar a los eventuales beneficiarios de tales recursos un acceso igualitario a todas las etapas del procedimiento por medio del cual aquéllos son asignados. En consecuencia, la exclusión arbitraria de algún eventual beneficiario, amenaza seriamente su derecho a la igualdad y pone en peligro la realización efectiva de los fines del Estado social de Derecho.”[143] Aunque la Corte Constitucional tuteló en este caso los derechos de petición, participación, igualdad y habeas data, la motivación concreta de la accionante, en realidad, era la de garantizar a sus hijos el acceso a los servicios de salud, por eso, su reclamo original era que se le tutelara a ella el derecho de petición y a sus hijos el derecho a la salud.[144]

 

Las órdenes del juez de tutela pueden implicar la adopción de un parámetro aplicable, de acuerdo con la Constitución y el orden legal vigente, cuando tal parámetro no existe en las regulaciones vigentes y es necesario para garantizar el goce efectivo de un derecho, hasta tanto el regulador ejerza sus competencias (ver apartado 4.1.6).[145] Pero el juez de tutela también puede ordenar a una entidad del Estado que, hasta tanto el regulador encargado asuma sus competencias y establezca la regulación definitiva, fije temporalmente los parámetros aplicables, de acuerdo a las reglas democráticas y de participación que correspondan. En el caso antes mencionado (sentencia T-307 de 1999), por ejemplo, la Corte, además de las fallas en la que incurrieron los servidores públicos comprometidos en los hechos, consideró que “la situación a la que fue sometida la actora se explica por la falta de regulación del banco de datos del SISBEN.” Indicó en esa ocasión que

 

“En efecto, las personas que habitan en la ciudad de Ibagué y que son beneficiarias – potenciales o actuales – de los programas sociales cuya focalización se realiza mediante el mencionado Sistema, no tienen mecanismos específicos, claros y eficaces para enterarse de los datos personales que les conciernen y que reposan en el respectivo banco de datos. Tampoco existen instrumentos formales y eficaces a través de los cuales puedan solicitar el ingreso de sus datos al sistema o exigir que una información errónea, inexacta, incompleta o desactualizada, sea corregida o excluida del banco de datos. Por último, es evidente que no tienen la capacidad de controlar que la información por ellos suministrada se use exclusivamente para los fines para los cuales fue creado este mecanismo de focalización del gasto.

 

En suma, los hechos registrados demuestran que la entidad local, encargada de ejecutar y aplicar el SISBEN, no sólo ha vulnerado el derecho al habeas data de la [accionante], sino que ha generado una circunstancia que amenaza los derechos de los beneficiarios – potenciales y actuales – de los programas sociales que se apoyan en la base de datos del mencionado sistema.”

 

La Corte consideró que “el SISBEN, como instrumento fundamental de la efectividad de los derechos prestacionales, constituye una institución que, con el concurso de las autoridades administrativas competentes, debe ser objeto de un amplio debate democrático y, por ende, su regulación es un asunto que compete, en primera instancia, al legislador. De la misma manera, la protección general del derecho al habeas data en los procesos de recolección de datos personales, debe ser objeto de regulación legal. || Sin embargo, mientras el legislador define el sistema de protección de los derechos que se derivan de la autodeterminación informática, se ordenará al Departamento Nacional de Planeación que diseñe un instructivo nacional para que la conformación de la base de datos del SISBEN en cada municipio, así como su operación, consulta y actualización, se someta a los principios básicos de protección al habeas data contenidos en el artículo 15 de la Constitución Política.”[146]

 

En conclusión, puede afirmarse que cuando se obstaculiza a una persona el acceso al servicio de salud que requiere, por fallas en la información, se viola su derecho a la salud. Esta violación puede implicar, según sea el caso, una desprotección o un irrespeto al derecho. Así por ejemplo, el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando no ha expedido una regulación adecuada para implementar el programa que determina el derecho a entrar al régimen subsidiado, como fue analizado, y una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se le impide acceder a un servicio de salud por fallas graves en el manejo y registro de la información que se tiene, como ocurre en la sentencia T-277 de 2004.^[147]

 

4.2.6. Finalmente, cabe señalar que uno de los principios del servicio público en salud es el de la ‘libre escogencia’ (art. 153, Ley 100 de 1993), en virtud del cual, el ‘Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios’. Advierte además la ley que quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993. La libertad de escogencia es pues, fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que les permiten afiliarse a aquellas que demuestren que están prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad.

 

La libertad de escogencia en el ámbito de la salud incluso al legislador en sus decisiones sobre la estructura del sistema de salud. Por eso, recientemente la Corte condicionó la exequibilidad de una norma que establecía un tope a la integración vertical a que la implementación del mismo respetara la libertad de los usuarios de escoger la EPS de su preferencia así como el médico con el cual se sienta más seguro.[148]

 

La libertad para escoger una nueva entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, una vez la persona ya esté afiliada, supone un traslado entre entidades, el cual es permitido una vez transcurra un período de tiempo. Sin embargo, este período es de 12 meses para todas las personas, salvo que se trate de un afiliado que padece una enfermedad de alto costo, en cuyo caso el período será del doble, de 24 meses (numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994).^[149] Esta disposición, cuya razonabilidad fue estudiada por el Consejo de Estado,^[150] sería desproporcionada “si se obligara a una persona a permanecer en una entidad que dejó de garantizarle el tratamiento que requiere, o dejó de garantizarlo adecuadamente. Si ello ocurriera no se estaría limitando a la persona su derecho a escoger libremente cuál quiere que sea su EPS o su ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad del Sistema, se estaría sacrificando su salud y muy probablemente su vida. Como la norma en cuestión del Decreto 1485 de 1994 contempla expresamente este caso como una excepción para la limitación a la libertad de escogencia, el Consejo de Estado la encontró ajustada a la Constitución Política.”^[151] Específicamente, a propósito de las personas con VIH/Sida, la Corte decidió que en virtud de los derechos a la igualdad, a la vida y a la salud, una persona con VIH-SIDA tiene derecho a que una EPS o ARS acepte su solicitud de traslado, cuando el motivo del mismo es que la entidad en la que se encuentra afiliado le presta un mal servicio médico. La EPS o ARS que lo reciba podrá aplicar las regulaciones vigentes para obtener la cofinanciación del tratamiento de alto costo.”^[152]

 

4.3. Conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía

 

4.3.1. Las entidades del Sistema de Salud tienen la obligación de brindar a las personas la información que sea necesaria para poder acceder a los servicios de salud que requieran, con libertad y autonomía, permitiendo que la persona elija la opción que le garantice en mayor medida su derecho.

 

4.3.2. Las EPS tienen el deber de brindar a las personas la información que sea necesaria para que puedan saber cuál es el servicio de salud que requieren, cuáles son las probabilidades de éxito y de riesgo que representa el tratamiento, así como también, cómo acceder a los servicios de salud que requieren. La jurisprudencia ha señalado que una EPS no desconoce el derecho a la salud cuando, a través de su médico tratante, le ha brindado al paciente información simple, aproximativa, inteligible y leal sobre los riesgos que conlleva una cirugía que se le debe practicar.^[153] El deber de informar y orientar al paciente sobre los tratamientos a seguir y las entidades encargadas de prestarlos, se predica también de las IPS.^[154]

 

4.3.3. La información que deben dar a las personas los diferentes actores dentro del sistema de salud (los empleadores, la Superintendencia de Salud, las Entidades Promotoras de Salud, EPS, las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y las entidades territoriales responsables), debe ser entregada antes del momento de la afiliación. En efecto, para que una persona pueda ejercer su libertad de afiliación (art. 153, Ley 100 de 1993), ha de contar con los datos suficientes que le permitan conocer (i) cuáles son las opciones de afiliación con las que cuenta, y (ii) el desempeño de cada una de estas instituciones, en función del respeto al goce efectivo del derecho a la salud. Legalmente corresponde al Ministerio del sector, producir información que se fije especialmente en el acceso a los servicios de salud en condiciones de oportunidad, calidad y eficiencia; información orientada a la evaluación y corrección de la prestación de los servicios de salud a los usuarios.[155] En el caso de las personas que tienen contrato de trabajo, los empleadores, ‘como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (…) cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.’ (art.161, num. 3, Ley 100 de 1993). La Ley 1122 de 2007, en el mismo sentido, señala que el Sistema de Inspección Vigilancia y Control, debe ‘vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.’

 

4.3.4. Las EPS en el contexto del régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar. En el régimen subsidiado la jurisprudencia ha indicado que en “los casos en los cuales se demanda la atención en salud a una [EPS subsidiada] que alega no tener la obligación de suministrar tratamientos excluidos del POS-S, surgen dos opciones de protección constitucional que deben ser aplicadas por el juez de tutela de acuerdo al caso concreto.[156] La primera supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio, solución excepcional que se da en razón a que se trata de un menor o de un sujeto de especial protección constitucional;[157] la segunda de las opciones, la regla general, supone un deber de acompañamiento e información, pues en principio la prestación corresponde al Estado.”[158] Esta solución, consiste en reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la EPS subsidiada –antes, ARS–, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de salud.[159] La jurisprudencia ha indicado que cuando se trata de una situación especialmente urgente, la persona tiene derecho a ser atendida de manera prioritaria y a que se le practique el tratamiento a la mayor brevedad posible.[160] Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones.^[161]

 

4.3.5. Como se dijo, la libertad de escogencia es fundamental en el Sistema de Salud vigente, por cuanto permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho a la salud, a la vez que le permiten afiliarse a aquellas que demuestren que están prestando los servicios de salud con idoneidad, oportunidad y calidad (ver apartado 4.2.6.). Sin embargo, para que la libertad de escogencia de las entidades de salud por parte de las personas tenga el efecto de promover las buenas entidades y desincentivar a las malas, es preciso que la información sobre las mismas exista y pueda ser conocida por las personas en el momento de escoger la entidad en cuestión. Esta cuestión, así como las medidas que se requieren para asegurar la existencia de información, clara, completa, actual y pública será tratada posteriormente (ver sección 6.3.).

 

4.4. Derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad

 

La garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que las que los servicios deben ser prestados. A continuación se indicará la jurisprudencia constitucional aplicable al respecto, con el objeto de establecer cuáles son los mínimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho constitucional a acceder, y por tanto tutelables, así como las condiciones en que los mismos han de ser prestados. Para ello, la Sala hará especial énfasis en los algunos aspectos.

 

En primer lugar, se indicará que el ámbito de protección constitucional en el acceso a los servicios de salud, son aquellos que la persona requiere, según el médico tratante, sin que ello signifique que el derecho a la salud sea absoluto, ilimitado e infinito en el tipo de prestaciones cobijadas (4.4.1.). En segundo lugar, se indicará que el principal criterio para determinar cuáles son estos mínimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho a acceder, es el concepto científico del médico tratante, aunque no de forma exclusiva, pues hay algunos casos en los que es prescindible o puede ser controvertido (4.4.2.). En tercer lugar, se enfatizará que la garantía constitucional de acceso a los servicios de salud que una persona requiera, no pude ser obstaculizada por el hecho de que el servicio no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud; incluso en aquellos casos en los cuales la persona no pueda asumir los costos que le corresponda asumir. En esta parte se hará especial énfasis en los procedimientos establecidos a través del Comité Técnico Científico para que la entidad encargada autorice a una persona la prestación de un servicio de salud que requiera, teniendo en cuenta si carece o no de la capacidad de cubrir con el aporte que le correspondería en tal caso (4.4.3.). En cuarto lugar, se indicará cómo se solucionan los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico cuando existen discrepancias en cuanto a si una persona requiere o no un servicio de salud que no se encuentre contemplado dentro de los planes obligatorios de salud, con el fin de establecer si tiene derecho constitucional a que se garantice su acceso (4.4.4.). En quinto lugar, se advierte que el Sistema de Salud prevé en ocasiones pagos moderadores a cargo de las personas que van a acceder a un determinado servicio de salud; éstos deben ser razonables y no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud que se requieran, para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos (4.4.5.). Finalmente, en sexto lugar, se reiterará, específicamente, que el acceso a los servicios de salud debe garantizarse en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, y de acuerdo con el principio de integralidad (4.4.7.).

 

4.4.1. El derecho a acceder a los servicios que se ‘requieran’.

 

Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad.^[162] El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio de salud, depende de la manera en que la persona se encuentre vinculada al Sistema de Salud.

 

El legislador ha establecido de forma categórica que ‘las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento’ (artículo 14, Ley 1122 de 2007).[163] De acuerdo con la propia legislación, el ‘aseguramiento en salud’ comprende (i) la administración del riesgo financiero,  (ii) la gestión del riesgo en salud,  (iii) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (iv) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (v) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Así, por ejemplo, si un empleador no paga los aportes en salud de uno de sus empleados, eso no exime a la EPS de garantizar la prestación de los servicios de salud que requiere, sino que autoriza a la entidad a repetir contra el empleador, por el costo de aquellos servicios que no le corresponda asumir.  La Corte Constitucional ha reconocido “varias alternativas para solucionar los conflictos planteados por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud.  Esas alternativas de protección parten de considerar que el trabajador no tiene por qué sobrellevar las consecuencias del incumplimiento del empleador o de las disputas que surjan entre él y la entidad prestadora del servicio.  En cualquier condición, el trabajador tiene derecho a que se atiendan sus demandas de seguridad social en salud.”[164] A partir de la Ley 1122 de 2007, garantizar la prestación de los servicios de salud que la persona requiera es responsabilidad de las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado (art. 14, Ley 1122 de 2007).  

 

4.4.2. El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo.

 

En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.^[165] La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.^[166]

 

No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.^[167]  Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,^[168] sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.^[169] También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,^[170] incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.^[171]

 

Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de que el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.^[172] En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.^[173]

 

La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado por el médico tratante, pero no así cuando el servicio es ‘útil’ y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable.^[174] En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho.

 

Ahora bien, en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.^[175]

 

4.4.3. Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios.

 

Como se dijo, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.

 

4.4.3.1. De acuerdo con la ley (Ley 100 de 1993) las personas tienen derecho a acceder, en principio, a los servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud (art, 162). Si las personas están afiliadas al régimen contributivo pueden acceder a todo el plan obligatorio de servicios, pero las personas beneficiarias del régimen subsidiado, temporalmente, sólo pueden acceder a una parte de los servicios contemplados en el Plan (sobre esta diferencia la Corte se pronunciará posteriormente).^[176] Así pues, el acceso a los servicios de salud que se requieran y estén contemplados dentro de los planes obligatorios, está garantizado constitucional y legalmente.

 

En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes obligatorios de salud.^[177] Así pues, ‘no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.’^[178] La jurisprudencia ha precisado las condiciones en las cuales la vulneración al derecho a acceder a un servicio fundamental a la salud es tutelable, en los siguientes términos: una persona inscrita en el régimen de salud contributivo o subsi­diado tiene derecho a reclamar mediante acción de tutela la prestación de un servicio de salud cuando éste (i) está contemplado por el Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S),^[179] (ii) fue ordenado por su médico tratante adscrito a la entidad prestadora del servicio de salud correspondiente,^[180] (iii) es necesario para conservar su salud, su vida, su dignidad, su integridad,^[181] o algún otro derecho fundamental y (iv) fue solicitado previa­mente a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud, la cual o se ha negado o se ha demorado injustificadamente en cumplir su deber.^[182] La Corte Constitu­cional ha concedido el amparo de tutela en casos similares, una vez verificadas las condiciones aquí señaladas.^[183] En otras palabras, toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera, contemplados dentro del plan de servicios del régimen que la protege.

 

La Corte Constitucional ha considerado constitucional la existencia de dos planes obligatorios de salud con contenidos distintos. El primero de ellos, el POS, con los contenidos que se consideran básicos, y al cual tienen derecho las personas que hacen parte del régimen contributivo. El segundo plan de beneficios es el que se garantiza a las personas que forman parte del régimen subsidiado (POS subsidiado), el cual sólo contempla algunos de los servicios contenidos en el primero. Por esta razón, si bien es constitucional que democráticamente se establezca un trato diferencial en el goce efectivo del derecho a la salud entre aquellos que contribuyen al Sistema de Salud y aquellos que son beneficiarios por solidaridad, en razón a las capacidades financieras y administrativas de la sociedad y del Estado, éste ha de ser temporal. Como se ha reconocido internacionalmente, el derecho a la salud se ‘desprende de la dignidad inherente de la persona humana’. No es posible, por lo tanto, aceptar indefinidamente que a las personas que menos recursos tienen en la sociedad sólo se les garantice el acceso a algunos de los servicios de salud que se consideran básicos. La obligación de unificar los planes de servicios de salud del régimen contributivo y subsidiado, surge pues, del deber constitucional de garantizar a toda persona el acceso a los servicios de salud en condiciones de universalidad y equidad (art. 49, CP; art. 2 y 12, PIDESC). De hecho, de acuerdo con el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Colombia tiene la obligación de ‘garantizar el ejercicio’ del derecho a la salud (artículo 12 del Pacto), sin discriminación alguna, entre otras razones, por motivos de ‘posición económica’.

 

De acuerdo con esta Corporación, “es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos”.^[184] La obligación de unificar los contenidos de los planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos es pues, de carácter progresivo. Su cumplimiento no puede ser exigido inmediatamente, pues supone la realización de una serie de acciones complejas en las que intervienen diversos actores. Ahora bien, la progresividad justifica que se avance por partes, de forma gradual, pero no es una excusa para la inacción. Específicamente, con relación a la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud en condiciones de equidad, el carácter progresivo de esta obligación no puede convertirse en una excusa para aceptar, de forma permanente, la existencia de diferencias en el acceso a los servicios de salud que se requieran, ligadas a la capacidad de pago de las personas, esto es, a su ‘posición económica’.

 

No obstante, vale señalar que el acceso a dichos servicios incluidos dentro de los planes de salud es en algunos casos una garantía meramente formal, puesto que en la práctica las personas no tienen acceso al servicio y no gozan efectivamente su derecho a la salud. Así lo ha demostrado la Defensoría del Pueblo en sus estudios sobre la cuestión.^[185] En este campo se han dado pues, dos tipos de violaciones al derecho a la salud. Por una parte, las entidades aseguradoras han irrespetado en ocasiones el derecho a la salud de las personas, al poner barreras y obstáculos para que estos puedan acceder a los servicios contemplados y financiados. Pero por otra parte, el estado no ha protegido el derecho de las personas, pues no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar que estas entidades lo irrespeten. Posteriormente la Sala analizará esta situación (ver apartado 6.1.4.1.), y adoptará medidas orientadas a superar esta situación (ver apartado 6.1.4.2.). Para la Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo.^[186]

 

Ahora bien, algunos de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, pueden estar sometidos a pagos moderadores, pero en ningún caso estos se pueden convertir en barreras de acceso para las persona que carezcan de recursos. Tales casos, en los que la persona requiere el servicio con necesidad, por carecer de los recursos que le correspondería asumir, serán analizados posteriormente (ver apartado 4.4.5.).

 

4.4.3.2. De acuerdo con el orden constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el servicio.

 

4.4.3.2.1. Al principio, la regulación (Ley 100 de 1993) guardó silencio respecto a la forma para acceder a todos aquellos servicios que una persona requiriera y que estuvieran por fuera del plan obligatorio de servicios, incluso en el caso de que la persona pudiera morir o que la ausencia del servicio implicara un dolor y un sufrimiento enorme a la persona. Es la regulación, no la ley, la que posteriormente trata de resolver el punto, indicando que las entidades aseguradoras de la prestación de servicios no podían autorizar ningún servicio por fuera de los planes de servicios.^[187] De tal forma que, en principio, un servicio de salud que alguien requiriera y no estuviera en el plan, debía ser obtenido por la persona de forma individual, asumiendo el costo del mismo. De tal suerte que en este primer momento, la única forma para poder acceder a un servicio de salud requerido que estaba por fuera del plan obligatorio de salud correspondiente, cuando se carecía de los medios económicos para poder acceder al mismo por cuenta propia, era mediante una acción de tutela. A esta situación, requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará en adelante, requerir con necesidad (también ocurre esta situación, por ejemplo, cuando el servicio se encuentra contemplado en el plan obligatorio, pero sometido a un pago moderador que rebasa la capacidad económica del interesado (al respecto, ver apartado 4.4.5.)

 

Desde el inicio, la jurisprudencia constitucional fue depurando las condiciones en las cuales una persona tenía derecho a que se le tutelara su derecho a acceder al servicio de salud que requería y no le era autorizado por la entidad encargada de asegurar la prestación.^[188] Fundándose en la conexidad que existe entre el derecho a la salud y otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o a la integridad personal, se tuteló el acceso tanto a servicios incluidos en los planes de salud como a servicios no incluidos en dichos planes. De hecho, las primeras sentencias, incluso una vez expedida la Ley 100 de 1993, se produjeron en un contexto en el cual no habían sido definidos los contenidos del plan obligatorio de salud (POS), y era preciso aplicar la regulación existente, anterior a la Constitución de 1991.^[189] En el año de 1997 la jurisprudencia constitucional estableció de forma precisa las condiciones en las cuales una persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud, no contemplado en los planes obligatorios. En efecto, en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-480 de 1997, la Sala Plena de la Corte reiteró la decisión jurisprudencial según la cual la negativa a entregar servicios no incluidos en el listado oficial, como medicamentos, puede vulnerar el derecho a la vida,^[190] y fijó expresamente las condiciones de acceso a servicios no incluidos en los planes obligatorios.^[191]

 

Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.

 

4.4.3.2.2. Al finalizar el año 1997, en el mes de diciembre, la administración resolvió ajustar la regulación existente a los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisión de garantizar el acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan obligatorio de salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y el derecho a la vida a las personas. Expresamente, el primer inciso del artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud señalaba: ‘para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo’. La misma norma, en su último inciso, resolvió dar la competencia para tomar estas decisiones a los Comités Técnicos Científicos que se deberían crear en todas las entidades de salud.^[192] Los Comités Técnicos Científicos habían sido contemplados por la Ley 100 de 1993 (art. 188) para resolver, en primera instancia, las reclamaciones acerca de ‘hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud’, en especial cualquier tipo de discriminación.^[193] Ahora se les daba a los Comités la competencia para garantizar el acceso a servicios de salud no contemplados en plan obligatorio de salud, pero sólo en el caso de los medicamentos “no incluidos” en el manual oficialmente adoptado.

 

La regulación sobre el Comité Técnico Científico en toda entidad encargada de garantizar la prestación de servicios de salud, sus competencias y el procedimiento a seguir para autorizar el suministro de medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud, ha sido modificada en varias ocasiones desde que fue expedida, manteniendo a lo largo del tiempo, sus lineamientos generales.^[194] En la actualidad, autorizar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de servicios sigue siendo una de las principales funciones que otorga la regulación al Comité Técnico Científico.

 

Ahora bien, con relación a todos aquellos servicios de salud que una persona requiriera, distintos a medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, la regulación ha guardado silencio hasta el día de hoy. Existe una laguna normativa con relación a cuál es el procedimiento que garantiza a una persona el acceso a tales servicios. Así pues, actualmente las personas tienen que recurrir a la acción de tutela para acceder a los servicios de salud que requieran y no estén incluidos en el POS. La única norma legal que se había establecido con miras a resolver el asunto ya no hace parte del ordenamiento. En efecto, en el año 2000 se estableció expresamente el derecho excepcional a acceder a los servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, ‘cuando estaba de por medio el derecho a la vida’.^[195] La norma devino inconstitucional porque era parte de un Decreto Extraordinario que se fundó en una ley de facultades que fue declara inconstitucional.^[196]

 

Con el tiempo, la jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los planes obligatorios de salud.^[197] Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”^[198] En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,^[199] como en el régimen subsidiado,^[200] indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,^[201] a la enfermedad que padece la persona^[202] o al tipo de servicio que ésta requiere.^[203]”^[204]

 

4.4.3.2.3. Existe pues, una división entre los servicios de salud que se requieren y estén por fuera del plan de servicios: medicamentos no incluidos, por una parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para acceder al servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico Científico), en tanto que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de la presente sentencia ha sido la acción de tutela.

 

Con relación al primer caso, es claro entonces que el sistema de salud ofrece dos clases de medicamentos, aquellos que están en el plan obligatorio de salud y aquellos que, requiriéndose y no estando incluidos, son aprobados por el Comité Técnico Científico. Por esto, el Consejo de Estado ha considerado que no incluir dentro del plan obligatorio de salud un medicamento necesario para atender una enfermedad catastrófica (SIDA), no amenaza al derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, porque “la no inclusión de medicamentos no impide a las personas acceder a éstos, cuando por prescripción médica sea necesario su consumo.”^[205]

 

La laguna normativa que existe en torno al procedimiento para acceder a los servicios de salud que se requieran, no comprendidos dentro del plan, distintos a medicamentos no incluidos, es la principal barrera que existe para poder obtenerlos.^[206] Esta falla en la regulación es una desprotección del derecho a la salud que se ha mantenido a lo largo de las diferentes reformas. El Ministerio de la Protección Social reconoce en una de sus intervenciones que la decisión de restringir el acceso a los servicios de salud que una persona requiera, distintos de medicamentos, es deliberada y consciente, por cuanto se considera, erradamente, que en tal situación el plan de salud sería ilimitado y podría incluir cualquier clase de servicio.[207] Esta creencia es errada, pues el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el órgano regulador decide incluir dicho servicio en el plan de beneficios. Esta laguna normativa, barrera al acceso a los servicios de salud, será analizada posteriormente en términos generales, con el fin de adoptar las órdenes necesarias para evitar que continúe la desprotección del derecho (ver sección 6.1.3.).

 

4.4.3.3. Dentro de los servicios de salud que el Sistema contempla como obligatorios, especial importancia tienen los servicios de promoción de la salud. En primer lugar, este tipo de servicios garantizan un nivel más alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar o reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento en su salud. Así se asegura un mayor goce efectivo del derecho que si sólo se garantiza a la persona el acceso al servicio de salud curativo, una vez sufra el padecimiento que hubiese podido prevenir. En segundo lugar, la prevención de los quebrantamientos de salud que pueda sufrir una persona suele llevarse a cabo mediante servicios que cuestan considerablemente menos que los servicios de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez estos aparecen. Esto es especialmente relevante en el caso de enfermedades de alto costo, como el VIH/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto para el goce efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como en términos financieros. Los servicios de salud que se requieren aseguran a las personas no perder la vida, su dignidad o su integridad. He ahí su importancia. Pero son los servicios de prevención en salud los que asegurarán el pleno goce efectivo del derecho a la salud.

 

4.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.^[208]

 

4.4.4. Regla para solucionar conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico.

 

4.4.4.1. Como se dijo antes (ver apartado 4.4.3.2.3.), existe un vacío en la regulación, por cuanto si el servicio de salud es distinto a un medicamento, el Comité Técnico Científico, no tiene competencia para autorizar el servicio, y por tanto, la entidad promotora tampoco. En estos casos, el medio de defensa con el que cuenta toda persona para que se le garantice su derecho a acceder a un servicio de salud que requiere, y el cual no está contemplado en el plan de servicios, es recurrir a la protección del juez constitucional, mediante una acción de tutela.

 

4.4.4.2. Ahora bien, también existe una laguna en la regulación, respecto de las reglas para solucionar los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a si una persona requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS. En el año 2002, luego de constatar que existía una laguna normativa en torno a la cuestión, y que la misma representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud, la Corte Constitucional decidió que “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”^[209] En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello.[210]

 

4.4.4.3. Teniendo en cuenta que de acuerdo a la regulación, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico, la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la realización de un trámite al interior al Sistema de Salud,^[211] la jurisprudencia constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité.^[212] Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’.^[213] En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría manifestó que este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los usuarios.[214]

 

4.4.4.4. Recientemente, el legislador reiteró la competencia del Comité Técnico Científico para considerar medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, en aquellos casos de enfermedad de alto costo, advirtiendo que ‘si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga’ (art. 14, lit. j, Ley 1122 de 2007). Teniendo en cuenta que el derecho a la salud de toda persona es fundamental y que dentro de éste se contemplan la garantía de poder acceder a los servicios de salud que se requieran, en especial, con necesidad, la Corte Constitucional decidió declarar exequible la norma acusada, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”[215] Esta regla de recobro parcial se constituye pues, en una medida que estimula a las entidades encargadas de asegurar la prestación de los servicios de salud a que tramiten adecuadamente las solicitudes de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de servicios, y las desestimula a que esperen a ser eventualmente demandadas, puesto que en tal caso le implicaría asumir parte del costo del servicio no cubierto por la UPC.

 

4.4.4.5. Ahora bien, como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante. De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento estético, a un asunto dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que están razonablemente excluidos del POS (ver sección 3.5.), el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.

 

4.4.5. Los pagos, además de ser razonables, no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos.

 

Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a un pago que la persona no está en capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una persona tiene que asumir un ‘pago moderador’ (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el costo que le corresponde. Como se dijo toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ –que no puede financiarse por sí mismo– (ver apartado 4.4.3.).

 

4.4.5.1. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud.

 

4.4.5.1.1. Toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo 49, establece que la ‘atención de la salud’ es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar ‘a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud’, ‘conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad’.

 

4.4.5.1.2. En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, el legislador esta­bleció que las personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a ‘pagos moderadores’ enten­diendo por tales, ‘pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles’ (artículo 187 de la Ley 100 de 1993).^[216] Los ‘pagos modera­dores’ pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a ‘racionalizar’ los servicios y aquellos dirigidos a ‘complementar la financiación de los servicios prestados’.^[217] El legislador advierte que en el caso de los afiliados cotizantes, los ‘pagos moderadores’ sólo pueden ser aplicados con un ‘exclusivo objetivo’, a saber, ‘racionalizar el uso de servicios del sistema’; mientras que en el caso de los beneficiarios, tales pagos también se aplicarán con el objetivo de ‘complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS’.^[218]

 

En el momento de la prestación de los servicios de salud,^[219] las instituciones encargadas deben tener en cuenta, siempre, la voluntad expresa y manifiesta del Legislador, de acuerdo con la cual ‘en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres’.^[220] Para la Corte, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo para obtener el servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación”.^[221]

 

El artículo 187 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Corte en la sentencia C-542 de 1998 –salvo la expresión ‘y la antigüedad de afiliación en el Sistema’–. No obstante, la constitucionalidad fue condicionada, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar los pagos moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”. En cambio, la expresión ‘y la antigüedad de afiliación en el Sistema’ contenida en el segundo inciso del artículo 187, se declaró inexequible. Para la Corte, esta expresión era contraria a la Carta Política, por cuanto “no guarda relación alguna con el costo y la racionalidad del uso del servicio del sistema de salud.”^[222]

 

La sentencia C-542 de 1998 se adoptó siguiendo lo decidido meses atrás en la sentencia C-089 de 1998, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad dirigida, entre otras normas, contra una disposición legal similar, que regula las ‘cuotas moderadoras’ y los ‘pagos compartidos’ en el subsistema de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (art. 36, Ley 36, Ley 352 de 1998), que expresamente establece que ‘estos pagos en ningún caso se podrán constituir en barreras de acceso al servicio’.^[223] La Corte consideró exequible el cobro de este tipo de pagos, por cuanto su fin es ‘racionalizar’ el uso de los servicios de salud, sin limitar el acceso a éstos, asegurando así una mejor asignación de los recursos y la promoción del principio constitucional de solidaridad, al propender que las personas contribuyan con los costos del Sistema,^[224] pero ‘únicamente’ bajo el entendido y la condición de que “los pagos compartidos y las cuotas moderadoras (…) no pueden tomarse por la Administración como elementos a los cuales se supedite el acceso a los servicios de salud’. En otros términos, dice la Corte, “si el paciente o beneficiario no tiene cómo pagarlos antes de prestado el servicio, o si discute la validez de la exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.”^[225]

 

4.4.5.1.3. Con base en la facultad conferida en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993,^[226] el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud desarrolló el artículo 187 de la misma ley, mediante el Acuerdo 260 de 2004, estableciendo definiciones más precisas de los tipos de ‘pagos moderadores’ que pueden existir. En primer lugar, el Acuerdo establece que el objeto de las ‘cuotas moderadoras’ es ‘regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso’, de tal suerte que se esté ‘promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS.’^[227] En segundo lugar, señala que los ‘copagos’ son ‘aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado’ cuya finalidad es ‘ayudar a financiar el sistema’.^[228] El CNSSS reitera a su vez el mandato legal (art. 187, Ley 100 de 1993) según el cual el primer tipo de pagos moderadores –cuotas moderadoras– son para afiliados y beneficiarios, mientras que el segundo tipo –copagos–, son exclusivamente para los beneficiarios.^[229]

 

La regulación indica que los montos de los pagos moderadores deberán definirse con base en ‘el ingreso base de cotización del afiliado cotizante’, advirtiendo que si existe más de un cotizante por núcleo familiar, el cálculo se hará con base en ‘el menor ingreso declarado’.^[230] Adicionalmente, establece que los pagos moderadores (tanto las cuotas moderadoras como los copagos) deben ‘aplicarse’ de acuerdo con los principios de (i) equidad,^[231] (ii) información al usuario,^[232] (iii) aplica­ción general (de no discriminación),^[233] y (iv) de no simultaneidad.^[234]

 

De forma específica, el Acuerdo fija dos límites a las cuotas modera­doras en mención; establece categóricamente que

 

‘en ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias’, y

 

‘si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios’.^[235]

 

No podrán someterse a copagos (1) ‘servicios de promoción y prevención’; (2) ‘programas de control en atención materno infantil’; (3) ‘programas de control en atención de las enfermedades transmisibles’; (4) ‘enfermedades catastróficas o de alto costo’; (5) ‘la atención inicial de urgencias’; (6) ‘los servicios enunciados en el artículo precedente [artículo 6°]’.^[236]

 

Los pagos moderadores de los beneficiarios del régimen subsidiado, de acuerdo con la regulación (Acuerdo 260 de 2004, CNSSS),^[237] son contribuciones equitativas, dirigidas a contribuir a financiar los servicios recibidos. Expresamente, la regulación establece que los ‘beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén’. Además, advierte primero, que no habrá lugar a copagos en los casos ‘de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas’; segundo, que el copago máximo para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente; y tercero, que el copago máximo para el nivel 2 del Sisbén el del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente.^[238] Finalmente, la regulación señala categóricamente que ‘en el Régimen Subsidiado se prohíbe el cobro de copagos al control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año de vida’.^[239]

 

4.4.5.1.4. Con fundamento en estos claros mandatos constitucionales, legales y reglamentarios, los jueces de tutela han impedido que las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud, discriminen a aquellas personas a las que los ‘pagos moderadores’, por su precaria situación económica, les representan un obstáculo para acceder a los servicios en el Sistema; en especial, en aquellos casos en los que la vida o la integridad personal se encuentran gravemente comprometidas.

 

Recientemente, el legislador estableció nuevos parámetros al señalar que ‘no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007); y que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007);^[240] La regla de ‘excluir de los pagos moderadores’, fue extendida por el regulador a algunas poblaciones especiales tales como la población infantil abandonada, la indigente, la que se encuentra en condiciones de desplazamiento, la indígena, la desmovilizada, la de personas de la tercera edad y la población rural migratoria o ROM, asimilable al nivel I del Sisbén (art, 1°, Acuerdo 365 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud). Se recomienda además que este derecho a no tener ‘pagos moderadores’ se encuentre expresamente consignado en el carné del beneficiario.^[241]

 

4.4.5.1.5. Las EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de salud a una persona que carece de recursos económicos, irrespetan su derecho constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminación y, además, actúan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal invocada fue condicionada, precisamente, a que el pago no se constituya en una barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de recursos económicos (art. 187, Ley 100; sentencia C-542 de 1998). Esta regla también ha sido aplicada en el contexto del régimen subsidiado, en el que las personas, por su condición de beneficiarios, suelen estar sometidos a copagos, para colaborar en la financiación de los servicios que reciben, y así promover la sostenibilidad del Sistema. Se ha garantizado el acceso, por ejemplo, a servicios tales como oxígeno domiciliario permanente.^[242] De forma similar, se ha protegido el derecho a acceder a los servicios de salud necesarios, cuando los pagos moderadores se convierten en un obstáculo a los más pobres. Así, por ejemplo, se ha garantizado el acceso a medicamentos que se requieren.^[243]

 

Ha advertido la Corte que la violación del derecho de toda persona a que se le garantice el acceso a los servicios de salud sin discriminación, como consecuencia de que se le condiciona la prestación de los mismos a un pago moderador que no tiene la capacidad de realizar, ha implicado en ocasiones incluso la muerte del paciente.^[244]

 

4.4.5.1.6. Cuando los servicios están sometidos al pago de cuotas de recuperación, y la persona no puede asumir el costo, es obligación del ente territorial respectivo garantizar el acceso al servicio requerido, asumiendo la totalidad del costo del mismo.^[245] En tales casos, la Corte Constitucional ha resuelto inaplicar las disposiciones de carácter reglamentario, en las cuales se funda el cobro de las cuotas de recuperación (nombre de algunos pagos moderadores en el régimen subsidiado).^[246]

 

4.4.5.1.7. Uno de los principales motivos por el que las personas afiliadas o beneficiarias del régimen contributivo se ven obligadas a realizar pagos en el contexto del servicio de salud, es por requerir el tratamiento de ‘enfermedades de alto costo’ que estén sujetas a un ‘período mínimo de cotización’.^[247] La ley 100 de 1993, luego de aclarar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud las EPS no pueden ‘aplicar preexistencias’, establece que el acceso a la prestación de algunos servicios de salud de ‘alto costo’ para quienes se afilien al sistema, ‘podrá’ estar sujeto a períodos mínimos de cotización.^[248] Cuando una persona no cumpla con los períodos mínimos de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con la ‘capacidad socioeconómica’ de la persona.^[249] Esta regla se reproduce en los mismos términos en la reglamentación,^[250] aunque en ella se añade un criterio de justicia adicional para determinar el monto del pago por no haber cotizado el período mínimo, a saber, el porcentaje de tiempo que falte cotizar.^[251]

 

4.4.5.1.8. En la sentencia C-112 de 1998 se estudió la constitucionalidad del artículo 164 de la Ley 100 de 1993.^[252] Para la Corte una norma legal viola ‘los derechos a la salud y a la vida de los afiliados al Plan Obligatorio de Salud” si impide el acceso a la atención médica en caso de que se presentaran enfermedades cuyo tratamiento fuera catalogado como de ‘alto costo’, por no cumplir con los requisitos de periodos mínimos de cotización ‘aún en situaciones de urgencia y gravedad’.^[253] La Corte consideró que el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 es constitucional, precisamente porque no dice esto, ni es ese su efecto. Con base en una lectura sistemática de la Ley,^[254] la Corte Constitucional concluyó que la persona que no ha cumplido el período mínimo de cotización no está excluida del acceso al servicio de salud requerido, puesto que el hecho de que el legislador establezca un pago para compensar las cotizaciones aún no efectuadas, según la capacidad socioeconómica de la persona, no impide acceder al servicio y, en todo caso, ante una situación de ‘urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización’.^[255] Para la Corte, “(…) ante situaciones de urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de ‘alto costo’, necesiten de atención médica y hospitalaria en forma inmediata. Los períodos de espera en esas situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de los usuarios.” Para la Corte, el inciso segundo del artículo no vulnera ‘norma constitucional alguna’ porque “(…) los períodos mínimos de cotización no excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser atendido antes de cumplirse esos plazos, debe pagar un valor por esos servicios de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios.”^[256] La jurisprudencia ha reiterado en múltiples ocasiones esta decisión, en especial, cuando de los servicios ordenados depende la vida o la integridad personal.^[257]

 

4.4.5.1.9. De manera expresa, la jurisprudencia ha considerado que está constitucionalmente prohibido aplicar pagos moderadores a los servicios que requiere una niña o un niño cuyos acudientes no cuenten con los recursos para cubrir esos gastos.^[258] En esta ocasión dijo al respecto la Corte,

 

“(…) cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos.

 

Lo anterior adquiere mayor importancia, como se verá en concreto frente a las circunstancias del caso revisado si el afectado con la decisión de la entidad prestadora de servicios de salud es un menor de edad, pues para su caso, el derecho a la salud es de naturaleza fundamental y, por tanto, es procedente su protección a través del amparo constitucional no sólo en los eventos en que se afecten de forma grave los derechos a la vida y a la integridad física, sino también cuando se compruebe que, a raíz de la falta de atención médica, se impide el mantenimiento de adecuadas condiciones biológicas o psíquicas del niño.”^[259]

 

4.4.5.1.10. En conclusión, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele el pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.

 

4.4.5.2. La financiación de los servicios de salud no contemplados dentro de los planes obligatorios, en cada caso concreto.

 

El segundo caso en el que una persona requiere un servicio médico con necesidad, se presenta cuando éste no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio al que tiene acceso una persona, que carece de la capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el costo adicional que le corresponde por el servicio, de acuerdo a la reglamentación. Este caso ya fue analizado anteriormente (ver apartado 4.4.3.), por lo que basta ahora señalar que las reglas referentes a cuándo se entiende que una persona carece de recursos, y cómo se prueba tal situación, le son aplicables.

 

4.4.5.3. Determinación de la capacidad económica, en cada caso concreto. El concepto de carga soportable.

 

Se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se afecta su ‘mínimo vital’.^[260] Como lo ha reiterado en varios casos la jurisprudencia constitucional, el derecho al mínimo vital no es una cuestión ‘cuantitativa’ sino ‘cualitativa’. El mínimo vital de una persona depende de las condiciones socioeconómicas específicas en la que esta se encuentre, así como de las obligaciones que sobre ella pesen. El derecho al mínimo vital “no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.”^[261] Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,^[262] o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.^[263] Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad económica para cancelar el valor de los medicamentos.[264] No obstante, la Corte no ha concedido la tutela en ciertos eventos, así el costo al servicio fuera cercano a una quinta parte de los ingresos de la persona.^[265] De otro lado, en varias ocasiones la jurisprudencia ha señalado que se presume la falta de capacidad económica en cabeza de los beneficiarios del SISBEN.^[266] Pero esta condición fáctica que se presume en tales situaciones, puede ser desvirtuada y, en todo caso, depende del costo del servicio a asumir. La jurisprudencia ha sostenido, incluso, que un sujeto de especial protección constitucional, en una precaria situación económica, sí tiene la capacidad de pago para asumir el costo del servicio si éste no es alto.^[267]

 

4.4.5.4. La falta de capacidad económica puede ser temporal o permanente.

 

La jurisprudencia constitucional ha protegido a las personas tanto en los casos en los que carece de la capacidad económica para asumir el costo del respectivo tratamiento, como en aquellos casos en los sí tiene la capacidad para asumirlo, pero no antes del momento en el que requiere acceder al servicio de salud ordenado. Para determinar los casos en los cuales debe eximirse al afiliado de pagos, con el fin de garantizar su derecho constitucional a la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas:

 

“(…) [1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor.^[268] [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio^[269]

 

Se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.”^[270]

 

En la medida que la incapacidad económica puede ser temporal, las órdenes del juez de tutela que garanticen el acceso a un servicio de salud de carácter indefinido, pueden estar condicionadas a que se mantenga la imposibilidad de asumir los costos del servicio. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha condicionado órdenes indefinidas, mediante las cuales se garantiza el acceso de una persona a todos los “servicios de salud que determine su médico tratante”, a que se demuestre ante el juez de tutela que la situación económica se ha modificado.^[271] Este cambio se puede dar porque los recursos con los que cuenta la persona, o su responsable, han aumentado, porque el costo del servicio requerido es menor, o bien por ambas razones.

 

Pero la capacidad económica puede disminuir. La jurisprudencia también ha protegido aquellos casos en los que una persona sí podía cumplir con los pagos que le correspondían, pero luego, ante una nueva situación económica, no los pueden seguir asumiendo.^[272]

 

4.4.5.5. Reglas probatorias para establecer la capacidad económica.

 

Para la jurisprudencia constitucional no es aceptable que una EPS se niegue a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido dentro de los planes obligatorios, porque el interesado no ha demostrado que no puede asumir el costo del servicio de salud requerido. La EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras. El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos,

 

“A continuación se resume las principales subreglas aplicables:^[273]

 

1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999^[274] se afirmó que, en el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el acciónate pruebe la incapacidad económica que alega.^[275]

 

La Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.

 

2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.^[276]

 

Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.^[277]

 

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.^[278]

 

4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,^[279] pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.”^[280]

 

4.4.5.6. No se puede dejar de proteger el derecho a la salud por falta de pruebas.

 

La carencia de medios probatorios dentro de un proceso, que impidan establecer la capacidad económica de la persona que debe asumir el costo del servicio solicitado, no justifica al juez concluir que sí tiene tal capacidad, en especial, si en la acción de tutela la persona alega lo contrario. El juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso.^[281] Algunas salas de revisión han concluido que el peticionario no puede ser obligado a demostrar que carece de la capacidad económica para asumir los costos en discusión puesto que ello representaría una carga probatoria imposible frente a una negación indefinida.[282] Independientemente de esta posición lo cierto es que todas las salas coinciden en que se debe partir de la buena fe del peticionario que la EPS puede demostrar que éste si tiene capacidad económica y que en cualquier caso el juez de tutela puede ejercer sus facultades amplias en materia probatoria.

 

4.4.5.7. Las entidades del sector de la salud no pueden obstaculizar el acceso a los servicios de salud, para obtener el pago del servicio.

 

Una entidad encargada de garantizar la prestación de un servicio de salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo, no puede coaccionar a una persona, obligándola a suscribir algún tipo de documento legal para respaldar el pago, como condición para acceder al servicio de salud, en especial, cuando éste se requiere con necesidad. En otras palabras, se irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso a un servicio que se requiere, en especial con necesidad, al exigir previamente un título valor u algún otro tipo de medio de pago legal. En tales casos, la jurisprudencia constitucional ha dejado sin efecto aquellos documentos legales que se dieron como medio de pago, pero que han sido obtenidos de los pacientes, o de sus responsables, mediante presión, como condición para acceder a un servicio requerido con necesidad. También ha tutelado el derecho a la salud de una persona, cuando se utiliza la suscripción de un título valor en condiciones de presión, por ejemplo, cuando se le impide al paciente salir de la entidad de salud en que se le atendió, hasta tanto no pague el servicio.^[283]

 

4.4.5.8. No se puede negar el acceso a un servicio de salud, por omitir algunas cotizaciones, cuando la entidad se allanó a la mora al recibir nuevos pagos.

 

En algunos casos, los servicios de salud contemplados por la regulación, y a los cuales tiene acceso una persona, dependen del cumplimento de ciertos requisitos como, por ejemplo, verificar que los aportes se hayan realizado oportunamente. Así pues, existen una serie de casos en los que se obstaculiza a las personas el acceso a un servicio al que tienen derecho, con base en interpretaciones descontextualizadas de las normas contrarias a la garantía del goce efectivo del derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de las licencias de maternidad o de las incapacidades laborales. La jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha señalado que la acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas prestaciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana.^[284] Específicamente, ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.^[285]

 

4.4.5.9. El deber de solidaridad y de asumir cargas soportables.

 

Cuando una persona que tiene capacidad económica no paga el costo adicional que le corresponde para acceder a un servicio de salud no contemplado en el plan obligatorio de salud, la barrera al acceso es impuesta por la misma persona, no por las entidades de salud. La Corte Constitucional no ha tutelado el derecho a la salud en esos casos, incluso cuando se trata de niños.^[286] No obstante, si el servicio se requiere con urgencia, la Corte ha ordenado a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio que lo autorice, por una parte, y ha exigido a los padres (o a los responsables) cancelar a la EPS en 48 horas el costo que les corresponda asumir. En tales casos es la propia acción de los padres la que irrespeta el derecho de su hijo o hija, al obstaculizarlo por no asumir la obligación que les corresponde.

 

Además, eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico.

 

4.4.6. La prestación de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad. El principio de integralidad.

 

Cuando el servicio incluido en el POS sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional.^[287] Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos de las personas con VIH o sometidas a tratamientos con antibióticos, donde el suministro oportuno de los medicamentos requeridos es indispensable no sólo para conservar el grado de salud de una persona, sino también para evitar su deterioro.

 

De forma similar, los servicios de salud que se presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho, supone, por ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo de servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona.^[288]

 

Si bien los conceptos de oportunidad, eficiencia y calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas recurrentes a los cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y al principio de continuidad, entre otros.

 

4.4.6.1. Las entidades deben garantizar integralmente el acceso a los servicios de salud requeridos.

 

El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que al interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que debería recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por sí mismo la otra parte del servicio médico requerido. Esta situación de fraccionamiento del servicio tiene diversas manifestaciones en razón al interés que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir.

 

Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales^[289] y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante.

 

Al respecto ha dicho la Corte que “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente[290] o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud” ^[291]

 

En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas. Así por ejemplo, un Departamento, entidad encargada de prestar la atención a personas con cáncer, no puede dejar de garantizar el suministro de oxígeno domiciliario permanente a un enfermo de cáncer que lo requiere como parte integral de su tratamiento, bajo el argumento de que el servicio de oxígeno, individualmente considerado, corresponde a las entidades municipales.^[292] En lo que se refiere a garantizar el acceso efectivo al servicio de salud requerido a una persona, puede entonces decirse, que las entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los costos adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no corresponderle.

 

Es importante subrayar que el principio de integralidad no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la correspondiente  EPS el que determina lo que el paciente requiere. De lo contrario el principio de integralidad se convertiría en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser un criterio para asegurar que al usuario le presten el servicio de salud ordenado por el médico tratante de manera completa sin que tenga que acudir a otra acción de tutela para pedir una parte del mismo servicio de salud ya autorizado.

 

4.4.6.2. El transporte y la estadía como medio para acceder a un servicio.

 

Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.

 

La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación,^[293] ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.^[294]”^[295] La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud requerido, e incluso a la manutención cuando el desplaza­miento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir tales costos.^[296]

 

Pero no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes términos, “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.”^[297]

 

Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado.^[298] También, como se indicó, tiene derecho a que se costee el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere para poder acceder al servicio de salud.

 

4.4.6.3. Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios.

 

El acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados trámites administrativos. Esto es razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio.

 

La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administra­ción diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[299] Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.

 

Expresamente, la regulación ha señalado que “(…) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”^[300] En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico’.^[301]

 

4.4.6.4. El principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente.

 

Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado.^[302] Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente.^[303] Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.”^[304] Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protección se ha reconocido en diferentes ámbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas.^[305]

 

La jurisprudencia constitucional considera que “(…) ‘es violatorio del derecho fundamental a la salud de un menor que una ESS, EPS o ARS le suspenda el suministro de un tratamiento médico que requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador.”^[306] La Corte ha afirmado que “los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que padece, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio médico excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su médico tratante, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos.”^[307]

 

El derecho constitucional de toda persona a acceder, con continuidad, a los servicios de salud que una persona requiere, no sólo protege el derecho a mantener el servicio, también garantiza las condiciones de calidad en las que se accedía al mismo. Así lo consideró la Corte, siguiendo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la propia jurispru­dencia constitucional.^[308] Para establecer si una entidad viola el derecho de una persona al acceso a los servicios de salud al desmejorar las condiciones de acceso al mismo, la Corte advirtió que el juez debe estimar, por lo menos, dos aspectos. En primer lugar, (1) el juez debe definir “(…) si la medida resultante no constituye una política pública regresiva, no justificada con base en la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y que fue tomada sin realizar un análisis suficiente de otras posibilidades distintas a la medida contraria al cumplimiento del deber de progresividad. En caso que este análisis resulte fallido, la medida vulnerará el derecho a la salud y, por ende, no será admisible. En segundo lugar, (2) cuando se acredite que la política adoptada no es regresiva e injustificada, será procedente el ejercicio de ponderación entre los postulados antes anotados, labor que deberá satisfacer dos requisitos básicos [a] que la medida resultante no afecte el núcleo esencial de cada postulado, constituyéndose como una política desproporcionada o irrazonable que impide el goce cierto del derecho a la salud.^[309] […] [y b] que la política implantada sea compatible con la protección adecuada de los fines básicos del derecho a la salud, entre ellos, y en un lugar central, la conservación de la vida en condiciones dignas. (…)”.^[310] Así pues, una entidad encargada de garantizar el acceso al servicio de salud, no desconoce el derecho de un paciente al desmejorar las condiciones en las que éste accede a un servicio de salud que requiere, cuando (i) las razones del cambio tienden a garantizar el disfrute del nivel más alto de salud posible de la persona, en especial, garantizar la vida en condiciones dignas; (ii) el cambio no constituye una afectación injustificada del principio de progresividad del derecho a la salud ni afecta el contenido esencial de los postulados de accesibilidad y calidad; y (iii) el cambio no implica una barrera que impida específicamente el acceso del paciente.^[311]

 

Aplicando esta decisión jurisprudencial, la Corte concluyó que el Seguro Social EPS no vulneró los derechos fundamentales de un grupo de pacientes al que brindó el tratamiento de hemodiálisis inicialmente en una ciudad distinta a aquella en la cual vivían (Santa Marta y Barranquilla), luego fueron tratadas en su domicilio (Riohacha), y, posteriormente, fueron nuevamente tratados fuera de su lugar de residencia (Santa Marta).^[312] En primer lugar, la Corte constató que la decisión de la entidad imponía condiciones menos favorables a las que existían, pero no contrariaba el principio de progresividad aplicado al derecho a la salud, porque ésta se adoptó con sustento en motivos suficientemente fundados, basados en la obligación de conservar las condiciones de seguridad médico científicas para la atención de sus pacientes con afecciones renales, las cuales están estrechamente relacionadas con la debida protección del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de los accionantes. La Corte estimó al respecto: “(…) no existían otras posibilidades de atención menos gravosas que el traslado de los pacientes a Santa Marta, puesto que la única unidad renal ubicada en Riohacha era, precisamente, la que fue descalificada por la auditoría, por lo que no había otra opción distinta a reubicar a los usuarios al centro urbano más cercano. Así las cosas, la medida adoptada por el Seguro Social no es contraria al principio de progresividad.” Comprobado el primer requisito de análisis del caso (“relativo a la inexistencia de una medida regresiva e injustificada que afecte el derecho a la salud”), pasó a estudiar el segundo elemento (determinar ‘si la decisión del ente accionado afecta el contenido mínimo esencial del derecho a la salud, en sus elementos de accesibilidad y calidad’). Al respecto la Corte manifestó que la finalidad de la decisión era “garantizar el cumplimiento de los estándares mínimos para la prestación del servicio médico asistencial, necesarios para salvaguardar la vida y la salud de los usuarios del servicio[, pues] si la evaluación efectuada por el ente accionado demostró el incumplimiento sistemático de estos requisitos por parte de la unidad renal Fanny Ramírez, el hecho de continuar con la ejecución de los procedimientos de hemodiálisis en esta institución afectaría los derechos fundamentales de los pacientes […], la decisión tomada por el Seguro Social, en el sentido de suspender la atención de sus pacientes en dicha unidad, no sólo era una actuación administrativa admisible sino constitucionalmente obligatoria.”^[313] También concluyó que la decisión no desconocía las obligaciones mínimas de asegurar el derecho a la salud, por cuanto el servicio de transporte entre ambas ciudades es de fácil acceso y los pacientes no carecían de los recursos económicos necesarios para desplazarse entre una y otra; en otras palabras, la decisión de la entidad no imponía una barrera en el acceso al servicio de salud.

 

Luego de haber presentado las reglas básicas del derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que se requieran, pasa la Sala a mencionar algunas de las particularidades que tiene este derecho cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como las niñas y los niños.

 

4.5. Acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de especial protección constitucional, como los niños y las niñas

 

4.5.1. La Corte Constitucional ha reconocido y tutelado principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de especial protección constitucional. En primer lugar ha protegido a los niños y las niñas, cuyo derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental por la Carta Política (art. 44, CP). Pero también ha reconocido la protección especial que merecen, por ejemplo, las mujeres embarazadas^[314] las personas de la tercera edad^[315] y las personas con alguna discapacidad.^[316] Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha garantizado especialmente el derecho fundamental a la salud de aquellas personas que se encuentran en una relación de sujeción, como por ejemplo, las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas[317] o las personas privadas de la libertad.[318]

 

4.5.2. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la especial protección que merecen los niños en materia de salud. Como lo señaló la Sala Plena de la Corte, “[l]a Constitución de 1991 significó un cambio sustancial en la concepción que tenía el sistema jurídico sobre los niños. De ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades. La condición de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se entiende como razón para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos. Ahora es la razón por la cual se les considera “sujetos de protección especial” constitucional. Es decir, la condición en la que se encuentra un menor no es razón para limitar sus derechos sino para protegerlo. Pero esta protección tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad. Por eso, los derechos de los niños deben interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la Constitución de su autonomía y de su libertad (pro libertatis).”^[319] La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.^[320] Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.” El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.^[321]

 

4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,^[322] debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.^[323] En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.^[324] La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y del subsidiado).

 

4.5.2.2. La protección a los niños es mayor, pues, por ejemplo, se garantiza su acceso a servicios de salud que requiera para asegurar desarrollo armónico e integral. La jurisprudencia constitucional ha tutelado, por ejemplo, la práctica de cirugías plásticas de malformaciones, aun cuando no afecten la integridad funcional de órgano alguno.^[325] Se ha protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de acceder a medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto en un niño o una niña, como la conjuntivitis.^[326] La fundamentalidad del derecho a la salud de los niños ha llevado a la Corte Constitucional a protegerlos incluso para evitar que contraigan enfermedades. Tal es el caso del acceso a vacunas para prevenir el contagio de enfermedades cuando puedan afectar significativamente su salud y exista el riesgo de contagio.^[327] Igualmente, se les ha garantizado aspectos básicos del derecho a la salud, como el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando su desarrollo físico puede conllevar modificaciones al tratamiento,^[328] o el derecho al diagnóstico.^[329] Se les protege también de los abusos en los que puedan incurrir las EPS o las IPS, como por ejemplo, impedirle salir de un establecimiento de salud a un menor, hasta tanto alguien no haya firmado un título valor equivalente al costo del servicio, especialmente, si el menor se encuentra en situación de indefensión y vulnerabilidad.^[330] También se ha tutelado el derecho fundamental a la salud de un menor a que no se le cobren pagos moderadores cuando estos se constituyen en barreras al acceso de un servicio de salud, tanto si éste se requiere por ser necesario o por ser complementario y útil.^[331] La jurisprudencia ha protegido especialmente, entre los menores, a los bebés recién nacidos, considerando, por ejemplo, que una EPS viola los derechos de un menor al condicionar la atención médica a periodos mínimos de tiempo, en especial si se trata de servicios de salud que están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.^[332] También reciben una especial protección de la jurisprudencia constitucional si concurren dos condiciones de vulnerabilidad, como ocurre, por ejemplo con los menores con discapacidad. Por ejemplo, ha señalado que una niña con discapacidad mental, tiene derecho a acceder a una cirugía de ligadura de trompas, autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisión sea producto de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la voluntad autónoma de la menor.^[333]

 

En la sentencia T-695 de 2007,^[334] por ejemplo, la Corte estudio el caso de un menor autista al que la EPS negaba el tratamiento de rehabilitación integral por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de salud. En esa oportunidad la Sala Segunda de Revisión protegió los derechos fundamentales del menor y reiteró su jurisprudencia sobre protección especial de los niños y las niñas en los siguientes términos,

 

“La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás.^[335] Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución que señala expresamente: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. También el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.^[336]” ^[337]

 

En la misma sentencia, la Corte recordó algunos de los compromisos internacionales en cuanto a la protección de los niños y las niñas, en relación con su derecho a la salud, sin discriminación ni distinciones fundadas exclusivamente en el ingreso de los padres.  Dijo al respecto,

 

“Por otra parte, esta regla también encuentra respaldo en diversos instrumentos internacionales que les otorgan a los niños el estatus de sujetos de protección especial y, específicamente en el campo de la salud, reconocen el derecho a la salud de los menores como fundamental. En la sentencia T-037 de 2006^[338] se recordaron algunos de estos instrumentos:

 

(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud.’

 

(2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’.

 

(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.

 

(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado

 

(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’.

 

(6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.^[339] (Al respecto, ver también el segundo anexo de la presente sentencia sobre desarrollo internacional y regional del derecho a la salud).

 

4.5.2.3. No obstante, la protección que brinda la jurisprudencia no es suficiente y en muchas ocasiones ha llegado tarde. No son pocos los niños y las niñas que han fallecido esperando que se les reconociera y protegiera su derecho fundamental a la salud.^[340] La protección ideal de los derechos de los niños no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su defensa.

 

Concluye así la Sala, un breve recuento de algunas de las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a acceder a los servicios de salud, en especial aquellas relevantes para la solución de los casos de acción de tutela acumuladas al presente proceso. Pasa a continuación entonces, a analizar los problemas jurídicos concretos derivados de los expedientes.

 

5. Resolución de los casos concretos de acción de tutela que forman parte del presente proceso

 

Los casos acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia, hacen referencia a situaciones en las que se alega que se viola el derecho a la salud, por cuanto se obstaculiza el acceso a los servicios requeridos. Los problemas jurídicos que estos casos plantean ya han sido resueltos por la jurisprudencia constitucional de forma reiterada, aplicando las reglas jurisprudenciales mencionadas en el anterior apartado de esta sentencia. A continuación, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional pertinente a cada uno de los casos, e indicará cuáles medidas se han de adoptar, teniendo en cuenta las órdenes impartidas previamente mediante las medidas cautelares respectivas.

 

Adicionalmente, como se indicó al inicio de las consideraciones de la presente sentencia, en la medida en que los casos tratados son una muestra de las tutelas que frecuentemente son ventiladas ante los jueces del país, también se hará referencia a los problemas estructurales con los cuáles estos casos se encuentran relacionados.

 

En el análisis de los problemas jurídicos, tanto los referidos a las cuestiones concretas como los atinentes a la regulación, la Sala de Revisión distinguirá las clases de violaciones de acuerdo a los diferentes tipos de obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud, esto es, obligaciones de respeto, de protección y de cumplimiento o garantía (ver apartado 3.4.2.9.). En la mayoría de los casos concretos, se trata de violaciones al derecho a la salud en que se desconocen obligaciones de respeto. Se trata de casos en los que la violación al derecho es flagrante, porque las entidades obstaculizan el acceso a los servicios de salud requeridos. Las órdenes en estas situaciones buscan asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de cada tutelante, impidiendo que por acción u omisión, se obstaculice a una persona el acceso a un servicio de salud que requiera. En el segundo conjunto de problemas analizados, los referentes a las fallas en la regulación, la mayoría de obligaciones que se desconocen son de protección. En una perspectiva más amplia se trata de obligaciones complejas y de carácter progresivo, cuyo cumplimiento supone las acciones y omisiones de diversas entidades, en un período de tiempo dentro de su respectiva órbita de competencia. Estas órdenes están orientadas a lograr que los vacíos o fallas en el marco regulatorio sean superados por los órganos competentes dentro del respeto a los derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud. 

 

5.1. El derecho a la salud comprende el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran con necesidad

 

El primer problema jurídico planteado por los casos acumulados es el siguiente, ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y el cual alega no poder costearse por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud? Como se dijo, para la jurisprudencia constitucional la respuesta es afirmativa (ver apartado 4.4.3.). Una entidad prestadora de servicios viola el derecho a la salud de una persona cuando no autoriza un servicio que requiera, únicamente por el hecho de que no éste incluido en el plan obligatorio de servicios. Toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad. Además, una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico: ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’ (ver apartado 4.4.4.).

 

A continuación se aplicará la jurisprudencia a cada uno de los casos analizados.

 

5.1.1. Expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear)

 

5.1.1.1. En el primero de los casos acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear),^[341] la entidad de salud acusada (Salud Colpatria EPS) alegó que se negaba a autorizarlo, por no estar incluido en el plan obligatorio de servicios y, en consecuencia, no tener la facultad para ordenarlo. La EPS no cuestionó la incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del servicio, el hecho de que el médico que había ordenado el tratamiento no estuviera adscrito a su entidad, ni el concepto médico según el cual el servicio se requería. La entidad manifestó interés en aclarar al juez que si se ordenaba la prestación del servicio, como se esperaba que ocurriera, se reconociera el derecho de la entidad para repetir el costo del mismo al Estado, a través del Fosyga.^[342] En efecto, tal como lo esperaba la entidad acusada, los jueces de ambas instancias conocían y reiteraron la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, en virtud de la cual se ha tutelado en varias ocasiones el acceso a implantes cocleares, siempre y cuando exista certeza médica sobre su idoneidad.^[343] En ambas instancias se consideró que el niño, hijo de la accionante, sí tenía derecho a acceder al servicio de salud requerido, de acuerdo con el concepto médico. En tal sentido, esta Sala confirmará lo decidido en las sentencias de instancia.^[344] Sin embargo, finalmente los jueces resolvieron no tutelar el derecho del menor, porque consideraron que el médico que había ordenado el servicio no estaba adscrito a la EPS, y en tal sentido, faltaba uno de los requisitos de la jurisprudencia para tutelar el acceso al servicio de salud requerido. Este segundo problema jurídico, que será analizado posteriormente (ver sección 5.4), llevará a la Sala a apartarse de los jueces de instancia y, en consecuencia, a tutelar el derecho a la salud del menor. Ahora bien, la Sala también se pronunciará posteriormente con relación al hecho de por qué se ha de entender que el menor ‘requería’ el servicio de implante coclear, teniendo en cuenta que se trata de una prótesis, de la cual no depende ni la salud ni la vida del niño (ver sección 5.3.).

 

5.1.1.2. Uno de los aspectos que resalta la Sala en este caso, es la dificultad para establecer si el servicio de salud solicitado se encuentra o no incluido dentro del plan obligatorio de salud, o si está excluido del mismo. En casos similares recientes, ante la incertidumbre sobre el punto, y la necesidad de certeza requerida en toda instancia judicial, la Corte Constitucional se ha visto obligada a vincular al Ministerio de la Protección Social, para que resuelva el asunto, concretamente, con relación al implante coclear.^[345] La incertidumbre sobre los contenidos del POS, generada por varios factores, entre ellos, la indeterminación en la regulación, y el conflicto que suscitan las lecturas del POS garantista –orientada a asegurar el goce efectivo de los derechos–, expansiva, –orientada a entender financiados la mayor cantidad de servicios– y restrictiva, –orientada a entender financiados la menor cantidad de servicios posibles–, es un problema de carácter general que será analizado posteriormente por la sentencia. Al abordarlo, se adoptarán las órdenes respectivas, orientadas a que las autoridades correspondientes adopten las medidas adecuadas y necesarias para clarificar los contenidos de los planes obligatorios de salud (ver apartado 6.1.1.).

 

5.1.2. Expediente T-1310408 (acceso a un servicio de salud necesario para preservar la vida o la integridad personal no incluido en el POS, cuando no se tiene la capacidad económica para costearlo –Mamoplastia–)

 

5.1.2.1. En este caso, la accionante, Angélica María Rojas Castrillón, interpuso acción de tutela contra Famisanar EPS, por considerar que se violó su derecho a la salud al negársele una cirugía de reducción de busto, ordenada por su médico tratante para enfrentar el malestar que la aqueja (gigantomastia + déficit funcional dorso lumbar), en razón a que se trata de un servicio de salud no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud, POS. Famisanar EPS considera que no ha vulnerado los derechos de la accionante con base en tres razones. Primero, porque se trata de un servicio que “no se encuentra incluido dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la Resolución 5261 de 1994”. Segundo, porque “no se puede atribuir, que el dolor de espalda que manifiesta tener adolezca al tamaño de su busto, suele suceder que estos dolores se dan por aspectos multifactoriales que para el caso concreto de la accionante puede ser por malos hábitos postulares en su sitio de trabajo o su exceso de peso”. Y tercero, porque no está probada la incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del procedimiento excluido del POS. Famisanar solicitó que en caso de ser condenada a garantizar la práctica de la cirugía se le reconociera la posibilidad de recobrar ante el Fosyga. El juez de instancia negó la acción de tutela por considerar que la accionante no acredita su incapacidad económica para sufragar la cirugía mencionada, ni en el escrito de solicitud de tutela, ni durante el trámite de la acción, y porque no era claro para la EPS, según su intervención en el proceso, el origen del malestar de la accionante y, por tanto, que el servicio de salud en cuestión era realmente requerido por ella.

 

5.1.2.2. El primer aspecto que corresponde a esta Sala resaltar, es que el servicio de salud requerido por la accionante, incluso en el momento en que fue solicitado, sí se encontraba incluido en el plan obligatorio al que ella tiene derecho, contrario a lo afirmado por Famisanar EPS y a lo aceptado por el juez de instancia. En efecto, para el mes de diciembre de 2005 llevaba varios meses en vigencia el Acuerdo 289 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado, de 28 de marzo de ese año. El CNSSS acordó en esta ocasión, básicamente, que

 

‘en los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el presente Acuerdo.

 

· Cirugías Reparadoras de Seno

 

· Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado

 

· Tratamiento para gran quemado’^[346]

 

Se trata pues, de un típico caso en el que una entidad, bien sea porque desconoce la regulación vigente, bien sea porque estratégicamente actúa como si no la conociera, se niega a autorizar la prestación de un servicio que alguien requiere, por considerar que no está incluido en el plan obligatorio de salud y que, por tanto, no está obligado a brindarlo. Al tratarse de un servicio que sí está en el plan, obstaculizar su acceso es un claro irrespeto al derecho a la salud de la persona que lo requiera. Adicionalmente, en caso de que la posición de la EPS logrará salir triunfante, está, seguramente, intentaría repetir contra el Fosyga por el valor del tratamiento (dentro del proceso Famisanar EPS solicita expresamente que se reconozca el derecho de recobro que le asiste, en caso de ser obligada a garantizar la prestación del servicio requerido por la accionante). Esto quiere decir que la EPS hubiese podido tener la posibilidad de que se le pagara algo no debido, usando para ello los recursos del Fondo de solidaridad, es decir, afectando los recursos para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los más necesitados. En todo caso, como ya se dijo, el hecho de que el servicio no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio, no es razón suficiente, en ningún caso, para negar servicios de salud que se requieran con necesidad.

 

5.1.2.3. Este caso pone de presente las barreras que para al acceso a un servicio de salud que se requiere, pueden derivarse de las incertidumbres en torno a los contenidos y exclusiones del plan obligatorio de servicios de salud. Posteriormente la Sala analizará esta cuestión (ver apartado 6.1.1.1.), así como las medidas que se adoptarán al respecto (ver apartado 6.1.1.2.).

 

5.1.2.4. Ahora bien, durante el proceso, la Sala solicitó a la entidad que justificara su negativa para autorizar el servicio de salud requerido, teniendo en cuenta que sí se encontraba incluido en el plan obligatorio de servicios, en virtud del Acuerdo 289 de 2005 del CNSSS. En su respuesta, la EPS manifestó que a su juicio, el servicio no se debía considerar incluido, por cuanto no se había demostrado que realmente se requiriera y no fuera, por tanto, un tratamiento estético, excluido de los planes obligatorios de servicios. En tal sentido, la EPS centró su negativa a autorizar el servicio de salud, en la incertidumbre científica con relación a si el servicio se requería o no. En consecuencia, luego de recibir algunas pruebas de la accionante probando su incapacidad económica para asumir el costo del tratamiento por su propia cuenta, mediante auto de diciembre 1° de 2006, la Sala de Revisión resolvió como medida cautelar, ordenar a Famisanar EPS que, si aún no lo había hecho, en el término de 48 horas valorara interdisciplinariamente el estado de salud de la accionante —Angélica María Rojas Castrillón—, incluyendo especialistas en ginecología y ortopedia, para agotar las opciones de tratamiento de la afección de salud que la aqueja en su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la Médico Coordinadora de Alto Costo y Soporte Legal de Famisanar EPS. Se indicó que la valoración de la paciente debía hacerse cuanto antes, fijando como límite máximo, dos meses. La Sala advirtió que en caso de que el tratamiento ordenado por los médicos fuera la cirugía de mamoplastia, se entendiera que se trata de un servicio de salud que se requería médicamente no estético, y por tanto, incluido en el POS. La Sala advirtió categórica­mente que, en cualquier caso, Famisanar EPS debía adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio, 48 horas después de que ser ordenado por él o los médicos tratantes.

 

5.1.2.5. En conclusión, la Sala considera que Famisanar EPS violó el derecho fundamental a la salud de la accionante, al negarle el acceso a un servicio de salud que puede requerir una persona, contemplado en el plan obligatorio de servicios, sin tomar las medidas adecuadas y necesarias para establecer si la persona realmente lo requería o no desde el punto de vista médico. La EPS fundó su decisión con base en tres razones, a saber, que el servicio (i) no está incluido en los planes obliga­torios, (ii) no se ha determinado médicamente si se requiere o no y (iii) que la accionante no demostró su incapacidad económica.

 

(i) Si se aceptara, en gracia de discusión que el servicio en cuestión no estaba incluido dentro del plan obligatorio de salud, en todo caso, como se indicó, toda persona tiene el derecho fundamental a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad (ver apartado 4.4.3.); el hecho de que el servicio que se requiera no se encuentre en un plan obligatorio, no es razón suficiente para negar la autorización del mismo. En el presente caso Famisanar EPS da otras razones, además de ésta, por lo que es necesario analizarlas. Ahora bien, como se puso de presente, en la medida en que el servicio de salud en caso de requerirse no tendría un carácter estético, no sería un servicio excluido del plan obligatorio de servicios y, de acuerdo con la regulación, se ha de entender incluido.^[347]

 

(ii) Como se indicó, se considera que un servicio de salud se requiere cuando lo ha ordenado el médico tratante (ver apartado 4.4.2.), lo cual, en el presente caso, supone que la entidad no desconoce el derecho en cuestión por cuanto el médico tratante no ha ordenado el servicio. No obstante, si bien es cierto que no hay claridad con relación a que se requiera, también lo es que tampoco existe certeza con relación a que no se requiera. Se sabe que la paciente sufre fuertes dolores en su espalda, afectando gravemente su integridad, y se sabe que existe la posibilidad de que para enfrentar esta situación pueda requerir el servicio de salud que ella alega requerir, posición que ya fue respaldada por un médico externo. Ante esta situación de incertidumbre, la entidad no puede optar, sencillamente, por desconocer el concepto de un médico externo y negar el acceso al servicio de salud solicitado, sino que debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para que se practiquen las pruebas diagnósticas que permitan establecer, finalmente, si efectivamente se requiere el servicio de salud en cuestión (ver apartado 4.4.2.). Además, como se indicó, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieren, supone el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). Así, pues, Famisanar EPS debió adoptar las medidas adecuadas y necesarias para superar la incertidumbre y obtener una opinión médica al respecto, debidamente fundada, proveniente de sus médicos adscritos.

 

(iii) Finalmente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional expuesta, si una persona alega que requiere un servicio con necesidad –en tanto no está contemplado por los planes obligatorios de salud, y carece de los recursos para costeárselo por sí misma– la entidad encargada de asegurar la prestación del servicio tiene la obligación de autorizarlo, garantizando el acceso a éste, salvo que demuestre que la persona sí cuenta con los recursos para asumir el costo del servicio. En el presente caso Famisanar EPS se limitó a señalar simplemente que la persona alega no contar con los medios económicos para asumir el costo del tratamiento, a pesar de que cuenta con los medios probatorios verificar si tal afirmación es cierta. En todo caso, como se trata de un servicio de salud no excluido del plan obligatorio, en caso de que se ‘requiera’,^[348] no está sometido a pago alguno, y en consecuencia es un asunto irrelevante para la resolución del presente caso. Así pues, la Sala resolverá tutelar el derecho a la salud del accionante y confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso.

 

En conclusión, la Sala revocará la decisión de instancia adoptada dentro de este proceso y tutelará, en consecuencia, el derecho a la salud de la accionante. Teniendo en cuenta la medida cautelar que se dispuso en el presente caso, para garantizar a la accionante el acceso a un adecuado diagnóstico y a los servicios que se determinara que ella requiere, la Sala se limitará a confirmar lo dispuesto en dicha medida.

 

5.1.3. Expediente T-1328235 (acceso a servicios de salud no incluidos en el POS –medicamentos para diabetes–, solicitud ante el Comité Técnico Científico)

 

5.1.3.1. En este caso se plantea el mismo problema sobre acceso a un servicio de salud no incluido en el plan obligatorio de salud, que se requiere con necesidad, pero con una variante. En esta ocasión la entidad no niega tener el deber de considerar la petición del servicio que supuestamente requiere la accionante, pero alega que no puede tramitarla hasta tanto la propia persona presente la solicitud ante el Comité Técnico Científico.

 

En efecto, María Diva Almonacid de Martínez, de 73 años de edad, interpuso acción de tutela en contra de Colmédica EPS, por considerar que la entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a garantizar el suministro del medicamento Gabapantin 2800mg, además de las tiras reactivas para glucosa en sangre, precisión Plus Electrones y jeringas para la aplicación de la insulina; todos éstos, servicios de salud para las afecciones que padece (‘diabetes mellitas y neuropatía diabética’). Colmédica EPS solicitó al Juez declarar impro­cedente la acción de tutela, porque no se agotaron los procedimientos legales establecidos, pues “(…) el accionante no ha solicitado a través de su médico tratante, a la EPS el suministro del medicamento Gabapentin, como tampoco se agotó el mecanismo legal de CTC de medicamentos, y sí se acudió a la acción de tutela sin agotar los procedimientos previos existentes y determinados por el mismo Estado para la autorización de tales servicios.” El juez de instancia resolvió denegar la acción de tutela porque consideró que cuando se necesitan medicamentos no incluidos en el POS, se debe presentar el caso ante el Comité Técnico Científico de la EPS; “(…) sólo cuando el Comité haya negado la autorización para el servicio, [se puede] hacer uso de la acción de tutela (…)”.^[349]

 

5.1.3.2. Durante el proceso el Ministerio de la Protección Social, por medio de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo al Legislativo, solicitó que se negara la acción de tutela por existir otro procedimiento para reclamar el medicamento. Señaló el Ministerio en su intervención,

 

“Por encontrarse los medicamentos enunciados excluidos del listado, corresponde al accionante a través de su médico tratante tratar de agotar el procedimiento señalado en el Artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, el cual consagra que para la autorización de medicamentos excluidos del listado debe procederse a presentar el caso por parte del médico tratante ante el Comité Técnico Científico de la respectiva EPS, quien determina la viabilidad del mismo. En el evento de ser negados por éste se deberá insistir, allegando los soportes médicos y técnicos atinentes a la necesidad esencial de los mismos para el bienestar de la salud del accionante.”

 

Tal posición fue reiterada por Colmédica EPS que remitió una comunicación a la Corte Constitucional en la que señaló que la accionante pretendía solicitar el servicio sin haber solicitado el tratamiento previamente al Comité Técnico Científico.^[350] Luego de hacer algunos análisis sobre la regulación del Sistema de Salud referente al asunto tratado, Colmédica EPS solicitó a la Corte Constitucional que si le ordenaba prestar el servicio ordenado a la paciente, se hiciera una declaración explícita con relación al derecho de la EPS para repetir contra el Fosyga.

 

5.1.3.3. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud (ver aparatado 4.4.4.). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio.

 

5.1.3.4. Es claro entonces que Colmédica EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por cuanto no se le garantizó el acceso a un servicio que requería y no estaba incluido dentro del plan obligatorio de servicios, justificando esta negativa, en el propio incumplimiento de un trámite interno.

 

5.1.3.5. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social desconoce el derecho a la salud de la accionante en dos aspectos. Por una parte, desconoce su obligación de proteger el derecho a la salud de la accionante, impidiendo que Colmédica EPS desconozca la obligación antes mencionada. El Estado, a través del Ministerio en este caso, ha debido adoptar las medidas adecuadas y necesarias una vez tuvo noticia del caso, para proteger el derecho de la accionante y evitar que se siga violando.

 

Pero el Ministerio de la Protección Social no sólo viola el derecho a la salud por omitir las acciones de protección a una persona de la tercera edad –sujeto de especial protección constitucional–, sino también porque adopta acciones de carácter positivo que constituyen una segunda violación al derecho. En efecto, el Ministerio resolvió remitir una carta al juez de tutela avalando el acto contrario a la Constitución de la EPS, apoyando así la tesis según la cual se puede negar a un paciente un servicio de salud porque éste no ha llevado a cabo trámites que corresponde adelantar de manera interna –entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico- a las entidades encargadas de asegurar o prestar dicho servicio.

 

5.1.3.6. En consecuencia, la Sala resolverá revocar el fallo de instancia y tutelar el derecho a la salud de la accionante. En la medida en que la Sala ya tuvo noticia de que la prestación del servicio se le garantizó al accionante, se limitará a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia.^[351]

 

5.1.4. Expediente T-1335279 (acceso a servicios de salud –exámenes diagnósticos– de persona vinculada al Sistema de salud)

 

5.1.4.1. En este proceso, la Personera Distrital Delegada en Derechos Humanos en Cartagena, Nasly Sánchez Zapatero, interpuso acción de tutela en nombre de Jessica Marín Peluffo contra el Departamento Adminis­trativo Distrital de Salud, DADIS, por desconocer sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a realizar los exámenes ecocardiograma doppler, electrocardiografía, frotis y cultivo de la garganta y a conceder una cita con un especialista (cardiólogo), por “falta de contratos”. La joven Marín Peluffo (20 años de edad), padece faringitis y prolapsa mitral, enfermedad que ha puesto en peligro su vida; no cuenta con seguridad social y se encuentra en el Nivel 1 del Sisben. Solicita que se garantice su acceso a los servicios de salud que requiere. El juez de instancia negó la acción de tutela por considerar que de las pruebas aportadas al expediente no se puede constatar que la vida de la accionante esté en riesgo. La juez citó a Jessica Marín Peluffo para rendir una declaración juramentada dentro del proceso, pero ella no compareció.

 

5.1.4.2. El DADIS irrespeta el derecho a la salud de la joven accionante, vinculada al Sistema de Salud, por cuanto no ha tomado las medidas correspondientes para garantizar el acceso a un servicio de salud requerido con necesidad (ver apartado 4.4.3.). La entidad acusada ha debido, por lo menos, (1) suministrar la información que requería para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles son sus derechos, (2) indicar específicamente cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnósticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) acompañarla durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos (ver sección 4.3.).

 

Como se indicó, el derecho a acceder a los servicios de salud, supone el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). Es claro para la Sala, que en el presente caso el DADIS desconoció abiertamente el derecho a la salud de una persona (una joven) al haberle obstaculizado e impedido su acceso a las pruebas diagnósticas ordenadas. El DADIS carecía de contratos con entidades que practicaran el servicio requerido, y, a pesar de ese estado de cosas, no tomó las acciones adecuadas y necesarias para informar, indicar y acompañar a la joven defendida por la personera distrital, y asegurar su acceso al servicio. El incumplimiento de la entidad territorial responsable de asegurar la prestación del servicio en este caso, que nunca fue justificado o argumentado en el proceso, conlleva un irrespeto al derecho a la salud de la paciente. La demora en la determinación del diagnóstico puede conducir a un deterioro mayor en su salud. En consecuencia, la Sala resolverá tutelar el derecho de la joven defendida por la Personera y confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro del proceso.

 

5.1.4.3. En consecuencia, se revocará la sentencia de instancia, se tutelará el derecho a la salud, y se confirmará y dejará en firme la medida cautelar que se dispuso dentro del proceso al DADIS, para que informara, indicara y acompañara a la beneficiaria de la acción.^[352]

 

5.1.5. Expediente T-1337845 (acceso a servicio de salud no incluido dentro del POSS – resonancia magnética de la columna –)

 

5.1.5.1. Olga Patricia Palacio Villa interpuso acción de tutela en contra ECOOPSOS, Entidad Cooperativa Solidaria de Salud, por considerar que se le viola su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al no autorizar el examen de resonancia magnética de la columna, ordenado por su médico tratante, por considerarlo necesario para definir el tratamiento que ella requiere en razón a la hernia de columna lumbisacra que padece y al cáncer de mama que se le viene tratando. La entidad negó el servicio solicitado porque no se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, POSS, y porque la accionante ya no está afiliada a esa entidad y al régimen subsidiado de salud, debido a que pasó del Nivel 2 del SISBEN al Nivel 3.^[353] El juez de instancia negó la tutela, por considerar que la entidad acusada no tiene la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera la accionante, por cuanto no es una de sus beneficiarias.^[354]

 

5.1.5.2. La Sala considera que ECOOPSOS vulneró el derecho a la salud de la accionante, al no brindarle los servicios que ella requería, para en la prestación de los servicios de salud enfrentar una enfermedad catastrófica, violando el principio de continuidad. Considera la Sala que la Secretaría de Salud de Antioquia también lo irrespetó, por cuanto adoptó decisiones administrativas que implicaron dejar sin afiliación a la accionante, de forma tal que se le impuso una barrera para acceder al servicio de salud requerido. Como se dijo, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran, supone el derecho al examen diagnóstico que permita establecer si se requiere o no un servicio (ver apartado 4.4.2.). En tal medida, el que ni la entidad territorial respectiva, ni la entidad de la que era beneficiaria – ECOOPSOS– le hubieran asegurado el acceso a las pruebas diagnósticas requeridas ni hubieran informado, indicado o acompañado a la accionante, conlleva un claro irrespeto a su derecho a la salud. Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente. Irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento médico que se requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). Además, toda persona tiene el derecho fundamental a acceder efectivamente a los servicios de salud que se requieran para enfermedades ruinosas o catastróficas, sin discriminación alguna, por lo que ‘bajo ningún pretexto’ se les podrá negar el acceso, por lo que el desconocimiento del principio de continuidad en este caso es aún más grave.

 

Finalmente, toda persona tiene derecho a que los trámites que adelante se sigan de acuerdo con el debido proceso, y sin generar consecuencias gravosas para las personas, como por ejemplo, obstaculizar su acceso a los servicios de salud, al desafiliarlas sin seguir los pasos para ello de la entidad de salud encargada de asegurarles la prestación de éstos (ver apartado 4.4.6.3.). En el presente caso, los trámites que había realizado la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y que habían llevado a que la accionante hubiera sido desafiliada de la EPS del régimen subsidiado de la cual era beneficiaria, constituyeron un irrespeto al derecho a la salud de la accionante, por cuanto le impuso así la entidad encargada de asegurar la prestación del servicio, una barrera al acceso a los servicios de salud que venía recibiendo. La decisión adoptada desconoció el debido proceso y la buena fe con que se deben adelantar los trámites en el Sistema de Salud.

 

5.1.5.3. En consecuencia, la Sala considera que ECOOPSOS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, la negarse a practicar un servicio de salud que requería (resonancia magnética de la columna), porque éste no se encontraba dentro del plan obligatorio de servicios. No obstante, no se impartirá orden alguna, por cuanto la nueva entidad encargada de garantizar la prestación del servicio ya lo hizo. El 13 de diciembre de 2006, el Gerente Seccional COORSALUD-COHAN informó que ya se había dado cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar impartida.^[355] La Sala se limitará a confirmar y dejar en firme las medidas cautelares dispuestas dentro de este proceso.

 

5.1.6. Expediente T-1338650 (medios necesarios para que una persona vinculada acceda a un servicio de salud –trasplante de tráquea– en lugar distinto a su domicilio)

 

5.1.6.1. En este caso, Mario Reyes Acevedo, quien se encuentra en el Nivel 1 del SISBEN, interpuso acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar por considerar que le viola sus derechos a la vida y a la salud al imponérsele la carga de costearse su estadía en la casa de recuperación de Medellín, en donde se encuentra esperando a que aparezca un donante de tráquea, para, de inmediato, programar la cirugía. La difícil situación de salud del accionante, que sólo estaba siendo atendida en cumplimiento de una acción de tutela, implicaba la imposibilidad de acceder al servicio de salud requerido, si no se aseguraba los gastos de manutención que la persona no podía costearse por sí misma.^[356] La Secretaría de Salud Departamental de Valledupar por su parte, alegó no tener la obligación que el accionante le exige.^[357] El juez de primera instancia concedió la tutela, porque consideró que la entidad territorial encargada de garantizar la prestación del servicio, no podía dejar abandonada a la persona en otra ciudad, sabiendo que esta carecía de los recursos para estar allí.^[358] Posteriormente, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Medellín resolvió revocar la decisión de primera instancia, por considerar que exigía el cumplimiento de una obligación que no existe reglamentariamente.^[359]

 

5.1.6.2. De acuerdo con la jurisprudencia, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado (ver apartado 4.4.6.2.). En tal sentido la Sala de Revisión dispuso como medida cautelar, ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, que dentro de las 48 horas siguientes, brindara al señor Mario Reyes Acevedo los medios económicos suficientes o realizar acuerdos con entidades públicas o privadas de la ciudad de Medellín, para costear su traslado y manutención, con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl. Se ordenó remitir copia de la decisión al Hospital. La encargada del Hogar de Recuperación San Antonio, Silvia María Caro Úsuga, informó que el paciente ya había sido intervenido y que actualmente se encontraba en estado de recuperación.^[360]

 

Luego de ser requerida por la Sala de Revisión, la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, remitió una comunicación al Despacho informando el cumplimiento de la medida cautelar.^[361]

 

5.1.6.3. En conclusión, la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar irrespetó el derecho a la salud del accionante, por cuanto le impuso una barrera al acceso al servicio de salud requerido con necesidad, al no proveerle los medios para acceder al mismo, pese a saber que la condición económica de la persona hacía imposible que él lo hiciera por sí mismo. Sin embargo, en lugar de encontrar en la administración departamental una dependencia encargada de respetar, proteger y proveer su derecho a la salud, se ha encontrado con una entidad que de manera frecuente y reiterada ha desconocido su derecho a la salud. De hecho, ha podido acceder al servicio de salud que requiere, porque un juez de tutela obligó a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar a respetar el derecho a la salud del accionante. Por tanto, tutelará el derecho a la salud del accionante y, en consecuencia, dejará en firme la orden que se dispuso como medida cautelar.

 

5.1.7. Ausencia de reglamentación para autorizar oportuna y prontamente los servicios médicos distintos a medicamentos no excluidos, que se requieran y no estén incluidos en el plan obligatorio de salud aplicable

 

En los casos anteriores se constata que las EPS aducen que la intervención del juez de tutela es necesaria ante la existencia de vacíos en la regulación.

 

La ausencia de una reglamentación para que las EPS puedan autorizar los servicios de salud, distintos a medicamentos no incluidos, que las personas requieran con necesidad, incluso cuando se trata de menores de edad, es un obstáculo para el acceso a los servicios que hasta la fecha sólo puede ser superado mediante la acción de tutela (ver apartado 4.4.3.). Por eso, en este tipo de casos las EPS suelen negar el servicio de salud requerido, y luego esperan –e incluso sugieren que las personas demanden a la entidad para poder autorizar el servicio, una vez cuenten con la posibilidad de recobrar lo ordenado con base en una orden judicial. Por eso, las EPS participan en el proceso de tutela, como ocurre en este caso, para indicar básicamente dos cosas: (i) que no se puede entender que la entidad viole los derechos a la salud de las personas que requieren servicios de salud con necesidad (servicios no contemplados dentro del POS) al no autorizarlos, puesto que sus actuaciones se enmarcan dentro de una regulación que omite el procedimiento para que se tramiten este tipo de solicitudes; y (ii) que teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional, en la cual se advierte que las personas tienen el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requieran con necesidad, la EPS solicita al juez la posibilidad de recobrar ante el Estado, el costo de los servicios que no le corresponda asumir en virtud de la regulación, con cargo a los dineros que aseguran el acceso a los servicios presupuestados por los planes obligatorios.

 

En otras palabras, ante la laguna que existe en la regulación para poder garantizar a una persona el acceso a servicios de salud que se requieran con necesidad, distintos a medicamentos no incluidos del plan obligatorio, en la práctica, las EPS suelen obstaculizar el acceso al derecho fundamental a la salud de las personas, hasta tanto un juez constitucional no les garantice expresamente que podrán recobrar ante el Fosyga. Así pues, es claro que la laguna regulativa existente se constituye, en sí misma, en una barrera al acceso a los servicios de salud. Este asunto estructural será abordado posteriormente por esta Sala, con el objeto de impartir una orden al respecto [ver apartado 6.1.4.].

 

5.2. Los pagos moderadores no pueden ser una barrera que dificulte, postergue o impida el acceso a los servicios de salud que se requieran

 

5.2.1. El segundo de los problemas jurídicos concretos analizados en el presente caso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona la entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad económica para sufragarlo? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele un pago moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación, cuando el servicio se requiere. La entidad tiene todo el derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona. Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud (ver apartado 4.4.5.1.).

 

5.2.2. En el caso que se estudia en el expediente T-1289660 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores –coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía–), se estudia la acción de tutela de Marlene Betancourt Mosquera (46 años) contra SaludCoop EPS por considerar que esta entidad desconoció sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de un servicio de salud incluido en el POS que ella requiere (coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía) debido a que no ha cancelado el pago moderador correspondiente –un copago equivalente al 11.5% del costo del servicio–. El copago lo justifica la EPS en el hecho de que el esposo de la accionante, el afiliado al sistema, sólo ha cotizado 86 semanas, de las 100 que se exigen para aquellas consideradas catastróficas, según el artículo 61 del Decreto 806 de 1998. La accionante, por su parte, requiere el servicio con necesidad, es decir, no se lo puede costear por sí misma.^[362] El juez de instancia decidió que la EPS no había violado el derecho a la salud de la accionante, por cuanto, se había limitado a exigir lo que a su juicio era un ‘requisito’ para poder acceder al servicio.

 

De acuerdo con la jurisprudencia, es claro que SaludCoop EPS irrespetó el derecho a la salud de la accionante, por cuanto le obstaculizó el acceso a un servicio que ella requería con necesidad (coronariografía con cateterismo izquierdo y ventriculografía), como medio para presionarla y asegurar que cancelara el pago moderador correspondiente (ver apartado 4.4.5.1.). El irrespeto del derecho fue claramente corroborado por el Ministerio de la Protección Social.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que ‘no habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo’ (lit, g, art. 14, Ley 1122 de 2007), un caso como éstos, en el futuro no se debe repetir.

 

5.2.3. Adicionalmente, el servicio requerido, es un examen diagnóstico, indispensable para definir pos­terior­mente el manejo quirúrgico apropiado para su enfermedad. Por lo tanto, se trata de un servicio de salud especialmente reconocido y tutelado por la jurisprudencia constitucional, como se indicó previamente (ver apartado 4.4.2.), razón de más para tutelar el servicio en cuestión.

 

5.2.4. La Sala, considerando el riesgo existente para la salud de la accionante, certificado por su médico tratante y por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el trámite ante el juez de primera instancia, dispuso una medida cautelar orientada a proteger los derechos a la vida y a la salud de la tutelante. Se ordenó a Saludcoop EPS autorizar la práctica del servicio de salud requerido, en el término de 48 horas, advirtiendo que no se indicaba quién es el responsable de asumir el costo del mismo. El 4 de mayo de 2006, Saludcoop EPS informó a la Corte Constitucional que el procedimiento ya le había sido practicado a la accionante.

 

5.2.5. La Sala considera que en el presente caso el derecho a la salud de la accionante fue violado por SaludCoop EPS. Como se indicó previamente, los pagos moderadores no pueden constituirse en barreras de acceso a los servicios de salud a los más pobres (ver apartado 4.4.5.). No obstante, como en el caso de la referencia la violación del derecho ya cesó, lo que procede en el presente caso es revocar la decisión judicial de instancia, tutelar el derecho a la salud de la accionante y confirmar y dejar en firme las medidas cautelares adoptadas dentro del proceso.

 

5.2.6. Ahora bien, además de proferir la medida cautelar, la Sala solicitó información al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, acerca de si el padecimiento sufrido por la accionante ha de entenderse como una enfermedad catastrófica y acerca de si tal clasificación autoriza a la EPS a condicionar la autorización del servicio de salud requerido, a que se hubiera cancelado un copago, por tratarse de una enfermedad padecida por una persona beneficiaria de alguien que había cotizado 86 de las 100 semanas exigidas como periodo mínimo. La Corte también indagó acerca de los mecanismos existentes para resolver los conflictos que se presentan en estos casos, así como las formas de financiamiento con las que cuentan las personas que carecen de capacidad económica para realizar los pagos correspondientes.

 

Las respuestas que aportaron el Ministerio y la Superintendencia son indicativas de los problemas estructurales que padece el sistema de salud. En especial, evidencia las incertidumbres a las que se enfrentan los distintos actores del sector, que se traducen en claras barreras al goce efectivo del derecho a la salud. En efecto, mientras que el Ministerio de la Protección Social, en contravía de la jurisprudencia constitucional, considera que SaludCoop EPS no ha violado el derecho a la salud de la accionante y que ha actuado dentro de los parámetros normativos vigentes, la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la Constitución, la Ley y la jurisprudencia en la materia, considera que existe una grosera y ostensible violación del derecho a la salud de la accionante.

 

5.2.6.1. Mediante escrito del 16 de junio de 2006, el Ministerio de la Protección Social respondió las cuestiones propuestas. En cuanto al carácter catastrófico de la enfermedad que padece la accionante, el Ministerio indicó que esta clasificación no es taxativa, por lo que el Sistema no cuenta con un listado de este tipo de afecciones.^[363] En relación con los mecanismos al alcance de las personas para acceder a los servicios de salud que requieren para preservar su vida o su integridad personal, cuando se les exige un copago que no tienen la capacidad económica de efectuar, dijo que ‘no hay ninguna disposición legal que exima del pago’. A su juicio, se trata de una barrera de acceso al servicio insuperable, incluso, si conlleva una discriminación en contra de las personas con escasos recursos.^[364] Por último, en cuanto al mecanismo para financiar los pagos que les corresponda hacer al sistema de salud, el Ministerio indicó que éste era el previsto en el artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS.

 

5.2.6.2. Mediante escrito del 27 de junio de 2006, la Superintendencia Nacional de Salud respondió las cuestiones propuestas. En cuanto al carácter catastrófico de la enfermedad que padece la accionante, la Superintendencia indicó que “(…) según el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el POS, es decir, aquellas señaladas en el artículo 117 del MAPIPOS (Resolución 5261 de 1994), requieren de periodos mínimos de cotización. Por su parte, el artículo 115 de la resolución mencionada indica que la coronariografía, incluyendo cateterismo izquierdo y ventriculografía, es un procedimiento de nivel III. De esta forma, se tiene que el mecanismo diagnóstico referido no está sujeto a periodos mínimos de cotización ni puede ser considerado dentro de las enfermedades catastróficas o ruinosas.” Teniendo en cuenta la Ley 972 de 1995, en especial su artículo 3°, y dando aplicación a la cláusula pro homine, la Superintendencia Nacional de Salud considera que “(…) respecto de las enfermedades ruinosas y catastróficas allí mencionadas se hace explícita la integralidad en el tratamiento de las mismas.” Finalmente, en cuanto a los mecanismos legales y de financiamiento con los que cuenta una persona que se encuentra en las mismas condiciones de la accionante, la Superintendencia indicó que los copagos no pueden convertirse en ‘barreras para acceder al servicio’.^[365]

 

5.2.6.3. El problema jurídico planteado por el caso analizado en este aparte de la sentencia, está relacionado con dos problemas estructurales que serán analizados y resueltos posteriormente. Por una parte, la incertidumbre con relación a cuáles son los servicios de salud específicos que se encuentran incluidos en el plan obligatorio, y deben ser garantizados sin discusión alguna cuando se requieran (ver apartado 6.1.1.1.), con la consecuente necesidad de adoptar medidas para superar dicha incertidumbre (ver apartado 6.1.1.2.).

 

5.3. Protección especial del derecho a acceder a los servicios de salud de las niñas y los niños.

 

El tercero de los problemas jurídicos que plantean los casos acumulados en el presente proceso, es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio? La respuesta a esta cuestión, como se dijo, es afirmativa. El derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial protección constitucional (ver sección 4.5.).

 

5.3.1. En el expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–) se niega el acceso a un menor a un servicio de salud que requiere (es indispensable para evitar una grave infección y garantizar se desarrollo armónico e integral) con necesidad (sus padres no pueden pagar el costo correspondiente al servicio), alegando, únicamente, que el servicio no está incluido en el plan obligatorio de salud. Claramente la entidad acusada (Salud Colpatria EPS) desconoce el derecho a la salud del hijo del accionante, en especial, por tratarse de un niño, sujeto de especial protección constitucional. En tal sentido se reiterará la jurisprudencia en este caso y se tutelará el derecho a la salud del menor.^[366]

 

La mayoría de las ocasiones en las que el servicio de salud ‘implante coclear’ se ha concedido como parte del derecho a la salud, ha sido en el caso de los niños.^[367] En pocas oportunidades no ha sido así. Por ejemplo, en la sentencia T-1138 de 2005 se tuteló el acceso a un implante coclear a una persona dedicada a las ventas ambulantes (55 años, nivel II del sisbén). La Corte consideró que el accionante requería el implante por cuanto su audición se estaba perdiendo gravemente desde hacía ya ocho años, con significativos impactos en su capacidad lingüística, y porque los otros posibles servicios de salud alternativos existentes (audífonos), no le servían a su caso.^[368] Es decir, el servicio de salud solicitado no podía ser remplazado por otro que permitiera conservar la salud, la dignidad y la integridad personal del accionante (requería el servicio), y el accionante no tenía forma de acceder al mismo por sus propios medios (lo requería con necesidad).^[369]

 

Los casos en los que una niña o un niño tienen acceso a un implante coclear son mayores, por el hecho de que pueden ‘requerir’ el servicio de salud en más ocasiones. Como se indicó (ver sección 4.5.), en el caso del derecho a la salud de los niños, existen ámbitos de protección especiales, derivados de su condición de sujetos de especial protección constitucional. Así pues, su derecho fundamental a la salud no sólo protege el acceso a los servicios que se requieran para conservar la salud, en especial si se encuentra compro­metida su vida, su integridad personal o su dignidad. En el caso de los niños y las niñas, su derecho a la salud les garantiza también, por ejemplo, el acceso a los servicio de salud que se requieran para lograr ‘un desarrollo armónico e integral’ (art. 44, CP). El proceso de desarrollo y crecimiento de los niños y las niñas implica considerar aspectos en los que un determinado servicio de salud puede ser indispensable y significar mejoras enormes, frente a lo que representa el mismo servicio de salud en personas adultas.

 

Ahora bien, en el presente caso existe un hecho que debe ser resaltado por la Sala de Revisión. El menor contaba con un implante coclear (que le fue puesto en el 2001), pero requería que éste fuera reemplazado, porque existía la posibilidad de que le generara meningitis. Por un lado, ello implica que en el caso concreto el menor no sólo requería el servicio por ser indispensable para su desarrollo armónico e integral, sino también por el hecho de ser necesario para conservar su vida, en sentido estricto. Por otra parte, de acuerdo a la información pública sobre algunos de los audífonos que existen en el mercado, se sabe que el riesgo de producir meningitis se puede derivar de la calidad del implante, y no por problemas adjudicables a la salud del paciente.^[370] Las órdenes que serán impartidas en el presente caso se presentarán posteriormente.

 

5.4. Una entidad encargada de garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico reconocido que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión

 

5.4.1. El cuarto problema jurídico concreto es este: ¿desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio requerido, cuando éste fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia? Ahora bien, esta cuestión lleva a una segunda pregunta que se suscita en el caso concreto, teniendo en cuenta de quién se trataba, ¿puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona, únicamente por el hecho de que el servicio de salud fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad nunca lo negó por esa razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido? Como se indicó (ver apartado 4.4.2.), la persona competente para decidir en el Sistema de Salud cuándo requiere alguien un servicio de salud es el médico tratante, por estar adscrito a la entidad correspondiente, está capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. Pero esta regla tiene una excepción cuando (i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. En estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió. No obstante, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva.^[371]

 

5.4.2. En el primero de los expedientes acumulados al presente proceso (T-1281247; acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–), los jueces de primera y de segunda instancia resolvieron negar la acción de tutela interpuesta por la madre de un niño, por considerar que el servicio de salud solicitado (un implante coclear), no había sido ordenado por el médico tratante, sino por un profesional no adscrito a la entidad en cuestión (Salud Colpatria EPS).

 

La accionante solicitó el servicio de salud ordenado por un médico que hace parte del Sistema de Salud y es un reconocido especialista en el área en que el menor está siendo atendido. Además, se trata de quien había sido el médico tratante del menor desde sus tres años y medio de edad, cuando éste era beneficiario de otra EPS (SOS) distinta a la que tiene en la actualidad (Salud Colpatria EPS).^[372] Se trataba pues, de una opinión médica que debía ser considerada especialmente por parte de la nueva EPS, teniendo en cuenta que era el concepto de quien había sido el médico tratante del niño en el Sistema de Salud hasta hacía poco tiempo. Por último, cabe señalar que el concepto que el médico emitió no era referente a un servicio de salud que se requiriera para atender una nueva afección a la salud del menor. No. En el presente caso, el médico se pronunció sobre un tratamiento que se le venía dirigiendo al menor, para atender su deficiencia auditiva. No es una opinión sobre un tema nuevo que el médico desconociera. No obstante, aunque la EPS (Salud Colpatria) obstaculizó el acceso al servicio de salud requerido por el menor, lo hizo por otra razón diferente. La EPS nunca cuestionó la validez o certeza del concepto del médico tratante. De hecho, como se aprecia en el expediente, el concepto era aceptado y considerado válido, precisamente por tratarse de un reconocido especialista en el campo en cuestión que había sido el médico tratante del niño. Es el juez de instancia quien considera, so pretexto de una aplicación mecánica de los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los servicios de salud, que el concepto del especialista que venía tratando al menor desde sus tres años y medio de edad no demostraba que el servicio de salud era ‘requerido’ por el menor. La decisión de los jueces de instancia, valga decir, no se fundó en razones de carácter médico o científico que hubiesen sido allegadas al proceso; se fundó en razones de carácter eminentemente formales, que dejaron de lado el contenido material del concepto médico emitido y el deber constitucional del juez de proteger el goce efectivo del derecho a la salud.

 

5.4.2.1. La Sala reitera entonces, que se irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, (ii) sin ninguna consideración de carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión, especialmente, (iv) si la entidad nunca cuestionó la validez o idoneidad del concepto médico.

 

En este caso, los jueces reconocieron el derecho del menor a ser evaluado,^[373] pero cuestionaron el concepto médico que prueba que el servicio se ‘requiere’, por motivos únicamente formales, no médicos.

 

5.4.2.2. En conclusión, dentro del expediente T-1281247 (acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–), la Sala resolverá revocar la decisión de segunda instancia y tutelar, en conse­cuencia, el derecho del menor a la salud, por las razones dadas. Pero se abstendrá de impartir cualquier tipo de orden en el caso concreto, por cuanto la amenaza a los derechos del menor ya fue superada hace tiempo,^[374] y por tanto, lo que corresponde, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es limitarse a declarar la carencia de objeto.^[375]

5.4.2.3. En este caso (expediente T-1281247 acceso de un menor a un servicio no incluido en el POS –implante coclear–) también se hace manifiesta la posibilidad de que el proceso de evaluación del paciente por parte del médico tratante, se convierta en una barrera al acceso al servicio que se requiere. En el presente caso, la EPS no controvierte la pertinencia del servicio ordenado; fueron los jueces de instancia los que interpusieron la barrera. No obstante, del análisis de la jurisprudencia constitucional al respecto, se deduce que se trata de una cuestión recurrente, y en la cual pueden ser las EPS las que incluso adopten medidas orientadas a obstaculizar estratégicamente el acceso al servicio de salud.^[376]  

 

5.4.3. En el expediente T-1320406 (acceso de niña vinculada al sistema a un servicio de salud –mamoplastia–) se estudió el caso de Mariela del Socorro Castilla Fernández, una mujer que interpuso acción de tutela en nombre de su hija de 15 años, Yoice Dalila Rueda Castilla, contra la Clínica Cardiovascular Jesús de Nazareth y el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, por violar el derecho fundamental a la salud de su hija. Conforme a la Historia Clínica y evaluación médica hecha a la niña, ella presenta una hipertrofia de glándulas mamarias, por lo que se le ordenó la práctica de una cirugía plástica. La madre alega que carece de recursos económicos para asumir el costo del servicio de salud requerido, es desempleada, ama de casa y hace las uñas a domicilio; ambas, madre e hija, se encuentran en el nivel 2 del SISBEN. Advierte además, que luego de ser atendida “por medio del SISBEN” y que se le ordenara la cirugía, su hija fue remitida al DADIS, donde se le dio una orden para la clínica Jesús de Nazareth, entidad donde le dijeron que la llamarían, pero nunca lo hicieron. El juzgado de instancia negó la tutela por considerar que no se había probado que el servicio de salud ordenado, pusiera en riesgo su vida.^[377] Durante el trámite del proceso en sede de revisión, la Sala ordenó la práctica de pruebas que le permitieron establecer que según el DADIS, la menor sí tenía el derecho a acceder al servicio que decía requerir, pero que para ejercerlo era preciso que se le evaluara médicamente con anterioridad, de lo cual decía no tener registro.^[378]

 

5.4.3.1. La Sala considera que el Departamento Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, irrespetó el derecho a la salud de la niña hija de la accionante, al dejar de tomar las medidas adecuadas y necesarias para determinar si la niña requiere o no con necesidad un servicio de salud (mamoplastia terapéutica), y para garantizar su acceso efectivo al mismo, en caso de que se determine que sí lo requiere (ver apartado 4.4.3.). En el presente caso, el DADIS reconoció que la hija de la accionante sí tiene el derecho a acceder al servicio de salud que ella solicita, si lo requiere, pero no adoptó ninguna medida adecuada para informar, acompañar y hacer seguimiento a la madre de la niña, y garantizar así que, efectivamente, la institución encargada de prestar el servicio de salud en cuestión lo haga. La institución tan sólo se pronunció y brindó información a la accionante, mediante escritos remitidos al proceso de tutela, por solicitud del juez. En consecuencia, la Sala resolverá tutelar el derecho a la salud de la hija de la accionante y confirmará las medidas cautelares ordenadas dentro de este caso.^[379]

 

5.4.3.2. En este caso, adicionalmente, se trata de una niña que tan sólo está vinculada al Sistema de Salud, no forma parte del régimen contributivo, del régimen subsidiado ni de los regímenes especiales. Se trata pues de un sujeto doblemente protegido, tanto por ser niña (ver sección 4.5.), como por no estar vinculada plenamente al Sistema de Salud (ver sección 4.2.). En tal sentido, la medida cautelar que se ratificará, garantizó el acceso al servicio específico requerido, pero no removió las barreras estructurales a las que se enfrenta cotidianamente, por no haber sido cubierta por ninguno de los dos regímenes. Atender los problemas estructurales que implica el estar vinculado, depende de que el Estado cumpa la obligación de garantizar la plena universalidad del Sistema. Esta obligación del Estado, derivada del derecho a la salud, será analizada posteriormente en términos generales (ver sección 6.4.).

 

 

 

 

5.5. El derecho de acceder a los servicios incluidos en el plan obligatorio, no puede ser obstaculizado alegándose incumplimiento en ciertos pagos, cuando la entidad se allana a la mora, al recibir nuevos pagos

 

5.5.1. El quinto problema jurídico concreto analizado dentro del presente proceso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestación social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes a salud dentro del plazo establecido para ello? Como se dijo previamente, la jurisprudencia constitucional, por ejemplo, ha señalado que la acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el pago de incapacidades laborales, por la importancia que estas pres­taciones revisten para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana (ver apartado 4.4.5.8.). Específicamente, ha señalado que cuando una entidad promotora de salud no ha hecho uso de los diferentes meca­nismos de cobro que se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones. En varios casos se ha reiterado esta decisión jurisprudencial, entre ellos, en algunos en los que se condenó al Instituto de Seguros Sociales, entidad accionada en el proceso que suscita este problema jurídico.^[380]

 

5.5.2. En el expediente T-1308199 (reconocimiento de incapacidades, cuando los aportes a Salud fueron extemporáneos y a la vez aceptados por la EPS), se analiza la acción de tutela de Máximo Daniel Cuello Urzola, quien tiene un delicado estado de salud debido a que padece leucemia, contra el Seguro Social, seccional Cesar, por considerar que la entidad afecta su derecho a la vida y al mínimo vital al negarse a pagar tres incapacidades, cada una de 30 días. La entidad negó el reconocimiento de las incapacidades debido a que los pagos de los respectivos aportes a la salud a nombre del accionante se habían realizado extemporáneamente al Seguro Social. El accionante, un afiliado que cotiza como independiente, reconoció que debido a la difícil situación econó­mica ha tenido que pagar con retraso de algunos días, pero siempre dentro del mes correspondiente.^[381] Las incapacidades a las que tiene derecho y se le han negado, son necesarias para su subsistencia.^[382] El Gerente del Seguro Social, Seccional Cesar, indicó que en ninguna de las tres incapacidades solicitadas, se observó el requisito establecido en el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, según el cual se tiene el derecho a reclamar una incapacidad por enfermedad al haber cumplido, entre otras reglas, la siguiente: ‘haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a los que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho…’. El accionante había incumplido, a juicio del Director de la entidad acusada, con los pagos en todos los casos. Con relación a la incapa­cidad del 28 de mayo en todos los meses se pagó con algunos días de retraso (enero 6 días, febrero 11 días,^[383] marzo 3 días y abril 8 días después); lo mismo ocurrió con la incapacidad del 19 de julio de 2005 (marzo 3 días, abril 8 días, mayo 3 días, y junio 1 día después) y con la incapacidad del 18 de agosto del mismo año, en tres de los cuatro meses (mayo 3 días, junio 1 día, y agosto 4 días después, julio se canceló un día antes).

 

El juez de primera instancia, siguiendo la jurisprudencia constitucional, tuteló el derecho del accionante,^[384] en tanto que el juez de segunda instancia, desconociéndola, resolvió revocar la decisión y no tutelar el derecho.^[385] La Sala coincide con el juez de primera instancia. En el presente caso, la EPS acusada violó el derecho del accionante, pues se negó a autorizar un servicio requerido (incapacidades laborales), poniendo en riesgo su mínimo vital, por el hecho de considerar que no se había cumplido el requisito de pagar oportunamente los aportes a la salud, a pesar de que los mínimos retrasos en que se incurrió, no fueron cuestionados por la entidad. De hecho, tan sólo uno de ellos causó intereses.

 

5.5.3. En conclusión, la Sala considera que el Seguro Social irrespetó el derecho a la salud de Máximo Daniel Cuello Urzola, al haberle negado el pago de una prestación contemplada por el Sistema de Salud (incapacidad laboral) de la cual depende su mínimo vital, en razón a mínimos retrasos en el pago de los aportes, que no habían sido cuestionado o rechazados por la entidad. Ahora bien, como la Sala ya tuvo noticia de que la prestación del servicio se le garantizó al accionante,^[386] se limitará a confirmar la orden dispuesta en la medida cautelar adoptada dentro del proceso de la referencia.^[387] La Sala dispuso que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cesar, procediera (1) a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de incapacidad laboral presentadas por Máximo Daniel Cuello ante dicha entidad —absteniéndose de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acción de tutela de la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se hizo extemporáneamente—, y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al accionante.^[388]

 

5.6. El acceso a los servicios de salud que se requieran, está especialmente garantizado a las personas que padecen enfermedades catastróficas o de alto costo.

 

5.6.1. El sexto problema jurídico concreto analizado en el presente proceso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado? De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrumpido súbitamente; viola el derecho a la salud una EPS que suspenda el suministro de un tratamiento médico que se requiera, antes de que éste haya sido efectivamente asumido por otro prestador (ver apartado 4.4.6.4.). En especial, si se trata de un sujeto de especial protección en salud, por padecer una enfermedad catastrófica o de alto costo, caso en el cual, adicionalmente, no pueden cobrársele copagos.

 

5.6.2. En el Expediente T-1315769 (acceso a servicio de salud incluido en el POS, sometido a pagos moderadores –carga viral–), se plantea dicho problema jurídico. En este caso se estudió una acción de tutela interpuesta por Cristian Lopera Grajales (diagnosticado como VIH positivo, en octubre de 2005) contra Comfenalco EPS, por considerar que esta entidad le viola sus derechos a la vida y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de la prueba de carga viral que necesita y que fue ordenada por su médico tratante el 3 de enero de 2006 –por no haber cancelado previamente un copago equivalente al 68% del valor del servicio en cuestión–. El copago lo justificó la EPS en que el accionante no cuenta con las semanas mínimas de cotización requeridas para acceder al servicio requerido. El accionante considera que la EPS desconoce flagrantemente la Ley 972 de 2005 que impide negar los tratamientos requeridos a personas con VIH. Por tanto, el accionante solicita que se le ordene a la EPS acusada que cuanto antes, garantice la práctica del servicio de salud requerido y cubrir el 100% del costo del mismo. El accionante se encuentra desempleado desde noviembre de 2005 y antes devengaba un salario mínimo legal vigente, por lo que es claro que carece de capacidad económica para asumir el monto que se le está exigiendo. Comfenalco EPS indicó que de acuerdo con el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, luego de que se terminó el periodo de protección laboral, el 30 de enero de 2006, retiró al accionante de la EPS, por lo que ya no existe relación contractual usuario-EPS. El 14 de febrero de 2006, el Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín resolvió negar la acción de tutela, por considerar que Comfenalco EPS no había desconocido los derechos a la vida y a la salud del accionante, en la medida que éste no se encuentra afiliado a aquella, es decir, que no existe relación contractual.^[389]

 

5.6.3. En conclusión, la Sala considera entonces, que Comfenalco EPS irrespetó grave y ostensiblemente el derecho a la salud del accionante al haber interrumpido los servicios de salud que requiere con necesidad, sin que otro prestador los haya asumido, para tratar la enfermedad catastrófica que padece (VIH/Sida). En el caso concreto, la Sala de Revisión dispuso medidas cautelares orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud que requiera el accionante. Por lo tanto, la Sala resolverá reiterar las medidas allí tomadas, y dejarlas en firme.^[390]

 

5.7. La limitación a la libertad de afiliación de las personas que padecen enfermedades catastróficas no debe impedir que la persona pueda acceder a los servicios de salud que requiere, con calidad, oportuna e idóneamente

 

5.7.1. El séptimo problema jurídico planteado dentro del presente proceso es el siguiente: ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse? Para la Sala, la respuesta a esta cuestión es afirmativa, en razón a que la entidad acusada está desconociendo una libertad derivada del derecho a la salud con base en una norma que no es pertinente.

 

5.7.2. Como se indicó, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y administrativa en la materia, es admisible la limitación impuesta por la regulación al derecho a libertad de escogencia dentro del Sistema de Salud a las personas afiliadas (ver apartado 4.2.6.). No obstante, tanto la regulación como la jurisprudencia son claras en señalar que el requisito de tiempo adicional se ha impuesto, únicamente, a las personas afiliadas que estén sometidas a tratamientos de alto costo. En otros términos, la limitación adicional impuesta a la libre escogencia tiene cuatro prerrequisitos para poder ser aplicada, a saber, (1) que el ‘afiliado’ (2) esté ‘haciendo uso de servicios’ (3) para atender ‘procedimientos de alto costo’ (4) ‘sujetos a períodos mínimos de cotización’. En tal medida, no es dado a una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, negar la afiliación a una persona con base en la limitación fijada por la regulación, por fuera de los parámetros fijados en la misma norma.

 

5.7.3. En el expediente T-1350500, caso en el que se plantea este problema jurídico, Jairo Eduardo Yepes Pérez, interpuso acción de tutela contra el Seguro Social EPS y Coomeva EPS por considerar que se le han violado y amenazado los derechos fundamentales a la salud y a la segu­ridad social, a él y a su familia. Coomeva EPS se negó a autorizar el traslado de su grupo familiar, inscrito actualmente en el Seguro Social EPS, pues considera que de acuerdo a la regulación (numeral 9°, artículo 14, Decreto 1485 de 1994), el tipo de afectación a la salud que padece su hijo (una enfermedad de alto costo, sujeta a períodos mínimos de cotización), implica que su derecho a escoger libremente la entidad que preste el servicio de salud está limitado, salvo mala prestación del servicio, ‘por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud’.^[391] La EPS Coomeva participó en el proceso, para señalar que el accionante está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Seguro Social EPS, no de Coomeva EPS. Advierte que no le es posible atender la solicitud de traslado del accionante por cuanto en su grupo de beneficiarios se encuentra su hijo que padece de hemofilia congénita y degenerativa, enfermedad de “alto costo” en virtud de la cual, la reglamentación limita la libertad de escogencia. El Seguro Social EPS informó al Juez de tutela que no ha recibido solicitud alguna de traslado por parte de alguna otra EPS. A su parecer “(…) la EPS ISS no ha vulnerado ó amenazado los derechos constitucionales del accionante y es la EPS Coomeva quien lo hace al no dar la oportunidad de la libre elección de Entidad Promotora de Salud.” Los jueces de instancia negaron la tutela por cuanto consideraron que la entidad acusada se estaba limitando a aplicar la regulación.^[392]

 

5.7.4. Para la Sala, Coomeva EPS irrespeta el derecho de Jairo Eduardo Yepes Pérez al limitarle su libertad de afiliación con base en una regla inexistente. En efecto, la norma regulatoria que la entidad invoca –el numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994– limita la libre escogencia a una persona en un caso muy preciso en el cual se deben observar 4 requisitos. Como se indicó, la norma impone la limitación cuando el ‘afiliado’ hace uso de un cierto tipo de servicios. No obstante, Coomeva EPS extiende la limitación de la regla al impedirle a una persona afiliarse a su entidad porque su hijo, o sea un “beneficiario”, tiene una enfermedad de alto costo, como si la norma dijera que la limitación se da cuando hace uso de un servicio para tal clase de enfermedad el ‘afiliado’ o un ‘beneficiario’ suyo.

 

Las entidades del sector de la salud tienen el deber de interpretar las normas aplicables a la luz de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional pertinentes, con el fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a las personas. No es admisible, por el contrario, interpretar las normas aplicables de forma tal que se extiendan las limitaciones precisas a otros casos para los que no fueron contempladas, impidiendo así, por ejemplo el acceso a un servicio de salud que se requiera o, como ocurre en el presente caso, el ejercicio de una libertad derivada del derecho a la salud.

 

 

5.7.5. En conclusión, Coomeva EPS irrespetó el derecho a la salud del accionante y de su grupo familiar, al limitar se libertad de escogencia con base en una norma que no es aplicable al caso concreto. La interpretación de las reglas en salud ha de servir para asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos. En tal medida se revocará la decisión de instancia y se tutelará el derecho a la salud del accionante y de su grupo familiar. No obstante, en la medida en que la entidad ya dio cumplimiento a la medida cautelar dispuesta por la Sala para garantizar al accionante su libertad de poder afiliarse a la entidad acusada, no se impartirán ordenes adicionales en el caso concreto. La Sala se limitará a dejar en firme la medida cautelar proferida.^[393]

 

5.8. Un órgano del Estado viola el derecho de petición cuando no responde con congruencia y de fondo la solicitud de una entidad o institución del sector, en especial si la petición va orientada a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud.

 

5.8.1. El octavo problema jurídico concreto es el siguiente: ¿Viola un órgano del Estado, el derecho de petición de una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud y el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios al sistema de protección, al negarse a responder de fondo una petición para remover un obstáculo en uno de los trámites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, el goce efectivo del derecho a la salud, en razón a que el órgano estatal respectivo se considera incompetente? Como lo ha señalado la jurisprudencia en innumerables ocasiones, “es violatorio del derecho fundamental de petición que una autoridad pública se niegue a recibir, tramitar y dar respuesta de fondo a una petición”.^[394] La Corte ha señalado que “el núcleo esencial de derecho de petición reside en una respuesta pronta y oportuna de la cuestión. “Los requisitos de la respuesta son tres, (1) la oportunidad, (2) resolver (i) de fondo, (ii) clara, (iii) precisa y (iv) de manera congruente lo solicitado; (3) ser puesta en conocimiento del peticionario”.^[395]

 

 

5.8.2. Este problema jurídico parte de los dos últimos casos acumulados dentro de la presente sentencia, en los cuales, a diferencia de lo que ocurre en los anteriores procesos, la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud no es la parte accionada, sino la accionante. En el caso T-1645295 Sanitas EPS presentó acción de tutela en contra de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por violar el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política al no haberle dado respuesta de fondo, integral y efectiva a dos comunicaciones que le fueron dirigidas por la EPS el 18 de diciembre de 2006 y el 18 de enero de 2007. Por otra parte, en el caso T-1646086, Sanitas EPS presentó acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, por considerar que esta entidad le ha violado su derecho de petición al no haberle dado respuesta al escrito petitorio que había sido presentado días antes, el 6 de febrero del mismo año. Solicitó que se ordenara al Ministerio responder de fondo y adecuadamente la petición presentada.

 

5.8.3. Las comunicaciones presentadas por Sanitas EPS en ambos casos van orientadas a solicitar a las respectivas entidades que clarifiquen las reglas de recobro ante el Fosyga, por cuanto el procedimiento existente se constituye en una barrera al flujo de recursos dentro del sistema de salud. En tal sentido, la respuesta del Consejo Superior de la Judicatura, según la cual la entidad no es competente, es una respuesta adecuada. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el Ministerio de la Protección Social pues dicha entidad sí es competente para aclarar el procedimiento que el mismo diseñó.

 

Así, las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud tienen el derecho a que sus peticiones sean respondidas de fondo y con congruencia por los órganos del Estado del sector de la salud, en especial, si estas van encaminadas a que se adopten medidas que permitan el eficaz flujo de los recursos del Sistema de Salud para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.^[396]

 

5.8.4. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el “derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, (…) mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.”^[397] Así pues, las peticiones presentadas por Sanitas EPS al Consejo Superior de la Judicatura y al Ministerio de la Protección Social, en el contexto de los procesos T-1645295 y T-1646086 respectivamente, no son meros trámites burocráticos. Son participaciones democráticas orientadas, en este caso, a la construcción de la mejor regulación posible, que permita a las entidades del sector cumplir con su obligación de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.^[398]

 

5.8.5. En conclusión, la Sala considera que el Consejo Superior de la Judicatura no violó el derecho de petición de Sanitas EPS, por cuanto no es la entidad competente para decirles a los jueces de la República, cómo han de interpretar las normas aplicables para los procedimientos de recobro de las EPS ante el Fosyga. Por la misma razón, en el segundo caso el Ministerio de la Protección Social sí violó el derecho de petición de la entidad accionante, así como el derecho a la salud de las personas afiliadas y beneficiarias al sistema, a través de la misma, por cuanto el Ministerio sí es competente para aclarar cuáles son las reglas y el procedimiento en cuestión. Por tanto, la Sala resolverá confirmar la decisión de instancia en el primero de estos dos procesos y revocarla en el segundo. En consecuencia, se ordenará al Ministerio de la Protección Social que responda de fondo la petición que le fue presentada, para lo cual se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado (6.2.) de la presente sentencia.

 

5.8.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que la petición presentada por la EPS, versa sobre uno de los problemas recurrentes y graves de la regulación del sector de la salud relativo al flujo de recursos para financiar los servicios de salud, este será abordado por la Sala posteriormente (apartado 6.2).

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